KIO 3155/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Protokolant: Piotr Kur

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 grudnia 2020 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 grudnia 2020 r. przez wykonawcę Delfarma
Sp. z o.o. w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzkie
Centrum Terapii Uzależnień w Gdańsku

orzeka:
1. oddala
odwołanie;
2. kosztami post
ępowania obciąża Delfarma Sp. z o.o. w Łodzi i zalicza w poczet kosztów
p
ostępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych
zero groszy) uiszczoną przez Delfarma Sp. z o.o. w Łodzi tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący: ………………………

Sygn. akt KIO 3155/20

Uzasadnienie

Zamawiający – Wojewódzkie Centrum Terapii Uzależnień w Gdańsku – prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest „Zakup i sukcesywne
dostawy produktów leczniczych dla Wojewódzkiego Ośrodka Terapii Uzależnień w Gdańsku”.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych 23
listopada 2020 r. pod pozycją 614478-N-2020. Wartość zamówienia jest większa niż kwota
wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

1 grudnia 2020 r
. wykonawca Delfarma Sp. z o.o. w Łodzi wniósł odwołanie wobec
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej jako „SIWZ”. Zachowany został
termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 29 ust. 1 - 3 Pzp w zw. z art. 7
ust. 1 Pzp, jak i samego art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36aa i art. 91 Pzp przez:
a) po
łączenie w ramach jednego, niepodzielonego zamówienia czterech różnych
produkt
ów leczniczych tego samego producenta - firmy L. Molteni & C. dei F.lli Alitti
Societa di Esercizio S.p.A., w taki sposób, że jedyną ważną ofertę, na przedmiot
zamówienia może złożyć tylko hurtownia reprezentująca na polskim rynku interesy
rzeczonego producenta;
b)
ustalenie w sposób zbyt rygorystyczny, w stosunku do swoich zobiektywizowanych
potrzeb oraz standardów (praktyk) rynkowych, jednego z elementów opisu
przedmiotu zamówienia oraz „kryteriów oceny ofert”, jakim jest termin dostawy na
„następny dzień od dnia złożenia zamówienia w dni robocze od poniedziałku do
piątku do godziny 11:00" tj. w praktyce w ciągu 24 godziny od złożenia zamówienia,
de facto
terminu na „cito", który będzie jako jedyny obowiązywał wykonawcę i nie
uwzględnia logistyki związanej z obiegiem dokumentów oraz towarów na rynku,
szczególnie w dobie pandemii, a ponadto tworząc z „terminu dostawy” znaczące
(40%) kryterium oceny ofert w taki sposób, że biorąc pod uwagę rynkową specyfikę
realizacji przedmiotu zamówienia, obiektywne potrzeby zamawiającego i metodykę
apl
ikowania leku u pacjentów oraz możliwość składania „zamówień via telefon”,
zamawiający skutecznie eliminuje „niepożądaną” konkurencję wobec referencyjnego
producenta i jego produktów;
c)
opis przedmiotu zamówienia przez wskazanie syropu jako jedynej dopuszczonej

postaci leku
, która charakteryzuje zamawiany produkt z pozycji nr 1 z Załącznika nr 2
- formularz asortymentowo-
ilościowy o nazwie własnej Methadone hydrochloride
Molteni, 1
mg/ml, syrop, produkowany tylko i włącznie przez firmę L. Molteni & C. dei
F.ll
i Alitti Societa di Esercizio S.p.A. z siedzibą we Włoszech, co prowadzi de facto do
uprzywilejowania rzeczonego producenta i jego produktu, a eliminuje odwołującego i
produkt „równoważny” - Methadone hydrochloride Delfarmat 1mg/ml, roztwór
doustny.

Odwo
łujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
a) dokonania
modyfikacji zapisów SIWZ w zakresie sposobu składania ofert przez
dopuszczenie składania ofert na poszczególne pozycje lub danie takiej możliwości w
zakresie pozycji nr 1 z Załącznika nr 2 - Formularza asortymentowo-ilościowego z
uwzględnieniem zasad uczciwej konkurencji;
b) d
okonania modyfikacji maksymalnego terminu dostawy przedmiotu zamówienia na
co najmniej 2 (dwa) dni robocze od złożenia zamówienia z uwzględnieniem
obiektywnych
okoliczności związanych z logistyką dystrybucji leków i jej
ograniczeniami w dobie pandemii;
c) u
sunięcia z treści SIWZ (i ogłoszenia) jako „kryterium oceny ofert” kryterium „termin
dostawy” o wadze 40% w związku z brakiem obiektywnych przesłanek, jakie
waru
nkowałyby jego zasadność, a stanowiącym możliwość złożenia oferty w tym
zakresie jedynie dla pozoru w związku m.in. z brakiem przewidzenia realnych
mechanizmów kontroli prawidłowej realizacji w tym zakresie przedmiotu zamówienia
przez wykonawcę, z którym zamawiający podpisze umowę;
d) d
opuszczenie w pozycji nr 1 w Załączniku nr 2 - Formularz asortymentowo-ilościowy
zaoferowania rozwiązania „równoważnego” uwzględniającego zasadę uczciwej i
efektywnej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, tj. dopuszczenia w
miejsce określenia „syrop” jako równoważne określenie” „roztworu doustnego”.
Nie zgłoszono przystąpienia do postępowania odwoławczego.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas
której strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba zachowała systematykę zarzutów odwołania i odniosła się do nich kolejno.
Ad. 1. Art. 36aa ust. 1
Pzp stanowi, że zamawiający może podzielić zamówienie na
części, określając zakres i przedmiot tych części. Z treści tego przepisu nie wynika
obowiązek, lecz jedynie uprawnienia zamawiającego do podzielenia zamówienia na części.
Również art. 7 ust. 1 Pzp nie uzasadnia zarzutu odwołania. Decyzja co do podziału
zamówienia na części ma bowiem znaczenie nie tylko z punktu widzenia wykonawców, gdy
stanowi o możliwości wzięcia udziału w postępowaniu i uzyskania zamówienia w odniesieniu
do niektórych części, lecz powinna być postrzegana przede wszystkim z punktu widzenia
zasad opisu przedmiotu zamówienia.
Udzielenie zamówienia w częściach jest decyzją dotyczącą przedmiotu zamówienia.
Podział zamówienia zależny jest zatem nie tylko od konieczności zachowania zasady
uczciwej konkurencji, co wynika wprost z art. 29 ust. 2 Pzp, ale przede wszystkim od potrzeb
konkretnego zamawiającego, które mają zostać zaspokojone w wyniku udzielenia danego
zamówienia. Celem postępowania o udzielenie zamówienia nie jest danie możliwości
złożenia oferty w postępowaniu przez każdego wykonawcę, bez względu na rzeczywiste
potrzeby z
amawiającego i indywidualne uwarunkowania jego działalności. Podział
zamówienia może nastąpić, gdy jest to w sposób obiektywnie dostosowane do potrzeb
zamawiającego, adekwatne do celu danego postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba uwzględniła, że zamawiający zajmuje się bezpłatnym leczeniem osób
nieposiadających ubezpieczenia zdrowotnego, uzależnionych od narkotyków. Działalność
zama
wiającego polega m.in. na leczeniu substytucyjnym różnymi preparatami. Każdorazowo
dawka substytutu ustalana jest indywidualnie do potrzeb i stanu zdrowia pacjenta. Oznacza
to, że liczba pacjentów oraz zapotrzebowanie na poszczególne leki w ciągu roku nie jest
możliwa do konkretnego oszacowania. Potwierdza to brzmienie pkt 3.6 i 3.7 SIWZ, gdzie
zamawiający stwierdził odpowiednio, że:
„Zamawiający zastrzega sobie prawo do wykorzystania niepełnej ilości asortymentu.
Zamawiający przewiduje wykorzystanie 70% ilości produktów określonych w poszczególnych
pozycjach wskazanych w Załączniku nr 2 do IDW - Formularz asortymentowo - ilościowy.
Pozostałe 30% ilości produktów Zamawiający wykorzysta w razie zaistnienia takiej potrzeby.
Z tytułu niewykorzystania pełnej ilości asortymentu nie przysługują Wykonawcy wobec
Zamawiającego roszczenia odszkodowawcze.” „Zamawiający zastrzega sobie możliwość
ilościowej zmiany poszczególnych asortymentów do wysokości całkowitej wartości
zamówienia określonego umową.”

Przywołane postanowienia SIWZ korespondują również z oświadczeniem
z
amawiającego na rozprawie, że zmiana leków w leczeniu substytucyjnym jest czynnością
niezwykle wrażliwą, gdyż reakcje na zmianę u poszczególnych pacjentów nie są możliwe do
przewidzenia. Zatem zamawiający musi mieć zabezpieczoną możliwość szybkiej reakcji w
przypadku wystąpienia niepożądanych skutków danego preparatu lub jego zmienionej dawki.
Brak podziału zamówienia na części i współpraca z jednym wykonawcą zmniejszają ryzyko,
że któregokolwiek z leków zabraknie dla pacjentów. Sprzyja również ciągłości dostaw. Ma to
istotne znaczenie w leczeniu substytucyjnym
, w którym pominięcie nawet jednej dawki jest
niedopuszczalne. Ryzyko przerwy w terapii jest mniejsze w sytuacji zamawiania lek
ów od
jednego wykonawcy
, zwłaszcza, że zamawiający dokonuje zakupu mniejszej ilości leków –
na kolejny dzień. W tym zakresie Izba uwzględniła warunki zamawiającego, który nie
posiada zaplecza umożliwiającego przechowywanie większej liczby leków. Dział Farmacji
Szpitalnej z
amawiającego jest niewielki, dostępna jest jedna szafa pancerna. Niemożliwe
jest też dłuższe przechowywanie leków. Zamawiający wyjaśnił również, że zatrudnia
wyłącznie jednego farmaceutę przydzielonego do Programu Leczenia Substytucyjnego, który
pracuje
jedynie od godz. 8:00 do 11:00 i w tym czasie przyjmuje pacjentów, wydaje leki oraz
przyjmuje leki dostarczone przez w
ykonawcę.
W tym stanie rzeczy uzasadnione jest twierdzenie zamawiającego, że dostarczanie
wszystkich zamawianych
leków przez jednego wykonawcę jest korzystniejsze organizacyjnie
oraz finansowo. W przypadku dostarczania leków przez różnych wykonawców, zamawiający
nie tylko ponosiłby ryzyko, braku terminowej dostawy preparatu aktualnie niezbędnego w
leczeniu substytucyjnych, ale również zmuszony byłby do ponoszenia dodatkowych kosztów
związanych z koniecznością zwiększenia czasu pracy farmaceuty.
Argumentacja ta jest w ocenie Izby przekonująca. W jej świetle twierdzenie
odwołującego o hipotetycznych korzyściach finansowych zamawiającego wynikających ze
zwiększenia konkurencji w postępowaniu nie skłania do uwzględnienia zarzutu odwołania.
Ad. b) W pkt 17 SIWZ
zamawiający wskazał kryteria oceny ofert:
1) Cena - 60%;
2) Czas dostawy - 40%.
W kryterium
„Czas dostawy” zamawiający wskazał dodatkowo, że maksymalny czas
dostawy przedmiotu zamówienia to następny dzień od dnia złożenia zamówienia w dni
robocze od poniedziałku do piątku do godziny 11:00. Zamawiający przyznał również
odpowiednią punktację: w przypadku dostawy od 8:00 do 9:29 - 20 pkt, w przypadku
dostawy od 9:30 do 11:00 - 40 pkt.

Art. 91 ust. 2
Pzp, stanowi, że kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub
koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia. Związek z przedmiotem
zamówienia definiuje art. 91 ust. 2c Pzp, który wskazuje m.in. na aspekt dostarczania. Art.
91 ust. 2 pkt 6 in fine Pzp
przykładowo wskazuje, że kryterium oceny ofert mogą być warunki
dostawy, takie jak termin dostawy, sposób dostawy oraz czas dostawy lub okres realizacji.
Przywołane przepisy potwierdzają prawidłowość zastosowania kryterium „Czas dostawy”.
Izba zważyła, że w przypadku zamawiającego kryterium to ma istotne znaczenie, co
uzasadnia zarówno jego wagę – 40%, jak i sposób przyznawania punktów w jego ramach.
Stosowna argumentacja wynikająca z warunków organizacyjnych i finansowych
zamawiającego została w części powołana w pkt Ad. a). Dodatkowo Izba za godne wiary
uznała wyjaśnienia zamawiającego, że w godzinach pracy Działu Farmacji Szpitalnej czyli od
8:00 do 11:00 przyjm
owani są pacjenci, wydawane są leki oraz a zamówione leki są
przyjmowane
. Opóźnienie godzinowe - czyli dostawa leków po godzinie 11:00 powoduje brak
możliwości odebrania ich tego dnia i w konsekwencji brak leków dla pacjentów oraz groźbę
niedopuszczalnej przerwy w leczeniu. Największa liczba pacjentów jest w pierwszych
godzinach pracy, od godziny 9:30 do godziny 11:
00 liczba pacjentów jest mniejsza i w tym
czasie łatwiej jest odebrać zamówione leki.
Odwołujący nie wykazał swego twierdzenia, że w sytuacji epidemii SARS-Cov 2
d
ostawy na kolejny dzień po złożeniu zamówienia to tryb „na ratunek-cito”. W związku z tym
Izba uznała twierdzenie zamawiającego, że dostawy takie stanowią standardową praktykę
rynkową również w warunkach epidemii.
Izba nie dopatrzyła się również podstaw do twierdzenia, że przewidziana przez
zamawiającego w pkt 3.8 SIWZ możliwość składania zamówienia drogą telefoniczną, czyniła
kryterium „Czas dostawy” iluzorycznym. Przeciwnie w opisanych wyżej warunkach
zamawiającego, dużej liczbie pacjentów i co za tym idzie dużej liczbie dawek leków
przygotowywanych w krótkim czasie przez jedną osobę, jest to istotne ułatwienie.
Kwestionowane kryterium oraz sposób przyznawania punktów w jego ramach nie
naruszają przepisów ustawy. Żądanie odwołującego wydłużenia czasu dostawy do dwóch
dni, w warunkach prowadzenia działalności przez zamawiającego oraz z uwagi na specyfikę
tej działalności, nie jest możliwe do uwzględnienia.

Ad. c)
Istotą zarzutu było wymaganie zamawiającego dostawy leku wyłącznie w
postaci syropu. Odwołujący żądał dopuszczenia innej postaci leku. Zamawiający dokonał po
wniesieniu odwołania zmiany treści formularza asortymentowo-ilościowego stanowiącego
załącznik nr 2 do SIWZ, w ten sposób, że skreślił oznaczenie wskazujące na producenta

leku tj. L. Molteni & C. dei F.lli Alitti Societa di Esercizio S.p.A.
natomiast pozostawił postać
leku
– syrop.

Izba zważyła, że brak jest podstaw do uznania, że obie postaci leku, czyli syrop i
roztwór doustny można uznać za równoważne. Różnica między oboma postaciami wyraża
się m.in. w tym, że substancją pomocniczą w syropie jest sacharoza, a w leku w postaci
r
oztworu doustnego sorbitol. W karcie charakterystyki produktu leczniczego, który
odwołujący chciałby zaoferować zamawiającemu po żądanej przez siebie zmianie SIWZ,
znajduje się następujące stwierdzenie:
„Produkt leczniczy Methadone hydrochloride Delfarma zawiera sorbitol, który może wpływać
na biodostępność metadonu u niektórych osób. U tych pacjentów zamiana produktu
Methadone hydrochloride Delfarma na inne produkty zawierające metadon, które nie
zawierają sorbitolu, może spowodować istotne klinicznie zmiany stężenia metadonu w
osoczu krwi. Zaleca się zachowanie ostrożności w przypadku konieczności zmiany produktu,
szczególnie w przypadku pacjentów przyjmujących wysokie dawki produktu w leczeniu
podtrzymującym. Zaleca się monitorowanie pacjenta podczas zmiany produktu.”

Z powołanego stwierdzenia wynika potwierdzenie stanowiska zamawiającego, że w
przypadku osób uzależnionych, zmian leku należy dokonywać wyjątkowo ostrożnie i
zamawiający powinien mieć zabezpieczoną możliwość reakcji w przypadku, gdy zmiana
okazałaby się niekorzystna dla pacjenta. Sprawdzona przez zamawiającego postać leku –
syrop - ma zatem istotne znaczenie w leczeniu substytucyjnym. Dodatkowo utrudnia ona
możliwość podawania leku dożylnie, a uniemożliwienie podawania dożylnego substancji
psychoaktywnych -
jak wskazał zamawiający - jest priorytetowym zadaniem leczenia
substytucyjnego osób uzależnionych od opiatów.

W związku z tym Izba uznała, że zamawiający opisał przedmiot zamówienia w
sposób zgodny ze swoimi uzasadnionymi potrzebami i nie dopatrzyła się naruszenia art. 29
ust. 2 Pzp.

Fakt, że zamawiający po wniesieniu odwołania wykreślił oznaczenie leku wskazujące
na jego producenta jest niewystarczający dla uwzględnienia odwołania. Zarzutem odwołania
objęta była przede wszystkim postać leku, a ta nie została zmieniona. Czynność zmiany
formularza asortymentowo
– cenowego nie może zatem mieć wpływu na wynik
postępowania.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1
sentencji.

O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp.

Przewodniczący:
................................

Wcześniejsze orzeczenia: