KIO 2876/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Piotr Kur

po rozpoznaniu w Warszawie na
posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 25
listopada 2020 r.
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5
listopada 2020
r. przez odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia - Konsorcjum - Probudowa.com Sp. z o.o. oraz IMD P. W. z Wrocławia (ul.
Sokolnicza 5/79, 53-
676 Wrocław) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:
Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad - Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie (ul. Wronia 53, 00-874
Warszawa)
prowadzący postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad,
Oddział w Zielonej Górze (ul. Bohaterów Westerplatte 31, 65-950 Zielona Góra),

-
zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego:
Berger Bau Polska Sp. z o.o.
z Wrocławia (ul. Szczecińska 11, 54517 Wrocław),

postanawia:

1.
Umorzyć postępowanie odwoławcze;
2. N
akazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia -
Konsorcjum - Probudowa.com Sp. z o.o. oraz IMD P. W.
z Wrocławia (ul. Sokolnicza
5/79, 53-
676 Wrocław) kwoty 9.000 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy złotych, zero groszy)
stanowiącej 90 % kwoty uiszczonej przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie
– w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

………………………………

Sygn. akt KIO 2876/20
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia (Konsorcjum): Probudowa.com Sp. z o.o. z Wrocławia oraz P. W. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą IMD P. W. z Jawora (Odwołujący) w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie us
tawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r.
poz. 1843 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez Zamawiającego: Skarb
Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie prowadzący
postępowanie Oddział w Zielonej Górze. Przedmiotem zamówienia jest: „Rozbudowa drogi
krajowej nr 12 na odcinku od km 45+019 do km 45+277, wraz z rozbiórką mostu i budową
przepustu na rzece Złota Struga". Numer ref. O.ZG.D-3.2411.8.2020. Podnoszone w
odwołaniu zarzuty dotyczą czynności wyboru przez Zamawiającego oferty wykonawcy
Berger Bau Polska Sp. z o.o. (Berger Bau) jako najkorzystniejszej z naruszeniem art. 7 ust. 1
i 3 ustawy Pzp, skutkiem błędnej oceny oferty tego wykonawcy - niezgodnie z przyjętymi w
Specyfikacji Ist
otnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ") Instrukcją dla Wykonawców
(dalej „IDW") kryteriami oceny ofert, skutkującymi przyznanie Berger Bau Polska w kryterium
doświadczenie kierownika budowy (pkt 19.1.3 IDW) 20 punktów podczas gdy osoba
wskazana na kierownika budowy w ofercie Berger Bau Polska nie dysponuje
doświadczeniem uprawniającym do przyznania temu Wykonawcy maksymalnej ilości
punktów w kryterium doświadczenie kierownika budowy. Odwołujący ponadto stwierdził, że
wykonawca Berger Bau przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, a
mające istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu.

Zdaniem Odwołującego skutkiem powyższego Zamawiający naruszył następujące
przepisy ustawy Pzp:
1. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - dokonanie oceny
oferty Odwołującego niezgodnie z przyjętymi w IDW kryteriami oceny ofert, skutkującej
zawyżeniem o 10 liczby punktów przyznanych Odwołującemu w kryterium pkt. 19.1.3 IDW -
Doświadczenie kierownika budowy pomimo tego, że Berger Bau Polska winien otrzymać 10
punktów w tym kryterium, a nie 20 punktów;
2. art. 24 ust. 1 pkt. 16 oraz 17 ustawy Pzp -
zaniechanie uznania, że w niniejszej sprawie
zmaterializowały się przesłanki, o których mowa w tych przepisach, podczas gdy Berger Bau
przedstawiła nieprawdziwe, wprowadzające w błąd informacje odnośnie doświadczenia
kadry kierowniczej, które pozwoliły temu wykonawcy uzyskać dodatkowe punkty w famach
kryteriów oceny ofert polegające na: przypisaniu osobie wskazanej na stanowisko kierownika
budowy doświadczenia zdobytego przy realizacji zadania pn. Przebudowy wiaduktu w ul.

Chociebulskie
j we Wrocławiu", co doprowadziło do nieuprawnionego wyboru oferty tego
wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej;
3. art. 7 ust. 1i 3 ustawy Pzp -
wybranie oferty złożonej przez Berger Bau, jako oferty
najkorzystniejszej, pomimo tego, że ofercie Berger Bau wino być przyznanie w kryterium
doświadczenie kierownika 10 punktów co spowodowałoby, iż w takiej sytuacji jako
najkorzystniejsza p
owinna zostać wybrana oferta Odwołującego.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu w
trybie art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp:
1.
unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez Berger Bau, jako oferty
najkorzystniejszej;
2. przeprowadzenia ponownego badania i oceny oferty Berger Bau i w konsekwencji
wykluczenia tego wykonawcy z postępowania;
3.
dokonanie powtórnej czynności badania i oceny ofert i wyboru Oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej;

Odwołujący także stwierdził, że (…) Naruszenie przez Zamawiającego wskazanych
powyżej przepisów ustawy Pzp, ma istotny wpływ na wynik Postpowania, bowiem gdyby
Zamawiający nie naruszył wskazanych przepisów ustawy Pzp, oferta Berger Bau nie
zostałaby wybrana jaki oferta najkorzystniejsza, a co za tym idzie, Odwołujący uzyskałby
zamówienie objęte j Postępowaniem. Nieuprawnione przyznanie ofercie Berger Bau
maksymalnej ilości punktów spowodowało że oferta Odwołującego nie została wybrana jako
najkorzystniejsza i w bilansie kryt
eriów oceny oferty zgodnie z IDW. Tym samym oferta
Odwołującego jest najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, która
została złożona przez wykonawcę, który nie podlega wykluczeniu z Postępowania.
Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp oraz może ponieść Szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp
poprzez brak możliwości zrealizowania przedmiotowego zamówienia oraz uzyskania
zakładanych zysków. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazuje, że jego interes
prawny wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia
przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa”.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 24.11.2020 r.) wniósł o
oddalenie odwołania, a odnosząc się do podnoszonych w odwołaniu naruszeń w
szczególności wskazał: (…) Zgodnie z pkt. 19.1.3 IDW Zamawiający dla kryterium
Doświadczenie Kierownika Budowy wskazał: „Ocena w ramach kryterium będzie odbywać

się w oparciu o dokument sporządzony według wzoru Formularza nr 2.3.: „informacje dot.
doświadczenia Kierownika Budowy”. Dokument ten winien zawierać wykaz zadań,
polegających na wykonaniu zadania polegającego na budowie lub przebudowie lub remoncie
obiektu mostowego o wartości minimum 1 900 000,00 zł brutto (każde zadanie musi być
zakończone wydaniem Świadectwa Przejęcia lub Protokołu odbioru robót lub równoważnego
dokumentu w przypadku zamówień, w których nie wystawiano ww. dokumentów), przy
realizacji których wskazana osoba na stanowisko Kierownika Budowy zdobyła
doświadczenie na następujących stanowiskach: Kierownik Budowy lub Kierownik Robót
Mostowych lub Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej. Zamawiający wobec
przedłożenia przez Wykonawcę dokumentu sporządzonego według wzoru Formularza nr
2.3, w którym Wykonawca zawarł informacje dot. doświadczenia Kierownika Budowy oraz
złożył wykaz 3 zadań, polegających na wykonaniu zadania polegającego na budowie lub
przebudowie lub remoncie obiektu mostowego o wartości minimum 1 900 000,00 zł brutto,
zasadnie w ramach kryterium „Doświadczenie Kierownika Budowy” przyznał 20 pkt.
(doświadczenie w realizacji 3 zadań i więcej). Zamawiający w SIWZ nie wymagał
dodatkowych dokumentów potwierdzających złożone w formularzu 2.3.oświadczenie. Skoro
Zamawiający określił (pkt 19.1.3.SlWZ), iż doświadczenie osoby stanowi element oceniany
na podstawie
kryteriów oceny ofert i wskazywane w treści formularza ofertowego, to nie
ulega wątpliwości, że nie stanowi ono dokumentu, o którym mowa w art. 25 ust. 1 p.z.p.,
oraz nie jest dokumentem uzupełnianym czy podlegającym modyfikacji w trybie określonym
w art.
26 ust. 3 p.z.p. Możliwość dokonywania różnej wykładni stopnia wypełnienia kryterium
ocennego, czego wyrazem jest indywidualna ocena dokonywana przez członków komisji,
jest wpisana w naturę oceny kryterium jakościowego. Część oferty podlegająca punktacji jest
szczególnie wrażliwa, ponieważ prowadzi bezpośrednio do wartościowania ofert
wykonawców, skutkującego następnie wyborem jednej z nich. Zatem w tym zakresie
konieczne jest szczególne zachowanie zasad równego traktowania wykonawców i
przejrzystości, co skutkuje m.in. tym, że ofert nie można uzupełniać po ich złożeniu, aby
żadnemu z wykonawców nie dawać przewagi w postaci możliwości późniejszego złożenia
danego oświadczenia i dostosowania swojej oferty. Zamawiający nie dopuścił się zatem
naruszania przyjętych w IDW kryteriów ofert”. Wskazał ponadto, że: (…) dowody
przedstawione przez Odwołującego w niniejszej sprawie, jedynie mogą potwierdzać, że Pan
Ł. K. nie był wpisany przy realizacji zadania pn. „Przebudowy wiaduktu w ul. Chociebulskiej
we W
rocławiu”, do dziennika budowy, nie potwierdzają natomiast, że wskazana osoba nie
posiada faktycznego doświadczenia w sprawowaniu funkcji kierownika robót mostowych. Nie
można zatem uznać że oświadczenie Wykonawcy wprowadziło Zamawiającego w błąd, a
zatem
nie został spełniony warunek z art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz 17, jak i pkt. 12 p.z.p”. W
konkluzji stwierdził, co do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, że wobec bezzasadności

wcześniejszych zarzutów, również bezzasadny jest ten zarzut, albowiem zamawiający
przeprowadził postępowanie z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania, dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, oraz prawidłowo zbadał i ocenił
złożone oferty.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił (pismo z
dnia 5 listopada 2020 r.) na podstawie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca Berger Bau
Polska Sp. z o.o. z Wrocławia (Przystępujący wykonawca) wnosząc o oddalenie odwołania.
Dodatkowo w piśmie procesowym z dnia 24 listopada 2020 r. przedstawił wraz z
argumentacją dowody na okoliczność niezasadności podnoszonych w odwołaniu zarzutów.

Odwołujący na posiedzeniu w dniu 25 listopada 2020 r. oświadczył, że wobec
argumentacji przedstawionej przez Zamawiającego oraz przez Przystępującego wykonawcy
w p
iśmie procesowym z dnia 24 listopada 2020 r. a także załączonych dowodów wycofuje
odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 listopada 2020 r.
Także wnosi o zwrot wpisu zgodnie z przepisami ustawy Pzp.

Izba postanowiła,

Działając na podstawie na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy - Prawo zamówień
publicznych Izba umorzyła postępowanie odwoławcze. W myśl wskazanego art. 187 ust. 8
ustawy Pzp:
„Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim
przypadku Izba um
arza postępowanie odwoławcze”. Z kolei orzekając o kosztach
postępowania Izba miała na uwadze zdanie drugie tego przepisu zgodnie z którym: „Jeżeli
cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90% wpisu”. Tym
samym Izba uwzględniając ponadto przepisy § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz.U. z 2018 r., poz. 972),
nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu od
odwołania uiszczonego w przedmiotowej sprawie w wysokości 10.000 zł.

Przewodniczący: ………………………………

Wcześniejsze orzeczenia: