KIO 3156/20

Komisja w składzie:
0: Przewodnicząca: Monika Kawa - Ogorzałek Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 grudnia 2020 r., w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 listopada 2020 r. przez
wykonawcę ZGO-NOVA Sp. z o.o., Witaszyczki 1A, 63-200 Jarocin w postępowaniu
prowadzonym przez
Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. J. Gromkowskiego z
siedzibą we Wrocławiu,
przy udziale wykonawcy
Hollywood Textile Service Sp. z o.o. z siedzibą w Sierpcu
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 t.j.), na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego we Wrocławiu.

Sygn. akt KIO 3156/20

Przewodni
cząca: ………………………………
UZASADNIENIE

Zamawiający – Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. J. Gromkowskiego z siedzibą
we Wrocławiu, działając na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.; dalej „Pzp") postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na realizację
zadania pn. „Kompleksowa usługa prania pościeli szpitalnej i materacy Il”

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2020/S 227-557803.

W dniu 30 listopada 2020r. Odwołujący – ZGO-NOVA sp. z o.o. z siedzibą w
Witaszyczkach wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec
postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ") zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 22 ust. 1a, art. 25 ust. 1 pkt 2 oraz 29 ust. 2 oraz w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu (w
szczególności w zakresie dokumentów potwierdzających ich spełnienie) w sposób
preferujący określone grono wykonawców, przez co naruszeniu ulega zasada zachowania
uczciwej konkurencji;

2. art. 29 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie opisania przedmiotu
zamówienia z zachowaniem tzw. parametrów równoważności (rozwiązań równoważnych).

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
modyfikacji SIWZ poprzez:
a.
umożliwienie wykonawcom przedłożenia wyników badań oraz opinii i zaświadczeń
wydanych przez akredytowane podmioty (a nie tylko osoby uprawnione do przeprowadzenia
kontroli sanitarnych
— co jest pojęciem węższym),
b.
umożliwienie przedłożenia przez wykonawców wyników badań mikrobiologicznych
przeprowadzonych przez akredytowany podmiot,
c.
opisanie
przedmiotu zamówienia poprzez odwołanie się do rozwiązań
równoważnych, które umożliwiają udział w postepowaniu wykonawcom, którzy nie posiadają
komory do dezynfekcji materacy, a są w stanie świadczyć usługę pralniczą na tym samym
(lub lepszym) poziomie pr
zy zachowaniu technologii i rozwiązań równoważnych
ewentualnie o:
3.
nakazanie Zamawiającemu unieważniania postępowania w sprawie udzielenia
zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp bowiem jest ono obarczone
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Sygn. akt KIO 3156/20

Uzasadniając zarzuty odwołania, Odwołujący wskazał, że w orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej podnosi się, że Zamawiający, zgodnie z art. 22 ust. 1a Pzp powinien
określić warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe
w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności
wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako
m
inimalne poziomy zdolności (por. m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 3
sierpnia 2019 r., sygn. KIO 1492/19). Według Odwołującego Zamawiający w niniejszym
postępowaniu pominął ww. reguły i zasady kreując warunki udziału w postepowaniu w
sposób dowolny i dalece niezobiektywizowany.
Wyjaśnił, że w pkt 6.2. pkt 8 SIWZ Zamawiający zażądał od Wykonawców, celem
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, przedłożenia dokumentu
wydanego przez Państwową Inspekcję Sanitarną lub inny podmiot upoważniony do
przeprowadzania
kontroli
sanitarnych,
tj.:
udokumentowanie
przeprowadzania
systematycznych kontroli sanitarnych wykonywanych dotychczas usług poprzez załączenie
do oferty opinii i zaświadczeń za 2017r., jednocześnie wskazując, że powyższe dokumenty
powinny zawierać faktycznie realizowane badania w zakresie:
a. czystość mikrobiologiczna bielizny szpitalnej i odzieży roboczej personelu r— min. 2
badania/12m-cy,
b. czystość mikrobiologiczna wózków używanych w pralni— min. 2 badania/12m-cy,
c. c
zystość mikrobiologiczna powierzchni płaskich i regałów w pralni — min. 2 badania/12
miesięcy,
d. czystość mikrobiologiczna materacy-dezynfekcja komorowa (lub inny proces zapewniający
właściwe pranie i dezynfekcję materacy— min. 2 badania/12m-cy"
Zdaniem O
dwołującego, żądanie przez Zamawiającego przedłożenia przez
Wykonawcę dokumentów wystawionych jedynie w 2017 r. jest jawnym i bezspornym
ograniczeniem konkurencji, które wyklucza z udziału w przedmiotowym postepowaniu
podmioty, które rozpoczęły działalność po 2017 r. Takie działanie w świetle przywołanych
powyżej przepisów oraz orzecznictwa jest niedopuszczalne i niczym nieuzasadnione.
Ponadto, dokumenty wystawione w 2017 r. w żaden sposób nie pozwalają na weryfikację
zdolności wykonawców do realizacji przedmiotu zamówienia — może być bowiem tak, że
dany wykonawca spełniał wymogi postawione przez Inspekcję Sanitarną w 2017 r., jednakże
w latach następnych utracił taką pozytywną opinię. W konsekwencji żądanie przez
Zamawiającego dokumentu sprzed trzech lat, w opinii Odwołującego, jest nielogiczne i w
żaden sposób nie pozwala na weryfikację jakości świadczonych usług. Skoro tak
sformułowane wymagania w zakresie dokumentów nie pozwalają na weryfikację spełnienia
warunków udziału w postepowania (w zakresie obecnego poziomu jakości oferowanych
usług) to należy uznać je za zbędne, zawyżone i ograniczające konkurencję — co stoi w
Sygn. akt KIO 3156/20

oczywistej sprzeczności z Pzp. W ocenie Odwołującego spełnienie ww. wymogu powinno
być umożliwione poprzez przedłożenie opinii i zaświadczeń wydanych również po 2017 r.
Ponadto, jego zdaniem, Zamawiający w celu potwierdzenia warunków udziału w
postępowaniu winien umożliwić potencjalnym wykonawcom przedłożenie badan
mikrobiologicznych przeprowadzonych również przez akredytowane podmioty (a nie tak jak
ma to miejsce obecnie wyłącznie przez właściwie Inspekcje Sanitarne). Żądanie wyników
badań przeprowadzonych przez Inspekcję Sanitarną w toku kontroli jest nieuzasadnione i w
istotny sposób ogranicza konkurencję, bowiem „kontrole" z natury rzeczy są prowadzone
albo w przypadku stwierdzenia naruszeń albo w ramach tzw. „kontroli planowych", tym
samym tylko niewielka grupa podmiotów będzie mogła legitymować się co najmniej dwoma
kontrolami przeprowadzonymi w ciągu 12 miesięcy (co do zasady będą to duże podmioty
albo takie, co do których rzetelności są wątpliwości). Podkreślił, że tak sformułowane
postanowienia SIWZ ograniczają znacznej liczbie wykonawców udział w przedmiotowym
postepowaniu i w gruncie rzeczy nie są niczym uzasadnione. W ocenie Spółki spełnienie
powyższego wymogu (z poszanowaniem zasad związanych z opisem przedmiotu
zamówienia oraz dotyczących zasad uczciwej konkurencji) może zostać spełnione poprzez
umożliwienie
wykonawcom
(altematywnie)
przedłożenia
odpowiednich
badan
mikrobiologicznyc
h wystawionych przez właściwą, akredytowaną jednostkę.

Odwołujący wskazał także, że Zamawiający w załączniku numer 7 do SIWZ określił
wymagania dotyczące technologii prania, która ma zostać wykorzystana w trakcie realizacji
ww. zamówienia publicznego. W pkt 15 rzeczonego dokumentu wskazano natomiast, iż
Wykonawca w trakcie realizacji zamówienia ma korzystać z komory do dezynfekcji materacy,
wyposażonej w system monitoringu, rejestracji i wydruku parametrów procesu dezynfekcji. W
ślad za tym postanowieniem Zamawiający wprowadził we wzorze umowy oraz w samej
SIWZ szereg wymagań odnoszących się do ww. komory do dezynfekcji (w tym w zakresie
cyklicznego przedkładania przez Wykonawcę wyników badań). Odwołujący podkreślił, że
zgodnie z art. 29 ust. 3 Pzp przedmi
otu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie
znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który
charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli
mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców
lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i
zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych
określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". Wskazanie w tym
przypadku szczególnego procesu, który charakteryzuje usługi bez dopuszczenia rozwiązań
równoważnych jest w ocenie Odwołującego naruszeniem Pzp, które nie zapewnia
przygotowania i przeprowadzenia postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców.
Sygn. akt KIO 3156/20

Wyjaśnił, że stosowana przez niego technologia spełnia wszystkie warunki
należytego procesu dezynfekcji, a ponadto, że skuteczne wykonanie dezynfekcji nie wymaga
wcale użycia komory dezynfekcyjnej. Proces dezynfekcji przebiega bowiem równie dobrze w
pralnico-
wirówkach, w których dokonywany jest zarówno proces prania jak i dezynfekcji i to
samo tyczy się to komory dezynfekcyjnej nie posiadającej funkcji wydruku. Wprowadzenie
wymogu aby pralnia wyposażona była w komorę dezynfekcyjną z funkcją wydruku danych
oraz obowiązku złożenia opinii sanitarnej stwierdzającą posiadanie w/w komory nie jest
uzasadnione potrzebami Zamawiającego, a wręcz jest sprzeczne z interesem
Z
amawiającego, eliminuje bowiem z przetargu pralnie które nie posiadają komory z
wydrukiem danych, a oferują dokonywanie dezynfekcji w nowoczesnych pralnico-wirówkach i
komorach dezynfekcyjnych nie posiadających funkcji wydruku danych. Odwołujący wskazał,
że Zamawiający nie wykazał, aby posiadanie komór do dezynfekcji przez wykonawców było
niezbędne do właściwego wykonania przedmiotu zamówienia, co skutkuje wątpliwościami
Spółki co do transparentności postepowania, w szczególności zaś w zakresie równego
trak
towania wykonawców oraz niedyskryminującego opisu przedmiotu zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia,
stanowiska stron złożone w trakcie rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje:

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
Pzp.
Następnie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a
zarzucane naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę Hollywood Textile Service sp. z
o.o. z siedzibą w Sierpcu zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.

Izba ustaliła:
Zamawiający w dniu 4 grudnia 2020r. dokonał unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. W tym samym dniu Zamawiający opublikował powyższą
informację na stronie internetowej, co zostało przez Zamawiającego potwierdzone na
Sygn. akt KIO 3156/20

posiedzeniu w dniu 15 grudnia 2020
r. Zamawiający na posiedzeniu wyjaśnił także, że termin
na zaskarżenie powyższej czynności upływał w dniu 14 grudnia 2020r. i w tym terminie nie
zostało wniesione żadne odwołanie od wykonawców kwestionujących czynność
unieważnienia postępowania.

Izba zwa
żyła:
Na wstępie Izba wskazuje, że brak udziału w posiedzeniu z udziałem stron i w
rozprawie Odwołującego nie stanowił przeszkody w rozpoznaniu sprawy. Zgodnie z § 21
Rozporządzenia z dnia 22 marca 2010 roku w sprawie regulaminu postepowania przy
rozpoznaw
aniu odwołań (tj. Dz. U. z 2018 roku poz. 1092 ze zm.) niestawiennictwo strony
prawidłowo zawiadomionej o terminie rozprawy nie wstrzymuje rozpoznania odwołania.
Odwołujący o terminie rozprawy został zawiadomiony w dniu 9 grudnia 2020r., co potwierdził
prz
esłaną do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 grudnia 2020r. odpowiedzią podpisaną
przez panią Agnieszkę Macek.
Izba wskazuje, że zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Natomiast stosownie do przepisu art. 191 ust. 2 Pzp, wydając wyrok, Izba bierze za
podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania.
Izba, mając na uwadze przywołany przepis art. 192 ust. 2 Pzp, wzięła pod uwagę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania, a zatem na moment wyrokowania w sprawie. Izba
wskazuje, że z informacji uzyskanych od Zamawiającego na rozprawie wynika, że czynność
unieważnienia postępowania jest czynnością prawomocną, bowiem termin jej zaskarżenia
upływał w dniu 14 grudnia 2020r. i do jego upływu nie wpłynęło żadne odwołanie
wykonawców kwestionujących tą czynność. Powyższe oznacza, że w związku z
unieważnieniem postępowania sformułowane przez Odwołującego zarzuty naruszenia
przepisów prawa wobec określonych postanowień SIWZ, utraciły swój byt. Izba podkreśla,
że orzeczenie winno rozstrzygać o zarzutach a także żądaniach kierowanych wobec
kwestionowanych czynności. Podkreślenia wymaga, że Izba nie może pominąć w dniu
wyrokowania tych czynności, które wydarzyły się w postępowaniu o udzielenie zamówienia
już po wniesieniu odwołania, a które mają znaczenie dla jego prawidłowego rozpoznania i
wyrokowania. W tej sprawie, na moment wydani
a orzeczenia, nie istniało postępowanie, a w
związku z tym dokumentacja postępowania, bowiem kwestionowane w odwołaniu czynności
polegające na nieprawidłowym sformułowaniu postanowień SIWZ zostały przez
Zamawiającego unieważnione wraz z unieważnieniem postępowania. Tym samum, skład
orzekający stwierdził, że unieważnienie postępowania czyniło bezprzedmiotowymi wszystkie
zarzuty sformułowane wobec postanowień SIWZ.
Sygn. akt KIO 3156/20

Należy również podkreślić, że pomimo żądania Odwołującego zawartego w odwołaniu
dotyczącego nakazania Zamawiającemu unieważnienia postępowania na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 7 Pzp, nie sposób było uznać, że Zamawiający uwzględnił odwołania z dnia 30
listopada 2020r. Wyjaśnić bowiem należy, że Zamawiający takiego oświadczenia w
postępowaniu odwoławczym nie złożył, co więcej na rozprawie wnosił o oddalenie odwołania
w całości.
Izba podkreśla, że rozstrzyganie o zarzutach w sytuacji unieważnienia postępowania,
nie może wpłynąć w żaden sposób na wynik postępowania – którego to wyniku aktualnie nie
ma
– bowiem podstawa wniesienia odwołania na dzień wyrokowania nie istnieje, nie istnieje
bowiem dokumentacja postępowania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9
oraz art. 192 ust. 10 Pzp.

Przewodniczący: …………………………………………

Wcześniejsze orzeczenia: