KIO 3049/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Monika Szymanowska Protokolant: Piotr Kur

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 grudni
a 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 listopada 2020 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum OPEGIEKA Sp. z o.o.
w
Elblągu i „Geo Ingenieurservice Polska” Sp. z o.o. w Gdyni w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Skarb Państwa – Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni przy udziale
wykonawcy GISPRO Sp. z o.o. w Szczecinie
przystępującego po stronie zamawiającego

orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystnie
jszej, ponowne badanie i ocenę ofert, wykluczenie z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. wykonawcy GISPRO Sp. z o.o.
w Szczecinie oraz dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
kosztami
postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę GISPRO Sp. z o.o.
w Szczecinie
przystępującego po stronie zamawiającego i:
3.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy
złotych) uiszczoną przez konsorcjum OPEGIEKA Sp. z o.o. w Elblągu i „Geo
Ingenieurservice Polska” Sp. z o.o. w Gdyni tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od przystępującego GISPRO Sp. z o.o. w

Szczecinie na rzecz
konsorcjum OPEGIEKA Sp. z o.o. w
Elblągu i „Geo Ingenieurservice Polska”
Sp. z o.o. w Gdyni
kwotę 18 600,00 zł (osiemnaście tysięcy sześćset złotych)
tytułem zwrotu kosztów postępowania w postaci wpisu i wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 14 grudnia 2020 r. w sprawie o sygn. akt: 3049/20

Zamawiający Skarb Państwa – Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni,
ul. Chrzanowskiego 10, 81-338 Gdynia,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.: „Wykonanie monitoringu brzegów morskich na podstawie danych
uzys
kanych metodą lotniczego skanowania laserowego LIDAR, ortofotomapy oraz profili
poprzecznych brzegu morskiego”, ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 25 czerwca 2020 r., pod numerem 2020/S 121
– 296129, zwane dalej jako
„postępowanie”.
I
zba ustaliła, że postępowanie na usługę, o wartości powyżej kwoty określonej
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej jako „p.z.p.”, jest
prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego.
W dniu 20
listopada 2020 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego
w
postępowaniu wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
konsorcjum „Geo Ingenieurservice Polska” Sp. z o.o., ul. J. Słowackiego 56/10 , 81-392
Gdynia i Opegieka Sp. z o.o.,
Al. Tysiąclecia 11, 82-300 Elbląg (dalej zwani jako
„odwołujący”).
We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu
następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna):
1.
art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz pkt 16, art. 89 ust. 1 pkt 5 Ustawy
poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy GISPRO z Postępowania oraz
odrzucenia jego oferty złożonej w Postępowaniu oraz poprzez dokonanie wyboru
oferty najkorzystniejszej wykonawcy GISPRO, pomimo, iż wykonawca GISPRO nie
wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz pomimo, iż Wykonawca
ten w
wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji spełnienia warunków udziału
w
postępowaniu
2.
art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 1-3 Ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy GISPRO, pomimo, iż zaoferował
w
Postępowaniu cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz nie
wykazał i nie udowodnił w ramach prowadzonego postępowania wyjaśniającego, że
zaoferowana cena nie nosi znamion rażąco niskiej.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienie
wyb
oru oferty wykonawcy GISPRO Sp. z o.o. w Szczecinie (zwanego także „wykonawcą
GISPRO”), powtórzenie badania i oceny ofert, wykluczenie wykonawcy GISPRO
z
postępowania oraz odrzucenie jego oferty. Wniesiono także o dopuszczenie
i
przeprowadzenie dowodów, w tym dowodów z dokumentów powołanych w odwołaniu oraz
dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania, a także przedłożonych
w
toku postępowania odwoławczego – na okoliczności przytoczone w odwołaniu oraz w toku
postępowania odwoławczego. Ponadto, odwołujący wniósł o obciążenie zamawiającego
kosztami postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje. Zamawiający
naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy GISPRO, pomimo, iż zaoferował cenę rażąco niską w
stosunku do przedmiotu z
amówienia oraz nie wykazał i nie udowodnił w ramach
prowadzonego postępowania wyjaśniającego, że zaoferowana cena nie nosi znamion rażąco
niskiej. W ocenie o
dwołującego GISPRO zaniżył ceny usług batymetrycznych, w wyniku
czego cena jego oferty
ma charakter rażąco niski .
Wykonawca
GISPRO zaoferował cenę o prawie 40 % niższą od wartości zamówienia
powiększoną o wartość podatku VAT tj. 2.322.230,16 zł tj. o kwotę ponad 1,5 mln zł niższą
niż budżet zamawiającego. W konsekwencji prowadzonych wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1
p.z.p. przez z
amawiającego, wykonawca GISPRO w piśmie z dnia 25.08.2020 r. (pkt 48),
a
następnie w piśmie z dnia 11.09.2020 r. potwierdził tę informację i wskazał, odnośnie prac
pomiarowych batymetrycznych, liczbę dni jakie przewiduje i jaka jest jego zdaniem
konieczna do wykonania przedmiotu umowy. W opinii o
dwołującego jest to rażąco zaniżona
liczba
, która wskazuje na brak doświadczenia wykonawcy w prowadzeniu tego rodzaju prac.
Z
arzut ten jest szczególnie zasadny w aspekcie ofertowej ceny jednostkowej za
wykonanie profilu poprzecznego brzegu morskiego, która stanowi odpowiednio 42%
(367,77
zł brutto - oferta GISPRO vs 874,53 zł brutto – oferta OPEGIEKA) i 38% (367,77 zł
brutto vs 971,70 zł brutto – oferta MGGP Aero) ceny pozostałych ofert. Wymagania
dokładnościowe pomiaru batymetrycznego, określone w szczegółowym opisie przedmiotu
z
amówienia (SOPZ) punkt 3.2 podpunkt 5, nakładają na wykonawcę szereg ograniczeń
dotyczących bezpośrednio warunków meteorologicznych oraz hydrologicznych, w jakich
możliwe będzie zachowanie dokładności pomiaru. Wyjaśnienia podwykonawcy GISPRO,
dotyczące planowanych dni pomiaru batymetrycznego oraz dni w trybie gotowości, wskazują
na błędne, wynikające z braku doświadczenia w realizacji tego rodzaju przedsięwzięć,
założenia.
Dodatkowym argumentem wskazującym, iż oferta zawiera rażąco niski koszt
w
stosunku do przedmiotu zamówienia jest bezzasadne obniżenie, tj. bez podstawy prawnej
i
faktycznej kosztu całego zamówienia o 8%. Wykonawca GISPRO, jak wskazał w swych
wyjaśnieniach z dnia 25.08.2020 r. (pkt 56), obniżył koszt całości zamówienia o 8%
wskazując, iż uzyskał pomoc publiczną – dofinansowanie na zakup batymetrycznego
laserowego skanera, który jest wymagany przy realizacji zamówienia, co ma wynikać z
obniżenia zryczałtowanych kosztów pośrednich z 35% do 27%, w skutek uzyskanej pomocy.
W ocenie o
dwołującego, takie twierdzenia po pierwsze są niezgodne z prawem, a po drugie
nie ma jakichkolwiek dowodów mogących potwierdzić takie gołosłowne wskazania.
Obniżenie zaś całości kosztów zamówienia, a tym samym ceny o 8% stanowi o tym, iż
wykonawca zaoferował cenę nierealistyczną, która nie pokrywa kosztów wykonania
za
mówienia. Równie dobrze wykonawca GISPRO mógł napisać, że powyższa pomoc
publiczna
pozwoliła mu na obniżenie kosztów o 18%, i tak nie można tego twierdzenia,
którego nie poparto żadnymi dowodami, zweryfikować, co powoduje, iż są to jedynie
subiektywne twierdzenia wykonawcy.
Argumentacja o obniżeniu kosztu całego projektu w skutek dofinansowania zakupu
ww. skanera o 8% jest także z tego powodu bezzasadna, iż spowodowałoby to stratę u
wykonawcy GISPRO i powodowałoby to konieczność zwrotu części dotacji. Jeżeli GISPRO,
jak twierdzi w pkt 60-
62 wyjaśnień z dnia 11.09.2020 r., wykorzysta skaner do realizacji
zamówienia (do celów komercyjnych) w trakcie trwania projektu badawczego, to projekt
badawczy wygeneruje nieplanowany dochód. W takim przypadku jest to jednoznaczne z
pomniejszeniem dotacji o
wartość dochodu uzyskanego z takiego działania. Zatem istotna
część kosztów zamówienia będzie musiała być zwrócona do NCBIR. GISPRO nie wskazuje
jaka to będzie kwota, ale z pewnością obciąży ona stratą realizację przedmiotowego
zamówienia. Uzyskane przychody z zamówienia będą niższe o wartość zwrotu dotacji i nie
pokryją więc kosztów realizacji zamówienia. GISPRO w kalkulacji cenowej zamówienia nie
wykazało bowiem dodatkowej pozycji kosztowej na pokrycie zwrotu części dotacji do NCBiR.
Ponadto,
według odwołującego, przyjęcie takiej konstrukcji przez wykonawcę
GISPRO, że środek trwały zakupiony na potrzeby projektu będzie w tym samym czasie
używany do realizacji przedmiotowego zamówienia powoduje, iż w sposób nieuprawniony
pomoc publiczna, udzielona jako dotacja z NCBiR,
jest używana do zaniżenia ceny usługi
(środek trwały jest już opłacony w ramach projektu). Jak GISPRO wskazuje w swoich
wyjaśnieniach, dzięki takiemu mechanizmowi obniżyło realne koszty o dodatkowe aż 8%.
D
ziałanie takie jest nieuprawnione, bowiem wartość środka trwałego niezależnie od dotacji
się nie zmienia. Wartość zamówienia jest zatem w sposób nieuprawniony zaniżona o
nieustaloną kwotę części dotacji podlegającej zwrotowi oraz nadzwyczajne oszczędności w
wysokości 8%. GISPRO nie przedstawiło też informacji jakie będą faktyczne koszty użycia
skanera do celów komercyjnych zakupionego z projektu badawczego.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 p.z.p., to na w
ykonawcy ciąży obowiązek wykazania, iż
zaoferowana cena pomi
mo, iż była niższa o więcej niż 30%, aniżeli szacował zamawiający,
nie stanowi rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jeżeli
więc odwołujący nie udzielił w pewnym zakresie informacji i wyjaśnień, lub nie przedstawił
określonych dowodów, a które były wymagane do przeprowadzenia analizy kalkulacji
cenowej przez z
amawiającego, to zgodnie z art. 90 ust. 3 p.z.p. zamawiający nawet nie
ustalając tego czy rzeczywiście złożona oferta zawiera rażąco niską cenę, obowiązany jest
odrzucić ofertę wykonawcy.
W ocenie o
dwołującego z wyjaśnień wykonawcy GISPRO, składanych dwukrotnie,
nie wynikają żadne dowody na poparcie ich twierdzeń, a co więcej zarówno pisma z dnia
25.08.2020 r. oraz 11.09.2020 r.
nie zawierają żadnych załączników, poza kosztorysem
i
oświadczeniem firmy udostępniającej zasoby, w tym zakresie mogących potwierdzić
opisane w tych pismach ceny usług batymetrycznych oraz ich koszty. Oświadczenia własne
nie mają waloru obiektywnego, są twierdzeniami natury ogólnikowej, życzeniowej i mogłyby
zostać w większości przyporządkowane do innych stanów faktycznych, a więc nie tylko nie
stanowią dowodu, ale są twierdzeniami subiektywnymi, ogólnikowymi i lakonicznymi.
Powyższe okoliczności zdaniem odwołującego dowodzą, że cena wykonawcy
GISPRO
nie może pokryć wszystkich kosztów wykonania zamówienia, co oznacza, że
wykonawca
zaoferował cenę mające znamiona rażąco niskiej i pociąga to za sobą
konieczność unieważnienia czynności oceny wybranej oferty i odrzucenia tej oferty. Już z
tego względu wydaje się że odwołanie winno być uwzględnione w całości.
Odwołujący dalej wskazał, iż wykonawca GISPRO nie wykazał spełnienia warunku
udziału w postępowaniu opisanego w pkt 6.2.3.2. SIWZ, który stanowi, iż wykonawca
zobligowany był wykazać, iż wykonał w okresie wskazanym w tym punkcie dwie usługi, które
obejmowały swoim zakresem wykonanie pomiarów batymetrycznych profili brzegowych
z
wykorzystaniem echosondy wraz z opracowaniem wyników o sumie długości
opracowanych profili nie mniejszej niż 100 km.
W celu w
ykazania spełnienia powyższego warunku m.in. wykonawca GISPRO
przedstawił w wykazie usług i załączył referencje firmy Aquaworks S. S. oraz referencje Gas
Storage Poland Sp. z o.o. Jak wynika z treści tych referencji, możliwe że wykonawca
GISPRO
wykonywał pomiary profili, ale na pewno nie wynika, aby wykonał pomiary
batymetryczne profili brzegowych z wykorzystaniem echosondy, o długości nie mniejszej niż
100 km.
Po pierwsze z treści obu referencji, które są niemalże identyczne, wynika, iż
wykona
wca wykonywał dwa rodzaje pomiarów o łącznej długości opisanej w tych
referencjach, podana jest łączna długość zrealizowanych profili pomiarowych, przy czym nie
można stwierdzić jednoznacznie jaką część stanowią profile batymetryczne. Ponadto nie
potwierdzono
, iż były wykonywane przy użyciu echosondy. Całkowicie dyskwalifikuje to
referencje i w ocenie o
dwołującego wykonawca nie wykazał, aby spełnił ów warunek.
Dodatkowo można wskazać, odnośnie referencji Gas Storage Poland Sp. z o.o., iż
wskazane tam warto
ści są niezgodne z oficjalnymi danymi. W nawiązaniu do opracowania
Instytutu Morskiego w Gdańsku pt.: „Elementy monitoringu morfodynamicznego polskich
brzegów morskich (2004-2006)” oraz na podstawie doświadczenia w realizacji monitoringu
wybrzeża z lat poprzednich (2018-2020), długość brzegowego profilu w miejscu lokalizacji
rurociągu zrzutowego solanki KPMG Kosakowo (referencje od Gas Storage Poland Sp. z
o.o.) czyli na 97,1 kilometrze wybrzeża wynosi do 1200 m wraz z częścią lądową, a firma
Echogram w ref
erencjach od Gas Storage Poland Sp. z o.o. przedstawia, że wykonała 42
profile o łącznej 109,2 km co średnio daje 2600 m (długość pojedynczego profilu) co
jednoznacznie pokazuje, że w wykonawca w wyniku zamierzonego działania, lekkomyślności
lub niedbalstw
a wprowadził zamawiającego w błąd przedstawiając wyżej opisane referencje.
W ocenie także odwołującego referencje przedłożone przez firmę Echogram
odnośnie firmy Gas Storage Poland Sp. z o.o. nie spełniają warunków SIWZ także ze
względu na niejednoznaczne wykazanie w referencjach, że pomiary batymetryczne były
wykonywane na profilu brzegowym. Pojęcie profilu brzegowego zamawiający zawarł w
SIWZ. Jak wynika z
punktu 3.2.2 SOPZ, w którym zamawiający opisuje sposób wyznaczania
profilu poprzecznego brzegu mors
kiego: „…wyznacza się na podstawie danych pozyskanych
w
wyniku: pomiarów batymetrycznych (sondami jednowiązkowymi lub wielowiązkowymi),
skanowania laserowego LIDAR i pomiarów geodezyjnych”. Powyższe pokazuje, że wyżej
opisane referencje nie spełniają warunku SIWZ, ponieważ nie potwierdzają wykonania
pomiarów batymetrycznych profili brzegowych z wykorzystaniem echosondy, potwierdzają
jedynie wykonanie pomiarów batymetrycznych dna.
Odnosząc się do referencji Aquaworks S. S. w Niestępowie - wynika z nich, że
wykonawca wykonywał pomiary batymetryczne i wykonał profile sonarowe o długości 25,5
km, a nie jak podaje w wykazie usług, że wykonał pomiary batymetryczne profili brzegowych
z wykorzystaniem echosondy o długości profili 25,5 km. Natomiast z referencji Gas Storage
Poland sp. z o.o. w Dębogórze wynika, że wykonawca wykonywał pomiary batymetryczne i
wykonał profile sonarowe o długości 109,2 km, a nie jak podaje w wykazie usług, że wykonał
pomiary batymetryczne profili brzegowych z wykorzystaniem ec
hosondy o długości profili
109,2 km.
Wątpliwości odwołującego budzą również inne usługi. Np. usługa wykonana na
zlecenie PHU PRYZMAT z Gdyni,
w miejscowości Jarosławiec, dotyczyła kontroli okresowej
ostróg kamiennych, zlokalizowanych na morzu terytorialnym, km. 254,75-255,96 brzegu
morskiego, na zachód od przystani morskiej w Jarosławcu, na zamówienie Urzędu
Morskiego w Słupsku, w której wykonano profile do badania przemieszczeń.
W ocenie o
dwołującego wykonawca GISPRO w sposób świadomy lub w skutek
rażącego niedbalstwa wprowadził w błąd zamawiającego, iż spełnił wyżej opisany warunek
składając swoje oświadczenie w postaci wykazu usług, gdyż musiał mieć świadomość, że
przedmiotem ww. usług nie było dokonywanie pomiarów batymetrycznych profili brzegowych
z wy
korzystaniem echosondy wraz z opracowaniem wyników o wskazanej w tych
referencjach długości, gdyż po pierwsze wykonywał także w tym samym zakresie opisanej
długości inne usługi - pomiary sonarowe, po drugie nie były wykonywane z użyciem
echosondy, zaś po trzecie wreszcie definicja w OPZ profilu brzegowego, w żadnej mierze nie
znajduje zastosowania do wskazanych referencji i przedstawionych robót, a tym samym
wykonawca winien był być wykluczony, a jego oferta odrzucona .
Ponadto, wykonawca GISPRO zadeklarow
ał w formularzu oferty, że wykona
skanowanie laserowym skanerem batymetrycznym pasa dna morskiego do głębokości 2,0 m
oraz, że wykona skanowanie laserowe dna morskiego synchronicznie z rejestracją zdjęć
lotniczych. Zgodnie z kryteriami oceny ofert zawartymi w formularzu oferty w pkt 4
w
kryterium „zakres i głębokość skanowania LIDAR” oraz w punkcie 5b „pomiar
synchroniczny”, uzyskał 35 punktów, które zdecydowały o uzyskaniu maksymalnej liczby
punktów w ocenie ofert.
Wykonawca GISPRO w swych wyjaśnieniach z dnia 25.08.2020 r. (str. 15-16),
wskazał, iż skaner batymetryczny będzie posiadał w oparciu o umowę najmu, po czym
w
wyjaśnieniach z dnia 11.09.2020 r. (str. 10-11) wskazał, iż jednak będzie nim dysponował
w
oparciu o zasób własny, gdyż zawarł z Narodowym Centrum Badawczo Rozwojowym
umowę na dofinansowanie zakupu tegoż sprzętu. W ocenie odwołującego wykonawca w
ogóle nie wykazał, że będzie dysponował tym sprzętem, gdyż po pierwsze nie wykazano, iż
harmonogram dysponowania skanerem stanowiący załącznik do umowy o dofinansowanie
potwierdza, iż rzeczywiście w okresie realizacji zamówienia będzie on dostępny wykonawcy.
Skaner zakupywany jest na potrzeby projektu badawczego i musi być wykorzystywany
przede wszystkim do jego realizacji.
Nie potwierdzono w żaden sposób że skaner będzie miał wolne moce przerobowe
w
ramach projektu badawczego i będzie mógł być w tym samym czasie użyty do wykonania
zamówienia. Nie wykazano, kiedy i czy przed terminem realizacji zamówienia GISPRO
dokona jego wdrożenia do produkcji (testów, szkolenia, itp.). Sam zakup tak
skomplikowanego urządzenia nie przesądza o jego gotowości do produkcyjnego
wykorzystania. Specyfika projektów badawczych wskazuje, iż najpierw skaner będzie musiał
być wykorzystany do budowy prototypu technologii i stanowić integralną część tego
prototypu potwierdzającego realizację wyników prac badawczych. Jeżeli wg GISPRO od
razu po zakupie skaner będzie użyteczny produkcyjnie to powstaje pytanie o zasadność
realizacji projektu badawczego przez GISPRO, bowiem skoro skaner jest gotowy to w tym
przypadku cała technologia i badania musiały być już wcześniej wykonane przez producenta
tego skanera na etapie jego planowania i konstrukcji. W związku z tym GISPRO jak należy
sądzić wprowadziło w błąd NCBiR ubiegając się o projekt badawczo rozwojowy zamiast o
projekt inwestycyjny, gdyż aby zrealizować cele projektu wystarczyło zakupić gotowe
urządzenie. Wtedy zostałaby więc niesłusznie przyznana dotacja na przedmiotowy wniosek.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej
wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający uwzględnia odwołanie
w
części dotyczącej wyboru oferty wykonawcy GISPRO, pomimo że wykonawca zaoferował
rażąco niską cenę i nie wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz wnosi
o
oddalenie odwołania w pozostałym zakresie (zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p.).
Na rozprawie wniesiono także o obciążenie wykonawcy GISPRO kosztami postępowania
odwoławczego, zgodnie ze złożonym spisem kosztów wraz z załącznikami.
Izba stwierdziła spełnienie przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p. i dopuściła do udziału
w
postępowaniu odwoławczym wykonawcę GISPRO Sp. z o.o., ul. Teofila Firlika 19, 71-637
Szczecin
(dalej zwanego jako „przystępujący”), zgłaszającego przystąpienie po stronie
zamawiającego. Przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przez
jednostkę zamawiającą i złożył pisemne stanowisko procesowe.

Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym
w sprawie
materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przedstawioną przez zamawiającego, w szczególności z
postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, złożonymi ofertami i
korespondencją prowadzoną w toku przetargu oraz po wysłuchaniu oświadczeń i
stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co
następuje:

Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 180 ust.
1
p.z.p. i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 187 ust. 1 p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie
została wypełniona żadna z przesłanek o których mowa w art. 189 ust. 2 p.z.p., których
stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum
sprawy. Ponadto
, w ocenie składu orzekającego, odwołujący wykazał, że posiada
legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia, zgodnie z przesłankami art. 179
ust. 1 p.z.p.
Postawione przez odwołującego zarzuty sprowadzały sprawę do rozstrzygnięcia, czy
zamawiający w sposób prawidłowy dokonał badania i oceny oferty przystępującego, w tym
czy nie zaniechano wykluczenia tego wykonawcy z przetargu (art. 24 ust. 1 pkt 12 i 16 p.z.p.)
oraz odrzucenia jego oferty (art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p.), w następstwie czego mogło dojść do
naruszenia w toku postępowania zasad naczelnych p.z.p. (art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p.).
Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na
uwadze art. 192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Izba
– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po
dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, w szczególności
w oparciu o
postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, złożone oferty, korespondencję
prowadzoną w toku przetargu pomiędzy zamawiającym a wykonawcami, zważając na
okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu – stwierdziła, że sformułowane przez
odwołującego zarzuty znajdują częściowe potwierdzenie w ustalonym stanie faktycznym
i prawnym
. Zatem odwołanie posiada uzasadnione podstawy i jako takie zostało częściowo
przez Krajową Izbę Odwoławczą uwzględnione.
Skład orzekający stwierdził, że w ustalonym stanie rzeczy potwierdziły się
okoliczności podnoszone przez odwołującego w zarzucie nr 1 z petitum odwołania, co
powoduje, że zamawiający powinien wykluczyć przystępującego z przetargu, z powodu
spełnienia przesłanek art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p., tj. wprowadzenia zamawiającego w błąd w
przedmiocie usług referencyjnych, podanych przez wykonawcę na potwierdzenie spełnienia
warunku udziału w przetargu z pkt 6.2.3.2. SIWZ. Nie wykazano natomiast, aby do
wprowadzenia jednostki zamawiającej w błąd doszło w warunkach winy umyślnej, zatem
Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego o naruszeniu przez zamawiającego art. 24 ust.
1 pkt 16 p.z.p. Ponadto, w ocenie składu rozpoznającego spór, nie doszło do udowodnienia
przesłanek art. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 p.z.p, skutkujących koniecznością
odrzucenia oferty przystępującego. Dokonana przez Izbę weryfikacja czynności
zamawiającego, w ramach okoliczności wskazanych w zarzucie nr 2 odwołania, powoduje
przyjęcie, że zamawiający naruszył art. 90 ust. 1 p.z.p. i przedwcześnie zakończył
postępowanie wyjaśniające cenę wykonawcy, które należałoby kontynuować, celem
jednoznacznego wykazania realności ceny przystępującego, albo stwierdzenia, że jest ona
rażąco niska. Izba nie nakazała zamawiającemu kontynuowania postępowania
wyjaśniającego sposób kalkulacji ceny, ponieważ z powodu konieczności wykluczenia
przyst
ępującego z przetargu, nakaz taki byłby bezprzedmiotowy.
Na wstępnie rozważań skład orzekający zauważa, iż Krajowa Izba Odwoławcza nie
jest związana podstawą prawną podaną przez odwołującego przy dokonywaniu kwalifikacji
naruszenia prawa przez zamawiającego.
Sąd Najwyższy w swoich orzeczeniach wskazuje, że sąd nie jest związany wskazaną
przez powoda podstawą prawną roszczenia, przeciwnie – sąd jest obowiązany rozpatrzyć
sprawę wszechstronnie i wziąć pod rozwagę wszystkie przepisy prawne, które powinny
zost
ać zastosowane w rozważanym przypadku (por. przykładowo wyroki Sądu Najwyższego:
z 30.11.2016 r. sygn. akt: III CSK 351/15, z 28.03.2014 r. sygn. akt: III CSK 156/13,
z 19.03.2012 r. sygn. akt: II PK 175/11).
Przenosząc ten pogląd na grunt postępowania
odw
oławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, w myśl zasady da mihi factum, dabo tibi
ius,
Izba, w ramach dokonywanej subsumpcji, jest uprawniona do oceny odwołania w
aspekcie tych norm
prawnych, które powinny zostać zastosowane. Izba nie jest natomiast
związana podstawą prawną, którą wskazał odwołujący. Stanowisko to potwierdzają sądy
powszechne, gdzie trafnie stwierdza się, że zakres zarzutów wyznaczają okoliczności
faktyczne, w których odwołujący upatruje niezgodności z przepisami ustawy (por. wyrok
Sądu Okręgowego w Łodzi z 29.06.2018 r. sygn. akt: XIII Ga 546/18, wyrok Sądu
Okręgowego w Rzeszowie z 18.04.2012 r. sygn. akt: I Ca 117/12, wyrok Sądu Okręgowego
w Gliwicach z 29.06.2009 r. sygn. akt: X Ga 110/09).
Krajowa Izba Odwoławcza związana
jest zatem zawartymi w
odwołaniu zarzutami (art. 192 ust. 7 p.z.p.), ale nie jest związana
przyjętą przez odwołującego kwalifikacją prawną okoliczności faktycznych wskazanych w
zarzucie.
Skład orzekający podkreśla, że art. 180 ust. 3 p.z.p. wymaga wskazania przez
odwołującego czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, które doprowadziły do
naruszania ustawy oraz zwięzłego przedstawienia zarzutów. W odwołaniu należy także
określić żądanie oraz wskazać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie
środka zaskarżenia. Okoliczności tych nie można jednak utożsamiać z podstawą prawną,
czy kwalifikacją stanu faktycznego do przepisów prawa. Art. 192 ust. 2 p.z.p. stanowi
bowiem,
że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które
mi
ało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia –
niezależnie od tego, jak to naruszenie zostanie zakwalifikowane przez odwołującego. Innymi
słowy, Izba nie jest związana podstawą prawną podaną przez odwołującego i powołana
podstawa faktyczna, która może być kwalifikowana według różnych podstaw prawnych,
uzasadnia rozważenie ich przez Izbę i zastosowanie jednej z nich, nawet odmiennej od tej,
która została wskazana przez odwołującego.
W ocenie składu orzekającego zamawiający w sposób nieprawidłowy ocenił ofertę
przystępującego i zaniechał wykluczenia go z przetargu, kiedy materiał dowodowy wskazuje,
że doszło do spełnienia przesłanek art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p., co winno skutkować
eliminacją przystępującego z postępowania, z powodu okoliczności wskazanych zarzucie nr
1 z petitum
odwołania.
Izba ustaliła, że w przetargu, którego przedmiotem jest wykonanie monitoringu
brzegów morskich na podstawie danych uzyskanych metodą lotniczego skanowania
laserowego LIDAR, ortofotomapy oraz profili poprzecznych brzegu morskieg
o, zamawiający
w
załączniku nr 12 do SIWZ zawarł szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (dalej zwany
jako „SOPZ”). Dalej Izba ustaliła, że w rozdziale 6 pkt 6.2.3.2. SIWZ postawiono warunek
udziału w postępowaniu, dotyczący zdolności zawodowej, zgodnie z którym wykonawca był
zobligowany wykazać, że wykonał „dwie usługi, które obejmowały swoim zakresem
wykonanie pomiarów batymetrycznych profili brzegowych z wykorzystaniem echosondy,
wraz z
opracowaniem wyników, o sumie długości opracowanych profili nie mniejszej niż 100
km”.
Na wezwanie zamawiającego, z dnia 17 września 2020 r., przystępujący przedłożył
wykaz usług, stanowiący wypełniony załącznik nr 5 do SIWZ, gdzie wskazano pięć usług,
wykonanych na rzecz: 1) Gminy Miasta Sopotu, 2) PORR S.A. w Warszawie 3) Aquaworks
S. S.
w Niestępowie 4) PHU „Pryzmat” Nadzory Inwestorskie R. M. w Gdyni i 5) Gas Storage
Poland Sp. z o.o. w Dębogórze. Z wykazem przystępujący złożył dokumenty, które miały
udowadniać należyte wykonanie rzeczonych usług.
W odwołaniu odwołujący podnosił wadliwość doświadczenia przystępującego,
wskazanego w pozycjach od 3 do 5 wykazu
usług, ponieważ jego zdaniem w tym zakresie
wprowadzono zamawiającego w błąd.
W przedmiocie
usługi z pozycji nr 3 dla Aquaworks S. S. w Niestępowie (dalej
zwanego jako „Aquaworks”) przystępujący wskazał w wykazie „wykonanie pomiarów
batymetrycznych oraz sonarowych profili brzegowych wraz z opracowaniem wyników wzdłuż
rurociągu zrzutowego z Oczyszczalni Wschód w Gdańsku Sobieszewie. Usługa obejmowała
swoim zakresem wykonanie pomiarów batymetrycznych profili brzegowych z
wykorzystaniem echosondy wraz z opracowaniem wyników pomiarowych. Łączna długość
opracowanych profili: 25,5 km”.
Natomiast z refere
ncji z dnia 17 lipca 2020 r., mającej potwierdzać należyte
wykonanie tej usługi, jak trafnie podnosił odwołujący, nie wynika, aby w ramach usługi
wykonano wymagane pomiary batymetryczne profili brzegowych z wykorzystaniem
echosondy
o długości profili 25,5 km, jak oświadczono w wykazie. Zgodnie z
poświadczeniem Aquaworks wykonano pomiary batymetryczne oraz wykonano sonarowe
profile brzegowe
, gdzie łączna długość 10 wykonanych profili pomiarowych wyniosła 25,5
km.
Zdaniem składu orzekającego dająca się zauważyć na pierwszy rzut oka
rozbieżność, w zakresie brzmienia dokumentu referencji i oświadczenia z wykazu usług
przystępującego, powinna wzbudzić wątpliwości zamawiającego i spowodować
wykorzystanie ustawowych instrumentów, aby wyjaśnić te okoliczności – pytając o
niespójności wykonawcę czy podmiot, na rzecz którego wykonano usługę, czego w
postępowaniu zaniechano, a co powoduje nienależyte badanie i ocenę oferty
przystępującego.
Do quasi
postępowania wyjaśniającego doszło więc na rozprawie, kiedy przedłożono
uzyskane od inwestora
– Gdańskiej Infrastruktury Wodociągowo-Kanalizacyjnej Sp. z o.o.
w
Gdańsku – oświadczenie z dnia 23 listopada 2020 r., w którym jednostka ta wskazuje, że
wystawiająca przystępującemu referencje firma Aquaworks, w ramach realizacji omawianej
usługi, wykonała jedynie pomiary batymetryczne dna morskiego, bez profili brzegowych.
Dołączono także plan batymetryczny dna morskiego w obrębie układu zrzutowego. Skoro
zatem inwestor wskazuje, że Aquaworks nie wykonała w ramach usługi badania profili
brzegowych (wymaganych w
warunku przez Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni zgodnie
z pkt 6.2.3.2 SIWZ)
, Aquaworks nie mogła potwierdzić wykonania ich przez przystępującego.
W
zakresie usługi z pozycji nr 5, wykonanej na rzecz Gas Storage Poland Sp. z o.o.
w
Dębogórze (dalej zwanej jako „Gas Storage”), przystępujący w wykazie wskazał:
„wykonanie pomiarów batymetrycznych profili brzegowych wraz z opracowaniem wyników
wzdłuż rurociągu zrzutowego solanki Kosakowo zgodnie z umową 14ZAK204. Usługa
obejmowała swoim zakresem wykonanie pomiarów batymetrycznych profili brzegowych
z
wykorzystaniem echosondy wraz z opracowaniem wyników. Łączna długość
opracowanych profili: 109,2 km
”.
Zaś z referencji z dnia 27 lipca 2020 r., wystawionej przez Gas Storage, złożonej
p
rzez przystępującego, jako środek dowodowy na potwierdzenie należytego wykonania tej
usługi, wynika, że jej przedmiotem było wykonanie pomiarów batymetrycznych i wykonanie
sonarowych profili brzegowych,
łączna długość 42 wykonanych profili pomiarowych wyniosła
109,2 km. Z referencji tej nie wynika natomiast,
podobnie jak we wcześniej omawianej
usłudze, aby w jej ramach wykonano pomiary batymetryczne profili brzegowych z
wykorzystaniem echosondy.
Zatem tutaj także opis z wykazu usług i środek dowodowy, w
pos
taci referencji nie są spójne. Zamawiający w toku przetargu, tożsamo jak w zakresie
usługi z pozycji nr 3 wykazu usług przystępującego, nie zdecydował się w przetargu na
wyjaśnienie tej sprzeczności.
Na rozprawie odwołujący przedłożył dowody w postaci oświadczenia Gas Storage
z dnia 2 grudnia 2020 r.
, dotyczące usługi z pozycji 5 wykazu, gdzie wskazano, iż w jej
ramach
wykonano jedynie sondaż dna morskiego (pomiary batymetryczne) wzdłuż rurociągu
zrzutowego solanki z
punktu B do komory rozdziału K – długość ok 2200 m, w odległości
10
m z każdej strony od osi rurociągu i sondaż dna morskiego (pomiary batymetryczne) w
obszarze zrzutu solanki, tj.
gałęzi D1, D2, D3 i D4. Załączono także plan sondażowy
rurociągu z roku 2016 i wyciąg z dokumentów postępowania.
W
zakresie usługi nr 4 z pozycji wykazu usług, wykonanej na rzecz PHU „Pryzmat”
Nadzory Inwestorskie R. M. w
Gdyni (dalej zwanego jako „Pryzmat”), skład orzekający ustalił,
iż w wykazie przystępujący wskazał „wykonanie pomiarów batymetrycznych profili
brzegowych wraz z opracowaniem wyników w rejonie progów podwodnych w miejscowości
Jarosławiec. Usługa obejmowała swoim zakresem wykonanie pomiarów batymetrycznych
profili brzegowych z wykorzystaniem echosondy wraz z
opracowaniem wyników. Łączna
długość opracowanych profili: 29 km”. Z wykazem przedłożono referencje z 18 lipca 2020 r.,
pochodzące od firmy Pryzmat, gdzie wskazano wykonanie pomiarów batymetrycznych profili
brzegowych wraz z opracowaniem wyników w rejonie progów podwodnych w miejscowości
Jarosławiec, łączna długość 234 wykonanych profili pomiarowych wyniosła 29 km.
Skład orzekający wskazuje, że usługa ta została wykonana przez Pryzmat na rzecz
Urzędu Morskiego w Słupsku, zaś zgodnie z dokumentacją przetargu (SIWZ, załącznik nr
9 i 13 do SIWZ, u
sługa dotyczyła zadania nr 3), którą przedłożył zamawiający do materiału
dowodowego, w ramach opracowania
nie były wykonywane pomiary batymetryczne profili
brzegowych z
użyciem echosondy.
Złożony przez odwołującego i zamawiającego materiał dowodowy jednoznacznie
wskazuje, że usługi z pozycji od 3 do 5 wykazu usług nie miały w swoim przedmiocie
elementów określonych w pkt 6.2.3.2 SIWZ. Przy tym wiarygodność oświadczenia z dnia
23
listopada 2020 r. Gdańskiej Infrastruktury Wodociągowo-Kanalizacyjnej Sp. z o.o.
w
Gdańsku, oświadczenia z dnia 2 grudnia 2020 r. Gas Storage oraz dowodów załączonych
do oświadczeń i dokumentacji postępowania, szczegółowo opisanych powyżej, nie była
przez przystępującego podważana. Izba również nie znalazła podstaw, aby zakwestionować
wiarygodność omawianych dokumentów. Natomiast w związku z tym, że przystępujący nie
podjął nawet próby wykazania okoliczności przeciwnych, niż wynikające z rzeczonych
dowodów, skład orzekający uznał, że fakt braku wykonania wymaganych przez
zamawiającego pomiarów batymetrycznych profili brzegowych z wykorzystaniem echosondy,
w
usługach z pozycji wykazu nr: 3, 4 i 5 został przez odwołującego i zamawiającego
udowodniony.
W związku z powyższym wnioskiem należało stwierdzić, że przystępujący, którego
obciążał dowód wykazania swojej zdolności zawodowej w toku postępowania przetargowego
przed zamawiającym, i który zaniechał podjęcia inicjatywy dowodowej w tym zakresie
w
postępowaniu przez Krajową Izbą Odwoławczą, nie udowodnił posiadanego
doświadczenia, którego wymagano w przetargu. Ciężar wykazania posiadania określonych
cech spoczywa bowiem
na podmiocie, który ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego
– wykonawca zobowiązany jest udowodnić, że posiada określone zdolności, wymagane w
przetargu
, czyli spełnia postawione warunki udziału w postępowaniu. A dodatkowo strona,
która w postępowaniu odwoławczym ograniczy swoje stanowisko jedynie do subiektywnej
polemiki,
wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 190 ust. 1 p.z.p., winna się liczyć
z materialnoprawnym skutkiem braku udowodnienia swoich racji.
Ponadto, odwołujący na rozprawie złożył niezakwestionowany przez przystępującego
dowód, dotyczący usługi nr 1 z wykazu usług przystępującego, w postaci oświadczenia z
dnia 3 grudnia 2020 r., gdzie przeds
tawiciel Urzędu Miasta Sopotu wskazuje, iż pomiar nie
dotyczył linii brzegowej. Dowód ten podważa oświadczenie z pozycji nr 1 wykazu
przystępującego, dotyczące wykonania pomiarów i opracowania wyników w rejonie mola w
Sopocie.
Dalej Izba stwierdziła, że ustalony stan rzeczy, poddaje się również kwalifikacji przez
pryzmat art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p.,
zgodnie z którym z postępowania wyklucza się
wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Dla
zastosowania omawianej normy muszą zaistnieć łącznie następujące przesłanki: 1)
przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, wprowadzającej
zamawiającego w błąd, 2) przedstawienie informacji jest wynikiem lekkomyślności lub
niedbalstwa, 3)
informacja ma lub może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu.
W
prowadzenie zamawiającego w błąd polegało na przedstawieniu przez wykonawcę
nieprawdziwych informacji w zakresie swojej sytuacji podmiotowej
– zatajono brak
wykonania
wymaganych przez zamawiającego w warunku z pkt 6.2.3.2. pomiarów
batymetryczne profili brzegowych z wykorzystaniem echosondy, przez podmiot na zasobach
którego opiera się przystępujący, w usługach z pozycji wykazu usług nr 3-5, co wykazały
niepodważone przez przystępującego dowody odwołującego. Dodatkowo Izba zaznacza, że
treść referencji dla usługi nr 3 i nr 5, złożonych w przetargu, ich sformułowanie i użyta
nomenklatura zaprzecza
treści z wykazu usług. Przystępujący tłumaczył przy tym, że
referencje mają jedynie potwierdzać należyte wykonanie zamówienia, tak jakby ich
merytoryczna treść, niespójna z wykazem usług, miała pozostać bez znaczenia.
W ocenie
składu orzekającego do wprowadzenia zamawiającego w błąd doszło
w
warunkach winy nieumyślnej, z powodu daleko niedbałego działania przystępującego,
którego czynności należy oceniać przez pryzmat podwyższonego miernika staranności
właściwego dla przedsiębiorców działających na rynku zamówień publicznych (art. 355 § 2
k.c. w zw. z art. 14 p.z.p.).
Nie sposób jest jednak przyjąć – przynajmniej w oparciu o
materiał dowodowy zgromadzony w sprawie – aby wykonawca uczynił to w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, co jest konieczne dla wypełnienia
przesłanek art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. Odwołujący, wywodził swoje stanowisko wprowadzenia
zamawiającego w błąd w zamiarze bezpośrednim, bądź ewentualnym, z podobieństwa
dwóch dokumentów referencji (złożonych w przetargu, dotyczących usługi nr 3 i nr 5),
jednakże gołosłowne przypuszczenia strony, to znacząco zbyt mało, aby uznać działanie
przystępującego za wypełniające hipotezę omawianej normy. Pomijając już, że w odwołaniu
nie poświęcono zbyt wiele uwagi dla wykazania przesłanki wprowadzenia w błąd, w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa.
Izb
a stwierdziła, że wywołanie błędu po stronie zamawiającego było w ustalonym
stanie rzeczy raczej pobocznym, aczkolwiek istotnym skutkiem,
bierności przystępującego
w
zakresie dbania o własne interesy, niż z góry powziętym zamiarem – a przynajmniej nic
innego nie wynika z
materiału procesowego. Skład orzekający zauważa, że zgodnie ze
swoim stanowiskiem procesowym (str. 14 i 15 pisma z dnia 7 grudnia 2020 r.
) przystępujący
podnosił, że inaczej rozumiał warunek udziału w przetargu, niż zamawiający i odwołujący,
strony różniły się rozumieniem zakresu i rodzaju wymaganego doświadczenia w pkt 6.2.3.2.
SIWZ. Przystępujący podnosił brak powszechnie przyjmowanej definicji, która określa
maksymalną czy inną długość profilu brzegowego. Zdaniem przystępującego definicja taka
nie wynika z
przepisów prawa (brak definicji legalnej), ani z postanowień SIWZ, co oznacza
konieczność odniesienia się do zwyczajowo rozumianego pojęcia „profil brzegowy”, użytego
w warunku udziału w postępowaniu. Przystępujący podnosił również konieczność
rozstrzygnięcia niejasności, wątpliwości i brak uszczegółowienia warunku udziału w
przetargu na jego
korzyść.
Skład rozpoznający spór wskazuje, że należy rozróżnić sytuację, gdy zamawiający
nie dookreśli w sposób szczegółowy wymogów dokumentacji postępowania, czy zawrze w
niej wykluczające się lub wieloznaczne treści, co powoduje, że obiektywny odbiorca, podmiot
działający w danej branży, poweźmie rzeczywiste wątpliwości jak rozumieć SIWZ, których
w
oparciu o brzmienie dokumentacji nie sposób wyeliminować. W takiej sytuacji także,
należycie działający przedsiębiorca winien wykorzystać ustawowe instrumenty (art. 38
p.z.p.), by rzeczone (faktyczne i obiektywne)
niejasności czy wątpliwości wyeliminować, a co
najmniej ujawnić je przed złożeniem oferty w przetargu. Natomiast z inną sytuacją mamy do
czynienia, kiedy
wykonawca, któremu zarzucono wprowadzenie zamawiającego w błąd oraz
złożono dowody to potwierdzające, kreuje w toku postępowania odwoławczego rzekome
niej
ednoznaczności, których nie miał przy składaniu oferty, a teraz są one jedynym wyjściem,
aby nie doprowadzić do eliminacji jego oferty z przetargu.
Po otwarciu ofert, kiedy nie ma już możliwości zmiany dokumentacji postępowania,
wszystkie zarzuty wadliwego
jej ukształtowania przez zamawiającego są spóźnione. Nie ma
możliwości rewidowania treści SIWZ, a w odniesieniu do ewentualnych – pozornych bądź
rzeczywistych
– wątpliwości co do treści, bądź zakresu stawianych przez zamawiającego
wymogów, wykonawcy mają prawo zwrócić się do zamawiającego w trybie art. 38 p.z.p. o
ich wyjaśnienie. Doktryna i orzecznictwo stanęło przy tym na stanowisku, że w przypadku
podmiotu profesjonalnego, jakim jest przedsiębiorca działający na rynku, uprawnienie,
o
którym mowa w art. 38 ust. 1 p.z.p. przeradza się – przez pryzmat zasady zachowania
należytej staranności w profesjonalnym obrocie – w obowiązek wykonawcy. Wykonawca,
który wątpliwości co do treści SIWZ nie wyjaśni, utraci możliwość powoływania się z
korzyścią dla siebie na te okoliczności niezależnie od tego, jak zostałyby one rozstrzygnięte,
gdyby faktycznie wystąpiły.
Wykonawca, który twierdzi, że treść dokumentacji jest niejasna i niejednoznaczna,
uwzględniając zawodową staranność wymaganą od profesjonalisty (art. 355 § 2 k.c. w zw.
z art. 14 p.z.p.) przy zacho
waniu absolutnego minimum staranności wymaganej w takim
przypadku od przedsiębiorcy – powinien co najmniej, przy wykorzystaniu możliwości
wynikającej z art. 38 p.z.p., zadać w tym zakresie zamawiającemu pytania, celem uzyskania
wyjaśnienia i doprecyzowania brzmienia wymogów, jakie ma spełnić. Natomiast brak
zadania pytań w razie niejasności treści dokumentacji postępowania może świadczyć o
niedochowaniu należytej staranności przez wykonawcę (por. wyrok Sądu Najwyższego z 5
czerwca 2014 r., sygn. akt: IV CSK
626/13, wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z 28
lutego 2018 r., sygn. akt: VIII Ga 554/17).
Przystępujący nie zadał zamawiającemu w przetargu pytań, jak rozumieć spełnienie
w
ymagań postępowania z pkt 6.2.3.2. SIWZ, nie zaskarżono także brzmienia warunku.
Przed złożeniem oferty nie podnosił również konieczności wyjaśnienia, jak rozumieć warunek
zdolności zawodowej, aby wykonane usługi obejmowały wymagane pomiary batymetryczne
profili brzegowych.
Takie wątpliwości nie zostały w postępowaniu zgłoszone, a teraz
wykonawca oczekuje pozytywnych skutków swojej bierności i powołuje się na rzekome
niejasności, które powinny być rozstrzygnięte na jego korzyść. Dodatkowo obecnie
przystępujący buduje swoją argumentację na założeniu, iż nie ma jednego, powszechnie
przyj
ętego rozumienia tego pojęcia. Powoduje to konieczność przyjęcia, że przystępujący
pominął ustawowy tryb zadania pytania zamawiającemu i na kanwie własnej, wybranej przez
siebie definicji dokonania pomiaru batymetrycznego profili brzegowych,
ocenił, że spełnia
warunek udziału w przetargu i podjął decyzję o złożeniu oferty. A przy tym na wezwanie
zamawiającego złożył referencje (ad pozycji 3 i 5 wykazu wykonawcy), które posługują się
zupełnie innymi sformułowaniami, niż użyte w wykazie usług i są z nim niespójne. Treść
referencji skutkowała nabraniem przez zamawiającego mylnego wyobrażenia o zakresie
prac wykonanych w ramach referencyjnych usług. Przystępujący zdaje się liczył, że
zamawiający nie dopyta o szczegóły doświadczenia.
Zaznaczyć także należy, iż już na tym etapie zamawiający powinien wyjaśnić
nie
jasności treści wykazu w korelacji ze środkami dowodowymi, ponieważ określenia użyte
w referencjach nie potwierdza
ją charakteru usługi wymaganej w warunku. Zamiast tego
zamawiający zaniechał właściwego badania i oceny oferty, i jak wynika z dowodów dał się
wprowadzić przystępującemu w błąd. Należy przy tym zauważyć, że dla wyczerpania
hipotezy art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. nie jest istotne ani to, czy informacje wprowadzające w
błąd były możliwe – względnie jak łatwe były – do wykrycia, nie jest również relewantne to,
czy zamawiający dał się w błąd wprowadzić z uwagi na własne niedbalstwo, lub przyczynił
się do zaistnienia błędu po swojej stronie – istotny jest jedynie stopień zawinienia
wykonawcy, który polega na nieprawdziwej informacji celem wywołania tego błędu.
Ustawodawca w zakresie tej regulacji nie wprowadza bowiem cywilistycznej koncepcji
„przyczynienia się” dla zróżnicowania skutków prawnych wprowadzenia w błąd, a przewiduje
dla nich absolutną sankcję w postaci wykluczenia takiego wykonawcy.
W postępowaniu odwoławczym przystępujący wskazał własny sposób rozumienia
treści warunku z pkt 6.2.3.2. SIWZ, w zakresie konieczności, by wykonana usługa
obejmowała pomiary batymetryczne profili brzegowych. Zatem nie wskazano na niejasność,
niespójność dokumentacji przetargu, czyli nie na wątpliwości w zakresie rozumienia wymogu
warunku na kanwie SIWZ, a zaoferowano konkurencyjne zdefiniowanie profilu brzegowego,
dokonane na podstawie wykładni i założeń własnych autora opinii prywatnej, złożonej przez
stronę. Powyższe w ocenie Izby powoduje, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Skład orzekający zauważa również, że w postępowaniu przed Krajową Izbą
Odwoławczą wnioski dowodowe, których celem nie jest stwierdzenie faktów (art. 190 ust.
1 p.z.p.), a
transponowanie do materiału dowodowego subiektywnych ocen, stanowiska co
do
wykładni czy polemik z dokumentacją postępowania, są z zasady niedopuszczalne, jako
nieznane procedurze postępowania przed Izbą. Omawiany „dowód” w postaci opinii
prywatnej
ma taki właśnie charakter – nie został powołany na okoliczność faktów, a stanowi
nic więcej, jak próbę włączenia do materiału dowodowego ocen i przekonań autora opinii, jak
można byłoby alternatywnie rozumieć treści SIWZ, jeżeli poczyniłoby się takie założenia,
jakie poczynił autor opinii.
Przystępujący, któremu profesjonalny charakter prowadzenia działalności zawodowej
nakazuje
wyjaśniać wymagania SIWZ dotyczące jego sytuacji podmiotowej, a mogące rodzić
trudności w dalszym toku postępowania, zaniechał przed złożeniem oferty zadania pytań
zamawiającemu, niedbale potwierdził spełnienie warunków udziału w przetargu i chce być
premiowany w oparciu o zasadę wyjaśniania wszelkich wątpliwości – niezależnie od ich
źródła, etapu ich ujawnienia, możliwości ich usunięcia – na swoją korzyść, podnosząc, że
należy przyjąć jego wykładnię SIWZ, pasującą do złożonych referencji, opartą na
założeniach interpretacyjnych autora opinii prywatnej.
Ponadto, t
akie określenie sposobu wyznaczenia profilu brzegu morskiego, jakie feruje
autor opinii,
byłoby całkowicie poza spektrum dokumentacji postępowania. Kiedy zgodnie
z
SIWZ, którą dysponowali wszyscy wykonawcy składający oferty w przetargu, przed
złożeniem ofert, w SOPZ (pkt 3.2.2. SOPZ) zamawiający uregulował sposób wyznaczania
profilu brzegu morskiego
. Przyjęcie postulatów przystępującego, ujawnionych w
postępowaniu odwoławczym, powodowałoby również oderwanie warunku udziału w
przetargu od dokumentacji postępowania. Nie wykazano także, aby konkurencyjna
wykładnia przystępującego była zwyczajowo przyjmowanym sposobem rozumienia spornego
warunku, czy aby wynikała z wiedzy branżowej podmiotów działających na tym rynku, a z
drugiej strony, inwestorzy, którzy także działają na rynku usług batymetrycznych nie mają
wątpliwości, że przystępujący nie wykonał pomiarów linii brzegowej, jednoznacznie nie
utożsamiając tych pomiarów z pomiarami dna morskiego z usług referencyjnych (vide
dokumenty: z 3.12.2020 r. Urzędu Miasta Sopotu i z 23.11.2020 r. Gdańskiej Infrastruktury
Wodociągowo-Kanalizacyjnej Sp. z o.o. w Gdańsku).
W konsekwencji powyższego, w ocenie Izby działanie przystępującego, będącego
profesjonalnym uczestnikiem rynku
pomiarów batymetrycznych, mając na uwadze stan
rzeczy ustalony w
postępowaniu, wypełniło hipotezę art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p., bowiem
zamawiający uznał, że przystępujący wykazał posiada cechy podmiotowe wymagane w pkt
6.2.3.2. SIWZ w zakresie określonego doświadczenia, co nie znalazło potwierdzenia w
zgromadzonym materiale dowodowym. Ponad
to działanie przystępującego było niedbałe i
miało wpływ na wynik postępowania, ponieważ zamawiający wybrał jego ofertę, jako ofertę
najkorzystniejszą w przetargu.
Natomiast w przedmiocie
argumentacji zamawiającego, że przystępującego należy
wezwać, na zasadzie art. 26 ust. 3 p.z.p., do uzupełnienia zdolności zawodowej – ponieważ
zamawiający nie skorzystał z tego trybu – Izba wskazuje, że ustawodawca, w przypadku
wprowadzenia zamawiającego w błąd, nie przewiduje zastosowania trybu naprawczego,
a
sankcję wykluczenia wykonawcy. Nie ma podstawy prawnej do wezwania przystępującego
do uzupełnienia, aby zastąpić informacje nieprawdziwe, prawdziwymi. Dyspozycja art. 24
ust. 1 pkt 17 p.z.p. jest jednoznaczna, takiego wykonawcę należy wykluczyć.
W zakresie zarzutu nr 2 z petitum
odwołania, zaniechania odrzucenia oferty
przystępującego, z powodu zaoferowania rażąco niskiej ceny (art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art.
90 ust 1-3 p.z.p.),
skład orzekający wskazuje co następuje.
Izba ustaliła, ze zamawiający dwukrotnie wzywał przystępującego do złożenia
wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny – w dniu 25 sierpnia 2020 r. złożono wyjaśnienia wraz
z
dowodami, w ramach odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 14 sierpnia 2020 r.,
zaś w dniu 11 września 2020 r. złożono ponowne wyjaśnienia z dowodami, na wezwanie
z
dnia 7 września 2020 r. Skład orzekający zweryfikował prawidłowość przeprowadzenia
postępowania wyjaśniającego cenę, w ramach okoliczności wskazanych w odwołaniu,
w
wyniku czego stwierdzono, że zamawiający w sposób niepełny przeprowadził
postępowanie wyjaśniające sposób kalkulacji ceny przystępującego, a tym samym naruszył
art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p.
Dalej Izba stwierdziła, że na dzień orzekania nie ma podstaw, aby dokonać
subsumpcji ustalonego w sprawie stanu faktycznego pod art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90
ust. 3 p.z.p., zatem zamawiający prawidłowo nie zastosował sankcji w postaci odrzucenia
oferty przystępującego z postępowania, jako oferty zawierającej rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Krótko zaznaczyć należy, że ocena wyjaśnień sposobu
kalkulacji ceny, zgodnie z
dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p., wymaga ustalenia – w
sposób niebudzący wątpliwości – że oferta zawiera cenę rażąco niską, gdyż odrzucenie
oferty może nastąpić wyłącznie w sytuacji rzeczywistego wystąpienia przesłanek
określonych w tej normie. Przy tym podstawy odrzucenia należy interpretować w sposób
ścisły, co wymaga jednoznacznego i klarownego ustalenia, że zaoferowana przez
wykonawcę cena oferty nie pozwala na należytą realizację zamówienia zgodnie z
wymaganiami zamawiającego i jest nierealna, nieekwiwalentna.
Powyższe powoduje, że niezwykle istotna jest sama procedura wyjaśniająca sposób
kalkulacji ceny dokonywana przez zamawiającego, która powinna zakończyć się
otrzymaniem jednoznacznego wyniku
– cena oferty jest rzetelnie skalkulowana, zapewnia
zysk i odpowiada wymogom zamawiającego zawartym w dokumentacji postępowania, bądź
cena oferty jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, co powoduje
odrzucenie oferty. Art. 90 ust. 3 p.z.p. nie pozostawia w
tej sferze wątpliwości, zamawiający
odrzuca ofertę wykonawcy, kiedy dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera cenę rażąco niską. Zatem procedura prawidłowo
przeprowad
zonych wyjaśnień powinna zakończyć się jednym, obiektywnym i
kwantyfikowalnym wynikiem.
Ustalając zatem wzorzec prawidłowego postępowania, do którego Izba w toku
orzekania porówna podważane czynności i zaniechania zamawiającego, celem oceny ich
prawidłowości, należy włączyć we wzorzec konieczność ustalenia – czy należycie działający
zamawiający w danym stanie rzeczy prawidłowo i wyczerpująco przeprowadził postępowanie
weryfikujące cenę. W szczególności, że art. 90 ust. 1 p.z.p. nie zawiera wskazania co do
ilości czynności poodejmowanych w ramach procedury wyjaśnienia ceny ofertowej. Dopiero
po ustaleniu, że wyjaśnienie było pełne, można oceniać czy analizowana cena jest rażąco
niska.
Oczywiście, w sposób nierozłączny, związana jest z tym kwestia treści samego
wezwania do złożenia wyjaśnień, oceniając bowiem czy konkretne wyjaśnienia są rzetelne,
czy nie, nie sposób nie odnieść się do treści tegoż wezwania. Wezwanie zatem powinno
determinować treść udzielonych wyjaśnień i trudno byłoby uznać za nierzetelne te
wyjaśnienia, w których nie uwzględniono kwestii o jakie zamawiający nie pytał w sposób
jasny i jednoznaczny
, bądź nie pytał w ogóle.
Podstawą do stwierdzenia przez Krajową Izbę Odwoławczą, że w ustalonym w
sprawie stanie faktycznym doszło do naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 1 w zw. z
art. 7 ust. 1
p.z.p było stwierdzenie, że wyjaśnienia przystępującego składane w przetargu
odpowiadają żądaniu zamawiającego, jednakże jedynie zapoczątkowały proces mogący
doprowadzić do pełnego wyjaśnienia zaoferowanej przez przystępującego ceny i dokonania
jej kwalifikacji jako ceny rażąco niskiej, lub jako ceny realnej. W związku z tym nie budzi
wątpliwości Izby, że w niniejszej sprawie – uwzględniając jej indywidualny stan na moment
orzekania
– istnieje potrzeba doprecyzowania elementów składających się na kalkulację
ceny oferty przystępującego i wobec treści wyjaśnień zamawiający był zobowiązany do
kontynuowania procesu weryfikacji sposobu obliczenia ceny. Sprecyzowanie wątpliwości i
oczekiwań ze strony zamawiającego umożliwiłoby przystępującemu odniesienie się do nich
na odpowiednim poziomie szczegółowości, a zatem dostarczenia na tyle precyzyjnego
materiału dowodowego i wyjaśnień, aby uczynić proces kwalifikacji ceny jako rynkowej, bądź
rażąco niskiej, procesem realnym i zgodnym z wymogami ustawy p.z.p., czego w
postępowaniu rozpoznawanym sporem zaniechano.
Jak wynika z ustaleń stanu faktycznego i wskazanych podstaw prawnych, na chwilę
wyrokowania, nie ma podstaw do przyjęcia, że przystępujący nie złożył wyjaśnień w trybie
art. 90 ust. 1 p.z.p., ani że wyjaśnienia te są na tyle lakoniczne i gołosłowne, aby przyjąć, że
nie zostały złożone. Do wyjaśnień przedłożono również dowody. Ponadto, informacje podane
w
wyjaśnieniach nie potwierdzają w sposób jednoznaczny, że oferta wykonawcy zawiera
cenę rażąco niską. Zdaniem Izby zamawiający naruszył przepisy ustawy, bowiem jedynie
zapoczątkował proces wyjaśnienia ceny zaoferowanej przez przystępującego, natomiast
z
niezrozumiałych przyczyn przerwał go i dokonał przedwczesnej czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Z powodu braku szczegółowego dopytania przez zamawiającego w postępowaniu
wyjaśniającym cenę, dopiero przed Izbą przystępujący próbował wykazywać, że posiada
doświadczenie, które przekłada się na prawidłowe założenia przyjęte do kalkulacji ceny, w
tym uwzględnienie w niej ograniczeń dotyczących warunków meteorologicznych oraz
hydrologicznych,
w jakich będzie możliwe zachowanie dokładności pomiaru, planowanych
dni pomiaru oraz dni w trybie gotowości. Próbowano także rozwinąć przyjęte w kalkulacji
założenia ze str. 14 i 15 wyjaśnień z dnia 25 sierpnia 2020 r., wobec dowodu złożonego
przez odwołującego, w postaci historycznych danych meteorologicznych, na kanwie którego
wskazał ile dni należy w jego ocenie założyć na pomiar.
Należy przypomnieć, iż w postępowaniu odwoławczym weryfikowane są czynności
z
przetargu. Izba ocenia złożone w toku badania i oceny ofert wyjaśnienia przez wykonawcę,
kontrolując działania zamawiającego. Zatem obecnie składanie dodatkowych wyjaśnień
i
dowodów, ponad to co zostało złożone w przetargu, jest w postępowaniu odwoławczym
działaniem spóźnionym, więc zostały one przez skład orzekający pominięte. Dodatkowa
argumentacja i dowody nie były podstawą do wyboru oferty przystępującego jako
najkorzystniejszej,
co zostało zaskarżone. Tym niemniej, zamawiający nie wyjaśnił tego
w
sposób dostateczny i nie dopytał wykonawcy, a następnie uwzględnił odwołanie, uznając,
że cena jest rażąco niska. Dopiero szczegółowe wyjaśnienie, jakie założenia przyjęto do
kalkulacji ceny, rozwijające wskazaną ilość dni i uszczegóławiające przyjęty na tej podstawie
sposób realizacji umowy, pozwoliłoby na ustalenie, czy założenia przystępującego są
poprawne, czy błędne.
Ponadto, odwołujący nie zdecydował się w odwołaniu na zaoferowanie składowi
orzekającemu szerszego wyjaśnienia, jaki w jego ocenie byłby właściwy sposób ustalenia dni
na pomiar i
innych założeń, które pozwoliłyby na zachowanie wymagań umowy, np.
wskazując swoje założenia oraz rozwijając przyjęte podstawy. Zamawiający postawił w tym
zakresie znaczną swobodę wykonawcom i jeżeli odwołujący chciał wykazać, że założenia
przystępującego są wadliwe, a w konsekwencji powodują rażąco niską cenę, to należało
chociażby podjąć próbę przybliżenia tego, jakie założenia będą prawidłowe, przedstawiając
Izbie materiał porównawczy do analizy wyjaśnień przystępującego.
Odwołujący podnosił także, iż bezzasadnie obniżono koszt całego zamówienia
o 8% z powodu uzyskania pomocy publicznej
– dofinansowania na zakup batymetrycznego
lase
rowego skanera (pkt 56 wyjaśnień z 25 sierpnia 2020 r.). Izba ustaliła, że przystępujący
w
wyjaśnieniach wskazał na 8% obniżenie kosztów pośrednich, a nie ceny oferty (koszty
pośrednie obniżono z 35% na 27%). Stanowisko odwołującego nie znalazło potwierdzenia
w
materiale procesowym, stąd nie było podstaw do podzielenie argumentacji strony, która
w
wyniku poczynienia wadliwego założenia wywodziła rażąco niską cenę oferty
przystępującego.
Dalej w odwołaniu podnoszono, iż użycie skanera batymetrycznego do realizacji
zamówienia (do celów komercyjnych) w trakcie trwania projektu badawczego wygeneruje
nieplanowany dochód, co jest równoznaczne z pomniejszeniem dotacji, a tym samym
powoduje stratę. Zamawiający wyjaśniał te okoliczności, w ramach wezwania z 7 września
2020 r. Odwołujący nie zdecydował się na odniesienie do tej argumentacji, traktując je
wycinkowo, kiedy przystępujący szeroko opisał poczynione założenia w tym przedmiocie,
zaś zarzut postawiono jakby nie było to szczegółowo przez zamawiającego wyjaśniane.
Izba dostrzega
również, iż faktycznie wyjaśnienia w tym przedmiocie są
niejednoznaczne, a wykonawca odpowiada na pytania
jednostki zamawiającej nie dając
klarownej, popartej dowodami, odpowiedzi w zakresie rzeczonego
urządzenia. Co także
istotne nie wy
jaśniono ostatecznie, jak rzeczywiście, w okresie realizacji zamówienia,
wykonawca zamierza dysonować urządzeniem, pozostawiając to raczej w sferze
warunkowych założeń, co powinno powodować kontynuację postępowania wyjaśniającego
w
tym przedmiocie. Szczególnie, że urządzenie to pozwoliło na uzyskanie przystępującemu
punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert. Z drugiej strony, jak już wcześniej
wspomniano, odwołujący nie zdecydował się na szczegółowe odniesienie do treści
wyjaśnień ceny z dnia 11 września 2020 r. Zarzut oparto raczej na założeniach strony, niż na
klarownie wskazanych okolicznościach wynikający z wyjaśnień ceny, udowadniających, że
jest ona rażąco niska (przykładowo – wskazując na dane, konkretne ich brzmienie, które
jednoznacznie powoduje zaoferowanie nieekwiwalentnej ceny).
Ponadto, odwołujący nie zdecydował się na wykazanie swoich racji i w sposób
niezasadny uznał, że ciężar dowodowy przerzucony na wykonawcę, którego cena ofertowa
jest kwestionowana, ma charakter absolutny i
wystarczającym jest samo zakwestionowanie
danej
okoliczności, tak jakby nie była wyjaśniania przez zamawiającego. Zarzut w zakresie
rażąco niskiej ceny winien, zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 p.z.p., wskazywać konkretną
czynność zamawiającego, mającą zdaniem odwołującego naruszać przepis prawa przy
określeniu sposobu naruszenia normy. Zatem, pomimo że na wykonawcy wezwanym do
złożenia wyjaśnień co do sposobu wyliczenia ceny spoczywa ciężar wykazania, że jego cena
nie jest rażąco niska, to jednocześnie nie zwalnia to odwołującego z wykazania zasadności
stawianych przez niego zarzutów.
Rekapitulując, w ocenie składu orzekającego wyjaśnienia przystępującego powinny
były zostać przez zamawiającego krytycznie przeanalizowane co do powyższych kosztów.
Naturalną konsekwencją analizy wyjaśnień kalkulacji ceny wykonawcy powinno być
zmierzanie do usunięcia pojawiających się w wyniku pierwszych wyjaśnień wątpliwości – nie
zaś wybór oferty najkorzystniejszej. Dopiero kontynuacja postępowania wyjaśniającego
elementy ceny, uczyni
łaby zadość celowi regulacji wynikającej z art. 90 ust. 1 p.z.p.
Zamawiający winien zakończyć postępowanie wyjaśniające dopiero wtedy, kiedy uzyska
jednoznaczne
i możliwe do obiektywnej weryfikacji informacje, przekładające się na
uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, czego w rozpoznawanym sporze zabrakło. Brak
wyjaśnienia wątpliwości w sytuacji, w której takowe pojawiłyby się po stronie należycie
analizującego zaistniałą sytuację zamawiającego, skutkuje wytrąceniem postępowania
z
prawidłowych torów i operowanie w obszarze, gdzie żadna ze stron nie jest pewna, czy
zostanie zapewniona prawidłowa realizacja zamówienia publicznego. W tym miejscu należy
podzielić również stanowisko orzecznictwa europejskiego, iż niedopuszczalne jest
automatyczne uznawanie cen za
rażąco niskie (np. wyłącznie na podstawie arytmetycznego
kryterium) i odrzucanie ofert o cenach poniżej pewnego poziomu (por. orzeczenie ETS
z 22.06.1989 r., C-103/88), k
iedy zarówno wyjaśnienia przystępującego, jak i złożone wraz
z
wyjaśnieniami dowody, nie dają na obecnym etapie podstaw do uznania, że cena oferty
tego wykonawcy jest ceną niewiarygodną, nierealistyczną w odniesieniu do wartości
szacunkowej,
przedmiotu zamówienia, czy cen ofert konkurencji.
Godzi się również zaznaczyć, że judykatura zwraca uwagę, że „dysproporcja cen
zaoferowanych przez kilku wykonawców nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena
najniższa podana przez jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to
od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu. Po drugie,
podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny "rażąco niskiej", a nie ceny "niskiej."
Te
dwa pojęcia nie są tożsame.” (por. wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 21 czerwca
2010 r., sygn. akt XIX Ga 175/10). Zatem same a
rytmetyczne porównania dokonane przez
odwołującego nie mogą przesądzać o konieczności odrzucenia oferty jego konkurencji.
Okolicznością notoryjną, a więc niewymagającą żadnego dowodu jest fakt, że na
cenę oferty ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących
każdego przedsiębiorcy. Zestawienie wartości stanowiących różnicę w zaoferowanych
cenach,
czy przełożenie różnic cenowych na wartości procentowe, nie może stanowić
jednoznacznego
dowodu, że cena jednego przedsiębiorcy jest realna, a każda niższa cena
jest ceną nierynkową. Różne podmioty, o odmiennej historii na rynku, różnej wiarygodności
finansowej, różnych relacjach handlowych, właściwym dla siebie potencjale technicznym i
zawodowym oraz własnym know-how, są w stanie zaoferować różne ceny ofertowe, co nie
świadczy o rażąco niskiej cenie, a o prawidłowym działaniu konkurencyjnej gospodarki.
W konsekwencji powyższych wywodów skład orzekający stwierdził, iż sankcja
odrzucenia oferty przystępującego byłaby w ustalonym stanie sprawy nieadekwatna, tym
bardziej, że odwołujący nie wykazał, aby z treści wyjaśnień wynikało, że na obecnym etapie
stwierdzić można z przekonaniem, że zaoferowana cena jest rażąco niska. Izba nie
podzieliła zatem stanowiska odwołującego o zaniechaniu odrzucenia oferty przystępującego,
co nie powoduje, że działanie zamawiającego było prawidłowe. W ocenie składu
orzekającego ustalony stan rzeczy powoduje, że zamawiający naruszył art. 90 ust. 1 w zw. z
art. 7 ust. 1
p.z.p., który nakłada na jednostki zamawiające obowiązek rzetelnej oceny
wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny oferty, ponieważ zamiast kontynuować postępowanie
wyjaśniające cenę przystępującego dokonano wyboru oferty najkorzystniejszej. Tym
niemniej, wobec potwierdzenia zarzutu zaniechania wykluczenia przyst
ępującego z
przetargu Izba nie nakazała w sentencji orzeczenia ponownego wezwania do wyjaśnień w
trybie art. 90 ust. 1
p.z.p., co z powodu eliminacji tego wykonawcy z przetargu, byłoby
bezprzedmiotowe.
Ponadto, s
kład orzekający włączył w poczet materiału dowodowego, zduplikowane
przez zamawiającego, dowody złożone przez odwołującego, dotyczące usług z pozycji nr:
1, 3,
4 i 5 wykazu przystępującego, opisane we wcześniejszej części uzasadnienia. Izba
wskazuje
również, że treść wniosku o udzielenie informacji z dnia 17 listopada 2020 r.,
którego adresatem jest Aquaworks, złożona przez przystępującego, jest nieprzydatna dla
ustalenia okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sporu, ponieważ nie powiązano tego
dowodu z
materiałem procesowym. Nie złożono żadnego dowodu związanego z tym
wnioskiem
, zatem nie ma go z czym skonfrontować.
Krajowa Izba Odwoławcza częściowo uwzględniła odwołanie, gdyż wykazano, iż
w
przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej
w art. 192 ust. 2 p.z.
p. Stwierdzone naruszenie przepisów ustawy miało istotny wpływ na
wadliwy wynik postępowania o udzielenie zamówienia, tj. na wadliwy wybór oferty
przystępującego jako oferty najkorzystniejszej.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.

Rozstrzy
gnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania. Przegrywającym jest
przystępujący po stronie zamawiającego, który wniósł sprzeciw. Zgodnie zatem z § 5 ust.
2 pkt 2 w zw.
§ 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972)
Izba obciążyła przystępującego kosztami postępowania odwoławczego, na które złożył się
wpis i
wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego, zgodnie ze złożoną fakturą VAT
(zmniejszone do kwoty wynikającej z § 3 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia).
Skład orzekający nie zasądził od przystępującego na rzecz zamawiającego zwrotu
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika strony. Zgodnie bowiem z zasadą odpowiedzialności
za wynik procesu (art. 192 ust. 10 p.z.p.) strona przyczyniająca się do wszczęcia procesu,
czyli zamawiający, który kapituluje – składając oświadczenie procesowe zmierzające do
rezygnacji ze sporu i uznania żądania – nie może skutecznie domagać się na swoją rzecz
zwrotu kosztów zastępstwa procesowego, które swoim działaniem wywołał, rezygnując
jednocześnie z obrony swojego stanowiska.
Warto zwrócić uwagę, że w sytuacji analogicznej procesowo, również w oparciu
o
zasadę odpowiedzialności za wynik procesu, z uwzględnieniem braku na gruncie
postępowania przed Izbą regulacji art. 101 k.p.c., Sąd Najwyższy wyjaśnił już wielokrotnie,
że strona bierna, która w toku procesu zaspokoiła lub uznała roszczenie, jest w rozumieniu
przepisów o kosztach procesu stroną przegrywającą. Według orzeczenia Sądu Najwyższego
z dnia 21 lipca 1951 r. sygn. akt: C 593/51, zaspokojenie przez pozwanego roszczenia po
wytoczeniu powództwa jest równoznaczne z przegraniem sprawy w rozumieniu art. 100
k.p.c. Podobnie zagadnienie to rozstrzyga orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 22 stycznia
1954 r. sygn. akt: II C 1514/53 i z dnia 4 lipca 1952 r. sygn. akt: C 1080/52.
Przenosząc te myśli natury systemowej na grunt przywołanych przepisów,
regulujących reguły zwrotu kosztów na gruncie postępowania przed Izbą, należy ocenić, że
zamawiający uznając odwołanie za uzasadnione – a więc przyznając, że dokonał czynności
z naruszeniem prawa
– nie może żądać zwrotu kosztów, ponieważ dał asumpt do wniesienia
odwołania, a następnie uległ w postępowaniu odwoławczym. Jakikolwiek inny wniosek
prowadziłby nie tylko do załamania zasady odpowiedzialności za wynik procesu, ale
powod
owałby procesowe preferowanie absurdalnych decyzji, czyniąc opłacalnym naruszenie
prawa, wywołanie konieczności wniesienia odwołania, a następnie uznania go za
uzasadnione.

Przewodniczący:
…………………………

Wcześniejsze orzeczenia: