rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-12-17
rok: 2020
data dokumentu: 2020-12-17
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 3113/20
KIO 3113/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 grudnia
2020 r., w Warszawie, odwołania
wniesion
ego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 listopada 2020 r. przez
wykonawc
ę Ever Cleaning Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Medyczny w Lublinie
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ekotrade
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Ekotrade Serwis
FM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni oraz Silesia Ekotrade
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siemianowicach Śląskich
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
2020 r., w Warszawie, odwołania
wniesion
ego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 listopada 2020 r. przez
wykonawc
ę Ever Cleaning Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Medyczny w Lublinie
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ekotrade
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Ekotrade Serwis
FM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni oraz Silesia Ekotrade
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siemianowicach Śląskich
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Uniwersytetowi Medycznemu w Lublinie:
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności
badania i oceny ofert oraz wezwanie
wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Ekotrade Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
Ekotrade Serwis FM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Silesia
Ekotra
de Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, na podstawie art. 90 ust. 1
w związku z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, do udzielenia
wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty ze szczególnym uwzględnieniem
założeń do kalkulacji poszczególnych cen jednostkowych, w tym ich podziału na
powierzchnie wewnętrzne i zewnętrzne,
2.
kosztami postępowania obciąża Uniwersytet Medyczny w Lublinie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Ever
Cleaning Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od Uniwersytetu Medycznego w Lublinie na rzecz Ever Cleaning
Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością kwotę 19 045 zł 21 gr (słownie:
dziewiętnaście tysięcy czterdzieści pięć złotych dwadzieścia jeden groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu,
dojazdu i wynagrodzenia
pełnomocnika oraz opłaty skarbowej od
pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843
z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 3113/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Uniwersytet Medyczny w Lublinie prowadzi, na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn.
zm.), w
trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „usługę kompleksowego utrzymania, czystości obiektów i terenów
zewnętrznych Uniwersytetu Medycznego w Lublinie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane 25 września 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem
2020/S 187-451073.
Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I
Stanowisko Odwołującego
Odwołujący – Ever Cleaning spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wniósł odwołanie
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców,
2. art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru
najkorzystniejszej oferty niezgodnie z przepisami ustawy,
3. art. 89 ust. 1 p
kt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia: Ekotrade Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, Ekotrade Serwis FM Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością oraz Silesia Ekotrade Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
zwanych dalej „Konsorcjum Ekotrade”, pomimo że złożenie oferty tego wykonawcy stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
polegający na przeniesieniu kosztów wykonania usług na terenach wewnętrznych do
kosztów wykonania usług na terenach zewnętrznych w celu sztucznego obniżenia wysokości
podatku VAT od ceny ofertowej netto, a w konsekwencji do obniżenia wysokości ceny
ofertowej,
4. art. 89 ust. 1 pkt
4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum Ekotrade, pomimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę za realizację
usług sprzątania budynku (powierzchnie wewnętrzne) Collegium Novum, budynku
(powierzchnie wewnętrzne) Collegium Medicum oraz budynku (powierzchnie wewnętrzne)
Collegium Didacticum, ewentualnie
5. art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania
Konsorcjum Ekotrade do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących
w
yliczenia ceny za realizację usług sprzątania budynku (powierzchnie wewnętrzne)
Collegium Novum, budynku (powierzchnie wewnętrzne) Collegium Medicum oraz budynku
(powierzchnie wewnętrzne) Collegium Didacticum.
Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum Ekotrade,
2. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum Ekotrade, ewentualnie,
w przypadku nieuwzględnienia zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Ekotrade,
nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum Ekotrade do udzielenia wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny za realizację usług sprzątania budynku
(powierzchnie wewnętrzne) Collegium Novum, budynku (powierzchnie wewnętrzne)
Collegium Medicum oraz budynku (powierzchnie wewnętrzne) Collegium Didacticum,
4. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert,
5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający niezasadnie zaniechał
odrzuceni
a oferty Konsorcjum Ekotrade, pomimo że wykonawca ten zaoferował realizację
zamówienia za ceny, które stanowią ceny rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Przedmiotem zamówienia jest kompleksowe utrzymanie czystości łącznie w trzynastu
budynka
ch (terenach wewnętrznych) oraz dwunastu terenach zewnętrznych.
Zamawiający zastrzegł, że do obliczenia ceny oferty brutto niezbędne jest, aby wykonawca
wypełnił i złożył w ofercie formularz cenowy (załącznik nr 2a do formularza oferty), w którym
powinien
sporządzić kalkulację cenową według zasad tam określonych, tj. wykonawcy
zobowiązani byli do wskazania cen jednostkowych za sprzątanie 1 m
2
powierzchni,
w rozbiciu na poszczególne sprzątane obiekty (łącznie 25 obiektów). Ponadto Zamawiający
zastrzegł, że wynagrodzenie należne wykonawcy uzależnione będzie od faktycznej ilości
wykonanej usługi oraz będzie obliczane według cen jednostkowych wskazanych
w formularzu cenowym (§ 12 załącznika nr 6 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia
– wzór umowy:: „1. Strony ustalają, że należne Wykonawcy wynagrodzenie, za faktyczną
ilość wykonywanej usługi, płatne będzie w wysokości miesięcznej wartości netto, wynikającej
z cen jednostkowych netto, zgodnie z Formularzem cenowym Wykonawcy, stanowiącym
załącznik nr 2 do umowy, plus należny podatek VAT. 2. Ceny jednostkowe netto (za 1 m
2
sprzątanej powierzchni w poszczególnych budynkach i terenach zewnętrznych wokół
budynków Zamawiającego) wskazane w załączniku nr 2 do umowy zawierają wszelkie
koszty związane z należytą realizacją przedmiotu umowy i nie ulegną zmianie przez okres jej
obowiązywania. Określone przez wykonawców w formularzu ofertowym ceny jednostkowe
za świadczenie usług na poszczególnych obiektach są więc bardzo istotne, gdyż to według
tych cen nastąpi rozliczenie z wykonawcą za rzeczywiście wykonaną usługę.”
Zamawiający zastrzegł sobie ponadto prawo do zmniejszenia zakresu realizowanego
zamówienia (§ 13 wzoru umowy): „1. Zamawiający zastrzega sobie możliwość zmniejszenia
ilości usługi tj. zakresu sprzątanych powierzchni wyrażonego w m
2
(np. w przypadku
wyłączenia z użytkowania, braku potrzeby wykonania usług). 2. W przypadku wykonywania
mniejszej ilości usługi niż ustalona w umowie, Wykonawcy przysługiwać będzie
wynagrodzenie z tytułu faktycznie wykonanej części umowy (wynagrodzenie Wykonawcy
ulegnie obniżeniu proporcjonalnie do zmniejszonego zakresu usługi). 3. Wykonawca nie
będzie miał żadnych roszczeń z tytułu wykonywania mniejszej ilości usługi niż określona
w umowie”. Zamawiający może więc w dowolnym zakresie ograniczyć przedmiot
zamówienia. Powyższe potwierdzają również odpowiedzi Zamawiającego z 7 października
2020 r. na pytanie nr 2: „Czy Zamawiający planuje ograniczenie zakresu, bądź metrażu prac
Wykonawcy w związku z pracą zdalną Uniwersytetu” – „Zgodnie z treścią SIWZ,
Zamawiający zastrzegł sobie możliwość zmniejszenia metrażu bądź wyłączenia danego
budynku bez względu na sytuację pandemiczną. Zajęcia odbywają się w trybie mieszanym.
Zalecenia GIS oraz Ministerstwa Zdrowia mogą narzucić dodatkowe ograniczenia, co
w konsekwencji może spowodować wyłączenia”.
Mając na uwadze powyższe Zamawiający zobowiązany był do zbadania nie tylko, czy cena
łączna za realizację przedmiotu zamówienia nie jest rażąco niska, ale również do zbadania
cen jednostkowych zaof
erowanych przez wykonawców oraz cen za realizację usług na
poszczególnych obiektach. Powyższe zobowiązanie Zamawiającego w szczególności
aktualizuje się z uwagi na prawo do ograniczenia przez Zamawiającego w dowolnym
zakresie przedmiotu umowy o udzielnie z
amówienia. Wykonawcy powinni określić więc ceny
ofertowe (w tym ceny jednostkowe) w taki sposób, aby pokrywały one koszty realizacji
przedmiotu zamówienia nawet w przypadku ograniczenia przez Zamawiającego zakresu
zamówienia.
Jak wskazano w orzecznictwie, przy kosztorysowym charakterze wynagrodzenia istotnym
jest, aby koszty prac, w tym koszty zakupu materiałów, sprzętu, robocizny były ujęte
w odpowiednich adekwatnych dla nich pozycjach kosztorysu ofertowego łub w pozycjach
ściśle z nimi związanych. Związanie to może mieć charakter technologiczny, funkcjonalny
etc. Przy wynagrodzeniu kosztorysowym, którego istotą jest rozliczanie prac według
faktycznie zrealizowanych robót w oparciu o stawki ujęte w kosztorysie ofertowym
wykonawcy, rzetelna wycena poszczególnych pozycji kosztorysowych ma doniosłe
znaczenie”. Pojęcie „istotności” części składowej ceny lub kosztu należy interpretować
również poprzez odniesienie się do „istotności” części przedmiotu zamówienia, przynależnej
danej części składowej ceny lub kosztu. Jeżeli określone prace w ramach realizacji
zamówienia mają dla zamawiającego istotne znaczenie, to powinien on mieć prawo
zbadania, czy za prace te wykonawca oferuje cenę, która nie została przez niego rażąco
zaniżona.
Zamawiający zobowiązany był więc w szczególności do weryfikacji, czy cena zaoferowana
przez Konsorcjum Ekotrade za realizację usług sprzątania na poszczególnych obiektach nie
jest ceną rażąco niską, lecz zaniechał dokonania takiej oceny. W szczególności niezasadnie
zaniechał wezwania Konsorcjum Ekotrade do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny
zaoferowanej za świadczenie usług sprzątania budynku (powierzchnie wewnętrzne)
Collegium Novum (pozycja nr 3 formularza cenowego), budynku (powierzchnie wewnętrzne)
Collegium Medicum (pozycja nr 8 formularza cenowego) i budynku (powierzchnie
wewnętrzne) Collegium Didacticum (pozycja nr 11).
Odwołujący, pismem z 26 października 2020 r., wskazał Zamawiającemu na rażąco niską
cenę w ofercie Konsorcjum Ekotrade. Zamawiający, 30 października 2020 r., na podstawie
art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wezwał Konsorcjum Ekotrade do
złożenia wyjaśnień treści oferty, m.in. do „wyjaśnienia i wykazania w sposób niebudzący
wątpliwości, że Wykonawca zrealizuje wszystkie wymagane usługi sprzątania wymienione
w Załączniku nr 1 do SIWZ — Opis przedmiotu zamówienia w zaoferowanej przez siebie
w ofercie cenie”. Pismem z 2 listopada 2020 r. Konsorcjum Ekotrade przedstawiło swoje
stanowisko, które sprowadzało się do stwierdzenia, że Odwołujący nie udowodnił swojego
stanowiska i jego twierdzenia są gołosłowne, bez odniesienia do zaoferowanej ceny
i wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska.
Zamawiający pominął, że cena zaoferowana przez Konsorcjum Ekotrade za realizację usług
sprzątania we wskazanych obiektach nie pokrywa nawet minimalnych kosztów zatrudnienia
pracowników niezbędnych do realizacji zamówienia.
Odwołujący przedstawił, jakie według niego, są koszty wykonania zamówienia.
Zamawiający wskazał, że wszyscy pracownicy wykonujący prace fizyczne (sprzątanie)
muszą zostać zatrudnieni na podstawie umowy o pracę (pkt II.2.4. ppkt 6.1 ogłoszenia
o zamówieniu, Rozdział V ust. 6 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, § 3 ust. 3
wzoru umowy). Zamawiający podkreślił, że obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy
o pracę jest bezwzględny i dotyczy również pracowników zastępujących stale wykonujących
pracę (odpowiedź nr 5 i 22 z 7 października 2020 r.).
Zamawiający wskazał w opisie przedmiotu zamówienia, jaka jest wymagana minimalna
liczba pracowników niezbędnych do realizacji usług sprzątania w poszczególnych obiektach,
a w § 3 ust. 2 pkt 2.1 wzoru umowy, że wykonawca zobowiązany będzie realizować
przedmiot umowy angażując odpowiednią ilość osób gwarantujących rzetelność wykonania
usługi, nie mniejszą niż liczbę osób wskazaną w załączniku nr 3 do umowy oraz
pozostających w stosunku pracy z wykonawcą przez cały okres realizacji umowy.
Wykonawca zobowiązany jest więc zatrudnić co najmniej tyle osób, ile wymaga Zamawiający
zgodnie z postanowieniami opisu pr
zedmiotu zamówienia.
Z wymagań tych wynika, że wykonawcy zobowiązani byli do uwzględnienia w cenie ofertowej
kosztów wynagrodzeń pracowników równych co najmniej minimalnemu wynagrodzeniu za
pracę. Zamawiający podkreślił także, że wykonawcy powinni uwzględnić w zaoferowanej
cenie wysokość minimalnego wynagrodzenia obowiązującą w 2021 r. (odpowiedź na pytania
nr 1 i 32 z 9 października 2020 r.), tj. wykonawca powinien w cenie oferty skalkulować koszty
pracy w nowej wysokości, tj. min. 2.800,00 zł. Zamawiający nie przewiduje waloryzacji
wynagrodzenia.
Zaoferowana przez Konsorcjum Ekotrade cena za realizację zamówienia w zakresie
sprzątania budynku (powierzchni wewnętrznych) Collegium Novum nie pokrywa nawet
kosztów zatrudnienia pracowników niezbędnych do realizacji zamówienia, tym bardziej
pozostałych kosztów realizacji zamówienia.
Zamawiający określił następujące wymagania w zakresie minimalnej liczby pracowników
i godzin ich pracy: „Wykonawca będzie wykonywać pracę przez 7 dni w tygodniu w okresie
od 1 września do 31 maja i przez 5 dni w tygodniu od poniedziałku do piątku w okresie od
1 czerwca do 31 sierpnia, z wyłączeniem dni: 1 stycznia, 6 stycznia, 4-5 kwietnia, 1 maja,
3 maja, 23 maja, 3 czerwca, 15 sierpnia, 1 listopada, 11 listopada, 24-26 grudnia,
za
pewniając: 1. Serwis dzienny: - po 2 osoby w godzinach 7:30-15.30 od poniedziałku do
piątku i w godzinach 7:30-15:30 w soboty i niedziele w celu utrzymania ogólnej czystości
i bieżącej interwencji w zakresie powstania wszelkiego rodzaju zabrudzeń, serwis dzienny
przypadający w soboty i w niedziele nie obowiązuje w okresie od 1 czerwca do 31 sierpnia,
z zastrzeżeniem zapewnienia serwisu dziennego w godzinach od 7:30-20:30 od poniedziałku
do piątku i w godzinach 7:30 -15:30 w soboty i niedziele na wezwanie Zamawiającego oraz
-
co najmniej 8 osób od poniedziałku do piątku w godzinach od 15:30 do 22:00, od 5:00 do
7:00 oraz w innych godzinach, na które pozwala harmonogram zajęć w odniesieniu do sal
ćwiczeń, seminaryjnych i wykładowych oraz - 1 osoba od poniedziałku do piątku
w godzinach od 15:30 do 22:00 sprzątająca wyłącznie pomieszczenia o numerach:
129,130,131,132,133,134,135,136,137,327,328,329” (rozdział III pkt 1 ppkt 1.1 opisu
przedmiotu zamówienia).
Przy uwzględnieniu powyższych założeń minimalne łączne koszty wynagrodzeń
pracowników (bez innych kosztów osobowych) w zakresie tego obiektu wynoszą 480.108,00
zł netto, minimalne miesięczne koszty wynagrodzeń pracowników (bez innych kosztów
osobowych) w zakresie tego obiektu wynoszą 40.009,00 zł netto. Konsorcjum Ekotrade
zaoferowało realizację zamówienia za łączną kwotę 225.866,35 zł brutto, co stanowi
183.631,18 zł netto, czyli cenę niższą o 296.476,82 zł netto niż minimalne koszty
wynagrodzeń pracowników do świadczenia usług na tym obiekcie oraz za miesięczną kwotę
18.822,19 zł brutto, co stanowi 15.302,60 zł netto, czyli cenę niższą o 24.706,40 zł netto niż
minimalne miesięczne koszty wynagrodzeń pracowników do świadczenia usług na tym
obiekcie. Zatem cena zaoferowana przez Konsorcjum Ekotrade nie pokrywa nawet
minimalnych kosztów wynagrodzeń pracowników, w związku z tym nie pokryje pozostałych
kosztów osobowych realizacji zamówienia, jak koszty: urlopów, wynagrodzeń chorobowych,
urlopów okolicznościowych, Pracowniczych Planów Kapitałowych, lekarskich badań
wstępnych i okresowych, szkoleń BHP, ekwiwalentu za pranie odzieży roboczej lub prania
odzieży roboczej, a także pozostałych kosztów realizacji zamówienia.
Odwołujący przedstawił szczegółowe wyliczenia obrazujące sposób obliczenia minimalnych
kosztów wynagrodzeń pracowników bezpośrednio realizujących zamówienie: obowiązująca
w 2021 r. wysokość wynagrodzenia minimalnego 2.800,00 zł brutto to koszty pracodawcy
3.373,44 zł. Średni miesięczny wymiar czasu pracy pracownika w okresie realizacji
zamówienia wynosi 168 godzin, liczba roboczogodzin w całym okresie realizacji zamówienia
wynosi 23.909,16, co wynika z wymagań w zakresie liczby pracowników: 2 osoby
w godzinach 7:30-
15.30 od poniedziałku do piątku i w godzinach 7:30-15:30 w soboty
i niedziele (bez okresu od 1 czerwca do 31 sierpnia), 2 osoby 7:30-15:30 oraz co najmniej 8
osób od poniedziałku do piątku w godzinach 15:30-22:00 i 5:00-7:00 oraz 1 osoba od
poniedziałku do piątku w godzinach 15:30-22:00, 8 osób 5:00-7:00, 9 osób 15:30-22:00, co
daje 465,76
godzin średniomiesięcznie 1.526,7 godzin + 1.526,7 godzin średniomiesięcznie,
tj. 5.589,12 godzin + 18.320,4 godzin w okresie realizacji zamówienia. W związku z tym
średniomiesięczna liczba roboczogodzin w okresie realizacji zamówienia wynosi 1.992,46.
Łączny wymagany do realizacji zamówienia wymiar zatrudnienia wynosi 11,86 etatu
(1.992,46 godz.: 168 godz. = 11,86). Minimalne miesięczne koszty wynagrodzeń
pracowników wynoszą więc 40.009,00 zł netto (11,86 etatu x 3.373,44 zł = 40.009,00 zł),
łącznie 480.108,00 zł netto (40.009,00 zł x 12 miesięcy), co stanowi 590.532,84 zł brutto.
Różnica pomiędzy minimalnymi kosztami wynagrodzeń pracowników a ceną zaoferowaną
przez Konsorcjum Ekotrade, jest tak duża, że nie może być pokryta z ewentualnego
dofinansowania d
o zatrudnienia do realizacji zamówienia osób niepełnosprawnych. Ponadto
nie ma podstaw, aby sądzić, że Konsorcjum Ekotrade zatrudni do realizacji zamówienia
jakiekolwiek osoby niepełnosprawne. Nie wynika to z oferty Ekotrade ani z innych
dokumentów złożonych przez tego wykonawcę w postępowaniu. Zamawiający nie miał więc
również żadnych podstaw, aby takie założenie przyjąć, a etap postępowania odwoławczego
nie może zastępować wyjaśnień wykonawcy w zakresie wysokości zaoferowanej ceny.
Rażąco niski poziom ceny zaoferowanej przez Konsorcjum Ekotrade potwierdza również
porównanie zaoferowanej przez tego wykonawcę ceny z cenami zaoferowanymi przez
pozostałych wykonawców oraz średnią arytmetyczną wszystkich cen za realizację usług
w tym obiekcie. W związku z powyższym cena zaoferowana przez Konsorcjum Ekotrade za
sprzątanie budynku Collegium Novum jest ceną rażąco niską.
Również cena zaoferowana za realizację zamówienia w zakresie sprzątania budynku
(powierzchni wewnętrznych) Collegium Medicum nie pokrywa nawet kosztów zatrudnienia
pracowników niezbędnych do realizacji zamówienia, a tym bardziej pozostałych kosztów
realizacji zamówienia w tym zakresie.
Zamawiający określił następujące wymagania w zakresie minimalnej liczby pracowników
i godzin ich pracy: „- po 2 osoby w godzinach 13:00-21:00 od poniedziałku do piątku
i w godzinach 7:30-
15:30 w soboty i niedziele w celu utrzymania ogólnej czystości i bieżącej
dezynfekcji po każdych odbywających się zajęciach studentów, odbywających się
w budynku, serwis popołudniowy przypadający w soboty i w niedziele nie obowiązuje
w okresie od 1 czerwca do 31 sierpnia przez 7 dni w tygodniu w okresie od 1 września do 31
maja i przez 5 dni w tygodniu od poniedziałku do piątku w okresie od 1 czerwca do 31
sierpnia, z wyłączeniem dni: 1 stycznia, 6 stycznia, 4-5 kwietnia, 1 maja, 3 maja, 23 maja, 3
czerwca, 15 sierpnia, 1 listopada, 11 listopada, 24 -
26 grudnia” (rozdział VIII opisu
przedmiotu zamówienia).
Przy uwzględnieniu wszystkich powyższych założeń minimalne łączne koszty wynagrodzeń
pracowników (bez innych kosztów osobowych) w zakresie tego obiektu wynoszą 112.133,16
zł netto, minimalne miesięczne koszty wynagrodzeń pracowników (bez innych kosztów
osobowych) w zakresie tego obiektu wynoszą 9.344,43 zł netto. Konsorcjum Ekotrade
zaoferowało realizację zamówienia za łączną kwotę 48.889,55 zł brutto, co stanowi
39.747,60 netto, czyli cenę niższą o 72.385.56 zł netto niż minimalne koszty wynagrodzeń
pracowników do świadczenia usług w tym obiekcie i miesięczną kwotę 4.074,13 zł brutto, co
stanowi 3.312,30 zł netto, czyli cenę niższą o 6.032,13 zł netto niż minimalne miesięczne
koszty wynagrodzeń pracowników do świadczenia usług w tym obiekcie. Cena ta nie
pokrywa nawet minimalnych kosztów wynagrodzeń pracowników, w związku z tym nie
pokryje pozostałych kosztów osobowych realizacji zamówienia (urlopów, wynagrodzeń
chorobowych, urlopów okolicznościowych, Pracowniczych Planów Kapitałowych, lekarskich
badań wstępnych i okresowych, szkoleń BHP, ekwiwalentu za pranie odzieży roboczej lub
prania odzieży roboczej i pozostałych). Minimalne koszty pracodawcy wynagrodzenia
jednego pracownika wynoszą 3.373,44 zł, średni miesięczny wymiar czasu pracy pracownika
w okresie realizacji zamówienia wynosi 168 godzin, liczba roboczogodzin w całym okresie
realizacji zamówienia wynosi 5.589,12, co wynika z wymagań w zakresie liczby pracowników
(po 2 osoby w godzinach 7:30-
15:30 w soboty i niedziele oprócz okresu od 1 czerwca do 31
sierpnia, po 2 osoby w godzinach 13:00-
21:00 od poniedziałku do piątku, 2 osoby 7:30-15:30
sobota/niedziela 2 osoby 13:00-21:00, co daje 129,76 godzin + 336 godzin
średniomiesięcznie, tj. 1,557,12 + 4.032 godzin w okresie realizacji zamówienia.
Średniomiesięczna liczba roboczogodzin w okresie realizacji zamówienia wynosi 465,76
(1
29,76 + 336), łączny wymagany do realizacji zamówienia wymiar zatrudnienia wynosi więc
2,77 etatu (465,76 godz. : 168 godz.), minimalne miesięczne koszty wynagrodzeń
pracowników wynoszą więc 9.344,43 zł netto (2,77 etatu x 3.373,44 zł), minimalne łączne
ko
szty wynagrodzeń pracowników wynoszą 112.133,16 zł netto (9.344,43 zł x 12 miesięcy).
W związku z tym minimalne koszty wynagrodzeń pracowników realizujących zamówienie
w tym zakresie wynoszą 112.133,16 zł netto, co stanowi 137.923,79 zł brutto.
Różnica pomiędzy minimalnymi kosztami wynagrodzeń pracowników a ceną zaoferowaną
przez Konsorcjum Ekotrade jest tak duża, że nie może być ona pokryta z ewentualnego
dofinansowania do zatrudnienia do realizacji zamówienia osób niepełnosprawnych.
Z powyższych wymagań wynika, że do realizacji zamówienia należy zatrudnić pracowników
średniomiesięcznie na ponad 2 etaty. Konsorcjum Ekotrade zaoferowało zaś realizację
zamówienia za kwotę 3.312,30 zł netto miesięcznie, która to kwota nie pokrywa nawet
kosztów zatrudnienia jednego pracownika. Ponadto nie ma podstaw, aby sądzić, że
Konsorcjum Ekotrade zatrudni do realizacji zamówienia jakiekolwiek osoby niepełnosprawne,
gdyż nie wynika to z oferty ani innych dokumentów złożonych przez tego wykonawcę
w postępowaniu. Zamawiający nie miał więc podstaw, aby takie założenie przyjąć, a etap
postępowania odwoławczego nie może zastępować wyjaśnień wykonawcy w zakresie
wysokości zaoferowanej ceny.
Rażąco niski poziom ceny zaoferowanej przez Konsorcjum Ekotrade potwierdza również
porównanie zaoferowanej przez tego wykonawcę ceny z cenami zaoferowanymi przez
pozostałych wykonawców oraz średnią arytmetyczną wszystkich cen za realizację usług
w tym obiekcie. Konsorcjum Ekotrade zaoferowało 39.747,60 zł netto, a kolejna najniższa
cena wynio
sła 53.352,48 zł. Cena zaoferowana przez Konsorcjum Ekotrade w tym obiekcie
jest niższa o ponad 50% od średniej arytmetycznej wszystkich cen, tj. kwoty 82.322,88 zł
(39.747,60 zł + 55.886,72 zł + 53.352,48 zł + 109.372,56 zł + 70.025,13 zł + 84.163,56 zł +
89.098,68 zł + 75.893,90 zł + 114.974,59 zł + 130.713,58) : 10 = 82.322,88 zł).
Zaoferowana przez Konsorcjum Ekotrade cena za realizację zamówienia w zakresie
sprzątania budynku (powierzchni wewnętrznych) Collegium Didacticum nie pokrywa nawet
kosztów zatrudnienia pracowników niezbędnych do realizacji zamówienia. Cena ta nie
pokrywa tym bardziej pozostałych kosztów realizacji zamówienia w tym zakresie.
Zamawiający określił następujące wymagania w zakresie minimalnej liczby pracowników
i godzin ich pracy: -po 2 osoby w godzinach 13:00-
21:00 od poniedziałku do piątku
i w godzinach 7:30-
15:30 w soboty i niedziele w celu utrzymania ogólnej czystości i bieżącej
dezynfekcji po każdych odbywających się zajęciach studentów, odbywających się
w budynku, serwis pop
ołudniowy przypadający w soboty i w niedziele nie obowiązuje
w okresie od 1 czerwca do 31 sierpnia przez 7 dni w tygodniu w okresie od 1 września do 31
maja i przez 5 dni w tygodniu od poniedziałku do piątku w okresie od 1 czerwca do 31
sierpnia, z wyłączeniem dni: 1 stycznia, 6 stycznia, 4-5 kwietnia, 1 maja, 3 maja, 23 maja,
3 czerwca, 15 sierpnia, 1 listopada, 11 listopada, 24 -26 grudnia.
Minimalne łączne koszty wynagrodzeń pracowników (bez innych kosztów osobowych)
w zakresie tego obiektu wynoszą 112.133,16 zł netto, minimalne miesięczne koszty
wynagrodzeń pracowników (bez innych kosztów osobowych) w zakresie tego obiektu
wynoszą 9.344,43 zł netto. Konsorcjum Ekotrade zaoferowało realizację zamówienia za
łączną kwotę 44.448,40 zł brutto, co stanowi 36.136,91 zł netto, czyli cenę niższą
o 75.996.25 zł netto niż minimalne koszty wynagrodzeń pracowników do świadczenia usług
w tym obiekcie. Konsorcjum Ekotrade zaoferowało realizację zamówienia za miesięczną
kwotę 3.704,03 zł brutto, co stanowi 3.011,41 zł netto, czyli cenę niższą o 6.333,02 zł netto
niż minimalne miesięczne koszty wynagrodzeń pracowników do świadczenia usług w tym
obiekcie. Cena zaoferowana przez Konsorcjum Ekotrade nie pokrywa nawet minimalnych
kosztów wynagrodzeń pracowników, w związku z tym cena zaoferowana przez tego
wykonawcę nie pokryje pozostałych kosztów osobowych realizacji zamówienia.
Do wyliczenia kosztów zatrudnienia pracowników Odwołujący przyjął obowiązującą w 2021 r.
wysokość wynagrodzenia minimalnego, tj. 2.800,00 zł brutto, co daje koszty pracodawcy
3.373,44 zł; średni miesięczny wymiar czasu pracy pracownika w okresie realizacji
zamówienia wynosi 168 godzin, liczba roboczogodzin w całym okresie realizacji zamówienia
wynosi 5.589,12, co wynika z wymagań w zakresie liczby pracowników (po 2 osoby
w godzinach 7:30-
15:30 w soboty i niedziele oprócz okresu od 1 czerwca do 31 sierpnia, po
2 osoby w godzinach 13:00-
21:00 od poniedziałku do piątku, 2 osoby 7:30-15:30
sobota/niedziela, 2 osoby 13:00-21:00, 129,76 godzin + 336 godzin
średniomiesięcznie, tj.
1.557,12 godzin + 4.032 godzin w okresie realizacji zamówienia; średniomiesięczna liczba
roboczogodzin w okresie realizacji zamówienia wynosi 465,76 (129,76 + 336), łączny
wymagany do realizacji zamówienia wymiar zatrudnienia wynosi 2,77 etatu (465,76 godz. :
168 godz. = 2,77 etatu), minimalne miesięczne koszty wynagrodzeń pracowników wynoszą
więc 9.344,43 zł netto (2,77 etatu x 3.373,44 zł), zatem minimalne koszty wynagrodzeń
pracowników realizujących zamówienie w tym zakresie wynoszą 112.133,16 zł netto, co
stanowi 137.923,79 zł brutto.
Różnica pomiędzy minimalnymi kosztami wynagrodzeń pracowników a ceną zaoferowaną
przez Konsorcjum Ekotrade jest tak duża, że nie może być pokryta z ewentualnego
dofinansowania do zatrudnienia do re
alizacji zamówienia osób niepełnosprawnych.
Z powyższych wymagań wynika, że do realizacji zamówienia należy zatrudnić pracowników
średniomiesięcznie na ponad 2 etaty. Konsorcjum Ekotrade zaoferowało zaś realizację
zamówienia za kwotę 3.011,41 zł netto miesięcznie, która to kwota nie pokrywa nawet
kosztów zatrudnienia jednego pracownika. Nie ma też żadnych podstaw, aby sądzić, że
Konsorcjum Ekotrade zatrudni do realizacji zamówienia jakiekolwiek osoby niepełnosprawne,
gdyż nie wynika to z oferty Ekotrade ani innych dokumentów złożonych w postępowaniu.
Zamawiający nie miał więc podstaw, aby takie założenie przyjąć, a etap postępowania
odwoławczego nie może zastępować wyjaśnień wykonawcy w zakresie wysokości
zaoferowanej ceny.
Rażąco niski poziom ceny zaoferowanej przez Konsorcjum Ekotrade potwierdza również
porównanie zaoferowanej przez tego wykonawcę ceny z cenami zaoferowanymi przez
pozostałych wykonawców oraz średnią arytmetyczną wszystkich cen za realizację usług na
tym obiekcie. Konsorcjum Ekotrade zaofer
owało najniższą cenę za realizację usług w tym
obiekcie, tj. kwotę 36.136,91 zł netto, kolejna cena wyniosła 48 505,920 zł. Cena
zaoferowana przez Konsorcjum Ekotrade za realizację usług na tym obiekcie jest niższa
o ponad 50 % od średniej arytmetycznej wszystkich cen, tj. kwoty 76.045,17 zł (120.052,15
zł + 115.080,30 zł + 68.999,67 zł + 81.004,92 zł + 76.518,12 zł + 63.906,55 zł + 99.437,16 zł
+ 48.505,92 zł + 50.809,95 zł + 36.136,91 zł : 10 = 76 045,17 zł). W związku z powyższym
cena zaoferowana przez
Konsorcjum Ekotrade za sprzątanie budynku Collegium Didacticum
jest ceną rażąco niską.
Cena ofertowa powinna uwzględniać też konieczność poniesienia szeregu innych kosztów,
których nie uwzględniono w powyższych wyliczeniach, tj. wynagrodzenie chorobowe, koszty
tzw. urlopów okolicznościowych, koszty badań lekarskich pracowników nowo zatrudnionych
(średnio 50 zł za jedno badanie) oraz badań okresowych, koszty szkoleń BHP,
Pracowniczych Planów Kapitałowych, koszty wyposażenia pracowników w ubranie robocze,
zak
upu i wymiany odzieży roboczej, ekwiwalentu za pranie odzieży roboczej lub pokrywanie
kosztów prania odzieży roboczej (zgodnie z wymaganiami Zamawiającego: wykonawca
zobowiązuje się do zapewnienia schludnego wyglądu osób wykonujących pracę i znajomości
prz
ez nich podstawowych zasad grzeczności – § 3 ust. 2 pkt 2.2 wzoru umowy, wykonawca
wyposaży wszystkich pracowników zatrudnionych przy wykonywaniu usługi będącej
przedmiotem niniejszej umowy w oznakowaną odzież ochronną i roboczą oraz identyfikator,
o którym mowa w § 3 ust. 7 umowy – § 9 ust. 2 wzoru umowy). Do obowiązków wykonawcy
należeć będzie również zapewnienie na własny koszt wszelkich środków czystości i środków
higienicznych oraz sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia (zgodnie z wymaganiami
Zam
awiającego: wykonawca zapewni użycie środków czystości i sprzętu technicznego
zakupionego z własnych środków finansowych niezbędnych do prawidłowego wykonywania
czynności podejmowanych w ramach należytej realizacji przedmiotu umowy; wykonawca
zobowiązany będzie do zapewnienia dostaw mydła w płynie dolewanego do dozowników,
które posiada Zamawiający; wykonawca zapewni dostawę stojących odświeżaczy powietrza
w żelu do każdej z toalet; wykonawca zapewni dostawę papieru toaletowego i ręczników
papierowych; środków do czyszczenia mebli, dezynfekcji oraz do czyszczenia monitorów,
kosztów dezynfekcji i środków dezynfekujących LCD – opis przedmiotu zamówienia, str. 16),
kosztów mycia stolarki okiennej – § 3 ust. 2 pkt 2.7 wzoru umowy (Konsorcjum Ekotrade
zaoferowało mycie stolarki okiennej 4-krotnie w okresie realizacji zamówienia, za co
uzyskało najwyższą możliwą liczbę punktów. Wykonawca ten zobowiązany był więc do
uwzględnienia w zaoferowanej cenie również dodatkowych kosztów związanych z 4-krotnym
myciem stolarki
okiennej), kosztów nadzoru nad sposobem realizacji przedmiotu zamówienia
– § 3 ust. 2 pkt 2.6 wzoru umowy (min. 2 osób), kosztów obsługi administracyjnej (koszty
rozliczeń księgowo-kadrowych). Koszty te z pewnością nie zostaną pokryte z ceny
zaoferowanej przez Konsorcjum Ekotrade.
Zatem nie ulega wątpliwości, że ceny zaoferowane przez Konsorcjum Ekotrade za realizację
usług sprzątania ww. budynków (powierzchnie wewnętrzne) są rażąco niskie.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Czyn nieuczciwej konkurencji został zdefiniowany
w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,
jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Czynem nieuczciwej
konkurencji jest również naruszanie interesów innych wykonawców biorących udział
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego poprzez zaniżanie ceny ofertowej
w wyniku zaniżenia wysokości podatku od towarów i usług.
Manipulacja cenowa jest szczególnym rodzajem czynu nieuczciwej konkurencji,
sprow
adzającym się do przerzucania kosztów między poszczególnymi elementami
cenotwórczymi. Celem takiej „optymalizacji” jest uzyskanie przewagi nad innymi
wykonawcami wedle przyjętych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert. Jest to
działanie, które prowadzi do wynaturzeń pozbawiających system zamówień publicznych jego
ekonomicznego sensu, jak również narusza to interes innych przedsiębiorców. Okolicznością
przesądzającą o naganności postępowania wykonawcy w stopniu uzasadniającym
zastosowanie przepisu art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest
manipulowanie ceną w celu uzyskania zamówienia. Ponieważ taka czynność zagraża
interesom innych wykonawców, którzy prawidłowo skalkulowali ceny za poszczególne usługi,
a więc zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego i znaleźli się w gorszej sytuacji podczas
dokonywania oceny ich ofert, niewątpliwym jest, że działanie wykonawcy utrudniło im dostęp
do rynku, mimo zaoferowania wykonania usługi zgodnie z wymogami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Konsorc
jum Ekotrade dokonało sztucznego zaniżenia wartości prac polegających na
utrzymaniu czystości terenów wewnętrznych opodatkowanych stawką VAT 23%, zawyżając
jednocześnie wartość prac wykonywanych na zewnątrz (opodatkowanych stawką 8%). Tym
samym wykonawca p
oprzez zaniżenie wartości części zamówienia opodatkowanej wyższą
stawką VAT zaniżył rzeczywistą wysokość podatku, który zobowiązany byłby zapłacić, przez
co sztucznie obniżył wysokość ceny ofertowej. Jednocześnie Konsorcjum Ekotrade
przerzuciło koszty usługi sprzątania powierzchni wewnątrz na usługi utrzymania powierzchni
zewnętrznej, które objęte są stawką podatku VAT w wysokości 8% i w konsekwencji
uzyskało niższą cenę brutto za wykonanie całego przedmiotu zamówienia. Takie działanie
niewątpliwie jest rażąco sprzeczne z prawem (przepisami prawa podatkowego), narusza
interes Odwołującego i utrudnia Odwołującemu dostęp do rynku.
Rażące zaniżenie kosztu usługi utrzymania czystości powierzchni wewnętrznych
i przerzucenie go na koszt usług utrzymania terenów zewnętrznych było świadomym
i celowym zabiegiem Konsorcjum Ekotrade w celu uzyskania przewagi konkurencyjnej
w kryterium cenowym, ponieważ usługi utrzymania powierzchni zewnętrznych korzystają
z opodatkowania niższą stawką VAT, w przeciwieństwie do usług utrzymania czystości
powierzchni wewnętrznych, które opodatkowane są podstawową stawką VAT. Praktykę taką
należy uznać za niedopuszczalną i szczególnie naganną, a przede wszystkim naruszającą
przepisy Prawa zamówień publicznych, ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz
przepisów prawa podatkowego, ponieważ została zastosowana wyłącznie w zamiarze
nieuczciwego obniżenia całkowitej ceny brutto oferty, a także w celu uzyskania wyższej
punktacji.
Cenę oferty w niniejszym postępowaniu tworzy suma cen jednostkowych. Poprawność
obliczenia cen jednostkowych ma istotne znaczenie, ponieważ ceny te, zgodnie z § 12 ust. 1
wzoru umowy, będą stanowiły podstawę rozliczenia między Zamawiającym a wybranym
wykonawcą. Konsorcjum Ekotrade, przyjmując dla każdego rodzaju usług sprzątania, bez
względu na jego zakres określony przez Zamawiającego, tę samą cenę jednostkową netto
za 1 m
2
sprzątanej powierzchni, uniemożliwia Zamawiającemu dokonanie oceny oferty
w każdej z pozycji (w odniesieniu do każdego obiektu). Takie działanie ma wpływ na
zachwianie zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
oraz narusza zasadę przejrzystości postępowania uniemożliwiając innym uczestnikom oraz
zamawiającemu prawidłową i rzetelną ocenę oferty.
Z porównania cen jednostkowych netto zaoferowanych przez wykonawców wynika, że
w rzeczywistości najniższą cenę zaoferował Odwołujący, a cena netto oferowana przez
Konsorcjum Ekotrade jest wyższa od ceny zaoferowanej przez Odwołującego o 61.211,49 zł.
Dokonanie jednak przez Konsorcjum Ekotrade manipulacji w zakresie stawek jednostkowych
(i wysokości podatku VAT) sprawia, że cena brutto oferty Konsorcjum Ekotrade jest
najniższa niż cena brutto oferty Odwołującego. W wyniku celowych działań Konsorcjum
Ekotrade doszło więc do sytuacji, gdy cena netto zaoferowana przez Odwołującego jest
niższa od ceny Konsorcjum Ekotrade, jednak cena brutto oferty Odwołującego jest wyższa
od ceny brutto Konsorcjum Ekotrade: cena ofertowa netto Odwołującego to 2.541.842,35 zł,
VAT 511.649,98 zł, cena ofertowa brutto 3.053.492,33 zł; cena ofertowa netto Konsorcjum
Ekotrade to 2.603.053,84 zł, VAT 430.697,07 zł, cena ofertowa brutto 3.033.750,91 zł.
Z powyższego porównania wynika, że cena netto Odwołującego jest niższa od ceny netto
Konsorcjum Ekot
rade o 61.211,49 zł, lecz wysokość VAT w ofercie Konsorcjum Ekotrade
jest niższa o 90.952,91 zł, przez co cena brutto oferty Konsorcjum Ekotrade jest niższa od
ceny brutto oferty Odwołującego o 19.741,42 zł.
Na przeniesienie przez Konsorcjum Ekotrade koszt
ów realizacji zamówienia pomiędzy
cenami za sprzątanie powierzchni wewnętrznych do kosztów sprzątania powierzchni
zewnętrznych wskazuje również porównanie cen zaoferowanych przez Konsorcjum Ekotrade
z cenami zaoferowanymi przez pozostałych wykonawców. Jak wynika z zestawienia
średnich cen jednostkowych oferowanych dla sprzątania powierzchni wewnętrznych
i zewnętrznych, Konsorcjum Ekotrade zaoferował ceny jednostkowe wykonania usług
utrzymania czystości powierzchni wewnętrznych o 53% niższe od średniej arytmetycznej cen
jednostkowych wszystkich wykonawców oraz o 28% niższe od uśrednionej ceny
zaoferowanej przez Odwołującego, a powierzchni zewnętrznych o ponad 64% wyższe od
średniej arytmetycznej przyjętych przez wszystkich wykonawców cen jednostkowych
i 1,5-
krotnie wyższą od ceny zaoferowanej przez Odwołującego.
Przerzucanie kosztów pomiędzy odrębnie ocenianymi stawkami w formularzu cenowym
w ten sposób, że kształtowana jest z jednej strony cena nierynkowa i absurdalnie wysoka,
zaś z drugiej cena nierynkowa, rażąco niska czy wręcz symboliczna, ma na celu nie –
zaoferowanie jak najkorzystniejszych warunków zamawiającemu, nie – konkurowanie ceną,
czy jakością, lecz jedynie wykorzystanie bilansu kryteriów oceny ofert ze szkodą dla
Zamawiającego. W ten sposób działanie Konsorcjum Ekotrade polegające na świadomym
wykorzystaniu przyjętych przez Zamawiającego zasad przyznawania punktów doprowadziło
do sytuacji, w której oferta Konsorcjum Ekotrade uzyskuje największą liczbę punktów.
Wykorzystanie przez Konsorcjum Ekot
rade ustalonych kryteriów oceny ofert i sztuczne
zaniżenie realnych kosztów utrzymania powierzchni wewnętrznych w obiektach objętych
zamówieniem spowodowało, iż jego oferta została uznana przez Zamawiającego za
najkorzystniejszą. Konsorcjum Ekotrade, manipulując wartościami usług opodatkowanych
według różnych stawek VAT doprowadziło do sztucznego zaniżenia wysokości podatku od
towarów i usług, a co za tym idzie, do obniżenia ceny ofertowej. Działania Konsorcjum
Ekotrade stanowią niewątpliwie czyn nieuczciwej konkurencji, w związku z czym oferta tego
wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Odwołujący, pismem z 26 października 2020 r., skierowanym do Zamawiającego, wskazywał
na nieprawidłowe skalkulowanie przez Konsorcjum Ekotrade ceny ofertowej. Zamawiający
wezwał Konsorcjum Ekotrade, w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
do przedłożenia wyjaśnień treści złożonej oferty i wykazania zrealizowania wszystkich
wymaganych usług sprzątania w zaoferowanej w ofercie cenie. Przedłożone przez
Konsorcjum Ekotrade wyjaśnienia nie odnoszą się bezpośrednio do treści wezwania, są
lakoniczne i stanowią jedynie polemikę z twierdzeniami Odwołującego. Konsorcjum Ekotrade
ograniczyło się do stwierdzenia, że Odwołujący nie wykazał, iż Konsorcjum dokonało
manipulacji ceną ofertową i z tych względów wezwanie do złożenia wyjaśnień jest
niezasadne. W żaden sposób Konsorcjum Ekotrade nie wyjaśniło natomiast, z jakich
względów przyjęło takie stawki jednostkowe w ofercie.
Zatem niezasadnym byłoby również uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
wezwania Konsorcjum Ekotrade do złożenia wyjaśnień. Takie wezwanie zostało już bowiem
skierowane do tego wykonawcy, a ten nie skorzystał z możliwości wyjaśnienia przyjętego
sposobu kalkulacji cen jednostkowych.
Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje, że działanie polegające na tzw.
„manipulowaniu ceną” jest działaniem polegającym na określaniu cen jednostkowych w taki
sposób, że część cen określana jest na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od
rzeczywistych kosztów i nakładów związanych z realizacją zamówienia, a część jest bez
uzasadnienia zawyżona, by rekompensować zaniżenie innych cen, przy czym celem
dokonywania takiej operacji jest zamierzona optymalizacja dokonanych wycen. Manipulacja
cenowa sprowadza się zatem do przerzucania kosztów pomiędzy poszczególnymi
elementami cenotwórczymi. Celem takiej „optymalizacji” jest uzyskanie przewagi nad innymi
wykonawcami wedle przyjętych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert. Jest to
działanie, które prowadzi do wynaturzeń pozbawiających system zamówień publicznych jego
ekonomicznego sensu, jak również narusza to interes innych przedsiębiorców ubiegających
się o zamówienie. Działanie wykonawców w postaci manipulowania cenami jednostkowymi
(przerzucanie kosztów) jest sprzeczne z dobrymi obyczajami rozumianymi jako normy
moralne i obyczajowe w stosunkach gospodarczych, a więc pozaprawnymi normami
postępowania, którymi powinni kierować się przedsiębiorcy (tzw. uczciwość kupiecka).
Istotne znaczenie mają tu oceny zorientowane na zapewnienie niezakłóconego
funkcjonowania konkurencji poprzez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo. Takie
działanie co najmniej zagraża interesom innych przedsiębiorców (wykonawców), którzy
kalkulując cenę uczciwie, nie mogą w ten sposób realnie konkurować z podmiotem, który
dopuszcza się manipulowania ceną, a w konsekwencji ich dostęp do rynku jest ograniczany
przez podmiot popełniający delikt uczciwej konkurencji. Konieczność odrzucenia ofert
wykonawców, którzy sztucznie zaniżają wysokość podatku od towarów i usług, na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wielokrotnie potwierdzono
w orzecznictwie. Tym samym oferta Konsorcjum Ekotrade powinna zostać odrzucona, gdyż
jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
II Stanowisko Zamawiającego
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie.
Zamawiający wskazał, że zarzut zastosowania rażąco niskiej ceny za realizację usług
sprzątania budynku (powierzchnie wewnętrzne) jest nieuzasadniony. Odwołujący przedstawił
w odwołaniu sposób wyliczenia kosztu pracy dla budynku Collegium Novum, budynku
Collegium Medium oraz budynku Collegium Didacticum.
Zdaniem Zamawiającego Odwołujący prawidłowo wyliczył koszty zatrudnienia dla 1 etatu,
ale na użytek odwołania zawyżył liczbę etatów dla każdego z ww. budynków.
Z tabeli wynika, że Odwołujący wyliczył liczbę etatów dla Collegium Novum jako sumę
osobogodzin serwisu dziennego i serwisu popołudniowego. Tymczasem Zamawiający
w odniesieniu do tego obiektu wymagał, zgodnie z załącznikiem nr 1 do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, str. 5 i 6:
-
serwisu dziennego (ogólna czystość i bieżąca interwencja w razie powstania zabrudzeń) po
2 osoby w określonych dniach i godzinach,
-
sprzątania powierzchni wewnętrznej (wskazując czynności do wykonywania codziennie
i okresowo), określając wymaganą liczbę 8 osób sprzątających jednocześnie
w wymienionych godzinach dostępności obiektu – tzw. sprzątanie zasadnicze,
-
sprzątanie powierzchni zewnętrznych (wskazując czynności do wykonywania codziennie
i okresowo) , co najmniej 1 osoba.
W budynku Collegium Novum Zamawiający nie wymagał serwisu popołudniowego.
W przypadku powierzchni wewnętrznej podane przez Zamawiającego godziny to godziny
dostępności obiektu do sprzątania zasadniczego, a liczba godzin dostępności i wymagana
liczba osób do jednoczesnego sprzątania nie odpowiada liczbie godzin do przepracowania.
Zamawiający wyraźnie wskazał, że nie wymaga, aby osoby, których liczbę dla danego
budynku wskazuje, pracowały w nim w ramach pełnego etatu, co wyraża wprost zapis
załącznika nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, str. 6, pkt 1.3, zgodnie
z którym Zamawiający nie stawia minimalnych wymogów co do realizacji usług sprzątania
w budynku Collegium Novum, gdyż z uwagi na częstotliwość sprzątania mogą to być te
same osoby, których liczbę wskazano w punkcie 1., których pełny etat nie wyczerpuje się
w ramach punktu 1. W praktyce czynności z zakresu serwisu, sprzątania zasadniczego
wewnątrz i sprzątania na zewnątrz budynku wykonują te same osoby, które do wyczerpania
wymiaru 8 godzin dziennie realizują według aktualnych potrzeb zadania w poszczególnych
zakresach. Zamawiający wyraźnie wskazał, że dostępność obiektu może nastąpić również
w innych godzinach, na które pozwala harmonogram zajęć w odniesieniu do sal ćwiczeń,
seminaryjnych i wykładowych.
Wyliczenia etatów w liczbie 11, 86 i opowiadającej mu kwoty 40.009,00 zł netto miesięcznie
i 480.108 zł netto w okresie realizacji zamówienia Odwołujący dokonał wyłącznie na użytek
odwołania. W swojej ofercie, w formularzu cenowym, w pozycji 3. (Collegium Novum),
w kolumnie 6. Odwołujący wskazał miesięczną wartość netto 21.516,07 zł, a w kolumnie 7.
wskazał wartość zamówienia w wysokości 258.192,83 zł.
Kontynuując sposób wyliczenia przedstawiony przez Odwołującego w odwołaniu można
stwierdzić, że cena za 1 m
2
sprzątania wewnętrznego w budynku Collegium Novum
musiałaby wynosić 7,791 zł netto. Powyższa kwota wyliczona została w sposób następujący:
wartość miesięczna 40.009,00 zł : 5.135,10 m
2
(poz. 3 kolumna 3. załącznika cenowego
oferty) = 7,791 zł. Tymczasem w formularzu cenowym w pozycji 3. w kolumnie 5. Odwołujący
wskazał kwotę 4,19 zł jako cenę za 1 m
2
sprzątania. Dowodzi to, że nie ma podstaw do
wyliczenia liczby etatów w sposób, jakiego dokonuje Odwołujący w odwołaniu.
Z tabeli wynika, że Odwołujący wyliczył liczbę etatów dla budynku Collegium Medicum jako
sumę osobogodzin serwisu dziennego i serwisu popołudniowego. Tymczasem Zamawiający
w odniesieniu do tego obiektu wymagał zgodnie z załącznikiem nr 1 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (str. 13) serwisu popołudniowego (sprzątanie zasadnicze
z dezynfekcją) po 2 osoby w określonych dniach i godzinach w celu utrzymania ogólnej
czystości i bieżącej dezynfekcji po każdych odbywających się zajęciach studentów.
W budynku Collegium Medicum Zamawiający nie wymagał serwisu dziennego.
Zdaniem Zamawiającego wyliczenia etatów w liczbie 2,77 etatu i opowiadającej mu kwoty
9.344,43zł zł netto miesięcznie i 112.133,16 zł netto w okresie realizacji zamówienia
Odwołujący dokonał wyłącznie na użytek odwołania. W swojej ofercie, w formularzu
cenowym w pozycji 8. (Collegium Medicum), w kolumnie 6. Odwołujący wskazał miesięczną
wartość netto 4.657,23 zł, a w kolumnie 7. wskazał wartość zamówienia w wysokości
55.886,72 zł.
Kontynuując sposób wyliczenia przedstawiony przez Odwołującego w odwołaniu można
stwierdzić, że cena za 1 m
2
sprzątania wewnętrznego w budynku Collegium Medicum
musiałaby wynosić 8,406 zł netto. Powyższa kwota wyliczona została w sposób następujący:
wartość miesięczna 9.344,43 zł : 1111,51 m
2
(poz. 8 kolumna 3. formularza cenowego) =
8,406 zł. Tymczasem w formularzu cenowym w pozycji 8. w kolumnie 5. Odwołujący wskazał
kwotę 4,19 zł jako cenę za 1 m
2
sprzątania. Dowodzi to, że nie ma podstaw do wyliczenia
liczby etatów w sposób, jakiego dokonuje Odwołujący w odwołaniu.
Z tabeli wynika, że Odwołujący wyliczył liczbę etatów dla budynku Collegium Didacticum jako
sumę osobogodzin serwisu dziennego i serwisu popołudniowego. Tymczasem Zamawiający
w odniesieniu do tego obiektu wymagał zgodnie z załącznikiem nr 1 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (str. 14) serwisu popołudniowego (sprzątanie zasadnicze
z dezynfekcją) po 2 osoby w określonych dniach i godzinach w celu utrzymania ogólnej
czystości i bieżącej dezynfekcji po każdych odbywających się zajęciach studentów
miesięcznie i wskazania 112.133,16 zł netto w okresie realizacji zamówienia Odwołujący
d
okonał wyłącznie na użytek odwołania.
W swojej ofercie, w formularzu cenowym w pozycji 11. (Collegium Didacticum), w kolumnie
6. Odwołujący wskazał miesięczną wartość netto 4.234,16 zł, a w kolumnie 7. wskazał
wartość zamówienia w wysokości 50.809,95 zł.
Kontynuując sposób wyliczenia przedstawiony przez Odwołującego można stwierdzić, że
cena za 1 m
2
sprzątania wewnętrznego w budynku Collegium Novum musiałaby wynosić
9,246 zł netto. Powyższa kwota wyliczona została w sposób następujący: wartość
miesięczna 9.344,43 zł : 1.010,54 m
2
(poz. 11. kolumna 3. załącznika cenowego oferty) =
9,246 zł. Tymczasem w formularzu cenowym w pozycji 11. w kolumnie 5. Odwołujący
wskazał kwotę 4,19 zł jako cenę za 1 m
2
sprzątania. Dowodzi to, że nie ma podstaw do
wyliczenia licz
by etatów w sposób, jakiego dokonuje Odwołujący w odwołaniu.
Zatem nie zachodzi przesłanka rażąco niskiej ceny za realizację usług sprzątania
powierzchni wewnętrznych budynku Collegium Novum, Collegium Medicum, i Collegium
Didacticum. Zaoferowana cena wyni
ka z uśrednienia cen sprzątania zarówno dla wszystkich
obiektów w zakresie sprzątania wewnętrznego, jak i w zakresie sprzątania na zewnątrz.
Odwołujący podnosi zarzut sprowadzający się do niedopuszczalności uśrednienia cen
jednostkowych wskazując, że określone przez wykonawców w formularzu ofertowym ceny
jednostkowe za świadczenie usług w poszczególnych obiektach są bardzo istotne, gdyż to
według tych cen nastąpi rozliczenie z wykonawcą za rzeczywiście wykonaną usługę.
Odwołujący formułuje ten zarzut wyłącznie na użytek odwołania. W swojej ofercie cenowej
uśrednia bowiem cenę za 1 m
2
sprzątanej powierzchni wewnątrz wszystkich budynków do
kwoty 4,19 zł.
Analizując zestawienie ofert pod kątem składania ofert z uśrednioną ceną i ofert z różną
ceną dla poszczególnych budynków Zamawiający wyciągnął wniosek o występowaniu na
rynku różnych sposobów sporządzania kalkulacji, w zależności od stosowanej przez
wykon
awcę wewnętrznej polityki cenowej. Zestawienie ofert sprzątania 12 budynków
złożonych przez 10 wykonawców potwierdza, że na rynku występują następujące sposoby
kalkulowania ceny:
1. cena kalkulowana odrębnie dla każdego budynku – sposób ten wykorzystało 4 na 10
wykonawców, którzy złożyli oferty: Amlux od 0,9 zł do 55 zł, Seris od 2,78 zł do 6,65 zł, Clar
System od 3,35 zł do 58,02 zł, Vendi od 3,64 zł do 4 zł,
2. cena uśredniona dla budynków, z niewielkimi wyjątkami – sposób ten wykorzystało 3 na
10 wykonaw
ców, którzy złożyli oferty: DGP – 5,69 zł, ale 2 obiekty 0,63 zł i 3 zł, Odwołujący
– 4,19 zł, ale 1 obiekt 3,1 zł, Invemer – 6,31 zł, ale 1 obiekt – 15,78 zł,
3. cena uśredniona dla budynków – sposób ten wykorzystało 3 na 10 wykonawców, którzy
złożyli oferty: Konsorcjum Ecotrade – 2,98 zł, Niro – 8,2 zł, Impel – 6,65/6,68 zł.
W ocenie Zamawiającego każdy ze sposobów kalkulowania ceny jest dopuszczalny. Za
dopuszczalnością uśredniania cen przemawia przede wszystkim brak możliwości wpływania
w ten sposób na wybór najkorzystniejszej oferty, bo porównuje się cenę łączną oferty oraz
na realizację umowy, bo wykonawca nie ma żadnego wpływu na zmniejszenia zakresu
realizowanego zamówienia, a tym samym na maksymalizowanie swojego zysku lub
minimalizowanie straty. Za
dopuszczalnością uśredniania cen przemawia również możliwość
wypełniania etatów przez pracowników poprzez wykonywanie pracy przez tych samych
pracowników w ramach serwisu, sprzątania zasadniczego, sprzątania na zewnątrz budynku,
a nawet łączenia pracy w różnych budynkach.
Okoliczność ta jest znana także Odwołującemu, który realizuje umowę na sprzątanie w 2020
r. i trzech pracowników skierował do pracy w trzech budynkach: Collegium Novum, Centrum
Symulacji Medycznej, Collegium Pharmaceuticum.
Odwołujący zarzucił też, że Konsorcjum Ekotrade dokonało sztucznego zaniżenia wartości
prac polegających na utrzymaniu czystości terenów wewnętrznych opodatkowanych stawką
VAT 23%, zawyżając jednocześnie wartość prac wykonywanych na zewnątrz,
opodatkowanych stawką 8%.
Zarzut „przerzucania przez Ekotrade kosztów pomiędzy odrębnie ocenianymi stawkami
w formularzu cenowym w ten sposób, że kształtowana jest z jednej strony cena nierynkowa
i absurdalnie wysoka, zaś z drugiej strony cena rażąco niska, czy wręcz symboliczna, co ma
na celu wykorzystanie bilansu kryteriów ceny ofert ze szkodą dla Zamawiającego, jest
chybiony.
W niniejszym postępowaniu nie ma odrębnie ocenianych stawek, a żadna ze stawek nie jest
rażąco niska czy wręcz symboliczna (sprzątanie wewnętrzne) ani absurdalnie wysoka
(sprzątanie zewnętrzne). Jak wynika z zestawień załączonych do odpowiedzi na odwołanie,
zbliżoną cenę za sprzątanie zewnętrzne zaoferował np. DGP – 2,81zł, a cenę za sprzątanie
wewnętrzne np. Vendi – 3,64 zł. Zestawienie ofert sprzątania 13 terenów zewnętrznych
przez 10 wykonawców potwierdza, że na rynku występują następujące sposoby
kalkulowania ceny:
1. cena kalkulowana odrębnie dla poszczególnych budynków wraz z terenami zewnętrznymi
– sposób ten wykorzystało 6 na 10 wykonawców: Amlux od 0,5 zł do 6,3 z, Series od 2,1 zł
do 2,7 zł, Clar System od 0,32 zł do 3,48 zł, Vendi od 0,25 zł do 2,99 zł, Odwołujący od 0,6 zł
do 1,55 zł, Impel 0,95 zł do 2,5 zł,
2. cena uśredniona dla budynków wraz z terenami zewnętrznymi – sposób ten wykorzystało
4
na 10 wykonawców: DGP – 2,81 zł, Konsorcjum Ecotrade – 2,98 zł, Niro – 1,21 zł, lnvemer
0,9 zł (tylko jeden obiekt 0,38 zł).
W ocenie Zamawiającego każdy ze sposobów kalkulowania ceny jest dopuszczalny, jak też
kalkulowanie ceny poprzez uśrednienie ceny sprzątania wewnątrz i na zewnątrz budynków.
Za dopuszczalnością uśredniania cen przemawia przede wszystkim brak możliwości
wpływania w ten sposób na wybór najkorzystniejszej oferty, bo porównuje się cenę łączną
oferty oraz wpływania na realizację umowy, bo wykonawca nie ma żadnego wpływu na
zmniejszenia zakresu realizowanego zamówienia, a tym samym na maksymalizowanie
swojego zysku lub minimalizowanie straty. Za dopuszczalnością uśredniania cen przemawia
również możliwość wypełniania etatów przez pracowników poprzez pracę zarówno
wewnątrz, jak i na zewnątrz budynków.
W ocenie Zamawiającego nie ma przeszkód prawnych do zastosowanego przez Konsorcjum
Ecotrade uśrednienia ceny sprzątania 1 m
2
wewnątrz i na zewnątrz budynków i nie stanowi
to niedopuszczalnego prz
eniesienia kosztów wykonania usług na terenach zewnętrznych do
kosztów wykonania usług na terenach zewnętrznych w celu sztucznego obniżenia VAT,
a w konsekwencji do obniżenia wysokości ceny ofertowej.
Odwołujący podnosi ten zarzut wykorzystując okoliczność, że cena oferty netto Konsorcjum
Ekotrade jest nieznacznie wyższa niż cena oferty netto Odwołującego. W ocenie
Zamawiającego brak jest przesłanek do wnioskowania z tego o stosowaniu przez
Konsorcjum Ekotrade niedozwolonych mechanizmów inżynierii cenowej.
Poza przytoczonymi argumentami przemawiającymi za dopuszczalnością uśredniania cen
w okolicznościach faktycznych i prawnych niniejszego postępowania należy zauważyć, że
cena brutto Konsorcjum Ekotrade wynosi 3.033 750,91 zł, cena brutto oferty Odwołującego
wynosi 3.053.492,33, ceny różnią się o 19.741,42 zł, co oznacza różnicę 0,65%, a kryterium
cena stanowi 60%.
W świetle doświadczenia życiowego tak niewielka różnica nie wskazuje na zabiegi
niedopuszczalnej inżynierii cenowej, potwierdza natomiast, że niezależnie od sposobu
kalkulowania ceny Konsorcjum Ekotrade i Odwołujący uzyskali niemalże tę samą wartość
oferty, a wystąpienie niższej ceny netto, a wyższej ceny brutto w ofercie Odwołującego jest
wynikiem przypadku. Różnica ceny netto wynosi bowiem tylko 61.211zł, co stanowi 2,35%.
W zakresie zarzutu zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej
ceny Zamawiający wskazał, że po otrzymaniu pisma Odwołującego wskazującego na
możliwość wystąpienia rażąco niskiej ceny i popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji
Zamawiający dokonał analizy tych zarzutów.
Jak wskazał Odwołujący, jeżeli określone prace w ramach realizacji zamówienia mają dla
zamawiającego istotne znaczenie, powinien mieć prawo zbadania, czy za prace te
wykonawca oferuje c
enę, która nie została przez niego rażąco zaniżona. Z powodów
powyżej wskazanych Zamawiający nie powziął żadnych wątpliwości co do rażąco niskiej
ceny oferty ani jej istotnej części. W załączniku nr 1 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia Zamawiający wyraźnie wskazał, że nie ma związku pomiędzy wymaganą liczbą
osób wykonujących prace w danym obiekcie i na przylegającym do niego terenie
zewnętrznym a liczbą etatów wymaganą do wykonania usługi. Faktem notoryjnym jest także
różne nasilenie prac wymaganych do wykonania na zewnątrz w poszczególnych okresach
roku (odśnieżanie, grabienie liści, nawadnianie zieleni, mycie okien) oraz różne nasilenie
doraźnych interwencji w systemie serwisu dziennego i mająca miejsce w związku z tym
praktyka płynnego przechodzenia pracowników pomiędzy zakresami: sprzątanie zasadnicze,
serwis „gotowościowy”, sprzątanie zewnętrzne. W ocenie Zamawiającego cechę istotności
części oferty ma tylko łączna wartość pracy wszystkich osób, które będą uczestniczyć
w wykonywaniu usługi sprzątania, bo praca ludzka stanowi najistotniejszy składnik
kalkulacyjny kosztu tej usługi.
Zamawiający na własny użytek oszacował nakłady pracy na poszczególnych obiektach.
Faktem notoryjnym jest, że koszt wynagrodzenia w przeliczeniu na etat jest jedynie kosztem
szacunkowym. W praktyce na rzeczywisty koszt pracy poszczególnych osób wpływają ich
uprawnienia do liczby dni urlopu wypoczynkowego i urlopu dodatkowego wynikającego
z niepełnosprawności oraz uzyskiwane dofinansowanie do wynagrodzenia ze środków
P
aństwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych. Dla dokonania analizy
wniosku o zastosowanie rażąco niskiej ceny Zamawiający przyjął tę samą metodologię
obliczania kosztu etatu jak Odwołujący i przyjął że wynosi on 3.373,44 miesięcznie.
Zamawiający wyliczył, że, uwzględniając szacowaną liczbę etatów, kompleksowa usługa
sprzątania jest możliwa do zrealizowania w ramach ceny zaoferowanej przez Konsorcjum
Ekotrade. Przypadająca w ramach sprzątania wewnętrznego liczba metrów wynosiłaby ok.
600 w budyn
ku Collegium Novum z przeważającą funkcją biurową i ok. 1160 w pozostałych
budynkach z przeważającą funkcją dydaktyczno-naukową, a sprzątanie terenów
zewnętrznych wokół obiektów zajęłoby ok. 8 godzin dziennie, co w ocenie Zamawiającego
jest prawidłowym obciążeniem pracowników. Po pokryciu kosztów wynagrodzeń pozostała
nadal kwota 255.139,56 zł (wartość netto oferty 2.603.053,84 – 2.347.914,24 koszt etatów)
na pokrycie pozostałych kosztów i zysk. Zamawiający nie powziął zatem wątpliwości co do
rażąco niskiej ceny i dlatego nie wezwał wykonawcy do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 90
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tylko w trybie udzielenia wyjaśnień
przewidzianym art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Udzielona odpowiedź
potwierdziła wnioski Zamawiającego.
III Stanowisko Przystępującego
Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielnie zamówienia: Ekotrade spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Ekotrade
Serwis FM spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Silesia Ekotrade spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością (Konsorcjum Ekotrade).
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania oraz o zasądzenie od Odwołującego na rzecz
Przystępującego kosztów zastępstwa prawnego.
Przystępujący wskazał, że żądanie Odwołującego oferty jest niezgodne z ustawą Prawo
zamówień publicznych, gdyż odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny lub kosztu nie
może nastąpić bez poprzedzenia tej czynności uzyskaniem od danego wykonawcy
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Dopiero
całościowa ocena oferty, poszerzona o udzielone wyjaśnienia i dostarczone dowody (lub ich
brak), pozwala zamawiającemu na podjęcie decyzji co do odrzucenia oferty.
Odnosząc się do kwestii rażąco niskiej ceny KIO bada nie tyle samą cenę oferty, co
czynności Zamawiającego związane z badaniem ewentualnie rażąco niskiej ceny.
Rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy wymaga więc odpowiedzi na pytanie, czy
Zamawiający był uprawniony do wniosku, że cena zaoferowana przez Przystępującego nie
jest ceną rażąco niską. Decyzję o wszczęciu postępowania w sprawie rażąco niskiej ceny lub
kosztu podejmuje Zamawiający samodzielnie, na podstawie własnej oceny złożonych ofert
w zakresie oferowanych cen, a w szczególności na podstawie porównania ceny lub kosztu
każdej z ofert do wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert.
Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie będzie miał zastosowania
w każdym przypadku, kiedy cena oferty lub koszt będą niższe w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Konieczności wezwania do złożenia wyjaśnień w oparciu o art. 90 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych nie można rozumieć w ten sposób, że przepis ten powinien
być stosowany każdorazowo wobec najkorzystniejszej cenowo (lub kosztowo) oferty przed
dokonaniem jej wyboru. Wykładnia celowościowa tego przepisu ma bowiem zmierzać do
eliminowania ofert, w których zaoferowano cenę lub koszt uniemożliwiający realizację
przedmiotu zamówienia, a nie wszczynanie procedury wyjaśniania każdorazowo wobec
oferty z najniższą ceną lub kosztem. Jedynie w przypadku zrealizowania się przesłanek z art.
90 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający jest zobowiązany do
przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w kierunku rażąco niskiej ceny, bez względu
na własną ocenę złożonej oferty – w postępowaniu niniejszym nie doszło natomiast do
spełnienia się żadnej z przesłanek objętych art. 90 ust. 1a ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Cena oferty Przystępującego nie jest ceną rażąco niską. Wprowadzając jako przesłankę
odrzucenia oferty okoliczność zaistnienia rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia ustawa Prawo zamówień publicznych nie definiuje tego pojęcia. Nie czynią tego
również przepisy dotychczas obowiązujących dyrektyw unijnych ani orzecznictwo Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Stąd też istotne jest odwołanie się do przepisów ustaw
regulujących uczciwą konkurencję (ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji
i konsumentów oraz ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji) w celu właściwego ujęcia tego pojęcia. Uczciwa konkurencja należy do
podstawowych zasad określających system zamówień publicznych. Z uwagi na powyższe,
rażąco niską cenę należy rozumieć jako cenę powodującą stratę transakcyjną. Zgodnie z art.
9 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane jest
nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku
przedsiębiorców, co może polegać w szczególności na bezpośrednim lub pośrednim
narzucaniu nieuczciwych cen, w tym cen nadmiernie wygórowanych albo rażąco niskich,
przy czym za cenę nieuczciwą można uznać „cenę pozostającą bez uzasadnionego związku
z ekonomiczną wartością świadczenia”. W orzecznictwie SN pojawia się określenie ceny
nieekwiwalentnej, za jaką została uznana cena, która nie miała oparcia w uzasadnionych
kosztach (wyrok SN sygn. akt. III SK 50/04).
W celu ustalenia wystąpienia praktyk polegających na narzucaniu cen rażąco niskich
konieczne jes
t ustalenie poziomu ceny właściwej, stąd Przystępujący prezentuje sposób
skalkulowania ceny swojej oferty
– zgodnie z załącznikiem do niniejszego pisma. Ponadto
przy ocenie cen złożonych ofert należy kierować się wykładnią językową pojęcia „rażący”,
przez
co należy rozumieć dający się łatwo stwierdzić, wyraźny, oczywisty, niewątpliwy,
bezsporny. Żadnego z tych określeń nie można przełożyć na objęty odwołaniem stan
faktyczny. Różnica pomiędzy ceną Przystępującego a ceną Odwołującego wynosi bowiem
mniej niż 1%, a odwołanie zostało oparte na założeniu, że do sprzątania poszczególnych
obiektów dany wykonawca będzie wykorzystywał innych pracowników, nie będzie ich rotował
w ramach swojego przedsiębiorstwa, nie tylko pomiędzy klientami, ale nawet pomiędzy
obiektam
i jednego klienta. Takie założenie jest błędne, oznacza bowiem traktowanie danego
zamówienia w oderwaniu od możliwości kadrowych i organizacyjnych wykonawcy jako
całości i sugeruje konieczność zapewnienia potencjału organizacyjnego oddzielnie, nie tylko
dl
a danego przedsięwzięcia gospodarczego, ale wręcz dla każdej składowej jednego
przedsięwzięcia. Przy ustalaniu podstawy do odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny
niezbędne jest dokonanie ustaleń, czy za tak zaoferowaną cenę ten konkretny wykonawca
będzie w stanie zamówienie wykonać, czyli czy poniesione koszty zostaną zrównoważone
przychodem od zamawiającego. Kwestia możliwości uzyskania zysku jest irrelewantna dla
uznania ceny oferty za rażąco niską. Ważne jest, aby koszt wykonania zamówienia znalazł
pokrycie w wyliczonej cenie jego wykonania. Rażąco niską ceną nie jest zwykle cena, która
w sposób znaczny odbiega poziomem od cen zaoferowanych przez innych wykonawców
i wykazanie samej różnicy nie spełnia wymogu możliwości uznania danej ceny za rażąco
niską. Za rażąco niską cenę należy uznać taką cenę, która jest niewiarygodna dla wykonania
przedmiotu zamówienia i jest całkowicie oderwana od realiów rynkowych. Ocena tej
okoliczności powinna być dokonana z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia, jego
spe
cyfiki i towarzyszących mu realiów rynkowych. Aby zamawiający mógł odrzucić ofertę
wykonawcy, winien w sposób bezsprzeczny i niewątpliwy ustalić, iż jest w stanie wykazać
zaistnienie podstaw do odrzucenia oferty.
W ocenie Przystępującego Odwołujący zapomniał, że zamówienie objęte odwołaniem nie
zostało podzielone na części, stanowi całość i na całość składane były oferty, w tym oferta
Przystępującego. Również kalkulacje Przystępującego poprzedzające złożenie oferty
dotyczyły zamówienia jako całości, wskazując na potrzebę zabezpieczenia 58,78 etatów dla
całości zamówienia, w związku z czym Przystępujący do obliczenia ceny przyjął 59 etatów,
a więc pokrywając w całości potrzeby Zamawiającego. Dokonując kalkulacji cenowej każdy
z wykonawców zakłada co do zasady wykonanie całości zamówienia, na które prowadzone
jest postępowanie. Może dojść do sytuacji ograniczenia przedmiotu zamówienia, jednak
ewentualne ryzyko w tym zakresie ponosi wyłącznie wykonawca i w żadnym razie nie można
uznać, że na dzień składania oferta Przystępującego jest ceną rażąco niską.
Przystępujący przedstawił kalkulację ceny.
Przystępujący stwierdził też, że chybiony jest zarzut, by jego oferta stanowiła czyn
nieuczciwej konkurencji. Zarzut ten został oparty na założeniu Odwołującego, iż
Pr
zystępujący
zaniżył
wynagrodzenie
za
sprzątanie
terenów
wewnętrznych
(opodatkowanych stawką 23%), a zawyżył wynagrodzenie za sprzątanie terenów
zewnętrznych (stawka VAT 8%), co jest nadużyciem ze strony Odwołującego. Jak wskazano
w kalkulacji cenowej, przy
założeniu zaproponowanej stawki jednostkowej za metr
Przystępujący nie tylko jest w stanie pokryć koszty wykonania usługi, ale również osiągnąć
na niej zysk. Uśrednieniu uległa stawka za metr sprzątania netto dla terenów zewnętrznych
i wewnętrznych z tej przyczyny, że powierzchnie tych terenów są niemal identyczne,
a głównym kosztem Przystępującego jest koszt pracowniczy. Żaden przepis ustawy Prawo
zamówień publicznych (ani innej ustawy) nie zabrania uśredniania stawek w ramach
proponowanej oferty, szcze
gólnie że uśrednienie tej stawki nie powoduje dla
Przystępującego zaproponowania realizacji usługi poniżej jej rentowności, a tym bardziej
poniżej jej kosztów.
W ocenie Przystępującego Odwołujący zarzut dotyczący rzekomego czynu nieuczciwej
konkurencji tra
ktuje niejako pobocznie w stosunku do zarzutu rażąco niskiej ceny. Należy
natomiast rozróżnić odrzucenie oferty z powodu czynu nieuczciwej konkurencji od
odrzucenia z powodu rażąco niskiej ceny lub kosztu. Przy badaniu oferty proponującej cenę
poniżej kosztów własnych istotna jest konstrukcja ceny w stosunku do wydatków, jakie musi
poczynić wykonawca przy wykonywaniu zamówienia. Natomiast cena rażąco niska jest
porównywalna z wartością przedmiotu zamówienia oraz ewentualnie z cenami innych ofert.
Obydwie pr
zesłanki mogą zaistnieć łącznie, ale nie jest to imperatyw. Równie dobrze cena
rażąco niska może przewidywać zysk, jak i cena poniżej kosztów własnych nie musi być
rażąco niska. Odwołujący zdaje się natomiast całkowicie pomijać ten fakt i zrównuje oba te
p
ojęcia.
Rozpatrując odrzucanie ofert z powodu uznania ich za czyn nieuczciwej konkurencji, należy
mieć na względzie fakt, że przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przewidują
drogę sądową dochodzenia roszczeń z tego tytułu. Wątpliwa jest zatem teza, w jaki sposób
Odwołujący chce wykazać czyn nieuczciwej konkurencji i żądać podejmowania na tej
podstawie decyzji o odrzuceniu oferty. Stwierdzenie, czy konkretne zachowanie
przedsiębiorcy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, wymaga każdorazowo dokładnej
analizy zaistnienia znamion takiego czynu, a w ocenie Przystępującego Odwołujący nie
podołał temu zadaniu, gdyż odnosi się wyłącznie do twierdzenia jakoby „sztucznego”
zaniżania i zawyżania poszczególnych cen, co jest zarzutem absolutnie chybionym w świetle
przedstawionej kalkulacji, potwierdzającej nie tylko pokrycie kosztów wykonania zamówienia
w zaproponowanej stawce, ale również osiągnięcie określonego zysku.
IV Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania (przebieg postępowania i dotyczące go
dokumenty) nie jest sporny między Stronami.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron, w oparciu o stan
faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania przetargowego przedstawionej
przez Za
mawiającego oraz stanowisk Stron i Przystępującego przedstawionych podczas
rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołania zasługuje na uwzględnienie.
C
zynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców,
2. art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru
najkorzystniejszej oferty niezgodnie z przepisami ustawy,
3. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum Ekotrade, pomimo że złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji polegający na przeniesieniu kosztów wykonania usług na terenach
wewnętrznych do kosztów wykonania usług na terenach zewnętrznych w celu sztucznego
obniżenia wysokości podatku VAT od ceny ofertowej netto, a w konsekwencji do obniżenia
wysokości ceny ofertowej,
4. art. 89 u
st. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum Ekotrade, pomimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę za realizację
usług sprzątania budynku (powierzchnie wewnętrzne) Collegium Novum, budynku
(powierzchnie w
ewnętrzne) Collegium Medicum oraz budynku (powierzchnie wewnętrzne)
Collegium Didacticum, ewentualnie
5. art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania
Konsorcjum Ekotrade do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny za realizację usług sprzątania budynku (powierzchnie wewnętrzne)
Collegium Novum, budynku (powierzchnie wewnętrzne) Collegium Medicum oraz budynku
(powierzchnie wewnętrzne) Collegium Didacticum.
Wskazane przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych stanowią:
Art. 7 ust. 1: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.”
Art. 7 ust. 3: „Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami ustawy” (ustawy Prawo zamówień publicznych).
Art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 3) jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej kon
kurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
4)
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;”
Art. 90 ust. 1: „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się
o udzielenie wyja
śnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu,
w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrod
zeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177);
2) pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.”
Zgodnie z rozdziałem V specyfikacji istotnych warunków zamówienia przedmiotem
zamówienia w niniejszym postępowaniu jest usługa kompleksowego utrzymania czystości
obiektów i terenów zewnętrznych Uniwersytetu Medycznego w Lublinie obejmująca
kompleksowe utrzyman
ie czystości w budynkach (powierzchniach wewnętrznych):
1) Collegium Maximum przy ul. Staszica 4/6 o powierzchni 6.411,95 m
2
,
2)
Collegium Pharmaceuticum przy ul. Chodźki 4a o powierzchni 5.704,08 m
2
,
3)
Collegium Novum przy Al. Racławickich 1 o powierzchni 5.135,10 m
2
,
4) Collegium Pathologicum przy ul. Jaczewskiego 8B o powierzchni 4.985,29 m
2
,
5) Centrum Symulacji Medycznej przy ul. W
itolda Chodźki 4 o powierzchni 8.534,70 m
2
,
6) Hala Widowiskowo-
Sportowa przy ul. Chodźki 15 o powierzchni 6 842,40 m
2
,
(z uwzględnieniem, iż sprzątanie pomieszczeń nastąpi po zakończeniu budowy Hali, nie
wcześniej niż od 1 września 2021 r.),
7) blok mieszkalny przy ul. Hirszfelda 4
– sprzątanie klatek schodowych (pięciu) wraz
z korytarzami piwnic o powierzchni 360 m
2
(2 razy w miesiącu),
8) Colle
gium Medicum przy ul. Radziwiłłowskiej 11 – o powierzchni 1.111,51 m
2
,
9)
Collegium Universum przy ul. Chodźki 1 – o powierzchni 2.652,01 m
2
,
10) Collegium Maius/Anatomicum przy ul. Jaczewskiego 4
– o powierzchni 2.802,85 m
2
,
11) Collegium Didacticum przy
ul. Chodźki 7 – o powierzchni 1.010,54 m
2
,
12)
Biblioteka Główna przy ul. Szkolnej 18 – o powierzchni 398,90 m
2
,
13) Budynek Toksykologii przy
ul. Chodźki 8 – o powierzchni 83,7 m
2
,
oraz na t
erenach zewnętrznych:
14) przy budynku Collegium Maximum przy ul. Staszica 4/6 o powierzchni 775 m
2
;
15)
przy budynku Collegium Pharmaceuticum przy ul. Chodźki 4a o powierzchni 4.590 m
2
;
16) przy budynku Collegium Novum przy Al
. Racławickich 1 o powierzchni 7.260 m
2
;
17) przy budynku Collegium Pathologicum przy ul. Jaczewskiego 8B o powierzchni 1.306 m
2
(odśnieżanie w okresie zimowym wraz z wywiezieniem zalegającego śniegu);
18) przy budynku Centrum Symulacji Medycznej przy ul. Wi
tolda Chodźki 4 o powierzchni
3.577 m
2
;
19) przy Hali Widowiskowo-
Sportowej przy ul. Chodźki 15 o powierzchni 16.852,21 m
2
(z uwzględnieniem, iż sprzątanie przyległego terenu zewnętrznego nastąpi po zakończeniu
budowy Hali, nie wcześniej niż od 1 września 2021 r.);
20)
przyległy teren zewnętrzny do budynków przy ul. Chodźki 8 o powierzchni 5.545 m
2
;
21)
parking samochodowy przy budynku Collegium Universum przy ul. Chodźki 1
o powierzchni 1.622 m
2
(odśnieżanie w okresie zimowym wraz z wywiezieniem zalegającego
śniegu);
22)
przy budynku Biblioteki Głównej przy ul. Szkolnej 18 o powierzchni 200 m
2
;
23) parking samochodowy przy ul. Jaczewskiego 3 o powierzchni 2675 m
2
(odśnieżanie
w okresie zimowym wraz z wywiezieniem zalegającego śniegu);
24)
parking samochodowy przyległy do budynku Ośrodek Medycyny Doświadczalnej przy ul.
Jaczewskiego 8 (wraz z dojazdami do budynku) o powierzchni 1.440 m
2
(odśnieżanie
interwencyjne w okresie zimowym wraz z wywiezieniem zalegającego śniegu – tylko na
wezwanie Zamawiającego);
25)
dwa parkingi samochodowe wewnętrzne przy budynku Collegium Medicum przy ul.
Rad
ziwiłłowskiej 11 o powierzchni 470 m
2
(odśnieżanie w okresie zimowym wraz
z wywiezieniem zalegającego śniegu).
S
zczegółowy opis przedmiotu zamówienia, obejmujący wykaz pomieszczeń i rodzaje
powierzchni do sprzątania, ich wielkość, wymagania dotyczące wykonywanych czynności
oraz częstotliwość ich wykonywania, został zawarty w załączniku nr 1 do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia – opisie przedmiotu zamówienia.
Wykonawcy zobowiązani byli przedstawić w ramach oferty formularz cenowy z podziałem na
powyższe obiekty, ustalając cenę jednostkową netto za 1 m
2
sprzątanej powierzchni.
Zamawiający wskazał też, że ustalenie stawki podatku VAT leży po stronie wykonawcy,
który, obliczając cenę oferty, powinien zastosować stawki VAT zgodnie z obowiązującym
stanem prawnym.
Nie było pomiędzy Stronami i Przystępującym sporne, że stawka podatku od towarów i usług
za sprzątanie powierzchni wewnętrznych wynosi 23%, a za sprzątanie powierzchni
zewnętrznych 8%.
W załączniku nr 6 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia – wzorze umowy
Zamawiający przewidział następujące warunki rozliczeń za wykonanie usługi (§ 11-13 wzoru
umowy):
1. c
eny jednostkowe netto zaoferowane przez wykonawcę w formularzu cenowym nie ulegną
zmianie w całym okresie obowiązywania umowy,
2. wynagrodzenie brutto ulegnie
zmianie w przypadku podatku VAT należnego w wysokości
innej niż podana w ofercie,
3. wynagrodzenie wykonawcy
, za faktyczną ilość wykonywanej usługi, płatne będzie
w wysokości miesięcznej wartości netto, wynikającej z cen jednostkowych netto, zgodnie
z
formularzem cenowym wykonawcy plus należny podatek VAT,
4. ceny jednostkowe netto (za 1 m
2
sprzątanej powierzchni w poszczególnych budynkach
i terenach zewnętrznych wokół budynków Zamawiającego) wskazane w formularzu
cenowym
zawierają wszelkie koszty związane z należytą realizacją przedmiotu umowy i nie
ulegną zmianie przez okres jej obowiązywania,
5.
Zamawiającemu przysługuje możliwość zmniejszenia ilości usługi tj. zakresu sprzątanych
powierzchni wyrażonego w m
2
(np. w przypadku wyłączenia z użytkowania, braku potrzeby
wykonania usług); w przypadku wykonywania mniejszej ilości usługi niż ustalona w umowie,
w
ykonawcy przysługiwać będzie wynagrodzenie z tytułu faktycznie wykonanej części umowy
(wynagrodzenie w
ykonawcy ulegnie obniżeniu proporcjonalnie do zmniejszonego zakresu
usługi); wykonawca nie będzie miał żadnych roszczeń z tytułu wykonywania mniejszej ilości
usługi niż określona w umowie.
W postępowaniu zostało złożonych 10 ofert z cenami (według informacji z otwarcia ofert):
4.708.217,
37 zł, 4.499.040,13 zł; 4.465.317,59 zł; 3.700.111,25 zł; 3.033.750,91 zł (oferta
Przystępującego); 4.506.140,69 zł; 4.172.094,39 zł; 5.510.532,02 zł; 3.053.492,33 zł (oferta
Odwołującego); 3.148.669,34 zł.
Ceny jednostkowe w poszczególnych ofertach kształtują się następująco (budynki i tereny
zewnętrzne według kolejności wskazanej powyżej), dla terenów wewnętrznych:
5,6
5,6
9
6,6
5
6,19
0,9
9,8
5,99
5,69
9,9
12,88 55
5,36
5,29
6,65
6,25
6,1
6,1
2,78
5,25
5,21
5,21
5,27
5,2
6,09
4,56
4,48
8,53
5,13
4,71
4,6
3,35
8,62
5,51
5,21
9,49
12,17 58,02
3,64
3,64
3,64
3,64
3,64
3,44
3,64
4
4
4
4
4
4
5,69
5,69
5,69
5,69
5,69
3
0,63
5,69
5,69
5,69
5,69
5,69
5,69
4,19
4,19
4,19
4,19
4,19
3,1
4,19
4,19
4,19
4,19
4,19
4,19
4,19
6,31
6,31
6,31
6,31
6,31
5,78
6,31
6,31
6,31
6,31
6,31
6,31
6,31
2,98
2,98
2,98
2,98
2,98
2,98
2,98
2,98
2,98
2,98
2,98
2,98
2,98
8,2
8,2
8,2
8.2
8,2
8,2
8,2
8,2
8,2
8,2
8,2
8,2
8,2
6,65
6,68
6,68
6,68
6,68
6,7
6,68
6,68
6,68
6,68
6,68
6,68
6,68;
dla terenów zewnętrznych:
6,3
1,19
1,24
1,42
2,2
0,5
1.2
1,9
6
0.9
1,9
2,77
2,7
2,18
2,2
2,7
2,85
2,2
2.1
2,7
2,51
2,48
2,35
2,69
3,48
0,59
0,37
1,03
0,75
0,32
0,49
0,83
1,68
0,5
1,4
0,72
2,99
2,99
2,99
0,25
2,99
0,3
2,99
0,25
2,99
0,25
0,25
0,25
1,55
1,55
1.55
0,6
1,55
0,76
1,55
0.6
1,55
0,6
0.6
0,6
1.7
1,64
1,64
1,7
1,64
0,95
1,64
1,64
2,5
1,64
1,64
2,5
2,81
2,81
2,81
2,81
2,81
2,81
2,81
2,81
2,81
2,81
2,81
2,81
0,9
0,9
0,9
0,9
0,9
0,38
0,9
0,9
0,9
0,9
0.9
0,9
2,98
2,98
2.98
2,98
2,98
2,98
2,98
2,98
2,98
2,98
2,98
2,98
1,21
1,21
1,21
1,21
1.21
1,21
1,21
1,21
1,21
1,21
1.21
1.21.
Przy czym ceny jednostkowe
oferty Przystępującego to 2,98 zł dla terenów wewnętrznych
i zewnętrznych.
Po zapoznaniu się ze złożonymi ofertami Odwołujący skierował do Zamawiającego pismo
datowane na 26 października 2020 r., w którym wskazał na zjawisko inżynierii cenowej
polegającej na takim konstruowaniu oferty, które pozwala na zaniżenie stawki VAT, a tym
samym i końcowej ceny oraz nieproporcjonalny podział ceny i wykazanie zawyżonych
kosztów utrzymania czystości na terenie zewnętrznym, które to czynności opodatkowane są
niższą stawką podatku VAT. Na takim procederze tracą uczciwi wykonawcy, którzy nie
wykorzystują niejasności dotyczących właściwej stawki i stosują proporcjonalny podział
kosztów, wskutek czego nie są w stanie zaproponować konkurencyjnych ofert. Zdaniem
Odwołującego oferta cenowa Konsorcjum Ekotrade jest przejawem czynu nieuczciwej
konkurencji, gdyż wykonawca dokonuje kalkulacji części cen jednostkowych w sposób
nierentowny, odbiegający od kosztów ponoszonych na wykonanie tego rodzaju zadania,
innych zaś relatywnie wysoko, bilansując koszty na różne elementy zamówienia i zakładając,
że określone z nich wykona z większą niż zakładana przez Zamawiającego częstotliwością.
Ma to miejsce w szczególności, gdy ceny jednostkowe pełnią funkcję samodzielnych cen,
w oparciu o które jest naliczane wynagrodzenie wykonawcy za wykonanie wyodrębnionych
prac.
Odwołujący uważa, że zaoferowana cena usługi utrzymania czystości powierzchni
wewnętrznych w budynkach nie pokrywa nawet kosztów pracy, a tym samym pozostałych
kosztów niezbędnych do wykonania usług takich jak: koszty zapewnienia środków czystości,
dezynfekcji, koszty transportu, koszty nadzoru, konserwacji podłóg, mycia okien, w tym przy
użyciu sprzętu wysokościowego (wysięgnika, rusztowania), prania mopów/ścierek. Usługa
sprzątania powierzchni wewnętrznych objęta jest 23% stawką podatku VAT, a usługa
sprzątania i odśnieżania terenów wokół obiektów stawką 8%. Konsekwencją powyższego
jest więc zaniżenie podatku VAT. Wykonawca, przypisując poszczególnym z usług inne
wartości niż rzeczywiście winny być im przypisane, tak skonstruował cenę swojej oferty, że
działanie to dało mu możliwość zdobycia przewagi konkurencyjnej i w konsekwencji
pozwoliłoby na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Odwołujący wniósł o przekazanie
mu informacji,
czy Zamawiający wezwie wykonawcę z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych
i wyjaśni, na jakiej podstawie Konsorcjum Ekotrade dokonało podziału oferty,
oraz czy Zamawiający z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wezwie do
wyjaśnień, czy część składowa oferty, tj. wycena utrzymania czystości powierzchni
wewnętrznych w budynkach pokrywa wszystkie koszty, jakie pojawią się podczas realizacji
tej części zamówienia.
Pismem z 30 października 2020 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do wyjaśnienia
treści złożonej oferty, wskazując jako podstawę wezwania art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych. W wezwaniu Zamawiający wskazał, że wpłynęło do niego pismo
Odwołującego zawierające wątpliwości w zakresie nieproporcjonalnego podziału cen
w ofercie, co jest przejawem czynu nieuczciwej konkurencji oraz
że zaoferowana cena nie
pokrywa nawet kosztów pracy, a tym samym pozostałych kosztów niezbędnych do
wykonania usług takich jak: koszty zapewnienia środków czystości, dezynfekcji, koszty
transportu, koszty nadzoru, konserwacji podłóg, mycia okien, w tym przy użyciu sprzętu
wysokościowego (wysięgnika, rusztowania). W związku z powyższym Zamawiający wezwał
w
ykonawcę do przedłożenia wyjaśnień treści złożonej oferty – w tym przedstawienia
szczegółowego stanowiska w wyżej wymienionym zakresie oraz wyjaśnienia i wykazania
w sposób nie budzący wątpliwości, że zrealizuje wszystkie wymagane usługi sprzątania
wymienione w o
pisie przedmiotu zamówienia w zaoferowanej przez siebie w ofercie cenie,
wskazując, że wyjaśnienia należy złożyć do 4 listopada 2020 r. wraz z dowodami na ich
poparcie
W odpowiedzi na pismo
Przystępujący wskazał, że cena oferty Konsorcjum Ekotrade jest
niższa od ceny oferty Odwołującego jedynie o 19.741.38 zł brutto, co stanowi ok. 0,6% ceny
tej oferty, trudno
więc w takiej sytuacji zarzucać czyn nieuczciwej konkurencji czy
skalkulowanie ceny oferty poniżej kosztów realizacji zamówienia, jest to uczciwe zwycięstwo
w walce konkurencyjnej
– w przeciwnym razie ceny obu ofert powinny budzić wątpliwości.
W złożonym piśmie Odwołujący poczynił ogólne dywagacje nad sposobem kalkulacji cen
ofertowych bliżej nieokreślonych wykonawców oraz próbował przypisać Konsorcjum
Ekotrade manipulację cenową, jednakże zarzut ten uznać należy za gołosłowny, gdyż nie
przedstawił na tę okoliczność żadnych, nawet najprostszych dowodów. W szczególności nie
wskazał, w jaki sposób i w których pozycjach formularza cenowego Konsorcjum Ekotrade
dopuściło się rzekomego czynu nieuczciwej konkurencji. Dla uznania złożenia oferty za czyn
nieuczciwej konkurencji
niezbędne jest podanie, na czym polega określone działanie
w
ykonawcy, udowodnienie tego działania oraz zakwalifikowanie go bądź jako konkretnego
deliktu stypizowanego w przepisach
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, bądź jako
zachowania wyczer
pującego znamiona określone w przepisie art. 3 ust. 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Piszący próbował też narzucić narrację, iż
w przypadku Konsorcjum Ekotra
de cena usługi utrzymania czystości powierzchni
wewnętrznych nie pokrywa nawet kosztów pracy, a tym samym pozostałych kosztów. Zarzut
jest
skrajnie gołosłowny, gdyż nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie swoich
twierdzeń. Zatem pismo jest próbą stworzenia negatywnego obrazu Konsorcjum Ekotrade,
lecz stwierdzenia
pozostają gołosłowne i są tak ogólne, że można zastosować je do każdej
oferty złożonej w niniejszym postępowaniu (włącznie z jego własną). Sam Zamawiający
wskazał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, iż w sprawach nieuregulowanych
ustawą Prawo zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy Kodeks cywilny.
Tymczasem zgodnie z art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na
osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Zatem za daleko niewystarczające uznać
należy przedstawienie niczym nie popartych twierdzeń wykonawcy, który skorzystał
z gotowego wzoru pisma składanego do wielu postępowań. Pismo Zamawiającego
z 30
października 2020 r. jest równie ogólne. Przystępujący oświadczył, że zrealizuje
wszystkie wymagane usługi sprzątania wymienione w opisie przedmiotu zamówienia
w ramach zaoferowanej przez siebie ceny ofertowej. Trudno złożyć inne wyjaśnienia, jeżeli
Zamawiający nie wskazał, co konkretnie budzi jego wątpliwości oraz co należy wyjaśnić,
a K
onsorcjum Ekotrade nie może domyślać się podstaw skierowania do niego wezwania.
W pierwszej kolejności Izba odniosła się do powyższego wezwania Przystępującego do
złożenia wyjaśnień i zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
jak też wskazania braku możliwości ponownego wezwania Przystępującego do wyjaśnień.
Zamawiający wezwał Przystępującego do wyjaśnień, wskazując jako podstawę prawną art.
87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z dyspozycją tego przepisu w toku
badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących
treści złożonych ofert, lecz niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym
a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 tego
artykułu, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych wskazano zaś, że jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie wymienionym w tym przepisie.
Jak można zauważyć, art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych odnosi się ogólnie
do żądania wyjaśnień treści oferty – w każdym jej zakresie. Natomiast wyjaśnienia opisane
w art. 90 (ust. 1 i 1a) ustawy Prawo zamówień publicznych są regulacją specyficznego
fragmentu wyjaśnień treści oferty, o których ogólnie mowa w art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, czyli w zakresie ceny. Przy czym wezwanie z art. 87 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych stosuje się, gdy dany zamawiający poweźmie wątpliwość co
do treści złożonej oferty, której wyjaśnienie ma zadecydować o podjęciu decyzji o przyjęciu
oferty lub jej odrzuceniu i zabezpi
eczać przed dokonaniem zbędnego odrzucenia lub
nieprawidłowego uznania oferty za poprawną. Z kolei zastosowanie wezwania z art. 90
ustawy Prawo zamówień publicznych jest obowiązkowe, jeśli nastąpi sytuacja opisana w ust.
1 lub ust. 1a tego przepisu, przy c
zym dyspozycje ustępu 1 i ustępu 1a nie wykluczają się
wzajemnie, lecz uzupełniają i każdy z nich stanowi o obligatoryjnym wezwaniu wykonawcy
do wyjaśnień. Różnica pomiędzy nimi polega na tym, że w ustępie 1. ustawodawca opisał
stan, który wynika z własnej analizy i przekonania danego zamawiającego oraz jego
własnych wątpliwości. Natomiast w ustępie 1a ustawodawca wskazał, kiedy zamawiający
wątpliwości te powinien mieć „z mocy prawa”. Stany te mogą się pokrywać – kiedy różnica
jest na tyle duża, jak wskazane w ustępie 1a 30%, to również zamawiający może mieć
„własne” przekonanie, że cena wydaje się rażąco niska i budzi jego wątpliwości.
Największa różnica pomiędzy wezwaniem z art. 87 ust 1 i art. 90 ust. 1 i ust. 1a ustawy
Prawo zamówień publicznych polega na ich konsekwencjach. W art. 90 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych wskazano bowiem, że w przypadku zastosowania wezwania
opisanego w art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych, brak złożenia wyjaśnień lub
złożenie takich wyjaśnień, które prowadzą do uznania przez zamawiającego, że oferta
zawiera rażąco niską cenę, powoduje odrzucenie tej oferty. Natomiast wezwanie z art. 87
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie ma takich formalnych konsekwencji
(jakkolwiek może mieć realne) – niezłożenie wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień
nieprzekonujących powoduje utratę przez wykonawcę możliwości zajęcia stanowiska
w sprawie swojej oferty i pozostawienie zamawiającemu decyzji co do jej odrzucenia lub nie.
Drugą różnicą w konsekwencjach jest to, że zamawiający nie może dokonać formalnego
odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę bez wezwania do wyjaśnień, o których
mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, podczas gdy z art. 87 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych nie wiążą się takie zakazy.
Trzecią zaś konsekwencją jest to, że wykonawca – widząc jako podstawę wezwania art. 87
ust. 1 lub art. 90 ust. 1 i ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych – musi być świadomy
powyższych konsekwencji i wiedzieć, jakie mogą być skutki nieudzielenia wyjaśnień lub
wyjaśnień ogólnikowych i nieprzekonujących.
Zatem owszem, gdyby Przystępujący został wezwany do wyjaśnień w oparciu o art. 90 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, taka odpowiedź, jakiej udzielił, stanowiłaby podstawę
do odrzucenia j
ego oferty, zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W niniejszym postępowaniu odpowiedź ta również mogłaby stanowić podstawę do
odrzucenia oferty, gdyby Zamawiający powziął przekonanie, że oferta powinna zostać
odrzucona. Jednak Zamawi
ający, jak wskazał, takiego przekonania nie powziął. Jak można
uznać – również podejrzeń co do możliwości zaistnienia rażąco niskiej ceny, skoro nie
zastosował wezwania z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Co więcej, nie można nie przyznać racji wskazaniu Przystępującego, że wezwanie
Zamawiającego powinno być bardziej precyzyjne.
Tym samym, w ocenie Izby, w zaistniałej sytuacji nie można automatycznie wyciągać
konsekwencji negatywnych dla Przystępującego i uznać, że w związku z treścią udzielonych
wyjaśnień (lub też – właściwie to nieudzielonych), wykonawca ten nie może i nie powinien
zostać ponownie wezwany, a jego oferta powinna zostać odrzucona. Zresztą, jak można
przypuszczać, z tego powodu Odwołujący nie powołał się w odwołaniu na art. 90 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych, który w takim wypadku byłby najbardziej adekwatny.
Co zaś do zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Ekotrade,
pomimo że złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na
przeniesieniu kosztów wykonania usług na terenach wewnętrznych do kosztów wykonania
usług na terenach zewnętrznych w celu sztucznego obniżenia wysokości podatku VAT od
ceny ofertowej netto, a w konsekwencji do obniżenia wysokości ceny ofertowej oraz przez
zaniechanie odrzucenia tej oferty, pomimo że zawiera ona rażąco niską cenę za realizację
usług sprzątania budynku (powierzchnie wewnętrzne) Collegium Novum, budynku
(p
owierzchnie wewnętrzne) Collegium Medicum oraz budynku (powierzchnie wewnętrzne)
Collegium Didacticum Izba stwierdziła, że w obecnym stanie postepowania nie można
stwierdzić, czy zarzuty te potwierdziły się ze względu na brak dostatecznych informacji.
Zate
m uwzględnienie odwołania wynika nie z samego obiektywnego stwierdzenia, że cena
rzeczywiście jest rażąco niska, czy też, że taki jej sposób konstrukcji rzeczywiście stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji.
Izba uznała natomiast, że okolicznościom tym należy się przyjrzeć w ramach wyjaśnień co
do sposobu konstrukcji ceny i kształtowania cen jednostkowych sprzątania poszczególnych
budynków oraz terenów zewnętrznych. W szczególności ze względu na to, że Zamawiający
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia określił sposób budowania ceny
– w odniesieniu do każdego budynku osobno oraz z podziałem na tereny wewnętrzne
i zewnętrzne, a do poszczególnych rodzajów powierzchni przepisy wymagają zastosowania
innej stawki podatku od towarów i usług, co w konsekwencji ma wpływ na wybór oferty
najkorzystniejszej.
W ocenie Izby istotne dla realizacji zasad prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest zbadanie przez Zamawiającego, czy w ofercie nie wystąpił czyn
nieuczciwej konkurencji. Taka bowiem
inżynieria cenowa, jaką zarzuca Odwołujący, tj.
jednoczesne zaniżenie ceny usługi objętej podatkiem od towarów i usług w wysokości 23%
i zawyżenie ceny objętej podatkiem od towarów i usług w wysokości 8%, jeśli rzeczywiście
zaistniała w ofercie, nie może być akceptowana na gruncie uczciwej konkurencji pomiędzy
wykonawcami. Daje bowiem takiemu wykonawcy nieuzasadnioną przewagę w postaci 15%
ceny oferty (lub jej części). Narusza więc interes innych wykonawców, którzy prawidłowo
ujęli podatek od towarów i usług. Zwłaszcza, że w niniejszym postępowaniu – jak wskazał
Odwołujący – to właśnie różnica w kwocie podatku od towarów i usług wynikającej
z zastosowanej stawki podatku spowodowała, że oferta Przystępującego okazała się
korzystniejsza cenowo, a tym samym
zajęła pierwsze miejsce w rankingu ofert. Z drugiej
strony narusza także interes zamawiającego – i to nie tylko przez nieprawidłową identyfikację
oferty najkorzystniejszej
– ale także jako podmiotu ponoszącego realny koszt podatku i/lub
rozliczającego podatek od towarów i usług na podstawie otrzymywanych od wykonawców
faktur.
Jak można się domyślać z wymaganego sposobu obliczenia ceny oferty, Zamawiający już
wcześniej mógł zidentyfikować powyższy problem, dlatego zobowiązał wykonawców do
wskazania w formula
rzach ofertowych podziału ceny na oba rodzaje usług (sprzątanie
wewnętrzne i zewnętrzne).
Jak wynika z zestawienia cen jednostkowych zawartych w złożonych ofertach, Przystępujący
zastosował – spośród wszystkich złożonych ofert – najniższe ceny jednostkowe dla
sprzątania wewnętrznego oraz najwyższe dla sprzątania zewnętrznego; w obu wypadkach
wynosiły one 2,98 zł za m
2
.
Przy czym Izba wskazuje, że, oczywiście, nie ma generalnego zakazu takiego ustalania
przez wykonawców cen, które bazowałyby na jednakowej, ryczałtowej stawce za sprzątanie
dla różnych powierzchni w różnych budynkach, jak też nie było sporne, że sam Zamawiający
takiego zakazu nie zawarł w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Niemniej jednak,
biorąc pod uwagę sposób obliczenia cen, jaki wskazał Zamawiający i jego sposób rozliczania
się z wykonawcą oraz zasady naliczania podatku od towaru i usług, wykonawcy powinni
wykazać, że dokonany przez nich sposób obliczenia poszczególnych cen jest uzasadniony
ponoszonymi przez nich kosztami, np. pr
zewidzianym nakładem pracy pracowników do 1 m
2
danego rodzaju powierzchni (w tym liczby etatów czy zakładanej pracochłonności i liczby
godzin pracy), kosztów zatrudnienia pracowników, kosztów środków czystości, materiałów
i urządzeń itd., a także ewentualnego ryzyka związanego w szczególności z przestojem
zatrudnionych pracowników w przypadku rezygnacji przez Zamawiającego z części usług,
zakładanych dni śnieżnych itd.
Jednak nawet jeśli obecnie – biorąc pod uwagę głównie porównanie cen wskazanych
w złożonych ofertach – wysokość ceny jednostkowej za sprzątanie wewnętrzne wydaje się
zbyt niska, a za sprzątanie zewnętrzne zbyt wysoka w stosunku do spodziewanych kosztów
świadczenia tych usług, jakie mogą być ponoszone przez wykonawcę – nie została przez
Zama
wiającego wyjaśniona. Co prawda Przystępujący podczas rozprawy przedłożył pewne
założenia do kalkulacji, które poczynił i ogólną kalkulację, którą na nich oparł, jak słusznie
wskazał Odwołujący, wyjaśnienia złożone na etapie postepowania odwoławczego nie
z
astępują wyjaśnień złożonych w postępowaniu odwoławczym. Poza tym nie ma w tej
kalkulacji odniesienia do wyliczenia kosztów świadczenia usługi w podziale na tereny
wewnętrzne i zewnętrzne, potrzebnej w kontekście naliczenia podatku od towarów i usług.
Również Odwołujący nie przedstawił kalkulacji potwierdzającej swoją tezę, która pozwoliłaby
na stwierdzenie, że taka okoliczność zaistniała, co pozwoliłoby na stwierdzeni, ze oferta
podlega odrzuceniu (stwierdzenie czynu nieuczciwej konkurencji nie wymaga etapu
formalnego związanego z wezwaniem, o którym mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych).
Z drugiej strony
– w przypadku braku takiego wezwania, o którym mowa w art. 90 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, od Odwołującego wymaga się jedynie
uprawdopodobnienia, że okoliczności opisane w tym przepisie wystąpiły, a nie samego
zaistnienia rażąco niskiej ceny.
W związku z powyższymi wadami Izba nie mogła uznać czynności Zamawiającego za
prawidłową. Z tego powodu, w ocenie Izby, Zamawiający powinien powtórzyć czynność
badania oferty Przystępującego, wezwać go do udzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia
ceny oferty ze szczególnym uwzględnieniem założeń do kalkulacji poszczególnych cen
jednostkowych, w tym ich podziału na powierzchnie wewnętrzne i zewnętrzne, a następnie
dokonać szczegółowej analizy złożonych przez niego wyjaśnień.
Dla porządku Izba wyjaśnia, iż wskazała w sentencji jako podstawę prawną wezwania art. 87
ust. 1 i art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż ze względu na jego zakres,
wezwanie będzie podlegało dyspozycji art. 90 ust. 1 i art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych (kwestia sposobu obliczenia ceny oraz związana z nią kwestia czynu
nieuczciwej konkurencji i ewentualnej zgodności obliczenia ceny z postanowieniami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia).
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
uwzględniając uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 15.000 złotych, koszt
wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3.600 złotych, koszt jego dojazdu w wysokości
411,21 złotych oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w wysokości 34 złotych.
Przewodniczący: ……………………..…
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Uniwersytetowi Medycznemu w Lublinie:
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności
badania i oceny ofert oraz wezwanie
wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Ekotrade Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
Ekotrade Serwis FM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Silesia
Ekotra
de Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, na podstawie art. 90 ust. 1
w związku z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, do udzielenia
wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty ze szczególnym uwzględnieniem
założeń do kalkulacji poszczególnych cen jednostkowych, w tym ich podziału na
powierzchnie wewnętrzne i zewnętrzne,
2.
kosztami postępowania obciąża Uniwersytet Medyczny w Lublinie i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Ever
Cleaning Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od Uniwersytetu Medycznego w Lublinie na rzecz Ever Cleaning
Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością kwotę 19 045 zł 21 gr (słownie:
dziewiętnaście tysięcy czterdzieści pięć złotych dwadzieścia jeden groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu,
dojazdu i wynagrodzenia
pełnomocnika oraz opłaty skarbowej od
pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843
z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 3113/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Uniwersytet Medyczny w Lublinie prowadzi, na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn.
zm.), w
trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „usługę kompleksowego utrzymania, czystości obiektów i terenów
zewnętrznych Uniwersytetu Medycznego w Lublinie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane 25 września 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem
2020/S 187-451073.
Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I
Stanowisko Odwołującego
Odwołujący – Ever Cleaning spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wniósł odwołanie
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców,
2. art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru
najkorzystniejszej oferty niezgodnie z przepisami ustawy,
3. art. 89 ust. 1 p
kt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia: Ekotrade Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, Ekotrade Serwis FM Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością oraz Silesia Ekotrade Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością,
zwanych dalej „Konsorcjum Ekotrade”, pomimo że złożenie oferty tego wykonawcy stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
polegający na przeniesieniu kosztów wykonania usług na terenach wewnętrznych do
kosztów wykonania usług na terenach zewnętrznych w celu sztucznego obniżenia wysokości
podatku VAT od ceny ofertowej netto, a w konsekwencji do obniżenia wysokości ceny
ofertowej,
4. art. 89 ust. 1 pkt
4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum Ekotrade, pomimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę za realizację
usług sprzątania budynku (powierzchnie wewnętrzne) Collegium Novum, budynku
(powierzchnie wewnętrzne) Collegium Medicum oraz budynku (powierzchnie wewnętrzne)
Collegium Didacticum, ewentualnie
5. art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania
Konsorcjum Ekotrade do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących
w
yliczenia ceny za realizację usług sprzątania budynku (powierzchnie wewnętrzne)
Collegium Novum, budynku (powierzchnie wewnętrzne) Collegium Medicum oraz budynku
(powierzchnie wewnętrzne) Collegium Didacticum.
Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum Ekotrade,
2. nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum Ekotrade, ewentualnie,
w przypadku nieuwzględnienia zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Ekotrade,
nakazanie Zamawiającemu wezwania Konsorcjum Ekotrade do udzielenia wyjaśnień, w tym
złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny za realizację usług sprzątania budynku
(powierzchnie wewnętrzne) Collegium Novum, budynku (powierzchnie wewnętrzne)
Collegium Medicum oraz budynku (powierzchnie wewnętrzne) Collegium Didacticum,
4. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert,
5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający niezasadnie zaniechał
odrzuceni
a oferty Konsorcjum Ekotrade, pomimo że wykonawca ten zaoferował realizację
zamówienia za ceny, które stanowią ceny rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Przedmiotem zamówienia jest kompleksowe utrzymanie czystości łącznie w trzynastu
budynka
ch (terenach wewnętrznych) oraz dwunastu terenach zewnętrznych.
Zamawiający zastrzegł, że do obliczenia ceny oferty brutto niezbędne jest, aby wykonawca
wypełnił i złożył w ofercie formularz cenowy (załącznik nr 2a do formularza oferty), w którym
powinien
sporządzić kalkulację cenową według zasad tam określonych, tj. wykonawcy
zobowiązani byli do wskazania cen jednostkowych za sprzątanie 1 m
2
powierzchni,
w rozbiciu na poszczególne sprzątane obiekty (łącznie 25 obiektów). Ponadto Zamawiający
zastrzegł, że wynagrodzenie należne wykonawcy uzależnione będzie od faktycznej ilości
wykonanej usługi oraz będzie obliczane według cen jednostkowych wskazanych
w formularzu cenowym (§ 12 załącznika nr 6 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia
– wzór umowy:: „1. Strony ustalają, że należne Wykonawcy wynagrodzenie, za faktyczną
ilość wykonywanej usługi, płatne będzie w wysokości miesięcznej wartości netto, wynikającej
z cen jednostkowych netto, zgodnie z Formularzem cenowym Wykonawcy, stanowiącym
załącznik nr 2 do umowy, plus należny podatek VAT. 2. Ceny jednostkowe netto (za 1 m
2
sprzątanej powierzchni w poszczególnych budynkach i terenach zewnętrznych wokół
budynków Zamawiającego) wskazane w załączniku nr 2 do umowy zawierają wszelkie
koszty związane z należytą realizacją przedmiotu umowy i nie ulegną zmianie przez okres jej
obowiązywania. Określone przez wykonawców w formularzu ofertowym ceny jednostkowe
za świadczenie usług na poszczególnych obiektach są więc bardzo istotne, gdyż to według
tych cen nastąpi rozliczenie z wykonawcą za rzeczywiście wykonaną usługę.”
Zamawiający zastrzegł sobie ponadto prawo do zmniejszenia zakresu realizowanego
zamówienia (§ 13 wzoru umowy): „1. Zamawiający zastrzega sobie możliwość zmniejszenia
ilości usługi tj. zakresu sprzątanych powierzchni wyrażonego w m
2
(np. w przypadku
wyłączenia z użytkowania, braku potrzeby wykonania usług). 2. W przypadku wykonywania
mniejszej ilości usługi niż ustalona w umowie, Wykonawcy przysługiwać będzie
wynagrodzenie z tytułu faktycznie wykonanej części umowy (wynagrodzenie Wykonawcy
ulegnie obniżeniu proporcjonalnie do zmniejszonego zakresu usługi). 3. Wykonawca nie
będzie miał żadnych roszczeń z tytułu wykonywania mniejszej ilości usługi niż określona
w umowie”. Zamawiający może więc w dowolnym zakresie ograniczyć przedmiot
zamówienia. Powyższe potwierdzają również odpowiedzi Zamawiającego z 7 października
2020 r. na pytanie nr 2: „Czy Zamawiający planuje ograniczenie zakresu, bądź metrażu prac
Wykonawcy w związku z pracą zdalną Uniwersytetu” – „Zgodnie z treścią SIWZ,
Zamawiający zastrzegł sobie możliwość zmniejszenia metrażu bądź wyłączenia danego
budynku bez względu na sytuację pandemiczną. Zajęcia odbywają się w trybie mieszanym.
Zalecenia GIS oraz Ministerstwa Zdrowia mogą narzucić dodatkowe ograniczenia, co
w konsekwencji może spowodować wyłączenia”.
Mając na uwadze powyższe Zamawiający zobowiązany był do zbadania nie tylko, czy cena
łączna za realizację przedmiotu zamówienia nie jest rażąco niska, ale również do zbadania
cen jednostkowych zaof
erowanych przez wykonawców oraz cen za realizację usług na
poszczególnych obiektach. Powyższe zobowiązanie Zamawiającego w szczególności
aktualizuje się z uwagi na prawo do ograniczenia przez Zamawiającego w dowolnym
zakresie przedmiotu umowy o udzielnie z
amówienia. Wykonawcy powinni określić więc ceny
ofertowe (w tym ceny jednostkowe) w taki sposób, aby pokrywały one koszty realizacji
przedmiotu zamówienia nawet w przypadku ograniczenia przez Zamawiającego zakresu
zamówienia.
Jak wskazano w orzecznictwie, przy kosztorysowym charakterze wynagrodzenia istotnym
jest, aby koszty prac, w tym koszty zakupu materiałów, sprzętu, robocizny były ujęte
w odpowiednich adekwatnych dla nich pozycjach kosztorysu ofertowego łub w pozycjach
ściśle z nimi związanych. Związanie to może mieć charakter technologiczny, funkcjonalny
etc. Przy wynagrodzeniu kosztorysowym, którego istotą jest rozliczanie prac według
faktycznie zrealizowanych robót w oparciu o stawki ujęte w kosztorysie ofertowym
wykonawcy, rzetelna wycena poszczególnych pozycji kosztorysowych ma doniosłe
znaczenie”. Pojęcie „istotności” części składowej ceny lub kosztu należy interpretować
również poprzez odniesienie się do „istotności” części przedmiotu zamówienia, przynależnej
danej części składowej ceny lub kosztu. Jeżeli określone prace w ramach realizacji
zamówienia mają dla zamawiającego istotne znaczenie, to powinien on mieć prawo
zbadania, czy za prace te wykonawca oferuje cenę, która nie została przez niego rażąco
zaniżona.
Zamawiający zobowiązany był więc w szczególności do weryfikacji, czy cena zaoferowana
przez Konsorcjum Ekotrade za realizację usług sprzątania na poszczególnych obiektach nie
jest ceną rażąco niską, lecz zaniechał dokonania takiej oceny. W szczególności niezasadnie
zaniechał wezwania Konsorcjum Ekotrade do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny
zaoferowanej za świadczenie usług sprzątania budynku (powierzchnie wewnętrzne)
Collegium Novum (pozycja nr 3 formularza cenowego), budynku (powierzchnie wewnętrzne)
Collegium Medicum (pozycja nr 8 formularza cenowego) i budynku (powierzchnie
wewnętrzne) Collegium Didacticum (pozycja nr 11).
Odwołujący, pismem z 26 października 2020 r., wskazał Zamawiającemu na rażąco niską
cenę w ofercie Konsorcjum Ekotrade. Zamawiający, 30 października 2020 r., na podstawie
art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, wezwał Konsorcjum Ekotrade do
złożenia wyjaśnień treści oferty, m.in. do „wyjaśnienia i wykazania w sposób niebudzący
wątpliwości, że Wykonawca zrealizuje wszystkie wymagane usługi sprzątania wymienione
w Załączniku nr 1 do SIWZ — Opis przedmiotu zamówienia w zaoferowanej przez siebie
w ofercie cenie”. Pismem z 2 listopada 2020 r. Konsorcjum Ekotrade przedstawiło swoje
stanowisko, które sprowadzało się do stwierdzenia, że Odwołujący nie udowodnił swojego
stanowiska i jego twierdzenia są gołosłowne, bez odniesienia do zaoferowanej ceny
i wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska.
Zamawiający pominął, że cena zaoferowana przez Konsorcjum Ekotrade za realizację usług
sprzątania we wskazanych obiektach nie pokrywa nawet minimalnych kosztów zatrudnienia
pracowników niezbędnych do realizacji zamówienia.
Odwołujący przedstawił, jakie według niego, są koszty wykonania zamówienia.
Zamawiający wskazał, że wszyscy pracownicy wykonujący prace fizyczne (sprzątanie)
muszą zostać zatrudnieni na podstawie umowy o pracę (pkt II.2.4. ppkt 6.1 ogłoszenia
o zamówieniu, Rozdział V ust. 6 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, § 3 ust. 3
wzoru umowy). Zamawiający podkreślił, że obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy
o pracę jest bezwzględny i dotyczy również pracowników zastępujących stale wykonujących
pracę (odpowiedź nr 5 i 22 z 7 października 2020 r.).
Zamawiający wskazał w opisie przedmiotu zamówienia, jaka jest wymagana minimalna
liczba pracowników niezbędnych do realizacji usług sprzątania w poszczególnych obiektach,
a w § 3 ust. 2 pkt 2.1 wzoru umowy, że wykonawca zobowiązany będzie realizować
przedmiot umowy angażując odpowiednią ilość osób gwarantujących rzetelność wykonania
usługi, nie mniejszą niż liczbę osób wskazaną w załączniku nr 3 do umowy oraz
pozostających w stosunku pracy z wykonawcą przez cały okres realizacji umowy.
Wykonawca zobowiązany jest więc zatrudnić co najmniej tyle osób, ile wymaga Zamawiający
zgodnie z postanowieniami opisu pr
zedmiotu zamówienia.
Z wymagań tych wynika, że wykonawcy zobowiązani byli do uwzględnienia w cenie ofertowej
kosztów wynagrodzeń pracowników równych co najmniej minimalnemu wynagrodzeniu za
pracę. Zamawiający podkreślił także, że wykonawcy powinni uwzględnić w zaoferowanej
cenie wysokość minimalnego wynagrodzenia obowiązującą w 2021 r. (odpowiedź na pytania
nr 1 i 32 z 9 października 2020 r.), tj. wykonawca powinien w cenie oferty skalkulować koszty
pracy w nowej wysokości, tj. min. 2.800,00 zł. Zamawiający nie przewiduje waloryzacji
wynagrodzenia.
Zaoferowana przez Konsorcjum Ekotrade cena za realizację zamówienia w zakresie
sprzątania budynku (powierzchni wewnętrznych) Collegium Novum nie pokrywa nawet
kosztów zatrudnienia pracowników niezbędnych do realizacji zamówienia, tym bardziej
pozostałych kosztów realizacji zamówienia.
Zamawiający określił następujące wymagania w zakresie minimalnej liczby pracowników
i godzin ich pracy: „Wykonawca będzie wykonywać pracę przez 7 dni w tygodniu w okresie
od 1 września do 31 maja i przez 5 dni w tygodniu od poniedziałku do piątku w okresie od
1 czerwca do 31 sierpnia, z wyłączeniem dni: 1 stycznia, 6 stycznia, 4-5 kwietnia, 1 maja,
3 maja, 23 maja, 3 czerwca, 15 sierpnia, 1 listopada, 11 listopada, 24-26 grudnia,
za
pewniając: 1. Serwis dzienny: - po 2 osoby w godzinach 7:30-15.30 od poniedziałku do
piątku i w godzinach 7:30-15:30 w soboty i niedziele w celu utrzymania ogólnej czystości
i bieżącej interwencji w zakresie powstania wszelkiego rodzaju zabrudzeń, serwis dzienny
przypadający w soboty i w niedziele nie obowiązuje w okresie od 1 czerwca do 31 sierpnia,
z zastrzeżeniem zapewnienia serwisu dziennego w godzinach od 7:30-20:30 od poniedziałku
do piątku i w godzinach 7:30 -15:30 w soboty i niedziele na wezwanie Zamawiającego oraz
-
co najmniej 8 osób od poniedziałku do piątku w godzinach od 15:30 do 22:00, od 5:00 do
7:00 oraz w innych godzinach, na które pozwala harmonogram zajęć w odniesieniu do sal
ćwiczeń, seminaryjnych i wykładowych oraz - 1 osoba od poniedziałku do piątku
w godzinach od 15:30 do 22:00 sprzątająca wyłącznie pomieszczenia o numerach:
129,130,131,132,133,134,135,136,137,327,328,329” (rozdział III pkt 1 ppkt 1.1 opisu
przedmiotu zamówienia).
Przy uwzględnieniu powyższych założeń minimalne łączne koszty wynagrodzeń
pracowników (bez innych kosztów osobowych) w zakresie tego obiektu wynoszą 480.108,00
zł netto, minimalne miesięczne koszty wynagrodzeń pracowników (bez innych kosztów
osobowych) w zakresie tego obiektu wynoszą 40.009,00 zł netto. Konsorcjum Ekotrade
zaoferowało realizację zamówienia za łączną kwotę 225.866,35 zł brutto, co stanowi
183.631,18 zł netto, czyli cenę niższą o 296.476,82 zł netto niż minimalne koszty
wynagrodzeń pracowników do świadczenia usług na tym obiekcie oraz za miesięczną kwotę
18.822,19 zł brutto, co stanowi 15.302,60 zł netto, czyli cenę niższą o 24.706,40 zł netto niż
minimalne miesięczne koszty wynagrodzeń pracowników do świadczenia usług na tym
obiekcie. Zatem cena zaoferowana przez Konsorcjum Ekotrade nie pokrywa nawet
minimalnych kosztów wynagrodzeń pracowników, w związku z tym nie pokryje pozostałych
kosztów osobowych realizacji zamówienia, jak koszty: urlopów, wynagrodzeń chorobowych,
urlopów okolicznościowych, Pracowniczych Planów Kapitałowych, lekarskich badań
wstępnych i okresowych, szkoleń BHP, ekwiwalentu za pranie odzieży roboczej lub prania
odzieży roboczej, a także pozostałych kosztów realizacji zamówienia.
Odwołujący przedstawił szczegółowe wyliczenia obrazujące sposób obliczenia minimalnych
kosztów wynagrodzeń pracowników bezpośrednio realizujących zamówienie: obowiązująca
w 2021 r. wysokość wynagrodzenia minimalnego 2.800,00 zł brutto to koszty pracodawcy
3.373,44 zł. Średni miesięczny wymiar czasu pracy pracownika w okresie realizacji
zamówienia wynosi 168 godzin, liczba roboczogodzin w całym okresie realizacji zamówienia
wynosi 23.909,16, co wynika z wymagań w zakresie liczby pracowników: 2 osoby
w godzinach 7:30-
15.30 od poniedziałku do piątku i w godzinach 7:30-15:30 w soboty
i niedziele (bez okresu od 1 czerwca do 31 sierpnia), 2 osoby 7:30-15:30 oraz co najmniej 8
osób od poniedziałku do piątku w godzinach 15:30-22:00 i 5:00-7:00 oraz 1 osoba od
poniedziałku do piątku w godzinach 15:30-22:00, 8 osób 5:00-7:00, 9 osób 15:30-22:00, co
daje 465,76
godzin średniomiesięcznie 1.526,7 godzin + 1.526,7 godzin średniomiesięcznie,
tj. 5.589,12 godzin + 18.320,4 godzin w okresie realizacji zamówienia. W związku z tym
średniomiesięczna liczba roboczogodzin w okresie realizacji zamówienia wynosi 1.992,46.
Łączny wymagany do realizacji zamówienia wymiar zatrudnienia wynosi 11,86 etatu
(1.992,46 godz.: 168 godz. = 11,86). Minimalne miesięczne koszty wynagrodzeń
pracowników wynoszą więc 40.009,00 zł netto (11,86 etatu x 3.373,44 zł = 40.009,00 zł),
łącznie 480.108,00 zł netto (40.009,00 zł x 12 miesięcy), co stanowi 590.532,84 zł brutto.
Różnica pomiędzy minimalnymi kosztami wynagrodzeń pracowników a ceną zaoferowaną
przez Konsorcjum Ekotrade, jest tak duża, że nie może być pokryta z ewentualnego
dofinansowania d
o zatrudnienia do realizacji zamówienia osób niepełnosprawnych. Ponadto
nie ma podstaw, aby sądzić, że Konsorcjum Ekotrade zatrudni do realizacji zamówienia
jakiekolwiek osoby niepełnosprawne. Nie wynika to z oferty Ekotrade ani z innych
dokumentów złożonych przez tego wykonawcę w postępowaniu. Zamawiający nie miał więc
również żadnych podstaw, aby takie założenie przyjąć, a etap postępowania odwoławczego
nie może zastępować wyjaśnień wykonawcy w zakresie wysokości zaoferowanej ceny.
Rażąco niski poziom ceny zaoferowanej przez Konsorcjum Ekotrade potwierdza również
porównanie zaoferowanej przez tego wykonawcę ceny z cenami zaoferowanymi przez
pozostałych wykonawców oraz średnią arytmetyczną wszystkich cen za realizację usług
w tym obiekcie. W związku z powyższym cena zaoferowana przez Konsorcjum Ekotrade za
sprzątanie budynku Collegium Novum jest ceną rażąco niską.
Również cena zaoferowana za realizację zamówienia w zakresie sprzątania budynku
(powierzchni wewnętrznych) Collegium Medicum nie pokrywa nawet kosztów zatrudnienia
pracowników niezbędnych do realizacji zamówienia, a tym bardziej pozostałych kosztów
realizacji zamówienia w tym zakresie.
Zamawiający określił następujące wymagania w zakresie minimalnej liczby pracowników
i godzin ich pracy: „- po 2 osoby w godzinach 13:00-21:00 od poniedziałku do piątku
i w godzinach 7:30-
15:30 w soboty i niedziele w celu utrzymania ogólnej czystości i bieżącej
dezynfekcji po każdych odbywających się zajęciach studentów, odbywających się
w budynku, serwis popołudniowy przypadający w soboty i w niedziele nie obowiązuje
w okresie od 1 czerwca do 31 sierpnia przez 7 dni w tygodniu w okresie od 1 września do 31
maja i przez 5 dni w tygodniu od poniedziałku do piątku w okresie od 1 czerwca do 31
sierpnia, z wyłączeniem dni: 1 stycznia, 6 stycznia, 4-5 kwietnia, 1 maja, 3 maja, 23 maja, 3
czerwca, 15 sierpnia, 1 listopada, 11 listopada, 24 -
26 grudnia” (rozdział VIII opisu
przedmiotu zamówienia).
Przy uwzględnieniu wszystkich powyższych założeń minimalne łączne koszty wynagrodzeń
pracowników (bez innych kosztów osobowych) w zakresie tego obiektu wynoszą 112.133,16
zł netto, minimalne miesięczne koszty wynagrodzeń pracowników (bez innych kosztów
osobowych) w zakresie tego obiektu wynoszą 9.344,43 zł netto. Konsorcjum Ekotrade
zaoferowało realizację zamówienia za łączną kwotę 48.889,55 zł brutto, co stanowi
39.747,60 netto, czyli cenę niższą o 72.385.56 zł netto niż minimalne koszty wynagrodzeń
pracowników do świadczenia usług w tym obiekcie i miesięczną kwotę 4.074,13 zł brutto, co
stanowi 3.312,30 zł netto, czyli cenę niższą o 6.032,13 zł netto niż minimalne miesięczne
koszty wynagrodzeń pracowników do świadczenia usług w tym obiekcie. Cena ta nie
pokrywa nawet minimalnych kosztów wynagrodzeń pracowników, w związku z tym nie
pokryje pozostałych kosztów osobowych realizacji zamówienia (urlopów, wynagrodzeń
chorobowych, urlopów okolicznościowych, Pracowniczych Planów Kapitałowych, lekarskich
badań wstępnych i okresowych, szkoleń BHP, ekwiwalentu za pranie odzieży roboczej lub
prania odzieży roboczej i pozostałych). Minimalne koszty pracodawcy wynagrodzenia
jednego pracownika wynoszą 3.373,44 zł, średni miesięczny wymiar czasu pracy pracownika
w okresie realizacji zamówienia wynosi 168 godzin, liczba roboczogodzin w całym okresie
realizacji zamówienia wynosi 5.589,12, co wynika z wymagań w zakresie liczby pracowników
(po 2 osoby w godzinach 7:30-
15:30 w soboty i niedziele oprócz okresu od 1 czerwca do 31
sierpnia, po 2 osoby w godzinach 13:00-
21:00 od poniedziałku do piątku, 2 osoby 7:30-15:30
sobota/niedziela 2 osoby 13:00-21:00, co daje 129,76 godzin + 336 godzin
średniomiesięcznie, tj. 1,557,12 + 4.032 godzin w okresie realizacji zamówienia.
Średniomiesięczna liczba roboczogodzin w okresie realizacji zamówienia wynosi 465,76
(1
29,76 + 336), łączny wymagany do realizacji zamówienia wymiar zatrudnienia wynosi więc
2,77 etatu (465,76 godz. : 168 godz.), minimalne miesięczne koszty wynagrodzeń
pracowników wynoszą więc 9.344,43 zł netto (2,77 etatu x 3.373,44 zł), minimalne łączne
ko
szty wynagrodzeń pracowników wynoszą 112.133,16 zł netto (9.344,43 zł x 12 miesięcy).
W związku z tym minimalne koszty wynagrodzeń pracowników realizujących zamówienie
w tym zakresie wynoszą 112.133,16 zł netto, co stanowi 137.923,79 zł brutto.
Różnica pomiędzy minimalnymi kosztami wynagrodzeń pracowników a ceną zaoferowaną
przez Konsorcjum Ekotrade jest tak duża, że nie może być ona pokryta z ewentualnego
dofinansowania do zatrudnienia do realizacji zamówienia osób niepełnosprawnych.
Z powyższych wymagań wynika, że do realizacji zamówienia należy zatrudnić pracowników
średniomiesięcznie na ponad 2 etaty. Konsorcjum Ekotrade zaoferowało zaś realizację
zamówienia za kwotę 3.312,30 zł netto miesięcznie, która to kwota nie pokrywa nawet
kosztów zatrudnienia jednego pracownika. Ponadto nie ma podstaw, aby sądzić, że
Konsorcjum Ekotrade zatrudni do realizacji zamówienia jakiekolwiek osoby niepełnosprawne,
gdyż nie wynika to z oferty ani innych dokumentów złożonych przez tego wykonawcę
w postępowaniu. Zamawiający nie miał więc podstaw, aby takie założenie przyjąć, a etap
postępowania odwoławczego nie może zastępować wyjaśnień wykonawcy w zakresie
wysokości zaoferowanej ceny.
Rażąco niski poziom ceny zaoferowanej przez Konsorcjum Ekotrade potwierdza również
porównanie zaoferowanej przez tego wykonawcę ceny z cenami zaoferowanymi przez
pozostałych wykonawców oraz średnią arytmetyczną wszystkich cen za realizację usług
w tym obiekcie. Konsorcjum Ekotrade zaoferowało 39.747,60 zł netto, a kolejna najniższa
cena wynio
sła 53.352,48 zł. Cena zaoferowana przez Konsorcjum Ekotrade w tym obiekcie
jest niższa o ponad 50% od średniej arytmetycznej wszystkich cen, tj. kwoty 82.322,88 zł
(39.747,60 zł + 55.886,72 zł + 53.352,48 zł + 109.372,56 zł + 70.025,13 zł + 84.163,56 zł +
89.098,68 zł + 75.893,90 zł + 114.974,59 zł + 130.713,58) : 10 = 82.322,88 zł).
Zaoferowana przez Konsorcjum Ekotrade cena za realizację zamówienia w zakresie
sprzątania budynku (powierzchni wewnętrznych) Collegium Didacticum nie pokrywa nawet
kosztów zatrudnienia pracowników niezbędnych do realizacji zamówienia. Cena ta nie
pokrywa tym bardziej pozostałych kosztów realizacji zamówienia w tym zakresie.
Zamawiający określił następujące wymagania w zakresie minimalnej liczby pracowników
i godzin ich pracy: -po 2 osoby w godzinach 13:00-
21:00 od poniedziałku do piątku
i w godzinach 7:30-
15:30 w soboty i niedziele w celu utrzymania ogólnej czystości i bieżącej
dezynfekcji po każdych odbywających się zajęciach studentów, odbywających się
w budynku, serwis pop
ołudniowy przypadający w soboty i w niedziele nie obowiązuje
w okresie od 1 czerwca do 31 sierpnia przez 7 dni w tygodniu w okresie od 1 września do 31
maja i przez 5 dni w tygodniu od poniedziałku do piątku w okresie od 1 czerwca do 31
sierpnia, z wyłączeniem dni: 1 stycznia, 6 stycznia, 4-5 kwietnia, 1 maja, 3 maja, 23 maja,
3 czerwca, 15 sierpnia, 1 listopada, 11 listopada, 24 -26 grudnia.
Minimalne łączne koszty wynagrodzeń pracowników (bez innych kosztów osobowych)
w zakresie tego obiektu wynoszą 112.133,16 zł netto, minimalne miesięczne koszty
wynagrodzeń pracowników (bez innych kosztów osobowych) w zakresie tego obiektu
wynoszą 9.344,43 zł netto. Konsorcjum Ekotrade zaoferowało realizację zamówienia za
łączną kwotę 44.448,40 zł brutto, co stanowi 36.136,91 zł netto, czyli cenę niższą
o 75.996.25 zł netto niż minimalne koszty wynagrodzeń pracowników do świadczenia usług
w tym obiekcie. Konsorcjum Ekotrade zaoferowało realizację zamówienia za miesięczną
kwotę 3.704,03 zł brutto, co stanowi 3.011,41 zł netto, czyli cenę niższą o 6.333,02 zł netto
niż minimalne miesięczne koszty wynagrodzeń pracowników do świadczenia usług w tym
obiekcie. Cena zaoferowana przez Konsorcjum Ekotrade nie pokrywa nawet minimalnych
kosztów wynagrodzeń pracowników, w związku z tym cena zaoferowana przez tego
wykonawcę nie pokryje pozostałych kosztów osobowych realizacji zamówienia.
Do wyliczenia kosztów zatrudnienia pracowników Odwołujący przyjął obowiązującą w 2021 r.
wysokość wynagrodzenia minimalnego, tj. 2.800,00 zł brutto, co daje koszty pracodawcy
3.373,44 zł; średni miesięczny wymiar czasu pracy pracownika w okresie realizacji
zamówienia wynosi 168 godzin, liczba roboczogodzin w całym okresie realizacji zamówienia
wynosi 5.589,12, co wynika z wymagań w zakresie liczby pracowników (po 2 osoby
w godzinach 7:30-
15:30 w soboty i niedziele oprócz okresu od 1 czerwca do 31 sierpnia, po
2 osoby w godzinach 13:00-
21:00 od poniedziałku do piątku, 2 osoby 7:30-15:30
sobota/niedziela, 2 osoby 13:00-21:00, 129,76 godzin + 336 godzin
średniomiesięcznie, tj.
1.557,12 godzin + 4.032 godzin w okresie realizacji zamówienia; średniomiesięczna liczba
roboczogodzin w okresie realizacji zamówienia wynosi 465,76 (129,76 + 336), łączny
wymagany do realizacji zamówienia wymiar zatrudnienia wynosi 2,77 etatu (465,76 godz. :
168 godz. = 2,77 etatu), minimalne miesięczne koszty wynagrodzeń pracowników wynoszą
więc 9.344,43 zł netto (2,77 etatu x 3.373,44 zł), zatem minimalne koszty wynagrodzeń
pracowników realizujących zamówienie w tym zakresie wynoszą 112.133,16 zł netto, co
stanowi 137.923,79 zł brutto.
Różnica pomiędzy minimalnymi kosztami wynagrodzeń pracowników a ceną zaoferowaną
przez Konsorcjum Ekotrade jest tak duża, że nie może być pokryta z ewentualnego
dofinansowania do zatrudnienia do re
alizacji zamówienia osób niepełnosprawnych.
Z powyższych wymagań wynika, że do realizacji zamówienia należy zatrudnić pracowników
średniomiesięcznie na ponad 2 etaty. Konsorcjum Ekotrade zaoferowało zaś realizację
zamówienia za kwotę 3.011,41 zł netto miesięcznie, która to kwota nie pokrywa nawet
kosztów zatrudnienia jednego pracownika. Nie ma też żadnych podstaw, aby sądzić, że
Konsorcjum Ekotrade zatrudni do realizacji zamówienia jakiekolwiek osoby niepełnosprawne,
gdyż nie wynika to z oferty Ekotrade ani innych dokumentów złożonych w postępowaniu.
Zamawiający nie miał więc podstaw, aby takie założenie przyjąć, a etap postępowania
odwoławczego nie może zastępować wyjaśnień wykonawcy w zakresie wysokości
zaoferowanej ceny.
Rażąco niski poziom ceny zaoferowanej przez Konsorcjum Ekotrade potwierdza również
porównanie zaoferowanej przez tego wykonawcę ceny z cenami zaoferowanymi przez
pozostałych wykonawców oraz średnią arytmetyczną wszystkich cen za realizację usług na
tym obiekcie. Konsorcjum Ekotrade zaofer
owało najniższą cenę za realizację usług w tym
obiekcie, tj. kwotę 36.136,91 zł netto, kolejna cena wyniosła 48 505,920 zł. Cena
zaoferowana przez Konsorcjum Ekotrade za realizację usług na tym obiekcie jest niższa
o ponad 50 % od średniej arytmetycznej wszystkich cen, tj. kwoty 76.045,17 zł (120.052,15
zł + 115.080,30 zł + 68.999,67 zł + 81.004,92 zł + 76.518,12 zł + 63.906,55 zł + 99.437,16 zł
+ 48.505,92 zł + 50.809,95 zł + 36.136,91 zł : 10 = 76 045,17 zł). W związku z powyższym
cena zaoferowana przez
Konsorcjum Ekotrade za sprzątanie budynku Collegium Didacticum
jest ceną rażąco niską.
Cena ofertowa powinna uwzględniać też konieczność poniesienia szeregu innych kosztów,
których nie uwzględniono w powyższych wyliczeniach, tj. wynagrodzenie chorobowe, koszty
tzw. urlopów okolicznościowych, koszty badań lekarskich pracowników nowo zatrudnionych
(średnio 50 zł za jedno badanie) oraz badań okresowych, koszty szkoleń BHP,
Pracowniczych Planów Kapitałowych, koszty wyposażenia pracowników w ubranie robocze,
zak
upu i wymiany odzieży roboczej, ekwiwalentu za pranie odzieży roboczej lub pokrywanie
kosztów prania odzieży roboczej (zgodnie z wymaganiami Zamawiającego: wykonawca
zobowiązuje się do zapewnienia schludnego wyglądu osób wykonujących pracę i znajomości
prz
ez nich podstawowych zasad grzeczności – § 3 ust. 2 pkt 2.2 wzoru umowy, wykonawca
wyposaży wszystkich pracowników zatrudnionych przy wykonywaniu usługi będącej
przedmiotem niniejszej umowy w oznakowaną odzież ochronną i roboczą oraz identyfikator,
o którym mowa w § 3 ust. 7 umowy – § 9 ust. 2 wzoru umowy). Do obowiązków wykonawcy
należeć będzie również zapewnienie na własny koszt wszelkich środków czystości i środków
higienicznych oraz sprzętu niezbędnego do realizacji zamówienia (zgodnie z wymaganiami
Zam
awiającego: wykonawca zapewni użycie środków czystości i sprzętu technicznego
zakupionego z własnych środków finansowych niezbędnych do prawidłowego wykonywania
czynności podejmowanych w ramach należytej realizacji przedmiotu umowy; wykonawca
zobowiązany będzie do zapewnienia dostaw mydła w płynie dolewanego do dozowników,
które posiada Zamawiający; wykonawca zapewni dostawę stojących odświeżaczy powietrza
w żelu do każdej z toalet; wykonawca zapewni dostawę papieru toaletowego i ręczników
papierowych; środków do czyszczenia mebli, dezynfekcji oraz do czyszczenia monitorów,
kosztów dezynfekcji i środków dezynfekujących LCD – opis przedmiotu zamówienia, str. 16),
kosztów mycia stolarki okiennej – § 3 ust. 2 pkt 2.7 wzoru umowy (Konsorcjum Ekotrade
zaoferowało mycie stolarki okiennej 4-krotnie w okresie realizacji zamówienia, za co
uzyskało najwyższą możliwą liczbę punktów. Wykonawca ten zobowiązany był więc do
uwzględnienia w zaoferowanej cenie również dodatkowych kosztów związanych z 4-krotnym
myciem stolarki
okiennej), kosztów nadzoru nad sposobem realizacji przedmiotu zamówienia
– § 3 ust. 2 pkt 2.6 wzoru umowy (min. 2 osób), kosztów obsługi administracyjnej (koszty
rozliczeń księgowo-kadrowych). Koszty te z pewnością nie zostaną pokryte z ceny
zaoferowanej przez Konsorcjum Ekotrade.
Zatem nie ulega wątpliwości, że ceny zaoferowane przez Konsorcjum Ekotrade za realizację
usług sprzątania ww. budynków (powierzchnie wewnętrzne) są rażąco niskie.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Czyn nieuczciwej konkurencji został zdefiniowany
w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,
jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Czynem nieuczciwej
konkurencji jest również naruszanie interesów innych wykonawców biorących udział
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego poprzez zaniżanie ceny ofertowej
w wyniku zaniżenia wysokości podatku od towarów i usług.
Manipulacja cenowa jest szczególnym rodzajem czynu nieuczciwej konkurencji,
sprow
adzającym się do przerzucania kosztów między poszczególnymi elementami
cenotwórczymi. Celem takiej „optymalizacji” jest uzyskanie przewagi nad innymi
wykonawcami wedle przyjętych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert. Jest to
działanie, które prowadzi do wynaturzeń pozbawiających system zamówień publicznych jego
ekonomicznego sensu, jak również narusza to interes innych przedsiębiorców. Okolicznością
przesądzającą o naganności postępowania wykonawcy w stopniu uzasadniającym
zastosowanie przepisu art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest
manipulowanie ceną w celu uzyskania zamówienia. Ponieważ taka czynność zagraża
interesom innych wykonawców, którzy prawidłowo skalkulowali ceny za poszczególne usługi,
a więc zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego i znaleźli się w gorszej sytuacji podczas
dokonywania oceny ich ofert, niewątpliwym jest, że działanie wykonawcy utrudniło im dostęp
do rynku, mimo zaoferowania wykonania usługi zgodnie z wymogami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Konsorc
jum Ekotrade dokonało sztucznego zaniżenia wartości prac polegających na
utrzymaniu czystości terenów wewnętrznych opodatkowanych stawką VAT 23%, zawyżając
jednocześnie wartość prac wykonywanych na zewnątrz (opodatkowanych stawką 8%). Tym
samym wykonawca p
oprzez zaniżenie wartości części zamówienia opodatkowanej wyższą
stawką VAT zaniżył rzeczywistą wysokość podatku, który zobowiązany byłby zapłacić, przez
co sztucznie obniżył wysokość ceny ofertowej. Jednocześnie Konsorcjum Ekotrade
przerzuciło koszty usługi sprzątania powierzchni wewnątrz na usługi utrzymania powierzchni
zewnętrznej, które objęte są stawką podatku VAT w wysokości 8% i w konsekwencji
uzyskało niższą cenę brutto za wykonanie całego przedmiotu zamówienia. Takie działanie
niewątpliwie jest rażąco sprzeczne z prawem (przepisami prawa podatkowego), narusza
interes Odwołującego i utrudnia Odwołującemu dostęp do rynku.
Rażące zaniżenie kosztu usługi utrzymania czystości powierzchni wewnętrznych
i przerzucenie go na koszt usług utrzymania terenów zewnętrznych było świadomym
i celowym zabiegiem Konsorcjum Ekotrade w celu uzyskania przewagi konkurencyjnej
w kryterium cenowym, ponieważ usługi utrzymania powierzchni zewnętrznych korzystają
z opodatkowania niższą stawką VAT, w przeciwieństwie do usług utrzymania czystości
powierzchni wewnętrznych, które opodatkowane są podstawową stawką VAT. Praktykę taką
należy uznać za niedopuszczalną i szczególnie naganną, a przede wszystkim naruszającą
przepisy Prawa zamówień publicznych, ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz
przepisów prawa podatkowego, ponieważ została zastosowana wyłącznie w zamiarze
nieuczciwego obniżenia całkowitej ceny brutto oferty, a także w celu uzyskania wyższej
punktacji.
Cenę oferty w niniejszym postępowaniu tworzy suma cen jednostkowych. Poprawność
obliczenia cen jednostkowych ma istotne znaczenie, ponieważ ceny te, zgodnie z § 12 ust. 1
wzoru umowy, będą stanowiły podstawę rozliczenia między Zamawiającym a wybranym
wykonawcą. Konsorcjum Ekotrade, przyjmując dla każdego rodzaju usług sprzątania, bez
względu na jego zakres określony przez Zamawiającego, tę samą cenę jednostkową netto
za 1 m
2
sprzątanej powierzchni, uniemożliwia Zamawiającemu dokonanie oceny oferty
w każdej z pozycji (w odniesieniu do każdego obiektu). Takie działanie ma wpływ na
zachwianie zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
oraz narusza zasadę przejrzystości postępowania uniemożliwiając innym uczestnikom oraz
zamawiającemu prawidłową i rzetelną ocenę oferty.
Z porównania cen jednostkowych netto zaoferowanych przez wykonawców wynika, że
w rzeczywistości najniższą cenę zaoferował Odwołujący, a cena netto oferowana przez
Konsorcjum Ekotrade jest wyższa od ceny zaoferowanej przez Odwołującego o 61.211,49 zł.
Dokonanie jednak przez Konsorcjum Ekotrade manipulacji w zakresie stawek jednostkowych
(i wysokości podatku VAT) sprawia, że cena brutto oferty Konsorcjum Ekotrade jest
najniższa niż cena brutto oferty Odwołującego. W wyniku celowych działań Konsorcjum
Ekotrade doszło więc do sytuacji, gdy cena netto zaoferowana przez Odwołującego jest
niższa od ceny Konsorcjum Ekotrade, jednak cena brutto oferty Odwołującego jest wyższa
od ceny brutto Konsorcjum Ekotrade: cena ofertowa netto Odwołującego to 2.541.842,35 zł,
VAT 511.649,98 zł, cena ofertowa brutto 3.053.492,33 zł; cena ofertowa netto Konsorcjum
Ekotrade to 2.603.053,84 zł, VAT 430.697,07 zł, cena ofertowa brutto 3.033.750,91 zł.
Z powyższego porównania wynika, że cena netto Odwołującego jest niższa od ceny netto
Konsorcjum Ekot
rade o 61.211,49 zł, lecz wysokość VAT w ofercie Konsorcjum Ekotrade
jest niższa o 90.952,91 zł, przez co cena brutto oferty Konsorcjum Ekotrade jest niższa od
ceny brutto oferty Odwołującego o 19.741,42 zł.
Na przeniesienie przez Konsorcjum Ekotrade koszt
ów realizacji zamówienia pomiędzy
cenami za sprzątanie powierzchni wewnętrznych do kosztów sprzątania powierzchni
zewnętrznych wskazuje również porównanie cen zaoferowanych przez Konsorcjum Ekotrade
z cenami zaoferowanymi przez pozostałych wykonawców. Jak wynika z zestawienia
średnich cen jednostkowych oferowanych dla sprzątania powierzchni wewnętrznych
i zewnętrznych, Konsorcjum Ekotrade zaoferował ceny jednostkowe wykonania usług
utrzymania czystości powierzchni wewnętrznych o 53% niższe od średniej arytmetycznej cen
jednostkowych wszystkich wykonawców oraz o 28% niższe od uśrednionej ceny
zaoferowanej przez Odwołującego, a powierzchni zewnętrznych o ponad 64% wyższe od
średniej arytmetycznej przyjętych przez wszystkich wykonawców cen jednostkowych
i 1,5-
krotnie wyższą od ceny zaoferowanej przez Odwołującego.
Przerzucanie kosztów pomiędzy odrębnie ocenianymi stawkami w formularzu cenowym
w ten sposób, że kształtowana jest z jednej strony cena nierynkowa i absurdalnie wysoka,
zaś z drugiej cena nierynkowa, rażąco niska czy wręcz symboliczna, ma na celu nie –
zaoferowanie jak najkorzystniejszych warunków zamawiającemu, nie – konkurowanie ceną,
czy jakością, lecz jedynie wykorzystanie bilansu kryteriów oceny ofert ze szkodą dla
Zamawiającego. W ten sposób działanie Konsorcjum Ekotrade polegające na świadomym
wykorzystaniu przyjętych przez Zamawiającego zasad przyznawania punktów doprowadziło
do sytuacji, w której oferta Konsorcjum Ekotrade uzyskuje największą liczbę punktów.
Wykorzystanie przez Konsorcjum Ekot
rade ustalonych kryteriów oceny ofert i sztuczne
zaniżenie realnych kosztów utrzymania powierzchni wewnętrznych w obiektach objętych
zamówieniem spowodowało, iż jego oferta została uznana przez Zamawiającego za
najkorzystniejszą. Konsorcjum Ekotrade, manipulując wartościami usług opodatkowanych
według różnych stawek VAT doprowadziło do sztucznego zaniżenia wysokości podatku od
towarów i usług, a co za tym idzie, do obniżenia ceny ofertowej. Działania Konsorcjum
Ekotrade stanowią niewątpliwie czyn nieuczciwej konkurencji, w związku z czym oferta tego
wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Odwołujący, pismem z 26 października 2020 r., skierowanym do Zamawiającego, wskazywał
na nieprawidłowe skalkulowanie przez Konsorcjum Ekotrade ceny ofertowej. Zamawiający
wezwał Konsorcjum Ekotrade, w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
do przedłożenia wyjaśnień treści złożonej oferty i wykazania zrealizowania wszystkich
wymaganych usług sprzątania w zaoferowanej w ofercie cenie. Przedłożone przez
Konsorcjum Ekotrade wyjaśnienia nie odnoszą się bezpośrednio do treści wezwania, są
lakoniczne i stanowią jedynie polemikę z twierdzeniami Odwołującego. Konsorcjum Ekotrade
ograniczyło się do stwierdzenia, że Odwołujący nie wykazał, iż Konsorcjum dokonało
manipulacji ceną ofertową i z tych względów wezwanie do złożenia wyjaśnień jest
niezasadne. W żaden sposób Konsorcjum Ekotrade nie wyjaśniło natomiast, z jakich
względów przyjęło takie stawki jednostkowe w ofercie.
Zatem niezasadnym byłoby również uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
wezwania Konsorcjum Ekotrade do złożenia wyjaśnień. Takie wezwanie zostało już bowiem
skierowane do tego wykonawcy, a ten nie skorzystał z możliwości wyjaśnienia przyjętego
sposobu kalkulacji cen jednostkowych.
Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje, że działanie polegające na tzw.
„manipulowaniu ceną” jest działaniem polegającym na określaniu cen jednostkowych w taki
sposób, że część cen określana jest na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od
rzeczywistych kosztów i nakładów związanych z realizacją zamówienia, a część jest bez
uzasadnienia zawyżona, by rekompensować zaniżenie innych cen, przy czym celem
dokonywania takiej operacji jest zamierzona optymalizacja dokonanych wycen. Manipulacja
cenowa sprowadza się zatem do przerzucania kosztów pomiędzy poszczególnymi
elementami cenotwórczymi. Celem takiej „optymalizacji” jest uzyskanie przewagi nad innymi
wykonawcami wedle przyjętych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert. Jest to
działanie, które prowadzi do wynaturzeń pozbawiających system zamówień publicznych jego
ekonomicznego sensu, jak również narusza to interes innych przedsiębiorców ubiegających
się o zamówienie. Działanie wykonawców w postaci manipulowania cenami jednostkowymi
(przerzucanie kosztów) jest sprzeczne z dobrymi obyczajami rozumianymi jako normy
moralne i obyczajowe w stosunkach gospodarczych, a więc pozaprawnymi normami
postępowania, którymi powinni kierować się przedsiębiorcy (tzw. uczciwość kupiecka).
Istotne znaczenie mają tu oceny zorientowane na zapewnienie niezakłóconego
funkcjonowania konkurencji poprzez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo. Takie
działanie co najmniej zagraża interesom innych przedsiębiorców (wykonawców), którzy
kalkulując cenę uczciwie, nie mogą w ten sposób realnie konkurować z podmiotem, który
dopuszcza się manipulowania ceną, a w konsekwencji ich dostęp do rynku jest ograniczany
przez podmiot popełniający delikt uczciwej konkurencji. Konieczność odrzucenia ofert
wykonawców, którzy sztucznie zaniżają wysokość podatku od towarów i usług, na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wielokrotnie potwierdzono
w orzecznictwie. Tym samym oferta Konsorcjum Ekotrade powinna zostać odrzucona, gdyż
jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
II Stanowisko Zamawiającego
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie.
Zamawiający wskazał, że zarzut zastosowania rażąco niskiej ceny za realizację usług
sprzątania budynku (powierzchnie wewnętrzne) jest nieuzasadniony. Odwołujący przedstawił
w odwołaniu sposób wyliczenia kosztu pracy dla budynku Collegium Novum, budynku
Collegium Medium oraz budynku Collegium Didacticum.
Zdaniem Zamawiającego Odwołujący prawidłowo wyliczył koszty zatrudnienia dla 1 etatu,
ale na użytek odwołania zawyżył liczbę etatów dla każdego z ww. budynków.
Z tabeli wynika, że Odwołujący wyliczył liczbę etatów dla Collegium Novum jako sumę
osobogodzin serwisu dziennego i serwisu popołudniowego. Tymczasem Zamawiający
w odniesieniu do tego obiektu wymagał, zgodnie z załącznikiem nr 1 do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, str. 5 i 6:
-
serwisu dziennego (ogólna czystość i bieżąca interwencja w razie powstania zabrudzeń) po
2 osoby w określonych dniach i godzinach,
-
sprzątania powierzchni wewnętrznej (wskazując czynności do wykonywania codziennie
i okresowo), określając wymaganą liczbę 8 osób sprzątających jednocześnie
w wymienionych godzinach dostępności obiektu – tzw. sprzątanie zasadnicze,
-
sprzątanie powierzchni zewnętrznych (wskazując czynności do wykonywania codziennie
i okresowo) , co najmniej 1 osoba.
W budynku Collegium Novum Zamawiający nie wymagał serwisu popołudniowego.
W przypadku powierzchni wewnętrznej podane przez Zamawiającego godziny to godziny
dostępności obiektu do sprzątania zasadniczego, a liczba godzin dostępności i wymagana
liczba osób do jednoczesnego sprzątania nie odpowiada liczbie godzin do przepracowania.
Zamawiający wyraźnie wskazał, że nie wymaga, aby osoby, których liczbę dla danego
budynku wskazuje, pracowały w nim w ramach pełnego etatu, co wyraża wprost zapis
załącznika nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, str. 6, pkt 1.3, zgodnie
z którym Zamawiający nie stawia minimalnych wymogów co do realizacji usług sprzątania
w budynku Collegium Novum, gdyż z uwagi na częstotliwość sprzątania mogą to być te
same osoby, których liczbę wskazano w punkcie 1., których pełny etat nie wyczerpuje się
w ramach punktu 1. W praktyce czynności z zakresu serwisu, sprzątania zasadniczego
wewnątrz i sprzątania na zewnątrz budynku wykonują te same osoby, które do wyczerpania
wymiaru 8 godzin dziennie realizują według aktualnych potrzeb zadania w poszczególnych
zakresach. Zamawiający wyraźnie wskazał, że dostępność obiektu może nastąpić również
w innych godzinach, na które pozwala harmonogram zajęć w odniesieniu do sal ćwiczeń,
seminaryjnych i wykładowych.
Wyliczenia etatów w liczbie 11, 86 i opowiadającej mu kwoty 40.009,00 zł netto miesięcznie
i 480.108 zł netto w okresie realizacji zamówienia Odwołujący dokonał wyłącznie na użytek
odwołania. W swojej ofercie, w formularzu cenowym, w pozycji 3. (Collegium Novum),
w kolumnie 6. Odwołujący wskazał miesięczną wartość netto 21.516,07 zł, a w kolumnie 7.
wskazał wartość zamówienia w wysokości 258.192,83 zł.
Kontynuując sposób wyliczenia przedstawiony przez Odwołującego w odwołaniu można
stwierdzić, że cena za 1 m
2
sprzątania wewnętrznego w budynku Collegium Novum
musiałaby wynosić 7,791 zł netto. Powyższa kwota wyliczona została w sposób następujący:
wartość miesięczna 40.009,00 zł : 5.135,10 m
2
(poz. 3 kolumna 3. załącznika cenowego
oferty) = 7,791 zł. Tymczasem w formularzu cenowym w pozycji 3. w kolumnie 5. Odwołujący
wskazał kwotę 4,19 zł jako cenę za 1 m
2
sprzątania. Dowodzi to, że nie ma podstaw do
wyliczenia liczby etatów w sposób, jakiego dokonuje Odwołujący w odwołaniu.
Z tabeli wynika, że Odwołujący wyliczył liczbę etatów dla budynku Collegium Medicum jako
sumę osobogodzin serwisu dziennego i serwisu popołudniowego. Tymczasem Zamawiający
w odniesieniu do tego obiektu wymagał zgodnie z załącznikiem nr 1 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (str. 13) serwisu popołudniowego (sprzątanie zasadnicze
z dezynfekcją) po 2 osoby w określonych dniach i godzinach w celu utrzymania ogólnej
czystości i bieżącej dezynfekcji po każdych odbywających się zajęciach studentów.
W budynku Collegium Medicum Zamawiający nie wymagał serwisu dziennego.
Zdaniem Zamawiającego wyliczenia etatów w liczbie 2,77 etatu i opowiadającej mu kwoty
9.344,43zł zł netto miesięcznie i 112.133,16 zł netto w okresie realizacji zamówienia
Odwołujący dokonał wyłącznie na użytek odwołania. W swojej ofercie, w formularzu
cenowym w pozycji 8. (Collegium Medicum), w kolumnie 6. Odwołujący wskazał miesięczną
wartość netto 4.657,23 zł, a w kolumnie 7. wskazał wartość zamówienia w wysokości
55.886,72 zł.
Kontynuując sposób wyliczenia przedstawiony przez Odwołującego w odwołaniu można
stwierdzić, że cena za 1 m
2
sprzątania wewnętrznego w budynku Collegium Medicum
musiałaby wynosić 8,406 zł netto. Powyższa kwota wyliczona została w sposób następujący:
wartość miesięczna 9.344,43 zł : 1111,51 m
2
(poz. 8 kolumna 3. formularza cenowego) =
8,406 zł. Tymczasem w formularzu cenowym w pozycji 8. w kolumnie 5. Odwołujący wskazał
kwotę 4,19 zł jako cenę za 1 m
2
sprzątania. Dowodzi to, że nie ma podstaw do wyliczenia
liczby etatów w sposób, jakiego dokonuje Odwołujący w odwołaniu.
Z tabeli wynika, że Odwołujący wyliczył liczbę etatów dla budynku Collegium Didacticum jako
sumę osobogodzin serwisu dziennego i serwisu popołudniowego. Tymczasem Zamawiający
w odniesieniu do tego obiektu wymagał zgodnie z załącznikiem nr 1 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (str. 14) serwisu popołudniowego (sprzątanie zasadnicze
z dezynfekcją) po 2 osoby w określonych dniach i godzinach w celu utrzymania ogólnej
czystości i bieżącej dezynfekcji po każdych odbywających się zajęciach studentów
miesięcznie i wskazania 112.133,16 zł netto w okresie realizacji zamówienia Odwołujący
d
okonał wyłącznie na użytek odwołania.
W swojej ofercie, w formularzu cenowym w pozycji 11. (Collegium Didacticum), w kolumnie
6. Odwołujący wskazał miesięczną wartość netto 4.234,16 zł, a w kolumnie 7. wskazał
wartość zamówienia w wysokości 50.809,95 zł.
Kontynuując sposób wyliczenia przedstawiony przez Odwołującego można stwierdzić, że
cena za 1 m
2
sprzątania wewnętrznego w budynku Collegium Novum musiałaby wynosić
9,246 zł netto. Powyższa kwota wyliczona została w sposób następujący: wartość
miesięczna 9.344,43 zł : 1.010,54 m
2
(poz. 11. kolumna 3. załącznika cenowego oferty) =
9,246 zł. Tymczasem w formularzu cenowym w pozycji 11. w kolumnie 5. Odwołujący
wskazał kwotę 4,19 zł jako cenę za 1 m
2
sprzątania. Dowodzi to, że nie ma podstaw do
wyliczenia licz
by etatów w sposób, jakiego dokonuje Odwołujący w odwołaniu.
Zatem nie zachodzi przesłanka rażąco niskiej ceny za realizację usług sprzątania
powierzchni wewnętrznych budynku Collegium Novum, Collegium Medicum, i Collegium
Didacticum. Zaoferowana cena wyni
ka z uśrednienia cen sprzątania zarówno dla wszystkich
obiektów w zakresie sprzątania wewnętrznego, jak i w zakresie sprzątania na zewnątrz.
Odwołujący podnosi zarzut sprowadzający się do niedopuszczalności uśrednienia cen
jednostkowych wskazując, że określone przez wykonawców w formularzu ofertowym ceny
jednostkowe za świadczenie usług w poszczególnych obiektach są bardzo istotne, gdyż to
według tych cen nastąpi rozliczenie z wykonawcą za rzeczywiście wykonaną usługę.
Odwołujący formułuje ten zarzut wyłącznie na użytek odwołania. W swojej ofercie cenowej
uśrednia bowiem cenę za 1 m
2
sprzątanej powierzchni wewnątrz wszystkich budynków do
kwoty 4,19 zł.
Analizując zestawienie ofert pod kątem składania ofert z uśrednioną ceną i ofert z różną
ceną dla poszczególnych budynków Zamawiający wyciągnął wniosek o występowaniu na
rynku różnych sposobów sporządzania kalkulacji, w zależności od stosowanej przez
wykon
awcę wewnętrznej polityki cenowej. Zestawienie ofert sprzątania 12 budynków
złożonych przez 10 wykonawców potwierdza, że na rynku występują następujące sposoby
kalkulowania ceny:
1. cena kalkulowana odrębnie dla każdego budynku – sposób ten wykorzystało 4 na 10
wykonawców, którzy złożyli oferty: Amlux od 0,9 zł do 55 zł, Seris od 2,78 zł do 6,65 zł, Clar
System od 3,35 zł do 58,02 zł, Vendi od 3,64 zł do 4 zł,
2. cena uśredniona dla budynków, z niewielkimi wyjątkami – sposób ten wykorzystało 3 na
10 wykonaw
ców, którzy złożyli oferty: DGP – 5,69 zł, ale 2 obiekty 0,63 zł i 3 zł, Odwołujący
– 4,19 zł, ale 1 obiekt 3,1 zł, Invemer – 6,31 zł, ale 1 obiekt – 15,78 zł,
3. cena uśredniona dla budynków – sposób ten wykorzystało 3 na 10 wykonawców, którzy
złożyli oferty: Konsorcjum Ecotrade – 2,98 zł, Niro – 8,2 zł, Impel – 6,65/6,68 zł.
W ocenie Zamawiającego każdy ze sposobów kalkulowania ceny jest dopuszczalny. Za
dopuszczalnością uśredniania cen przemawia przede wszystkim brak możliwości wpływania
w ten sposób na wybór najkorzystniejszej oferty, bo porównuje się cenę łączną oferty oraz
na realizację umowy, bo wykonawca nie ma żadnego wpływu na zmniejszenia zakresu
realizowanego zamówienia, a tym samym na maksymalizowanie swojego zysku lub
minimalizowanie straty. Za
dopuszczalnością uśredniania cen przemawia również możliwość
wypełniania etatów przez pracowników poprzez wykonywanie pracy przez tych samych
pracowników w ramach serwisu, sprzątania zasadniczego, sprzątania na zewnątrz budynku,
a nawet łączenia pracy w różnych budynkach.
Okoliczność ta jest znana także Odwołującemu, który realizuje umowę na sprzątanie w 2020
r. i trzech pracowników skierował do pracy w trzech budynkach: Collegium Novum, Centrum
Symulacji Medycznej, Collegium Pharmaceuticum.
Odwołujący zarzucił też, że Konsorcjum Ekotrade dokonało sztucznego zaniżenia wartości
prac polegających na utrzymaniu czystości terenów wewnętrznych opodatkowanych stawką
VAT 23%, zawyżając jednocześnie wartość prac wykonywanych na zewnątrz,
opodatkowanych stawką 8%.
Zarzut „przerzucania przez Ekotrade kosztów pomiędzy odrębnie ocenianymi stawkami
w formularzu cenowym w ten sposób, że kształtowana jest z jednej strony cena nierynkowa
i absurdalnie wysoka, zaś z drugiej strony cena rażąco niska, czy wręcz symboliczna, co ma
na celu wykorzystanie bilansu kryteriów ceny ofert ze szkodą dla Zamawiającego, jest
chybiony.
W niniejszym postępowaniu nie ma odrębnie ocenianych stawek, a żadna ze stawek nie jest
rażąco niska czy wręcz symboliczna (sprzątanie wewnętrzne) ani absurdalnie wysoka
(sprzątanie zewnętrzne). Jak wynika z zestawień załączonych do odpowiedzi na odwołanie,
zbliżoną cenę za sprzątanie zewnętrzne zaoferował np. DGP – 2,81zł, a cenę za sprzątanie
wewnętrzne np. Vendi – 3,64 zł. Zestawienie ofert sprzątania 13 terenów zewnętrznych
przez 10 wykonawców potwierdza, że na rynku występują następujące sposoby
kalkulowania ceny:
1. cena kalkulowana odrębnie dla poszczególnych budynków wraz z terenami zewnętrznymi
– sposób ten wykorzystało 6 na 10 wykonawców: Amlux od 0,5 zł do 6,3 z, Series od 2,1 zł
do 2,7 zł, Clar System od 0,32 zł do 3,48 zł, Vendi od 0,25 zł do 2,99 zł, Odwołujący od 0,6 zł
do 1,55 zł, Impel 0,95 zł do 2,5 zł,
2. cena uśredniona dla budynków wraz z terenami zewnętrznymi – sposób ten wykorzystało
4
na 10 wykonawców: DGP – 2,81 zł, Konsorcjum Ecotrade – 2,98 zł, Niro – 1,21 zł, lnvemer
0,9 zł (tylko jeden obiekt 0,38 zł).
W ocenie Zamawiającego każdy ze sposobów kalkulowania ceny jest dopuszczalny, jak też
kalkulowanie ceny poprzez uśrednienie ceny sprzątania wewnątrz i na zewnątrz budynków.
Za dopuszczalnością uśredniania cen przemawia przede wszystkim brak możliwości
wpływania w ten sposób na wybór najkorzystniejszej oferty, bo porównuje się cenę łączną
oferty oraz wpływania na realizację umowy, bo wykonawca nie ma żadnego wpływu na
zmniejszenia zakresu realizowanego zamówienia, a tym samym na maksymalizowanie
swojego zysku lub minimalizowanie straty. Za dopuszczalnością uśredniania cen przemawia
również możliwość wypełniania etatów przez pracowników poprzez pracę zarówno
wewnątrz, jak i na zewnątrz budynków.
W ocenie Zamawiającego nie ma przeszkód prawnych do zastosowanego przez Konsorcjum
Ecotrade uśrednienia ceny sprzątania 1 m
2
wewnątrz i na zewnątrz budynków i nie stanowi
to niedopuszczalnego prz
eniesienia kosztów wykonania usług na terenach zewnętrznych do
kosztów wykonania usług na terenach zewnętrznych w celu sztucznego obniżenia VAT,
a w konsekwencji do obniżenia wysokości ceny ofertowej.
Odwołujący podnosi ten zarzut wykorzystując okoliczność, że cena oferty netto Konsorcjum
Ekotrade jest nieznacznie wyższa niż cena oferty netto Odwołującego. W ocenie
Zamawiającego brak jest przesłanek do wnioskowania z tego o stosowaniu przez
Konsorcjum Ekotrade niedozwolonych mechanizmów inżynierii cenowej.
Poza przytoczonymi argumentami przemawiającymi za dopuszczalnością uśredniania cen
w okolicznościach faktycznych i prawnych niniejszego postępowania należy zauważyć, że
cena brutto Konsorcjum Ekotrade wynosi 3.033 750,91 zł, cena brutto oferty Odwołującego
wynosi 3.053.492,33, ceny różnią się o 19.741,42 zł, co oznacza różnicę 0,65%, a kryterium
cena stanowi 60%.
W świetle doświadczenia życiowego tak niewielka różnica nie wskazuje na zabiegi
niedopuszczalnej inżynierii cenowej, potwierdza natomiast, że niezależnie od sposobu
kalkulowania ceny Konsorcjum Ekotrade i Odwołujący uzyskali niemalże tę samą wartość
oferty, a wystąpienie niższej ceny netto, a wyższej ceny brutto w ofercie Odwołującego jest
wynikiem przypadku. Różnica ceny netto wynosi bowiem tylko 61.211zł, co stanowi 2,35%.
W zakresie zarzutu zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej
ceny Zamawiający wskazał, że po otrzymaniu pisma Odwołującego wskazującego na
możliwość wystąpienia rażąco niskiej ceny i popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji
Zamawiający dokonał analizy tych zarzutów.
Jak wskazał Odwołujący, jeżeli określone prace w ramach realizacji zamówienia mają dla
zamawiającego istotne znaczenie, powinien mieć prawo zbadania, czy za prace te
wykonawca oferuje c
enę, która nie została przez niego rażąco zaniżona. Z powodów
powyżej wskazanych Zamawiający nie powziął żadnych wątpliwości co do rażąco niskiej
ceny oferty ani jej istotnej części. W załączniku nr 1 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia Zamawiający wyraźnie wskazał, że nie ma związku pomiędzy wymaganą liczbą
osób wykonujących prace w danym obiekcie i na przylegającym do niego terenie
zewnętrznym a liczbą etatów wymaganą do wykonania usługi. Faktem notoryjnym jest także
różne nasilenie prac wymaganych do wykonania na zewnątrz w poszczególnych okresach
roku (odśnieżanie, grabienie liści, nawadnianie zieleni, mycie okien) oraz różne nasilenie
doraźnych interwencji w systemie serwisu dziennego i mająca miejsce w związku z tym
praktyka płynnego przechodzenia pracowników pomiędzy zakresami: sprzątanie zasadnicze,
serwis „gotowościowy”, sprzątanie zewnętrzne. W ocenie Zamawiającego cechę istotności
części oferty ma tylko łączna wartość pracy wszystkich osób, które będą uczestniczyć
w wykonywaniu usługi sprzątania, bo praca ludzka stanowi najistotniejszy składnik
kalkulacyjny kosztu tej usługi.
Zamawiający na własny użytek oszacował nakłady pracy na poszczególnych obiektach.
Faktem notoryjnym jest, że koszt wynagrodzenia w przeliczeniu na etat jest jedynie kosztem
szacunkowym. W praktyce na rzeczywisty koszt pracy poszczególnych osób wpływają ich
uprawnienia do liczby dni urlopu wypoczynkowego i urlopu dodatkowego wynikającego
z niepełnosprawności oraz uzyskiwane dofinansowanie do wynagrodzenia ze środków
P
aństwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych. Dla dokonania analizy
wniosku o zastosowanie rażąco niskiej ceny Zamawiający przyjął tę samą metodologię
obliczania kosztu etatu jak Odwołujący i przyjął że wynosi on 3.373,44 miesięcznie.
Zamawiający wyliczył, że, uwzględniając szacowaną liczbę etatów, kompleksowa usługa
sprzątania jest możliwa do zrealizowania w ramach ceny zaoferowanej przez Konsorcjum
Ekotrade. Przypadająca w ramach sprzątania wewnętrznego liczba metrów wynosiłaby ok.
600 w budyn
ku Collegium Novum z przeważającą funkcją biurową i ok. 1160 w pozostałych
budynkach z przeważającą funkcją dydaktyczno-naukową, a sprzątanie terenów
zewnętrznych wokół obiektów zajęłoby ok. 8 godzin dziennie, co w ocenie Zamawiającego
jest prawidłowym obciążeniem pracowników. Po pokryciu kosztów wynagrodzeń pozostała
nadal kwota 255.139,56 zł (wartość netto oferty 2.603.053,84 – 2.347.914,24 koszt etatów)
na pokrycie pozostałych kosztów i zysk. Zamawiający nie powziął zatem wątpliwości co do
rażąco niskiej ceny i dlatego nie wezwał wykonawcy do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 90
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tylko w trybie udzielenia wyjaśnień
przewidzianym art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Udzielona odpowiedź
potwierdziła wnioski Zamawiającego.
III Stanowisko Przystępującego
Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielnie zamówienia: Ekotrade spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Ekotrade
Serwis FM spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Silesia Ekotrade spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością (Konsorcjum Ekotrade).
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania oraz o zasądzenie od Odwołującego na rzecz
Przystępującego kosztów zastępstwa prawnego.
Przystępujący wskazał, że żądanie Odwołującego oferty jest niezgodne z ustawą Prawo
zamówień publicznych, gdyż odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny lub kosztu nie
może nastąpić bez poprzedzenia tej czynności uzyskaniem od danego wykonawcy
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Dopiero
całościowa ocena oferty, poszerzona o udzielone wyjaśnienia i dostarczone dowody (lub ich
brak), pozwala zamawiającemu na podjęcie decyzji co do odrzucenia oferty.
Odnosząc się do kwestii rażąco niskiej ceny KIO bada nie tyle samą cenę oferty, co
czynności Zamawiającego związane z badaniem ewentualnie rażąco niskiej ceny.
Rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy wymaga więc odpowiedzi na pytanie, czy
Zamawiający był uprawniony do wniosku, że cena zaoferowana przez Przystępującego nie
jest ceną rażąco niską. Decyzję o wszczęciu postępowania w sprawie rażąco niskiej ceny lub
kosztu podejmuje Zamawiający samodzielnie, na podstawie własnej oceny złożonych ofert
w zakresie oferowanych cen, a w szczególności na podstawie porównania ceny lub kosztu
każdej z ofert do wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert.
Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie będzie miał zastosowania
w każdym przypadku, kiedy cena oferty lub koszt będą niższe w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Konieczności wezwania do złożenia wyjaśnień w oparciu o art. 90 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych nie można rozumieć w ten sposób, że przepis ten powinien
być stosowany każdorazowo wobec najkorzystniejszej cenowo (lub kosztowo) oferty przed
dokonaniem jej wyboru. Wykładnia celowościowa tego przepisu ma bowiem zmierzać do
eliminowania ofert, w których zaoferowano cenę lub koszt uniemożliwiający realizację
przedmiotu zamówienia, a nie wszczynanie procedury wyjaśniania każdorazowo wobec
oferty z najniższą ceną lub kosztem. Jedynie w przypadku zrealizowania się przesłanek z art.
90 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający jest zobowiązany do
przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w kierunku rażąco niskiej ceny, bez względu
na własną ocenę złożonej oferty – w postępowaniu niniejszym nie doszło natomiast do
spełnienia się żadnej z przesłanek objętych art. 90 ust. 1a ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Cena oferty Przystępującego nie jest ceną rażąco niską. Wprowadzając jako przesłankę
odrzucenia oferty okoliczność zaistnienia rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia ustawa Prawo zamówień publicznych nie definiuje tego pojęcia. Nie czynią tego
również przepisy dotychczas obowiązujących dyrektyw unijnych ani orzecznictwo Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Stąd też istotne jest odwołanie się do przepisów ustaw
regulujących uczciwą konkurencję (ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji
i konsumentów oraz ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji) w celu właściwego ujęcia tego pojęcia. Uczciwa konkurencja należy do
podstawowych zasad określających system zamówień publicznych. Z uwagi na powyższe,
rażąco niską cenę należy rozumieć jako cenę powodującą stratę transakcyjną. Zgodnie z art.
9 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane jest
nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku
przedsiębiorców, co może polegać w szczególności na bezpośrednim lub pośrednim
narzucaniu nieuczciwych cen, w tym cen nadmiernie wygórowanych albo rażąco niskich,
przy czym za cenę nieuczciwą można uznać „cenę pozostającą bez uzasadnionego związku
z ekonomiczną wartością świadczenia”. W orzecznictwie SN pojawia się określenie ceny
nieekwiwalentnej, za jaką została uznana cena, która nie miała oparcia w uzasadnionych
kosztach (wyrok SN sygn. akt. III SK 50/04).
W celu ustalenia wystąpienia praktyk polegających na narzucaniu cen rażąco niskich
konieczne jes
t ustalenie poziomu ceny właściwej, stąd Przystępujący prezentuje sposób
skalkulowania ceny swojej oferty
– zgodnie z załącznikiem do niniejszego pisma. Ponadto
przy ocenie cen złożonych ofert należy kierować się wykładnią językową pojęcia „rażący”,
przez
co należy rozumieć dający się łatwo stwierdzić, wyraźny, oczywisty, niewątpliwy,
bezsporny. Żadnego z tych określeń nie można przełożyć na objęty odwołaniem stan
faktyczny. Różnica pomiędzy ceną Przystępującego a ceną Odwołującego wynosi bowiem
mniej niż 1%, a odwołanie zostało oparte na założeniu, że do sprzątania poszczególnych
obiektów dany wykonawca będzie wykorzystywał innych pracowników, nie będzie ich rotował
w ramach swojego przedsiębiorstwa, nie tylko pomiędzy klientami, ale nawet pomiędzy
obiektam
i jednego klienta. Takie założenie jest błędne, oznacza bowiem traktowanie danego
zamówienia w oderwaniu od możliwości kadrowych i organizacyjnych wykonawcy jako
całości i sugeruje konieczność zapewnienia potencjału organizacyjnego oddzielnie, nie tylko
dl
a danego przedsięwzięcia gospodarczego, ale wręcz dla każdej składowej jednego
przedsięwzięcia. Przy ustalaniu podstawy do odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny
niezbędne jest dokonanie ustaleń, czy za tak zaoferowaną cenę ten konkretny wykonawca
będzie w stanie zamówienie wykonać, czyli czy poniesione koszty zostaną zrównoważone
przychodem od zamawiającego. Kwestia możliwości uzyskania zysku jest irrelewantna dla
uznania ceny oferty za rażąco niską. Ważne jest, aby koszt wykonania zamówienia znalazł
pokrycie w wyliczonej cenie jego wykonania. Rażąco niską ceną nie jest zwykle cena, która
w sposób znaczny odbiega poziomem od cen zaoferowanych przez innych wykonawców
i wykazanie samej różnicy nie spełnia wymogu możliwości uznania danej ceny za rażąco
niską. Za rażąco niską cenę należy uznać taką cenę, która jest niewiarygodna dla wykonania
przedmiotu zamówienia i jest całkowicie oderwana od realiów rynkowych. Ocena tej
okoliczności powinna być dokonana z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia, jego
spe
cyfiki i towarzyszących mu realiów rynkowych. Aby zamawiający mógł odrzucić ofertę
wykonawcy, winien w sposób bezsprzeczny i niewątpliwy ustalić, iż jest w stanie wykazać
zaistnienie podstaw do odrzucenia oferty.
W ocenie Przystępującego Odwołujący zapomniał, że zamówienie objęte odwołaniem nie
zostało podzielone na części, stanowi całość i na całość składane były oferty, w tym oferta
Przystępującego. Również kalkulacje Przystępującego poprzedzające złożenie oferty
dotyczyły zamówienia jako całości, wskazując na potrzebę zabezpieczenia 58,78 etatów dla
całości zamówienia, w związku z czym Przystępujący do obliczenia ceny przyjął 59 etatów,
a więc pokrywając w całości potrzeby Zamawiającego. Dokonując kalkulacji cenowej każdy
z wykonawców zakłada co do zasady wykonanie całości zamówienia, na które prowadzone
jest postępowanie. Może dojść do sytuacji ograniczenia przedmiotu zamówienia, jednak
ewentualne ryzyko w tym zakresie ponosi wyłącznie wykonawca i w żadnym razie nie można
uznać, że na dzień składania oferta Przystępującego jest ceną rażąco niską.
Przystępujący przedstawił kalkulację ceny.
Przystępujący stwierdził też, że chybiony jest zarzut, by jego oferta stanowiła czyn
nieuczciwej konkurencji. Zarzut ten został oparty na założeniu Odwołującego, iż
Pr
zystępujący
zaniżył
wynagrodzenie
za
sprzątanie
terenów
wewnętrznych
(opodatkowanych stawką 23%), a zawyżył wynagrodzenie za sprzątanie terenów
zewnętrznych (stawka VAT 8%), co jest nadużyciem ze strony Odwołującego. Jak wskazano
w kalkulacji cenowej, przy
założeniu zaproponowanej stawki jednostkowej za metr
Przystępujący nie tylko jest w stanie pokryć koszty wykonania usługi, ale również osiągnąć
na niej zysk. Uśrednieniu uległa stawka za metr sprzątania netto dla terenów zewnętrznych
i wewnętrznych z tej przyczyny, że powierzchnie tych terenów są niemal identyczne,
a głównym kosztem Przystępującego jest koszt pracowniczy. Żaden przepis ustawy Prawo
zamówień publicznych (ani innej ustawy) nie zabrania uśredniania stawek w ramach
proponowanej oferty, szcze
gólnie że uśrednienie tej stawki nie powoduje dla
Przystępującego zaproponowania realizacji usługi poniżej jej rentowności, a tym bardziej
poniżej jej kosztów.
W ocenie Przystępującego Odwołujący zarzut dotyczący rzekomego czynu nieuczciwej
konkurencji tra
ktuje niejako pobocznie w stosunku do zarzutu rażąco niskiej ceny. Należy
natomiast rozróżnić odrzucenie oferty z powodu czynu nieuczciwej konkurencji od
odrzucenia z powodu rażąco niskiej ceny lub kosztu. Przy badaniu oferty proponującej cenę
poniżej kosztów własnych istotna jest konstrukcja ceny w stosunku do wydatków, jakie musi
poczynić wykonawca przy wykonywaniu zamówienia. Natomiast cena rażąco niska jest
porównywalna z wartością przedmiotu zamówienia oraz ewentualnie z cenami innych ofert.
Obydwie pr
zesłanki mogą zaistnieć łącznie, ale nie jest to imperatyw. Równie dobrze cena
rażąco niska może przewidywać zysk, jak i cena poniżej kosztów własnych nie musi być
rażąco niska. Odwołujący zdaje się natomiast całkowicie pomijać ten fakt i zrównuje oba te
p
ojęcia.
Rozpatrując odrzucanie ofert z powodu uznania ich za czyn nieuczciwej konkurencji, należy
mieć na względzie fakt, że przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przewidują
drogę sądową dochodzenia roszczeń z tego tytułu. Wątpliwa jest zatem teza, w jaki sposób
Odwołujący chce wykazać czyn nieuczciwej konkurencji i żądać podejmowania na tej
podstawie decyzji o odrzuceniu oferty. Stwierdzenie, czy konkretne zachowanie
przedsiębiorcy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, wymaga każdorazowo dokładnej
analizy zaistnienia znamion takiego czynu, a w ocenie Przystępującego Odwołujący nie
podołał temu zadaniu, gdyż odnosi się wyłącznie do twierdzenia jakoby „sztucznego”
zaniżania i zawyżania poszczególnych cen, co jest zarzutem absolutnie chybionym w świetle
przedstawionej kalkulacji, potwierdzającej nie tylko pokrycie kosztów wykonania zamówienia
w zaproponowanej stawce, ale również osiągnięcie określonego zysku.
IV Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania (przebieg postępowania i dotyczące go
dokumenty) nie jest sporny między Stronami.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron, w oparciu o stan
faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania przetargowego przedstawionej
przez Za
mawiającego oraz stanowisk Stron i Przystępującego przedstawionych podczas
rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołania zasługuje na uwzględnienie.
C
zynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców,
2. art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru
najkorzystniejszej oferty niezgodnie z przepisami ustawy,
3. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum Ekotrade, pomimo że złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji polegający na przeniesieniu kosztów wykonania usług na terenach
wewnętrznych do kosztów wykonania usług na terenach zewnętrznych w celu sztucznego
obniżenia wysokości podatku VAT od ceny ofertowej netto, a w konsekwencji do obniżenia
wysokości ceny ofertowej,
4. art. 89 u
st. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Konsorcjum Ekotrade, pomimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę za realizację
usług sprzątania budynku (powierzchnie wewnętrzne) Collegium Novum, budynku
(powierzchnie w
ewnętrzne) Collegium Medicum oraz budynku (powierzchnie wewnętrzne)
Collegium Didacticum, ewentualnie
5. art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania
Konsorcjum Ekotrade do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny za realizację usług sprzątania budynku (powierzchnie wewnętrzne)
Collegium Novum, budynku (powierzchnie wewnętrzne) Collegium Medicum oraz budynku
(powierzchnie wewnętrzne) Collegium Didacticum.
Wskazane przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych stanowią:
Art. 7 ust. 1: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.”
Art. 7 ust. 3: „Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie
z przepisami ustawy” (ustawy Prawo zamówień publicznych).
Art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 3) jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej kon
kurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
4)
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;”
Art. 90 ust. 1: „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się
rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co
do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się
o udzielenie wyja
śnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu,
w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrod
zeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177);
2) pomocy publicznej
udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.”
Zgodnie z rozdziałem V specyfikacji istotnych warunków zamówienia przedmiotem
zamówienia w niniejszym postępowaniu jest usługa kompleksowego utrzymania czystości
obiektów i terenów zewnętrznych Uniwersytetu Medycznego w Lublinie obejmująca
kompleksowe utrzyman
ie czystości w budynkach (powierzchniach wewnętrznych):
1) Collegium Maximum przy ul. Staszica 4/6 o powierzchni 6.411,95 m
2
,
2)
Collegium Pharmaceuticum przy ul. Chodźki 4a o powierzchni 5.704,08 m
2
,
3)
Collegium Novum przy Al. Racławickich 1 o powierzchni 5.135,10 m
2
,
4) Collegium Pathologicum przy ul. Jaczewskiego 8B o powierzchni 4.985,29 m
2
,
5) Centrum Symulacji Medycznej przy ul. W
itolda Chodźki 4 o powierzchni 8.534,70 m
2
,
6) Hala Widowiskowo-
Sportowa przy ul. Chodźki 15 o powierzchni 6 842,40 m
2
,
(z uwzględnieniem, iż sprzątanie pomieszczeń nastąpi po zakończeniu budowy Hali, nie
wcześniej niż od 1 września 2021 r.),
7) blok mieszkalny przy ul. Hirszfelda 4
– sprzątanie klatek schodowych (pięciu) wraz
z korytarzami piwnic o powierzchni 360 m
2
(2 razy w miesiącu),
8) Colle
gium Medicum przy ul. Radziwiłłowskiej 11 – o powierzchni 1.111,51 m
2
,
9)
Collegium Universum przy ul. Chodźki 1 – o powierzchni 2.652,01 m
2
,
10) Collegium Maius/Anatomicum przy ul. Jaczewskiego 4
– o powierzchni 2.802,85 m
2
,
11) Collegium Didacticum przy
ul. Chodźki 7 – o powierzchni 1.010,54 m
2
,
12)
Biblioteka Główna przy ul. Szkolnej 18 – o powierzchni 398,90 m
2
,
13) Budynek Toksykologii przy
ul. Chodźki 8 – o powierzchni 83,7 m
2
,
oraz na t
erenach zewnętrznych:
14) przy budynku Collegium Maximum przy ul. Staszica 4/6 o powierzchni 775 m
2
;
15)
przy budynku Collegium Pharmaceuticum przy ul. Chodźki 4a o powierzchni 4.590 m
2
;
16) przy budynku Collegium Novum przy Al
. Racławickich 1 o powierzchni 7.260 m
2
;
17) przy budynku Collegium Pathologicum przy ul. Jaczewskiego 8B o powierzchni 1.306 m
2
(odśnieżanie w okresie zimowym wraz z wywiezieniem zalegającego śniegu);
18) przy budynku Centrum Symulacji Medycznej przy ul. Wi
tolda Chodźki 4 o powierzchni
3.577 m
2
;
19) przy Hali Widowiskowo-
Sportowej przy ul. Chodźki 15 o powierzchni 16.852,21 m
2
(z uwzględnieniem, iż sprzątanie przyległego terenu zewnętrznego nastąpi po zakończeniu
budowy Hali, nie wcześniej niż od 1 września 2021 r.);
20)
przyległy teren zewnętrzny do budynków przy ul. Chodźki 8 o powierzchni 5.545 m
2
;
21)
parking samochodowy przy budynku Collegium Universum przy ul. Chodźki 1
o powierzchni 1.622 m
2
(odśnieżanie w okresie zimowym wraz z wywiezieniem zalegającego
śniegu);
22)
przy budynku Biblioteki Głównej przy ul. Szkolnej 18 o powierzchni 200 m
2
;
23) parking samochodowy przy ul. Jaczewskiego 3 o powierzchni 2675 m
2
(odśnieżanie
w okresie zimowym wraz z wywiezieniem zalegającego śniegu);
24)
parking samochodowy przyległy do budynku Ośrodek Medycyny Doświadczalnej przy ul.
Jaczewskiego 8 (wraz z dojazdami do budynku) o powierzchni 1.440 m
2
(odśnieżanie
interwencyjne w okresie zimowym wraz z wywiezieniem zalegającego śniegu – tylko na
wezwanie Zamawiającego);
25)
dwa parkingi samochodowe wewnętrzne przy budynku Collegium Medicum przy ul.
Rad
ziwiłłowskiej 11 o powierzchni 470 m
2
(odśnieżanie w okresie zimowym wraz
z wywiezieniem zalegającego śniegu).
S
zczegółowy opis przedmiotu zamówienia, obejmujący wykaz pomieszczeń i rodzaje
powierzchni do sprzątania, ich wielkość, wymagania dotyczące wykonywanych czynności
oraz częstotliwość ich wykonywania, został zawarty w załączniku nr 1 do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia – opisie przedmiotu zamówienia.
Wykonawcy zobowiązani byli przedstawić w ramach oferty formularz cenowy z podziałem na
powyższe obiekty, ustalając cenę jednostkową netto za 1 m
2
sprzątanej powierzchni.
Zamawiający wskazał też, że ustalenie stawki podatku VAT leży po stronie wykonawcy,
który, obliczając cenę oferty, powinien zastosować stawki VAT zgodnie z obowiązującym
stanem prawnym.
Nie było pomiędzy Stronami i Przystępującym sporne, że stawka podatku od towarów i usług
za sprzątanie powierzchni wewnętrznych wynosi 23%, a za sprzątanie powierzchni
zewnętrznych 8%.
W załączniku nr 6 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia – wzorze umowy
Zamawiający przewidział następujące warunki rozliczeń za wykonanie usługi (§ 11-13 wzoru
umowy):
1. c
eny jednostkowe netto zaoferowane przez wykonawcę w formularzu cenowym nie ulegną
zmianie w całym okresie obowiązywania umowy,
2. wynagrodzenie brutto ulegnie
zmianie w przypadku podatku VAT należnego w wysokości
innej niż podana w ofercie,
3. wynagrodzenie wykonawcy
, za faktyczną ilość wykonywanej usługi, płatne będzie
w wysokości miesięcznej wartości netto, wynikającej z cen jednostkowych netto, zgodnie
z
formularzem cenowym wykonawcy plus należny podatek VAT,
4. ceny jednostkowe netto (za 1 m
2
sprzątanej powierzchni w poszczególnych budynkach
i terenach zewnętrznych wokół budynków Zamawiającego) wskazane w formularzu
cenowym
zawierają wszelkie koszty związane z należytą realizacją przedmiotu umowy i nie
ulegną zmianie przez okres jej obowiązywania,
5.
Zamawiającemu przysługuje możliwość zmniejszenia ilości usługi tj. zakresu sprzątanych
powierzchni wyrażonego w m
2
(np. w przypadku wyłączenia z użytkowania, braku potrzeby
wykonania usług); w przypadku wykonywania mniejszej ilości usługi niż ustalona w umowie,
w
ykonawcy przysługiwać będzie wynagrodzenie z tytułu faktycznie wykonanej części umowy
(wynagrodzenie w
ykonawcy ulegnie obniżeniu proporcjonalnie do zmniejszonego zakresu
usługi); wykonawca nie będzie miał żadnych roszczeń z tytułu wykonywania mniejszej ilości
usługi niż określona w umowie.
W postępowaniu zostało złożonych 10 ofert z cenami (według informacji z otwarcia ofert):
4.708.217,
37 zł, 4.499.040,13 zł; 4.465.317,59 zł; 3.700.111,25 zł; 3.033.750,91 zł (oferta
Przystępującego); 4.506.140,69 zł; 4.172.094,39 zł; 5.510.532,02 zł; 3.053.492,33 zł (oferta
Odwołującego); 3.148.669,34 zł.
Ceny jednostkowe w poszczególnych ofertach kształtują się następująco (budynki i tereny
zewnętrzne według kolejności wskazanej powyżej), dla terenów wewnętrznych:
5,6
5,6
9
6,6
5
6,19
0,9
9,8
5,99
5,69
9,9
12,88 55
5,36
5,29
6,65
6,25
6,1
6,1
2,78
5,25
5,21
5,21
5,27
5,2
6,09
4,56
4,48
8,53
5,13
4,71
4,6
3,35
8,62
5,51
5,21
9,49
12,17 58,02
3,64
3,64
3,64
3,64
3,64
3,44
3,64
4
4
4
4
4
4
5,69
5,69
5,69
5,69
5,69
3
0,63
5,69
5,69
5,69
5,69
5,69
5,69
4,19
4,19
4,19
4,19
4,19
3,1
4,19
4,19
4,19
4,19
4,19
4,19
4,19
6,31
6,31
6,31
6,31
6,31
5,78
6,31
6,31
6,31
6,31
6,31
6,31
6,31
2,98
2,98
2,98
2,98
2,98
2,98
2,98
2,98
2,98
2,98
2,98
2,98
2,98
8,2
8,2
8,2
8.2
8,2
8,2
8,2
8,2
8,2
8,2
8,2
8,2
8,2
6,65
6,68
6,68
6,68
6,68
6,7
6,68
6,68
6,68
6,68
6,68
6,68
6,68;
dla terenów zewnętrznych:
6,3
1,19
1,24
1,42
2,2
0,5
1.2
1,9
6
0.9
1,9
2,77
2,7
2,18
2,2
2,7
2,85
2,2
2.1
2,7
2,51
2,48
2,35
2,69
3,48
0,59
0,37
1,03
0,75
0,32
0,49
0,83
1,68
0,5
1,4
0,72
2,99
2,99
2,99
0,25
2,99
0,3
2,99
0,25
2,99
0,25
0,25
0,25
1,55
1,55
1.55
0,6
1,55
0,76
1,55
0.6
1,55
0,6
0.6
0,6
1.7
1,64
1,64
1,7
1,64
0,95
1,64
1,64
2,5
1,64
1,64
2,5
2,81
2,81
2,81
2,81
2,81
2,81
2,81
2,81
2,81
2,81
2,81
2,81
0,9
0,9
0,9
0,9
0,9
0,38
0,9
0,9
0,9
0,9
0.9
0,9
2,98
2,98
2.98
2,98
2,98
2,98
2,98
2,98
2,98
2,98
2,98
2,98
1,21
1,21
1,21
1,21
1.21
1,21
1,21
1,21
1,21
1,21
1.21
1.21.
Przy czym ceny jednostkowe
oferty Przystępującego to 2,98 zł dla terenów wewnętrznych
i zewnętrznych.
Po zapoznaniu się ze złożonymi ofertami Odwołujący skierował do Zamawiającego pismo
datowane na 26 października 2020 r., w którym wskazał na zjawisko inżynierii cenowej
polegającej na takim konstruowaniu oferty, które pozwala na zaniżenie stawki VAT, a tym
samym i końcowej ceny oraz nieproporcjonalny podział ceny i wykazanie zawyżonych
kosztów utrzymania czystości na terenie zewnętrznym, które to czynności opodatkowane są
niższą stawką podatku VAT. Na takim procederze tracą uczciwi wykonawcy, którzy nie
wykorzystują niejasności dotyczących właściwej stawki i stosują proporcjonalny podział
kosztów, wskutek czego nie są w stanie zaproponować konkurencyjnych ofert. Zdaniem
Odwołującego oferta cenowa Konsorcjum Ekotrade jest przejawem czynu nieuczciwej
konkurencji, gdyż wykonawca dokonuje kalkulacji części cen jednostkowych w sposób
nierentowny, odbiegający od kosztów ponoszonych na wykonanie tego rodzaju zadania,
innych zaś relatywnie wysoko, bilansując koszty na różne elementy zamówienia i zakładając,
że określone z nich wykona z większą niż zakładana przez Zamawiającego częstotliwością.
Ma to miejsce w szczególności, gdy ceny jednostkowe pełnią funkcję samodzielnych cen,
w oparciu o które jest naliczane wynagrodzenie wykonawcy za wykonanie wyodrębnionych
prac.
Odwołujący uważa, że zaoferowana cena usługi utrzymania czystości powierzchni
wewnętrznych w budynkach nie pokrywa nawet kosztów pracy, a tym samym pozostałych
kosztów niezbędnych do wykonania usług takich jak: koszty zapewnienia środków czystości,
dezynfekcji, koszty transportu, koszty nadzoru, konserwacji podłóg, mycia okien, w tym przy
użyciu sprzętu wysokościowego (wysięgnika, rusztowania), prania mopów/ścierek. Usługa
sprzątania powierzchni wewnętrznych objęta jest 23% stawką podatku VAT, a usługa
sprzątania i odśnieżania terenów wokół obiektów stawką 8%. Konsekwencją powyższego
jest więc zaniżenie podatku VAT. Wykonawca, przypisując poszczególnym z usług inne
wartości niż rzeczywiście winny być im przypisane, tak skonstruował cenę swojej oferty, że
działanie to dało mu możliwość zdobycia przewagi konkurencyjnej i w konsekwencji
pozwoliłoby na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Odwołujący wniósł o przekazanie
mu informacji,
czy Zamawiający wezwie wykonawcę z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych
i wyjaśni, na jakiej podstawie Konsorcjum Ekotrade dokonało podziału oferty,
oraz czy Zamawiający z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wezwie do
wyjaśnień, czy część składowa oferty, tj. wycena utrzymania czystości powierzchni
wewnętrznych w budynkach pokrywa wszystkie koszty, jakie pojawią się podczas realizacji
tej części zamówienia.
Pismem z 30 października 2020 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do wyjaśnienia
treści złożonej oferty, wskazując jako podstawę wezwania art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych. W wezwaniu Zamawiający wskazał, że wpłynęło do niego pismo
Odwołującego zawierające wątpliwości w zakresie nieproporcjonalnego podziału cen
w ofercie, co jest przejawem czynu nieuczciwej konkurencji oraz
że zaoferowana cena nie
pokrywa nawet kosztów pracy, a tym samym pozostałych kosztów niezbędnych do
wykonania usług takich jak: koszty zapewnienia środków czystości, dezynfekcji, koszty
transportu, koszty nadzoru, konserwacji podłóg, mycia okien, w tym przy użyciu sprzętu
wysokościowego (wysięgnika, rusztowania). W związku z powyższym Zamawiający wezwał
w
ykonawcę do przedłożenia wyjaśnień treści złożonej oferty – w tym przedstawienia
szczegółowego stanowiska w wyżej wymienionym zakresie oraz wyjaśnienia i wykazania
w sposób nie budzący wątpliwości, że zrealizuje wszystkie wymagane usługi sprzątania
wymienione w o
pisie przedmiotu zamówienia w zaoferowanej przez siebie w ofercie cenie,
wskazując, że wyjaśnienia należy złożyć do 4 listopada 2020 r. wraz z dowodami na ich
poparcie
W odpowiedzi na pismo
Przystępujący wskazał, że cena oferty Konsorcjum Ekotrade jest
niższa od ceny oferty Odwołującego jedynie o 19.741.38 zł brutto, co stanowi ok. 0,6% ceny
tej oferty, trudno
więc w takiej sytuacji zarzucać czyn nieuczciwej konkurencji czy
skalkulowanie ceny oferty poniżej kosztów realizacji zamówienia, jest to uczciwe zwycięstwo
w walce konkurencyjnej
– w przeciwnym razie ceny obu ofert powinny budzić wątpliwości.
W złożonym piśmie Odwołujący poczynił ogólne dywagacje nad sposobem kalkulacji cen
ofertowych bliżej nieokreślonych wykonawców oraz próbował przypisać Konsorcjum
Ekotrade manipulację cenową, jednakże zarzut ten uznać należy za gołosłowny, gdyż nie
przedstawił na tę okoliczność żadnych, nawet najprostszych dowodów. W szczególności nie
wskazał, w jaki sposób i w których pozycjach formularza cenowego Konsorcjum Ekotrade
dopuściło się rzekomego czynu nieuczciwej konkurencji. Dla uznania złożenia oferty za czyn
nieuczciwej konkurencji
niezbędne jest podanie, na czym polega określone działanie
w
ykonawcy, udowodnienie tego działania oraz zakwalifikowanie go bądź jako konkretnego
deliktu stypizowanego w przepisach
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, bądź jako
zachowania wyczer
pującego znamiona określone w przepisie art. 3 ust. 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Piszący próbował też narzucić narrację, iż
w przypadku Konsorcjum Ekotra
de cena usługi utrzymania czystości powierzchni
wewnętrznych nie pokrywa nawet kosztów pracy, a tym samym pozostałych kosztów. Zarzut
jest
skrajnie gołosłowny, gdyż nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie swoich
twierdzeń. Zatem pismo jest próbą stworzenia negatywnego obrazu Konsorcjum Ekotrade,
lecz stwierdzenia
pozostają gołosłowne i są tak ogólne, że można zastosować je do każdej
oferty złożonej w niniejszym postępowaniu (włącznie z jego własną). Sam Zamawiający
wskazał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, iż w sprawach nieuregulowanych
ustawą Prawo zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy Kodeks cywilny.
Tymczasem zgodnie z art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na
osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Zatem za daleko niewystarczające uznać
należy przedstawienie niczym nie popartych twierdzeń wykonawcy, który skorzystał
z gotowego wzoru pisma składanego do wielu postępowań. Pismo Zamawiającego
z 30
października 2020 r. jest równie ogólne. Przystępujący oświadczył, że zrealizuje
wszystkie wymagane usługi sprzątania wymienione w opisie przedmiotu zamówienia
w ramach zaoferowanej przez siebie ceny ofertowej. Trudno złożyć inne wyjaśnienia, jeżeli
Zamawiający nie wskazał, co konkretnie budzi jego wątpliwości oraz co należy wyjaśnić,
a K
onsorcjum Ekotrade nie może domyślać się podstaw skierowania do niego wezwania.
W pierwszej kolejności Izba odniosła się do powyższego wezwania Przystępującego do
złożenia wyjaśnień i zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
jak też wskazania braku możliwości ponownego wezwania Przystępującego do wyjaśnień.
Zamawiający wezwał Przystępującego do wyjaśnień, wskazując jako podstawę prawną art.
87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z dyspozycją tego przepisu w toku
badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących
treści złożonych ofert, lecz niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym
a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 tego
artykułu, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych wskazano zaś, że jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie wymienionym w tym przepisie.
Jak można zauważyć, art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych odnosi się ogólnie
do żądania wyjaśnień treści oferty – w każdym jej zakresie. Natomiast wyjaśnienia opisane
w art. 90 (ust. 1 i 1a) ustawy Prawo zamówień publicznych są regulacją specyficznego
fragmentu wyjaśnień treści oferty, o których ogólnie mowa w art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, czyli w zakresie ceny. Przy czym wezwanie z art. 87 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych stosuje się, gdy dany zamawiający poweźmie wątpliwość co
do treści złożonej oferty, której wyjaśnienie ma zadecydować o podjęciu decyzji o przyjęciu
oferty lub jej odrzuceniu i zabezpi
eczać przed dokonaniem zbędnego odrzucenia lub
nieprawidłowego uznania oferty za poprawną. Z kolei zastosowanie wezwania z art. 90
ustawy Prawo zamówień publicznych jest obowiązkowe, jeśli nastąpi sytuacja opisana w ust.
1 lub ust. 1a tego przepisu, przy c
zym dyspozycje ustępu 1 i ustępu 1a nie wykluczają się
wzajemnie, lecz uzupełniają i każdy z nich stanowi o obligatoryjnym wezwaniu wykonawcy
do wyjaśnień. Różnica pomiędzy nimi polega na tym, że w ustępie 1. ustawodawca opisał
stan, który wynika z własnej analizy i przekonania danego zamawiającego oraz jego
własnych wątpliwości. Natomiast w ustępie 1a ustawodawca wskazał, kiedy zamawiający
wątpliwości te powinien mieć „z mocy prawa”. Stany te mogą się pokrywać – kiedy różnica
jest na tyle duża, jak wskazane w ustępie 1a 30%, to również zamawiający może mieć
„własne” przekonanie, że cena wydaje się rażąco niska i budzi jego wątpliwości.
Największa różnica pomiędzy wezwaniem z art. 87 ust 1 i art. 90 ust. 1 i ust. 1a ustawy
Prawo zamówień publicznych polega na ich konsekwencjach. W art. 90 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych wskazano bowiem, że w przypadku zastosowania wezwania
opisanego w art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych, brak złożenia wyjaśnień lub
złożenie takich wyjaśnień, które prowadzą do uznania przez zamawiającego, że oferta
zawiera rażąco niską cenę, powoduje odrzucenie tej oferty. Natomiast wezwanie z art. 87
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie ma takich formalnych konsekwencji
(jakkolwiek może mieć realne) – niezłożenie wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień
nieprzekonujących powoduje utratę przez wykonawcę możliwości zajęcia stanowiska
w sprawie swojej oferty i pozostawienie zamawiającemu decyzji co do jej odrzucenia lub nie.
Drugą różnicą w konsekwencjach jest to, że zamawiający nie może dokonać formalnego
odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę bez wezwania do wyjaśnień, o których
mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, podczas gdy z art. 87 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych nie wiążą się takie zakazy.
Trzecią zaś konsekwencją jest to, że wykonawca – widząc jako podstawę wezwania art. 87
ust. 1 lub art. 90 ust. 1 i ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych – musi być świadomy
powyższych konsekwencji i wiedzieć, jakie mogą być skutki nieudzielenia wyjaśnień lub
wyjaśnień ogólnikowych i nieprzekonujących.
Zatem owszem, gdyby Przystępujący został wezwany do wyjaśnień w oparciu o art. 90 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, taka odpowiedź, jakiej udzielił, stanowiłaby podstawę
do odrzucenia j
ego oferty, zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
W niniejszym postępowaniu odpowiedź ta również mogłaby stanowić podstawę do
odrzucenia oferty, gdyby Zamawiający powziął przekonanie, że oferta powinna zostać
odrzucona. Jednak Zamawi
ający, jak wskazał, takiego przekonania nie powziął. Jak można
uznać – również podejrzeń co do możliwości zaistnienia rażąco niskiej ceny, skoro nie
zastosował wezwania z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Co więcej, nie można nie przyznać racji wskazaniu Przystępującego, że wezwanie
Zamawiającego powinno być bardziej precyzyjne.
Tym samym, w ocenie Izby, w zaistniałej sytuacji nie można automatycznie wyciągać
konsekwencji negatywnych dla Przystępującego i uznać, że w związku z treścią udzielonych
wyjaśnień (lub też – właściwie to nieudzielonych), wykonawca ten nie może i nie powinien
zostać ponownie wezwany, a jego oferta powinna zostać odrzucona. Zresztą, jak można
przypuszczać, z tego powodu Odwołujący nie powołał się w odwołaniu na art. 90 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych, który w takim wypadku byłby najbardziej adekwatny.
Co zaś do zarzutów naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Ekotrade,
pomimo że złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na
przeniesieniu kosztów wykonania usług na terenach wewnętrznych do kosztów wykonania
usług na terenach zewnętrznych w celu sztucznego obniżenia wysokości podatku VAT od
ceny ofertowej netto, a w konsekwencji do obniżenia wysokości ceny ofertowej oraz przez
zaniechanie odrzucenia tej oferty, pomimo że zawiera ona rażąco niską cenę za realizację
usług sprzątania budynku (powierzchnie wewnętrzne) Collegium Novum, budynku
(p
owierzchnie wewnętrzne) Collegium Medicum oraz budynku (powierzchnie wewnętrzne)
Collegium Didacticum Izba stwierdziła, że w obecnym stanie postepowania nie można
stwierdzić, czy zarzuty te potwierdziły się ze względu na brak dostatecznych informacji.
Zate
m uwzględnienie odwołania wynika nie z samego obiektywnego stwierdzenia, że cena
rzeczywiście jest rażąco niska, czy też, że taki jej sposób konstrukcji rzeczywiście stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji.
Izba uznała natomiast, że okolicznościom tym należy się przyjrzeć w ramach wyjaśnień co
do sposobu konstrukcji ceny i kształtowania cen jednostkowych sprzątania poszczególnych
budynków oraz terenów zewnętrznych. W szczególności ze względu na to, że Zamawiający
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia określił sposób budowania ceny
– w odniesieniu do każdego budynku osobno oraz z podziałem na tereny wewnętrzne
i zewnętrzne, a do poszczególnych rodzajów powierzchni przepisy wymagają zastosowania
innej stawki podatku od towarów i usług, co w konsekwencji ma wpływ na wybór oferty
najkorzystniejszej.
W ocenie Izby istotne dla realizacji zasad prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest zbadanie przez Zamawiającego, czy w ofercie nie wystąpił czyn
nieuczciwej konkurencji. Taka bowiem
inżynieria cenowa, jaką zarzuca Odwołujący, tj.
jednoczesne zaniżenie ceny usługi objętej podatkiem od towarów i usług w wysokości 23%
i zawyżenie ceny objętej podatkiem od towarów i usług w wysokości 8%, jeśli rzeczywiście
zaistniała w ofercie, nie może być akceptowana na gruncie uczciwej konkurencji pomiędzy
wykonawcami. Daje bowiem takiemu wykonawcy nieuzasadnioną przewagę w postaci 15%
ceny oferty (lub jej części). Narusza więc interes innych wykonawców, którzy prawidłowo
ujęli podatek od towarów i usług. Zwłaszcza, że w niniejszym postępowaniu – jak wskazał
Odwołujący – to właśnie różnica w kwocie podatku od towarów i usług wynikającej
z zastosowanej stawki podatku spowodowała, że oferta Przystępującego okazała się
korzystniejsza cenowo, a tym samym
zajęła pierwsze miejsce w rankingu ofert. Z drugiej
strony narusza także interes zamawiającego – i to nie tylko przez nieprawidłową identyfikację
oferty najkorzystniejszej
– ale także jako podmiotu ponoszącego realny koszt podatku i/lub
rozliczającego podatek od towarów i usług na podstawie otrzymywanych od wykonawców
faktur.
Jak można się domyślać z wymaganego sposobu obliczenia ceny oferty, Zamawiający już
wcześniej mógł zidentyfikować powyższy problem, dlatego zobowiązał wykonawców do
wskazania w formula
rzach ofertowych podziału ceny na oba rodzaje usług (sprzątanie
wewnętrzne i zewnętrzne).
Jak wynika z zestawienia cen jednostkowych zawartych w złożonych ofertach, Przystępujący
zastosował – spośród wszystkich złożonych ofert – najniższe ceny jednostkowe dla
sprzątania wewnętrznego oraz najwyższe dla sprzątania zewnętrznego; w obu wypadkach
wynosiły one 2,98 zł za m
2
.
Przy czym Izba wskazuje, że, oczywiście, nie ma generalnego zakazu takiego ustalania
przez wykonawców cen, które bazowałyby na jednakowej, ryczałtowej stawce za sprzątanie
dla różnych powierzchni w różnych budynkach, jak też nie było sporne, że sam Zamawiający
takiego zakazu nie zawarł w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Niemniej jednak,
biorąc pod uwagę sposób obliczenia cen, jaki wskazał Zamawiający i jego sposób rozliczania
się z wykonawcą oraz zasady naliczania podatku od towaru i usług, wykonawcy powinni
wykazać, że dokonany przez nich sposób obliczenia poszczególnych cen jest uzasadniony
ponoszonymi przez nich kosztami, np. pr
zewidzianym nakładem pracy pracowników do 1 m
2
danego rodzaju powierzchni (w tym liczby etatów czy zakładanej pracochłonności i liczby
godzin pracy), kosztów zatrudnienia pracowników, kosztów środków czystości, materiałów
i urządzeń itd., a także ewentualnego ryzyka związanego w szczególności z przestojem
zatrudnionych pracowników w przypadku rezygnacji przez Zamawiającego z części usług,
zakładanych dni śnieżnych itd.
Jednak nawet jeśli obecnie – biorąc pod uwagę głównie porównanie cen wskazanych
w złożonych ofertach – wysokość ceny jednostkowej za sprzątanie wewnętrzne wydaje się
zbyt niska, a za sprzątanie zewnętrzne zbyt wysoka w stosunku do spodziewanych kosztów
świadczenia tych usług, jakie mogą być ponoszone przez wykonawcę – nie została przez
Zama
wiającego wyjaśniona. Co prawda Przystępujący podczas rozprawy przedłożył pewne
założenia do kalkulacji, które poczynił i ogólną kalkulację, którą na nich oparł, jak słusznie
wskazał Odwołujący, wyjaśnienia złożone na etapie postepowania odwoławczego nie
z
astępują wyjaśnień złożonych w postępowaniu odwoławczym. Poza tym nie ma w tej
kalkulacji odniesienia do wyliczenia kosztów świadczenia usługi w podziale na tereny
wewnętrzne i zewnętrzne, potrzebnej w kontekście naliczenia podatku od towarów i usług.
Również Odwołujący nie przedstawił kalkulacji potwierdzającej swoją tezę, która pozwoliłaby
na stwierdzenie, że taka okoliczność zaistniała, co pozwoliłoby na stwierdzeni, ze oferta
podlega odrzuceniu (stwierdzenie czynu nieuczciwej konkurencji nie wymaga etapu
formalnego związanego z wezwaniem, o którym mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych).
Z drugiej strony
– w przypadku braku takiego wezwania, o którym mowa w art. 90 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, od Odwołującego wymaga się jedynie
uprawdopodobnienia, że okoliczności opisane w tym przepisie wystąpiły, a nie samego
zaistnienia rażąco niskiej ceny.
W związku z powyższymi wadami Izba nie mogła uznać czynności Zamawiającego za
prawidłową. Z tego powodu, w ocenie Izby, Zamawiający powinien powtórzyć czynność
badania oferty Przystępującego, wezwać go do udzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia
ceny oferty ze szczególnym uwzględnieniem założeń do kalkulacji poszczególnych cen
jednostkowych, w tym ich podziału na powierzchnie wewnętrzne i zewnętrzne, a następnie
dokonać szczegółowej analizy złożonych przez niego wyjaśnień.
Dla porządku Izba wyjaśnia, iż wskazała w sentencji jako podstawę prawną wezwania art. 87
ust. 1 i art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż ze względu na jego zakres,
wezwanie będzie podlegało dyspozycji art. 90 ust. 1 i art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych (kwestia sposobu obliczenia ceny oraz związana z nią kwestia czynu
nieuczciwej konkurencji i ewentualnej zgodności obliczenia ceny z postanowieniami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia).
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
uwzględniając uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 15.000 złotych, koszt
wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3.600 złotych, koszt jego dojazdu w wysokości
411,21 złotych oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w wysokości 34 złotych.
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3410/20 z dnia 2021-01-22
- Sygn. akt KIO 3227/20 z dnia 2020-12-30
- Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
- Sygn. akt KIO 3095/20 z dnia 2020-12-23
- Sygn. akt KIO 3050/20 z dnia 2020-12-22
