KIO 2961/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Piotr Kur

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 listopada
2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2020 r. przez
wykonawcę: Terra Mota Sp. z o.o. z siedzibą w Gorlicach;
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Urząd Gminy Gorlice;

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „INKO 2001” K. Ł., K. K., J. M. Sp. jawna z
siedzibą w Nowym Sączu; Spółdzielnia Socjalna „Czystość”; Polskie Centrum Wody
Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą lidera w Nowym Sączu, zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;

orzeka:

1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
2. k
osztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć
tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych i zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego, poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198
b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.

Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt KIO 2961/20

UZASADNIENIE

Urząd Gminy Gorlice (dalej „zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu
nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
przedmiotem jest
: „Budowa sieci wodociągowej w Bielance"; numer referencyjny:
RG.271.16.2020
(dalej „postępowanie” lub „zamówienie”).
Wartość zamówienia jest niższa niż kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) -
dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 13 października 2020 r., numer
ogłoszenia 596488-N-2020.
W dniu 13 listopada 2020 r. do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wniesione przez wykonawcę: Terra Mota Sp. z o.o. z siedzibą w Gorlicach
(dalej „odwołujący”).
Odwołujący, działając na podstawie art. 179 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp, wniósł odwołanie od czynności zamawiającego, podjętej w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zarzucając zamawiającemu naruszenie
poniższych przepisów ustawy Pzp:
1.
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i nie wezwanie odwołującego
do uz
upełnienia oferty pomimo, że zgodnie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwanie
do
uzupełnienia było obowiązkiem zamawiającego;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp poprzez błędne uznanie, że oferta nie odpowiada
specyfikami istotnych
warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) w sytuacji, gdy została przez
o
dwołującego złożona dla całego zamówienia oraz (i) zgodnie z rozdziałem 12 ust. 1 pkt
1 SIWZ oferta winna obejmować całość przedmiotu zamówienia, zaś zgodnie
z rozdziałem 14 SIWZ wykonawca powinien w cenie ofertowej ująć wszystkie koszty
związanie z wykonaniem przedmiotu zamówienia niezbędne dla prawidłowego i pełnego
wykonania przedmiotu zamówienia; (ii) wynagrodzenie za realizację zamówienia zostało
przewidziane jako ryczałtowe, a nie kosztorysowe; (iii) wycena ofertowa nie stanowiła
elementu koniecznego oferty wykonawcy, bowiem w żaden sposób nie wpływały na
relację: zakres prac - wynagrodzenie należne wykonawcy, a nadto jak wynika z treści
rozdziału 12 ust. 2 pkt 3 SIWZ stanowiła element pomocniczy, a nie obligatoryjny oferty;
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez błędne uznanie, że wycena
ofertowa
sporządzona na podstawie załączonych przedmiarów robót, projektu
budowlanego wykonawczego, STWiOR oraz opisu robót w SIWZ stanowiła element
konieczny d
o złożenia oferty odpowiadającej SIWZ, podczas gdy z treści rozdziału 12
ust. 2 pkt 3 SWIZ oraz w związku z wynagrodzeniem ryczałtowym przewidzianym przez
z
amawiającego mogła ona stanowić jedynie element pomocniczy, a nie obligatoryjny
oferty.
W związku z wymienionymi czynnościami i formułowanymi wyżej zarzutami
o
dwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności odrzucenia oferty odwołującego; powtórzenia czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty odwołującego lub ewentualnie nakazanie zamawiającemu
wezwania odwołującego do uzupełnienia oferty na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp a
także obciążenie kosztami odwołania zamawiającego.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i
prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.
Podnosił, że w przedmiotowym postępowaniu złożył najkorzystniejszą ofertę
uwzględniając wagi kryterium: cena (najkorzystniejsza) i okres gwarancji i rękojmi
(najdłuższy przewidziany w SIWZ). Pomimo tego 9 listopada 2020 r. zamawiający
poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego, powołując jako podstawę art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp. W uzasadnieniu wskazano, iż „Zamawiający w dziale 8, cześć A, ust. 5 SIWZ
określił wymagania dotyczące przedłożenia wraz z ofertą - wyceny ofertowej sporządzonej
na podstawie załączonych przedmiarów robót, projektu budowlanego wykonawczego,
STWiOR oraz opisu robót w SIWZ. Wykonawca Terra Mota Sp. z o.o. z siedzibą ul.
Bardiowska 3,38 -
300 Gorlice do złożonej oferty nie dołączył ww. dokumentu."
Odwołujący zauważył, że dla oceny przedmiotowej sprawy szczególnie istotne winno
być stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wyrażone w piśmie z 2 grudnia
2013 r., znak UZP/DP/o/026/1526/13/AG, KW-1106313,
w którym stwierdził, że obliczenie
przez wykonawcę ceny oferty na podstawie przedmiaru następuje wyłącznie w przypadku
przyjęcia przez zamawiającego zasady kosztorysowego wynagrodzenia wykonawcy robót
budowlanych. W przypadku, gdy
wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy, wykonawca ustala
cenę oferty na podstawie dokumentacji projektowej (przede wszystkim projektu budowlanego
oraz projektu wykonawczego) oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót
budowlanych.
Uwzględnienie przedmiaru robót w dokumentacji, służącej do odpisu
przedmiotu zamówienia na roboty budowlane, za które wykonawcy będzie przysługiwało
wynagrodzenie ryczałtowe, ma wyłącznie charakter pomocniczy. Ponadto Prezes UZP
wskazał, iż żądanie przez zamawiającego od wykonawcy przedłożenia kosztorysu
ofertowego przy wynagrodzeniu ryczałtowym stanowi naruszenie przepisu art. 25 ust. 1
zdanie 1 ustawy
Pzp, zgodnie z którym w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, zamawiający może żądać wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do
przepro
wadzenia postępowania. Kosztorys ofertowy nie jest dokumentem niezbędnym do
przeprowadzenia postępowania na roboty budowlane rozliczane ryczałtowo. Zbędność
kosztorysu wynika również z faktu, iż jego sporządzenie i przedstawienie przez
zamawiającego nie zwalnia wykonawcy od obowiązku podania oferty cenowej całkowitej, z
uwzględnieniem wszystkich kosztów i prac niezbędnych do wykonania przedmiotu
zamówienia, niezależnie od ich przewidzenia przez zamawiającego w przedmiarze.
Ostatecznie Prezes UZP
doszedł również do wniosku, iż żądanie kosztorysu ofertowego od
wszystkich wykonawców, w przypadku gdy zamówienie dotyczy zlecania robót budowlanych
rozliczanych
ryczałtowo jest nie tytko zbędne, ale jednocześnie może ograniczać
konkurencję.
Odwołujący wskazał, że niezależnie od powyższego stanowiska, zamawiający
zarówno w ogłoszeniu o przetargu jak i dokumentach stanowiących element tego ogłoszenia
(SIWZ) posługuje się terminem „wycena ofertowa". Nie żąda on w żadnym miejscu
kosztorysu. Z kolei kosztorys jest rodzajowo innym dokumentem od wyceny. Kosztorys to
dokument zawierający precyzyjne i nie podlegające zmianie określenie kwotowe
poszczególnych prac, materiałów itd., koniecznych do wykonania zadania. Wycena jest zaś
szacunkiem (mniej lub bardziej dokładnym) i stanowi globalne podsumowanie
spodziewanych kosztów.
Dalej
odwołujący
podnosił,
iż
cechą
charakterystyczną
wynagrodzenia
kosztorysowego jest to, że ma ono charakter wynikowy, jego wysokość jest zależna od
rozmiaru świadczenia wykonanego przez przyjmującego zamówienie tj. nakładu pracy, ilości
materiału i zostaje wyliczona według cen i stawek przyjętych w kosztorysie (wyrok Sądu
Najwyższego z dnia 30 maja 1981 r., IV CR 157/81, LEX nr 63703). Sporządzany na etapie
zawarcia umowy kosztorys określa wynagrodzenie w sposób przybliżony, szacunkowy (tak
m.in. S. Buczkowski (w:) System Prawa Cywilnego, t. III, cz. 2, Prawo zobowiązań - część
szczegółowa, red. S. Grzybowski, Ossolineum 1976, s. 436; A. Brzozowski (w:) System
Prawa Prywatnego, t. 7, Prawo zobowiązań - część szczegółowa, red. J. Rajski, Warszawa
2011,
s. 404; por. W. Siuda, Istota i zakres umowy o dzieło, Poznań 1964, s. 49), natomiast
o ostatecznej wysokości wynagrodzenia decyduje rozmiar świadczenia składającego się na
wykonanie dzieła. W ocenie odwołującego nie ma żadnych wątpliwości, że w sprawie mamy
do czynienia z wynagrodzeniem ryczałtowym. Skoro tak, to należy podzielić stanowisko,
zgodnie z którym w przypadku wynagrodzenia o charakterze ryczałtowym składniki
wynagrodzenia, które zazwyczaj składają się na kosztorys ofertowy, nie mają znaczenia
dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż w tym wypadku istotne jest
wynagrodzenie za całość robót, których wykonania w całości, zgodnie z dokumentacją
projektową, podejmuje się wykonawca. Treść oferty wykonawcy wyczerpuje się bowiem
w podanej kwocie globalnej za realizacj
ę przedmiotu zamówienia. W przypadku oferty
zawierającej cenę ryczałtową brak jest zatem podstaw do odrzucenia oferty z uwagi
na niezgodność jej treści z treścią SIWZ, na podstawie ort. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
(tak np.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 27 kwietnia 2016 r., sygn. KIO 577/16).
Za powyższym przemawia również treść orzeczeń KIO 2056/12, KIO 1058/12, KIO 1722/10,
orzeczenie sądu okręgowego w Kielcach sygn. VII Ga 163/09.
Odwołujący podkreślił, że w przedmiotowej sprawie istnieją postanowienia w SIWZ
o pomocniczym charakterze wyceny ofertowej. Zamawiający wskazywał bowiem w dziale
12 ust. 2 pkt 3:
Wycena ofertowa sporządzona na podstawie opisu w SIWZ, załączonej
dokumentacji projektowej i przedmiaru robót jako elementu pomocniczego. Zatem sam
z
amawiający w SIWZ określił wprost, iż wskazana wycena ofertowa nie jest elementem
obligatoryjnym, lecz pomocniczym
. Taki stan rzeczy oznacza, iż zamawiający nie powinien
odrzucić oferty odwołującego w oparciu o taki brak. Tym bardziej, iż oferta zawiera cenę
oferty i stanowi w istocie
efekt wyceny po uwzględnieniu wszystkich zmiennych. Warto
zauważyć, iż zamawiający w SIWZ nie określił wzoru wyceny ofertowej. W konsekwencji w
istocie oferta złożona przez odwołującego nie jest obarczona żadnymi brakami i nie powinna
jako taka być odrzucona. Ponadto, co istotne zdaniem odwołującego, w przedmiotowym
postępowaniu zamawiający nie dopuścił możliwości fakturowania częściowego, zatem
sporządzenie szczegółowej wyceny ofertowej poszczególnych robót czy etapów budowy
wydaje się być zupełnie zbędne i niekonieczne.
Odwołujący podkreślił dodatkowo, że zamawiający dopuścił się błędu w postaci nie
zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
skoro uznał on, że „wycena ofertowa" jest dla niego
elementem koniecznym. Wskazać należy, że żądanie dołączenia „wyceny ofertowej"
umieszczono
w dziale 8 część A ust. 5 SIWZ. Dział ten zatytułowany został jako „Wykaz
oświadczeń i dokumentów, potwierdzających spełnienie warunków udziału w postepowaniu
oraz brak podstaw wykluczenia”. Powyższe oznacza, że zamawiający umiejscawiając
„wycenę ofertową" w tymże dziale nadał jej status jedynie dokumentu potwierdzającego
spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Takie dokumenty, zgodnie z ugruntowaną
linią orzeczniczą KIO oraz Sądów Administracyjnych podlegają uzupełnieniu i zgodnie z art.
26 ust. 3 ustawy Pzp z
amawiający zobligowany był o to uzupełnienie wystąpić. Przepis ten
nie daje z
amawiającemu wyboru i jest normą bezwzględnie obowiązującą. Orzekł tak WSA
w Warszawie w wyroku z 30 listopada 2017 r. V SA/Wa 3208/16
. Podobnie uznała Krajowa
Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 28 lipca 2020 r. KIO 1335/20 czy wyroku z dnia 30 lipca
2020 r. KIO 1598/20.

Ponadto od
wołujący, niezależnie od powyższego, samodzielnie w dniu otwarcia ofert
złożył zamawiającemu wycenę ofertową, więc na dzień otwarcia ofert spełniał on wszelkie
wymogi i jego oferta nie powinna zostać odrzucona. Istotnym jest również i to, że
z
amawiający w dziale 8 Cześć A ust. 5 SIWZ określił wymagania dotyczące przedłożenia
wraz z ofertą wyceny ofertowej, sporządzonej na podstawie załączonych przedmiarów robót
projektu budowlanego wykonawczego, STWiOR oraz opisu robót w SIWZ. Nadto w dziale 12
ust. 2 pkt
3 wskazano, iż wycena ofertowa winna być sporządzona na podstawie opisu w
SIWZ, załączonej dokumentacji projektowej i przedmiaru robót jako elementu pomocniczego.
Jednocześnie w Rozdziale 3 ust. 1 SIWZ zamawiający wskazał, że w wycenie należy
uwzględnić i dostarczyć do odbioru szereg dokumentów takich jak: protokoły odbioru,
protokoły wydajności, protokoły zabezpieczenia skrzyżowań, protokoły z prób szczelności,
p
ozytywne wyniki badań laboratoryjnych wody, geodezyjne wytyczenie projektowanego
wodociągu.
Żadna z pozostałych ofert uczestników przedmiotowego postępowania, nie zawiera
dokumentu określonego jako Wycena ofertowa. Uczestnicy załączyli wprawdzie do swoich
ofert dokumenty określane jako Kosztorys ofertowy, ale żaden z tych dokumentów nie
zawierał kalkulacji pozyskania wszystkich wyżej wymienionych dokumentów, w
szczególności wyników badań laboratoryjnych wody. Zamawiający wykazał się zatem
brakiem konsekwencji
i nierównym traktowaniem uczestników przetargu.
W przekonaniu o
dwołującego i mając na uwadze ryczałtowy charakter
wynagrodzenia oraz jego płatność jednorazową należy wskazać, że zaoferowana przez
o
dwołującego cena jest jednocześnie „wyceną ofertową". Skoro jednak zamawiający uznał
inaczej,
to miał obowiązek wezwać odwołującego do jej uzupełnienia. Skoro zaś tego nie
zrobił, tylko odrzucił ofertę, to winien to samo uczynić z pozostałymi ofertami, gdyż będąc
konsekwentnym z
amawiający winien zwrócić uwagę, że żadna z ofert nie zawiera „wyceny
ofertowej" sporządzonej zgodnie z wymogami SIWZ.
Zamawi
ający, 16 listopada 2020 r., poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185
ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając ich do złożenia przystąpienia.
Do postępowania odwoławczego swoje przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosili w
dniu 17 listop
ada 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „INKO 2001” K. Ł., K. K., J. M. Sp. jawna z
siedzibą w Nowym Sączu; Spółdzielnia Socjalna „Czystość”; Polskie Centrum Wody
Sp. z o.o. S
p. k. z siedzibą lidera w Nowym Sączu (dalej „przystępujący”).

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu i treścią SIWZ, treścią
oferty odwołującego a także po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do
protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Na wstępie Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności.
Odwołujący ubiega się o przedmiotowe zamówienie. W wyniku czynności
dokonanych przez zamawiającego, polegających na odrzuceniu jego oferty, odwołujący
został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. W przypadku, gdyby zamawiający
dokonał oceny ofert w sposób zgodny z przepisami ustawy Pzp - odwołujący miałby szansę
na uzyskanie zamówienia. Wobec powyższego odwołujący może ponieść szkodę w postaci
utraconych korzyści w postaci utraconego zysku z realizacja zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy, w tym
w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, treści oferty złożonej przez
odwołującego w postępowaniu.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do
przekonania,
iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy, które miały wpływ lub mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp,
rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, że przedmiotem niniejszego zamówienia, zgodnie z opisem
zamieszczonym w Rozdziale 3 SIWZ -
Opis przedmiotu zamówienia jest budowa sieci
wodociągowej w Bielance. W pkt 3.2 zamawiający wskazał, że przedmiot zamówienia
szczegółowo opisuje dokumentacja projektowa, przedmiary robót i Specyfikacje Techniczne
Wykonania i Odbioru Robót (STWiOR), które stanowią załączniki do SIWZ. Ponadto, z treści
SIWZ wynika, że należy uwzględnić w wycenie i dostarczyć do odbioru następujące
dokumenty: Protokoły odbioru w zakresie wykonanych przekroczeń dróg gminnych siecią
wodociągową; Protokoły odbioru w zakresie skrzyżowań istniejących gazociągów z
wykonaną siecią wodociągową; Protokoły wydajności hydrantów; Protokoły zabezpieczenia
skrzyżowań z urządzeniami nadziemnymi i podziemnymi w zakresie wykonanych
skrzyżowań z budowaną siecią wodociągową (energetyka, telekomunikacja oraz inne);
Protokoły z prób szczelności wykonanej sieci wodociągowej, płukania i dezynfekcji
wodociągu; Pozytywne wyniki badań laboratoryjnych wody; Geodezyjne wytyczenie
projektowanego wodociągu z przekazaniem szkicu geodezyjnego zgodnie z dokumentacją
projektową; Geodezyjna inwentaryzacja powykonawcza wykonanej sieci wodociągowej wraz
z pozytywną klauzulą Ośrodka Geodezyjnego w Gorlicach, sporządzona zgodnie z art. 57
ust. 1 pkt 5 Ustawy Prawo Budowlane (Dz. U z 2020 r. poz. 1333) w wersji papierowej i
elektronicznej.
Dalej Izba ustaliła, że w Rozdziale 8 SIWZ - Wykaz oświadczeń i dokumentów,
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw
wykluczenia, Część A pkt 5 zamawiający żądał, aby wykonawca złożył wraz z ofertą:
Wycenę ofertową, sporządzoną na podstawie załączonych przedmiarów robót. Przewidział
jednocześnie, że ta jest jedynie elementem pomocniczym do sporządzenia wyceny robót.
Brak wyceny miał skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp.
Jednocześnie w Rozdziale 12 SIWZ - Opis sposobu przygotowania oferty (pkt 12.2.,
ppkt 12.2.3.) zamawiający powtórzył, że wymaga złożenia wraz z ofertą „wyceny ofertowej”.
Z kolei w Rozdziale XIV SIWZ -
Opis sposobu obliczenia ceny zamawiający wskazał, że
cena oferty ma zostać wyliczona w oparciu o przedmiar robót, który stanowi element
pomocniczy
do sporządzenia wyceny robót (zał. nr 3), STWiOR, opis przedmiotu
zamówienia zawarty w Rozdziale 3 SIWZ oraz projekt budowlano - wykonawczy.
Ponadto, Izba ustaliła, że w niniejszym postępowaniu zamawiający przewidział
ryczałtowy sposób wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane (§5 ust. 1 projektu umowy
-
załącznik nr 9 do SIWZ). Jednocześnie, zgodnie z §5 ust. 4 projektu umowy rozliczenie
pomiędzy zamawiającym a wykonawcom miało nastąpić po zakończeniu całości prac
objętych umową.
W niniejszym postępowaniu odwołujący złożył ofertę, oświadczając w Formularzu
oferty, że zobowiązuje się do wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie określonym
w SIWZ za cenę brutto 1 766 813,55 zł. Do oferty nie został załączony kosztorys ofertowy,
jednak jak ustaliła Izba, odwołujący złożył kosztorys w tym samym dniu, jednak po terminie
wyznaczonym jako termin składania ofert.
Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego stwierdzając, że ten
nie przedłożył kosztorysu ofertowego, stanowiącego wycenę ofertową, do czego w ocenie
zamawiającego był zobowiązany zgodnie z zapisami SIWZ.
Na wstępie należy zwrócić uwagę, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
nakazuje z
amawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ.
Utrwalony jest w orzecznictwie pogląd, że podstawą faktyczną odrzucenia oferty z powodu
jej niezgodności z SIWZ może być tylko rzeczywista treść oferty, o ile nie odpowiada
wymogom jasno w SIWZ określonym. Przy czym nie chodzi o jakiekolwiek wymogi
z
amawiającego, ale wymogi odnoszące się do ukształtowania przyszłego świadczenia -
przedmiotu umowy. Zatem podstawą odrzucenia oferty nie mogą być wymogi
z
amawiającego, które nie mają bezpośredniego związku z treścią oferty rozumianą wąsko,
jako zakres przyszłego świadczenia.
Ponadto, w okolicznościach niniejszej sprawy, należy zwrócić uwagę, że zamawiający
w SIWZ wymagał, aby wykonawca złożył „wycenę ofertową”. Sformułowania tego użył w
kilku miejscach, przy czym nie sprecyzował i nie opisał co rozumie pod tym pojęciem. Na
rozprawie wyjaśnił, że oczekiwał od wykonawców ubiegających się o zamówienie, że złożą
oni kosztorysy ofertowe.
Przy czym co należy podkreślić wymaganie w tym zakresie nie
zostało w żadnym punkcie SIWZ sprecyzowane. Odwołujący nie przedłożył kosztorysu
ofertowego wraz z ofertą, co w ocenie zamawiającego, jest podstawą do uznania, że treść
oferty nie odpowiada treści SIWZ.
W tym miejscu należy zauważyć, że pojęcie „wyceny ofertowej” nie może być uznane
za tożsame z wymaganiem dotyczącym przedłożenia „kosztorysu ofertowego”. Brak jest
wprawdzie legalnej definicji tego pojęcia, ale nie ulega wątpliwości, że w powszechnym
rozumieniu wycena
, w przeciwieństwie do kosztorysu to dokument o charakterze ogólnym.
Zawiera ona
wyłącznie zsumowane ilości danej roboty czy usługi, bez podziału
na
poszczególne elementy, jak to ma miejsce w kosztorysie. Co do zasady wycena jest
bardzo zwięzłym dokumentem, dającym pogląd wyłącznie na koszt danego przedsięwzięcia
jako całości i nie opisuje, jak to ma miejsce w przypadku kosztorysu, w sposób precyzyjny
wszystkich elementów składających się na dany zakres. Tym samym za nieuzasadnione
należy uznać żądanie zamawiającego, dotyczące przedłożenia wraz z ofertą dokumentu,
który nie został wprost wyspecyfikowany i opisany w SIWZ.
Wskazać należy dalej, że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający przewidział
wynagrodzenie ryczałtowe. Zgodnie z art. 632 kodeksu cywilnego, jeżeli strony umówiły się
o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia
wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru
lub kosztów prac. Istotą wynagrodzenia ryczałtowego jest zatem określenie tego
wynagrodzenia z góry, bez prowadzenia szczegółowej analizy kosztów poszczególnych
elementów składających się na wysokość wynagrodzenia. Wysokość wynagrodzenia
ryczałtowego jest zatem niezmienna w stosunku do ceny podanej przez wykonawcę w
ofercie. Wynagrodzenie ryczałtowe oznacza wynagrodzenie za całość dzieła, w jednej sumie
pieniężnej lub wartości globalnej. Rozliczenia stron w przypadku zastosowania ryczałtowego
charakteru wynagrodzenia w żaden sposób nie opierają się na cenach jednostkowych oraz
faktycznie wykonanych świadczeniach (por. wyr. SO w Piotrkowie Trybunalskim z 17 lipca
2006 r., sygn. akt II Ca 342/06; wyrok SA w Poznaniu z 6 marca 2001 r., sygn. akt I ACA
1147/00).
Zamawiający przewidział w §5 ust. 9 projektu umowy, że wynagrodzenie ryczałtowe
ma obejmować wszelkie koszty związane z realizacją zamówienia. Brak jest także w
projekcie umowy jakichkolwiek postanowień, które przypisywałyby kosztorysowi, czy też
wycenie
o której mowa w SIWZ, jakiekolwiek znaczenie. Co więcej zamawiający przewidział
rozliczenie
za całość wykonanych prac jednorazowo, po zakończeniu całości robót (§5 ust. 4
projektu umowy) zatem i w tym aspekci
e zakres wykonanych prac nie ma przełożenia na
dokonywane płatności częściowe, które miałyby zostać przez wykonawcę wycenione.
Wynika to
poniekąd ze specyfiki wynagrodzenia ryczałtowego, ponieważ - odmiennie niż
przy wynagrodzeniu kosztorysowym - brak jest
bezpośredniego powiązania pomiędzy
kosztorysem
a wynagrodzeniem czy sposobem w jaki odbywa się rozliczenie prac objętych
umową.
W przypadku wynagrodzenia ryczałtowego bowiem to nie kosztorys czy wycena opisują
zakres realizowanego świadczenia, ale jak w niniejszym postępowaniu: dokumentacja
projektowa, STWiOR oraz inne dokumenty, które należy albo w wycenie uwzględnić lub też
przygotować dodatkowo, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w SIWZ. Tak
też było i w tym przypadku, gdyż zamawiający wymagał, aby w ramach zamówienia
wykonawcy wykonali dodatkowo:
protokoły odbioru, protokoły wydajności, protokoły
zabezpieczenia skrzyżowań, protokoły z prób szczelności, pozytywne wyniki badań
laboratoryjnych wody, geodezyjne wytyczenie projektowanego wodo
ciągu (zgodnie z opisem
zamieszczonym w Rozdziale 3 pkt 3.1. SIWZ oraz zawartym w
§1 projektu umowy).
Oczywiste jest, że kosztorys ofertowy, co do zasady, określa elementy i prace, które
zostaną wykonane w ramach robót budowlanych. Jednak, na co Izba wielokrotnie zwracała
uwagę, znaczenie kosztorysu nie jest jednakowe we wszystkich okolicznościach. Zależy
od ukształtowania przez zamawiającego postanowień SIWZ, projektu umowy,
a w szczególności - od charakteru wynagrodzenia (czy jest to wynagrodzenie ryczałtowe
czy kosztorysowe). P
rzy wynagrodzeniu ryczałtowym kosztorys ofertowy nie jest
dokumentem niezbędnym dla prowadzenia postępowania a ewentualne błędy, w przypadku
jego złożenia wraz z ofertą, nie wpływają w takich przypadkach na niezgodności treści oferty
z treścią SIWZ (tak np. w wyroku sygn. akt KIO 1673/11 z 18 sierpnia 2011 r.; sygn. akt KIO
1602/16 z 5 wrze
śnia 2016 r.; sygn. akt KIO 592/19 z 15 kwietnia 2019 r.).
W okolicznościach niniejszej sprawy, w ocenie Izby, nie da się z postanowień SIWZ
i projektu umowy wywieść, że wycena, czy jak twierdzi zamawiający kosztorys, który miał
zostać załączony do oferty miał jakiekolwiek znaczenie w tym sensie, że przekładał się na
zakres przyszłego zobowiązania, które powinno znaleźć odzwierciedlenie w treści oferty.
Sam zamawiający przyznał na rozprawie, że rolę tego kosztorysu upatrywał wyłącznie w
możliwości weryfikacji czy oferta odwołującego nie zawierała rażąco niskiej ceny, a nie czy
jako taka była zgodna z treścią SIWZ. Stwierdzając, że ma miejsce niezgodność treści oferty
z treścią SIWZ obowiązkiem zamawiającego jest wykazanie, że niedochowanie formy, w
jakiej przedstawiona została informacja i jakiej oczekiwał zamawiający od wykonawców, ma
przełożenie merytoryczne na świadczenie wykonawcy. Tego, w ocenie Izby, zamawiający
nie uczynił. Ograniczył się wyłącznie do wskazania, iż o niezgodności oferty z SIWZ można
mówić w sytuacji nieprawidłowego przedstawienia informacji wymaganych przez
z
amawiającego, polegającego na zaniechaniu złożenia wraz z ofertą kosztorysu ofertowego.
W okolicznościach niniejszej sprawy dodatkowo podkreślić należy, że wykonawca
miał przedstawić wycenę ofertową, co do której zamawiający nie zawarł wymagań ani co do
formy, treści, stopnia szczegółowości, a już z pewnością nie można z treści wymagania
wywieść, że obowiązkiem wykonawcy było przedłożenie kosztorysu ofertowego.
Zamawiający nie odwołał się także do żadnego aktu prawnego, który miałby stanowić
wytyczne
do sporządzenia takiego kosztorysu. Jak słusznie zauważył odwołujący za taką
wycen
ę, w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego, można uznać oświadczenie wykonawcy
złożone w treści oferty, że wykona zamówienia za łączną kwotę zaproponowaną w
formularzu oferty, która obejmuje całokształt prac opisanych w SIWZ.
Izba nie zgadza
się z zamawiającym i przystępującym, że z treści SIWZ wynika,
że obowiązkiem wykonawcy było przedłożenie wyceny, rozumianej jako kosztorys ofertowy
czy też, że taka wycena miała zostać złożona jako odrębny dokument. W sytuacji,
gdy zamawiający nie określił ani stopnia szczegółowości, ani zakresu informacji, które ten
ma zawierać - w równym stopniu spełnia to wymaganie oświadczenie zawarte w Formularzu
oferty.

Ponadto, na co zwrócił uwagę odwołujący kosztorysy ofertowe, które zostały złożone
przez wykona
wców w tym postępowaniu miały mieć charakter pomocniczy (taki przewidział
sam zamawiający w treści SIWZ), nie uwzględniały ponadto szereg elementów, które
składały się na przedmiot zamówienia, te bowiem zamawiający wyspecyfikował odrębnie, nie
ujmując ich w pozycjach przedmiarowych. Stąd także kalkulacje przedłożone przez innych
wykonawców nie obejmowały całości przedmiotu zamówienia opisanego w SIWZ.
Stanowisko
zamawiającego na rozprawie potwierdziło dodatkowo, że sporządzony kosztorys
nie służył mu do weryfikacji zgodności treści złożonych ofert z treścią SIWZ.
Reasumując, wobec braku podstaw do odrzucenia oferty odwołującego, w związku
z brakiem
załączenia przez niego wraz z ofertą kosztorysów ofertowych, Izba stwierdziła,
że zamawiający naruszył przepis art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp.
Izba nie podzieliła jednak stanowiska odwołującego w zakresie, w jakim twierdził,
że zamawiający naruszył przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż zaniechał wezwania
odwołującego do uzupełnienia kosztorysu ofertowego.
Jak już wcześniej zauważono, zamawiający nie wskazał w treści SIWZ, że wymaga
aby wykonawcy załączyli do oferty kosztorysy ofertowe, ale oczekiwał przedłożenia wyceny
ofertowej. Po pierwsze
należy zauważyć, że żądanie uzupełnienia w tym trybie dokumentu
w
postaci kosztorysu ofertowego nie ma oparcia w treści SIWZ. Ponadto, zgodzić należy się
z przystępującym, że wycena ta, pomimo zamieszczenia tego dokumentu w rozdziale
dotyczącym dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu,
jes
t dokumentem stanowiącym element oferty, który nie podlega uzupełnieniu w tej
procedurze. Jak sam stwierdził odwołujący za wycenę taką, w okolicznościach niniejszej
sprawy, wobec braku sprecyzowania wymagań odnośnie tego w jaki sposób wycena ma
zostać sporządzona, można uznać oświadczenie złożone w treści oferty dotyczące łącznej
ceny ofertowej zaproponowanej za wykonanie zadania jako całości. Nie ulega wątpliwości,
że jest to element oferty i odnosi się do oferowanego świadczenia, a tym samym nie podlega
u
zupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe należało uznać, że zamawiający nie miał podstaw
do uznania, że oferta odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ. Jednocześnie, wobec
braku sprecyzowania wymagań zobowiązany był przyjąć wycenę ofertową, w formie w jakiej
odwołujący ją zaprezentował w treści złożonej oferty tj. w formie oświadczenia, że zrealizuje
przedmiot zamówienia opisany w SIWZ w całości, zgodnie z wymaganiami zamawiającego
za cenę łączną w określonej wysokości.
Taka prezentacja ceny nie odbiera zamawiającemu prawa do badania, w przypadku
gdy stwierdzi, że cena oferty nosi znamiona rażąco niskiej, do żądania wyjaśnień
dotyczących ceny. Procedura ta jednak oraz ewentualne kalkulacje, które wykonawca będzie
zobowi
ązany przedłożyć, wynika z treści art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Z powyższych powodów Izba orzekła jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1.

Izba nie uwzględniła wniosku odwołującego o zasądzenie kosztów zastępstwa
procesowego
z uwagi na nieprzedłożenie rachunku, co jest warunkiem przyznania tychże
kosztów zgodnie z § 3 pkt 2 cytowanego wyżej rozporządzenia.

Przewodniczący: ……………………………

Wcześniejsze orzeczenia: