KIO 3151/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Danuta Dziubińska

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym
z udziałem stron w dniu 15 grudnia 2020 roku
w
Warszawie odwołania wniesionego w dniu 30 listopada 2020 roku przez wykonawcę
SED-HUT S
półka Akcyjna z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez
Zakład Gospodarki Komunalnej „Bolesław” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
z siedziba w Bolesławiu

orzeka:
1. Odrzuca
odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego SED-HUT Spółka Akcyjna z siedzibą w
Krakowie, i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie
– w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący: …………………………

Sygn. akt: KIO 3151/20

U z a s a d n i e n i e

Zakład Gospodarki Komunalnej „Bolesław” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
Ochrona fizyczna osób i mienia Zakładu Gospodarki Komunalnej "Bolesław” Sp. z o.o. w
Bolesławiu, numer referencyjny 22/ZP/2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
zamieszczone w dniu 23 października 2020 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych nr
601453-N-2020.
W dniu 23 listopada 2020 r.
Zamawiający zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty
złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ACTUS sp.
z o.o. z si
edzibą w Katowicach i P.U. TOMBOR C. T. J. T. sp. j. z siedzibą w Katowicach. Na
powyższą czynność w dniu 30 listopada 2020 r. wykonawca SED-HUT Spółka Akcyjna
(dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (dalej: „ustawa Pzp” lub „Pzp”) w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art.
91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum
ACTUS sp. z o..o. w Katowicach (lider i P.U. TOMBOR C. T., J. T. sp. j. w Katowicach
(partner), pomimo że Wykonawca ten podlegał wykluczeniu z uwagi na niespełnienie
warunku
określonego w pkt 3.7.7.i 3.7.8. SIWZ, czyli nie mógł gwarantować ulgi na
PFORN,
ani nie jest zakładem pracy chronionej, ani podmiotem, którego działalność, lub
działalność wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały
zamówienie, obejmuje społeczną i zawodową integrację osób będących członkami grup
społecznie marginalizowanych;
2) art. 23 ust. 1 Pzp w zw. z art. 14 ust. 1 Pzp i
art. 83 § 1 kc i art. 58 § 1 kc poprzez brak
przyjęcia, że w realiach niniejszego postępowania ubieganie się o wspólne wykonanie
zamówienia przez w/w konsorcjum ma w istocie charakter pozorny i zmierza do obejścia
ustawy, albowiem z wyjaśnień złożonych przez konsorcjum na żądanie Zamawiającego
wynika, że w rzeczywistości umowę będzie wykonywał wyłącznie lider konsorcjum, co
skłania do wniosku, że drugi jego uczestnik (partner) został „dobrany” do udziału w
postępowaniu wyłącznie w celu wypełnienia kryteriów zapisanych w SIWZ,
3) art. 89 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 Pzp w zw. z art. 22 ust.1 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o
rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz.U. z
2020 r. poz.426 z późn.zm.) poprzez brak odrzucenia oferty w/w konsorcjum w sytuacji

gdy jego oferta była sprzeczna z ustawą i wymaganiami postawionymi w SIWZ (pkt.
3.7.7. i 3.7.8. SIWZ), tj. sugerowała, że konsorcjum, które wspólnie ubiega się o
udzielen
ie zamówienia może udzielić ulgi na PFRON, choć w realiach niniejszej sprawy
nie jest pracodawcą, a jak wynika z powołanego przepisu ustawy o rehabilitacji, ulgi
może udzielać wyłącznie pracodawca spełniający kwalifikowane warunki zatrudnienia
osób niepełnosprawnych, zaś w/w konsorcjum nie jest (jak samo zadeklarowało)
pracodawcą. Pracodawcą który wyłącznie ma prawo do udzielania w/w ulgi na PFRON
jest lider
konsorcjum, spółka ACTUS sp. z o.o. w Katowicach, a ponadto oferta ta została
złożona przez podmiot podlegający wykluczeniu.
Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o:
1)
uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu uchylenia czynności podjętej w
postępowaniu nr 22/ZP/2020; wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazanie
wykluczenia z
postępowania konsorcjum ACTUS sp. z o.o. i P.U. TOMBOR C. T., J. T.
sp. j. w Katowicach oraz odrzucenia oferty tego
wykonawcy, a następnie dokonania
ponownej oceny pozostałych ofert według kryteriów zawartych w SIWZ,
2)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w
tym opłaty od odwołania i opłaty od pełnomocnictwa, a także kosztów zastępstwa
prawnego przez adwokata według zestawienia kosztów przedstawionego na dalszym
etapie postępowania,
3) dopuszczenie i przeprowadzenie
dowodów załączonych do odwołania - na okoliczności
przytoczone w uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący nie uzasadnił swojego interesu we wniesieniu odwołania. Podał natomiast,
że na etapie poprzedzającym wybór najkorzystniejszej oferty, w trybie art. 181 ustawy Pzp,
występował do Zamawiającego informując o stwierdzonych przez siebie uchybieniach.
W ustawowym terminie żaden z wykonawców nie zgłosił przystąpienia do postępowania
odwoławczego.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, który
stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że w sprawie nie mają zastosowania
przepisy ustawy.
Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług ochrony fizycznej osób i mienia
Zakładu Gospodarki Komunalnej "Bolesław” Sp. z o.o. w Bolesławiu, które zostały opisane
przez Z
amawiającego kodem CPV - 79710000-4 usługi ochroniarskie.

Jak wynika z pisma Zamawiającego z dnia 3 grudnia 2020 r. wartość zamówienia wynosi
514
809,29 zł, co stanowi równowartość 120 854,00 euro, w tym wartość zamówień, o
których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Oznacza to, iż przedmiotem zamówienia są
usługi społeczne o wartości poniżej 750 000 euro. O zakwalifikowaniu zamówienia jako usług
społecznych, stosownie do art. 138h ustawy Pzp, rozstrzyga bowiem przedmiot zamówienia i
postanowienia m.in.
załącznika nr XIV do Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr
2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r.
w sprawie zamówień publicznych, gdzie usługi o kodach
CPV 79700000-1 do 79721000-
4 są wymienione jako usługi społeczne.
Stosownie do art. 138g ust. 1 ustawy Pzp, przepisy działu III rozdział 6 ustawy Pzp,
stosuje się do zamówień na usługi społeczne, jeżeli wartość zamówień innych niż
zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, jest
równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 750 000 euro. Zgodnie z art.
138l
ustawy Pzp, który odnosi się, do postępowań o ww. wartości, postępowanie o
udzielenie zamówienia na usługi społeczne jest prowadzone m.in. z zastosowaniem
przepisów działu VI ustawy Środki ochrony prawnej.
Postępowań na usługi społeczne o wartości poniżej ww. progów dotyczy natomiast art.
138o ustawy Pzp, który w ust. 1 stanowi, iż zamawiający udzielający zamówienia na usługi
społeczne o wartości poniżej kwot określonych w art. 138g ustawy Pzp, ma możliwość
udzielenia zamówienia zgodnie z określoną przez siebie procedurą, stosując wymogi
określone w art. 138o ust. 2-4 ustawy Pzp. Charakter i przebieg postępowania o udzielenie
zamówienia na takie usługi jest w takim przypadku określany przez zamawiającego
samodzielnie, przy uwzględnieniu m.in. ich specyfiki oraz własnych potrzeb. Przepisy art.
138o ust. 2-
4 ustawy Pzp nakazują zamawiającemu jedynie prowadzenie postępowania
w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminujący, określają sposób publikacji
i minimalną treść ogłoszenia o zamówieniu oraz obowiązki w zakresie publikacji informacji
o
udzieleniu zamówienia. Procedura udzielania zamówień publicznych na usługi społeczne w
oparciu o art. 138o ustawy Pzp jest tworzona przez z
amawiającego, a nie ustawę Pzp. Z
tego względu w takim przypadku brak jest podstaw do oceny przez Izbę czynności
zamawiającego, ponieważ ocenie Izby mogą być poddane jedynie czynności i zaniechania
zamawiającego, do których jest on zobowiązany na podstawie ustawy. Stosownie bowiem do
art. 180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami
ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na
podstawie ustawy.
Aby przyjąć, iż przysługuje odwołanie, z ustawy muszą zatem wynikać
określone obowiązki dla zamawiającego.

Ustawa Pzp, w odniesieniu do usług społecznych o wartości poniżej progów określonych
w art. 138g ust. 1
, nie zawiera postanowień przewidujących dla wykonawców możliwość
skorzystania ze środków ochrony prawnej, nie przewiduje również odesłania do stosowania
przepisów działu VI ustawy Pzp, tak jak to jest w przypadku zamówień na usługi społeczne i
inne szczególne usługi o wartościach przekraczających te kwoty. Uwzględniając powyższe,
uznać należy, że wykonawcy uczestniczącemu w takim postępowaniu nie przysługuje
odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. (…) (por. opinia UZP; www. uzp. gov.pl).
Przedmiotowe odwołanie dotyczy czynności związanych z badaniem i oceną ofert oraz
wyborem najkorzystniej
szej oferty, które to czynności nie zostały podjęte przez
Zamawiającego na podstawie procedur, do których był zobowiązany w ustawie Pzp, lecz na
podstawie samodzielnie ustalonych procedur. Nie zmienia tego okoliczność, iż Zamawiający
wskaza
ł na przepisy ustawy Pzp, a określając wartość szacunkową zamówienia podał
wielkość odnoszącą się do zamówień innych niż społeczne, skoro oznaczając przedmiot
zamówienia, w tym według CPV, podał oznaczenie wskazujące na to, że przedmiotem
zamówienia są usługi społeczne.
Zauważenia również wymaga, że Odwołujący nie zarzuca Zamawiającemu naruszenia
zasad określonych w art. 138 o ustawy Pzp ust. 2-4 ustawy Pzp, zaznacza natomiast, iż
występował do Zamawiającego w trybie art. 181 ustawy Pzp, który stanowi: Wykonawca lub
ucze
stnik konkursu może w terminie przewidzianym do wniesienia odwołania poinformować
zamawiającego o niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez niego lub
zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany na podstawie ustawy, na które nie
przys
ługuje odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2, co wskazuje, że zdawał sobie sprawę z
braku uprawnienia do wniesienia odwołania w tym postępowaniu z powołaniem się na
okoliczności sygnalizowane w piśmie z dnia 25 listopada 2020 r., a mimo to, podniósł je
następnie w odwołaniu.
O
dwołanie podlega zatem odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby podziela stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie
zaprezentowane m.in. w postanowieniu z dnia 1 czerwca 2020 r. sygn. akt KIO 1102/20 i
przywołanych w nim postanowieniach Izby oraz stanowisku doktryny Środki ochrony
prawnej. W postępowaniu na usługi społeczne o wartości niższej niż kwoty określone w
art.138g ust. 1 ZamPublU wykonawca nie ma możliwości skorzystania ze środków
odwoławczych przewidzianych w Dziale VI ZamPublU(dr hab. Małgorzata Sieradzka, Prawo
Zamówień Publicznych. Komentarz, Wydawnictwo C.H. Beck wydanie 1, Warszawa 2018,
Komentarz do art. 138o PZP
za pośrednictwem Legalis 11187289).
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparc
iu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Stosownie do powołanych przepisów, a także
zgodnie z poglądem jednolicie prezentowanym w orzecznictwie Izby i Sądów Okręgowych, w
przypadku odrzucenia odwołania, Odwołującego obciąża się całością wniesionego wpisu,
zgodnie
z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania (por. przykładowo wyrok Sądu
Okręgowego w Krakowie z 22 listopada 2012 r., sygn. akt XII Ga 517/11).

Izba nie uwzględniła wniosku pełnomocnika Odwołującego o zasądzenie kosztów z
tytułu usługi prawnej – kompleksowego doradztwa, przygotowania dokumentacji i odwołania
oraz zastępstwa prawnego przed KIO, z uwagi na powyższą zasadę odpowiedzialności za
wynik postępowania. W ocenie Izby nie można uznać za przekonującą argumentacji
profesjonalnego pełnomocnika występującego w sprawie, że działał w zaufaniu do
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w której zostało zamieszczone
pouczenie o możliwości skorzystania ze środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie
Pzp. Z tej samej specyfikacji wynikało bowiem, że przedmiotem zamówienia są usługi o
oznaczeniu CPV wskazującym, że są to usługi społeczne o wartości szacunkowej mniejszej
niż 214 000 euro, a tym samym mniejszej niż 750 000 euro, ponadto na posiedzeniu, zostało
wyjaśnione, że SIWZ w tym zakresie nie ulegała zmianie. Obecny na posiedzeniu
pełnomocnik miał zatem wiedzę, iż do postępowania winny znaleźć zastosowanie przepisy
dotyczące usług społecznych i skorzystać z przysługujących mu uprawnień, zwłaszcza w
kontekście przywołanego powyżej pisma z dnia 25 listopada 2020 r. wystosowanego w
trybie art. 181 ust. 1 ustawy Pzp.
Zauważenia wymaga, iż stosownie do § 5 ust. 3 pkt 1 ww.
rozporządzenia w przypadku odrzucenia odwołania Izba zasądza od odwołującego na rzecz
zamawiającego koszty, o których mowa w § 3 pkt 2, nie przewidując, także w § 5 ust. 4
rozporządzenia, innego rozstrzygnięcia o kosztach postępowania, jak tylko to, które
uwzględnia zasadę, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do
jego wyniku.

Przewodniczący: …………………………..

Wcześniejsze orzeczenia: