rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-11-23
rok: 2020
data dokumentu: 2020-11-23
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2810/20
KIO 2810/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 listopada 2020 r.
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 października 2020 r. przez
wykonawc
ę B. D. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Mazur Kolor Zakład
Produkcyjny B. D.
w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Opolskie, Urząd
Marszałkowski Województwa Opolskiego,
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 października 2020 r. przez
wykonawc
ę B. D. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Mazur Kolor Zakład
Produkcyjny B. D.
w postępowaniu prowadzonym przez Województwo Opolskie, Urząd
Marszałkowski Województwa Opolskiego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania oraz odrzucenia oferty Odwołującego.
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Województwo Opolskie, Urząd
Marszałkowski Województwa Opolskiego i:
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(
słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
wykonawcę B. D. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Mazur Kolor
Zakład Produkcyjny B. D. tytułem wpisu od odwołania,
2
.2.
zasądza
od
Zamawiającego
–
Województwa
Opolskie
go,
Urzędu
Marszałkowskiego Województwa Opolskiego na rzecz Odwołującego –
wykonawcy B. D.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Mazur Kolor
Zakład Produkcyjny B. D. kwotę 23 867 zł 29 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące
osiemset sześćdziesiąt siedem złotych dwadzieścia dziewięć groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika oraz kosztów dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 2810/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Województwo Opolskie, Urząd Marszałkowski Województwa
Opolskiego
[dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na prace renowacyjne przy stolarce
okiennej i drzwiowej
(renowacja lub wymiana) w ramach realizacji projektu pn. „Śląsk bez
granic III-
zamki i pałace” w ramach Programu Interreg V-A Republika Czeska – Polska 2014
- 2020 (zamek w Mosznej) -
znak postępowania: DOA-IV.272.21.2020.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 24 czerwca 2020 r. pod numerem 2020/S 120-290924.
W dniu
29 października 2020 r. wykonawca B. D. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Mazur Kolor Zakład Produkcyjny B. D. [dalej „Odwołujący”] wniósł
odwołanie
zarz
ucając
Zamawiającemu
naruszenie
art.
7
ust.
1
i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, oraz w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp doszło do naruszenia art. 93 ust. 4 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie.
Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2.
unieważnienia czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania przetargowego,
3.
dokonania ponownej oceny złożonych ofert,
4. dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
W
uzasadnieniu odwołania Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy,
w szczególności uzasadnienie faktyczne czynności odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący uzasadniał, iż czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu jego
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp była nieprawidłowa. Wskazał, że w celu
wykazania chybionej argumentacji Zmawiającego dotyczącej rzekomej niezgodności treści
oferty z treścią SIWZ, należy dokonać w pierwszej kolejności wykładni zapisów formularza
ofertowego. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, z literalnego brzmienia zapisu
umieszczonego w pkt 1 oferty tj.: „Cena jednostkowa robocizny(netto), wszystkie narzuty
i ich wartość procentową jak została przyjęta dla określenia ceny ryczałtowej..”, oraz z użycia
w kolumnie pierwszej tabeli sformułowania Wartość Rb (zł) wynika wprost, iż chodzi o koszty
całej robocizny. Jeżeli miałoby być inaczej, Zamawiający jako gospodarz postępowania,
który ustala jego reguły, użyłby odpowiednio sformułowania Cena jednostkowa
roboczogodziny...,
a w tabeli zawarł by wymóg wskazania Wartości Rbh (lub Rg lub Rbg).
Zamawiający konsekwentnie używa sformułowania robocizna i odpowiedniego skrótu Rb
a nie Rbh. Tylko taka interpretacja zawartych w formularzu cenowym zapisów jest
prawidłowa i nie powinna być podważana przez Zamawiającego.
Odwołujący wskazał, iż definicje obu pojęć oraz ich powszechne rozumienie
wskazują na ich różne znaczenie. Dla przykładu Odwołujący przytoczył definicje obu pojęć
pochodzące z równych źródeł.
Roboczogodzina to:
- to jednostka miary robocizny. Najbardziej poprawnie oznacza się ją skrótem rg., choć
dopuszczalne są również inne formy. Wyraża ona normę ilościową wykonania przez jednego
robotnika w czasie jednej godziny określonego zakresu robót (www. wikipedia. pl).
- godzina pracy jednego robotnika (Słownik języka polskiego pod red. W. Doroszewskiego,
https://sjp.pwn.pl/doroszewski/roboczogodzina;5490209.html)
Robocizna:
-
oznacza pracę włożoną w wykonanie określonej czynności lub przedmiotu. Pojęcie
robocizny, jej miara i wartościowanie, ma istotne znaczenie w kosztorysowaniu
i harmonogramowaniu zadań inwestycyjnych w wielu dziedzinach, przede wszystkim
w budownictw
ie, górnictwie, budowie okrętów, i innych, (www. wikipedia.pl)
- to praca włożona w wykonanie czegoś; też: koszt tej pracy (www. sjp. pwn. pl),
- to praca włożona w wykonanie czegoś; też: koszt tej pracy (Słownik języka polskiego,
L. Drobik, E. Sobol, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 2007),
- 1. robota (zwykle o pracy fizycznej) (...) 2. wynagrodzenie za pracę (zwykle robotnika)”
(mały Słownik języka polskiego pod red. S. Skorupki, H. Auderskiej, Z. Łempickiej, PWN,
Warszawa 1968).
Tak więc, wartość roboczogodziny to co innego niż wartość robocizny. Wartość
roboczogodziny to cena jednostkowa jednostki pracy danego pracownika przy danej robocie
w zależności od stopnia jej skomplikowania. Wartość robocizny zaś to cała wartość pracy
wszystkich pracowników z uwzględnieniem każdego rodzaju pracy. Z powyższego wynika, iż
Zamawiający używając sformułowania robocizna, wymagał od wykonawców wskazania
wartości całej robocizny.
W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty, Zamawiający posługuje się również
argumentem celowościowo systemowym. Twierdzi on, iż zapisy SIWZ oraz cel, dla którego
każdy wykonawca miał wypełnić tabelę znajdującą się w formularzu ofertowym, wskazują
wprost na to, iż w tabeli tej miał zostać wskazany koszt roboczogodziny. Również i ta
argumentacja nie z
najduje oparcia w faktach. Zamawiający powołując się na zapis
umieszczony w formularzu ofertowym tj.
„W/w dane mają być podane celem wyceny
zrealizowanych robót między innymi przy ewentualnym rozwiązaniu umowy”, oraz § 18 ust. 3
Istotnych Postanowień Umowy (IPU) w brzmieniu „wartość nierealizowanych robót zostanie
wyliczona na podstawie pozycji z przedmiaru robót i stawki wyceny kosztorysowej
zastosowanej przez
Wykonawcę” dowodzi, iż wartość jednej roboczogodziny jest niezbędna
do rozliczenia robót niewykonanych w związku z np. ewentualnym rozwiązaniem umowy.
Argumentacja ta jest zupełnie chybiona. Odwołujący zaznaczył, iż w przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający ustanowił wynagrodzenie o charakterze ryczałtowym oraz nie
żądał złożenia kosztorysów. W związku z tym faktem Zamawiający podpisując umowę
z wykonawcą, będzie znał tylko cenę ryczałtową całej oferty i wskazaną w formularzu
ofertowym wartość robocizny. Dlatego też sposób rozliczania robót niewykonanych,
określony w § 18 ust. 3 IPU, biorąc pod uwagę w jaki sposób zostało ukształtowane
wynagrodzenie oraz informacje jakie otrzymał Zamawiający wraz z ofertą, jest niemożliwy do
przeprowadzenia. Żaden wykonawca w złożonej ofercie nie składał kosztorysu ofertowego.
W związku z tym, Zamawiający nie będzie miał możliwości pozyskania stawki wyceny
kosztorysowej.
Z drugiej strony
nawet przy przyjęciu, iż Zamawiający ma rację, i należało
w formularzu ofertowym wskazać koszt jednej roboczogodziny, zastrzegając jednocześnie,
że jest to tylko wywód teoretyczny, Zamawiający i tak nie jest w stanie wyliczyć wartości
robót niewykonanych. Wartość jednej roboczogodziny, a co za tym idzie wyliczenie wartości
robocizny w danej pozycji roboty niewykonanej, to jest tylko częścią kosztów danej roboty.
Pozostałe koszty to głównie koszty materiałów i pracy sprzętu. Biorąc pod uwagę, że
w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie wymagał złożenia kosztorysów i nie
dysponuje takimi informacjami, nie jest on w stanie w oparciu tylko o stawkę roboczogodziny
wyliczyć wartości robót niewykonanych. Dla przykładu Odwołujący złożył ofertę netto
w wysokości 2 349 000,00 zł, w tym koszty robocizny to 896 000,00 zł netto. Reszta to
pozostałe koszty, (głównie materiały) oraz zysk 15%. Widać więc, że koszty robocizny to
mniej niż 50 % kosztów. Nie sposób również nie wspomnieć o wartości jednej
roboczogodziny w zależności od rodzaju roboty. W przedmiotowym zamówieniu do
wykonania będą np. prace związane z produkcją okien, renowacją okien, renowacją drzwi
czy odtworzeniem okien. Wartość roboczogodziny w każdej z tych robót jest inna ze względu
na stopień skomplikowania poszczególnych robót.
Na powyższą okoliczność, zwracał również uwagę wykonawca RENOVATIO, który
w piśmie z dnia 17 września 2020 r., informował Zamawiającego iż „W efekcie powyższego
w zamku są 3 różne rodzaje okien, albowiem zamek był rozbudowany w różnych okresach.
Co istotne część okien posiada zespolenie, stąd do każdego okna należy podejść
indywidualnie i każdorazowo dopasowywać sposób i metodę renowacji. Każdy element
poddan
y renowacji posiada indywidualny niepowtarzalny charakter”.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający swoje stanowisko w zakresie wagi informacji
dotyczącej wartości jednej roboczogodziny uzasadniał brzmieniem § 18 ust. 3 IPU.
Odwołujący zaznaczył, że w zamieszczonym przez Zamawiającego przedmiarze robót, do
którego odnosi się § 18 ust. 3 IPU, znajdują się pozycje, które w kolumnie Podstawa,
zawierają opis kalkulacja własna. Są to np. pozycje lp. 7, 24 - 27, 32, 33, 38, 44-47 i wiele
innych. Oznacza to, że Zamawiający w tych pozycjach nie podał żadnej podstawy, a co za
tym idzie, nie jest możliwe wyliczenie robót niewykonanych zgodnie z § 18 ust. 3 IPU, gdyż
Zamawiający nie posiada nie tylko kosztów materiałów, ale nie posiada również w tych
pozycjach również nakładów pracy (ilości roboczogodzin).
Odwołujący stwierdził, że interpretacja celowościowo systemowa zapisów
sformułowanych przez Zamawiającego wskazuje, iż w formularzu ofertowym należało
wskazać wartość całej robocizny. Wskazanie wartości jednej roboczogodziny jest bezcelowe,
gdyż nie może posłużyć do wyceny wartości robót ze względu na brak informacji
o pozostałych kosztach (głównie materiałów) oraz występowania pozycji z kalkulacją własną.
W związku z faktem, iż wartość roboczogodziny nie ma znaczenia w przedmiotowym
postępowaniu należy stwierdzić, iż nie mogło dojść do sprzeczności treści oferty
Odwołującego z treścią SIWZ.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający przewidział rozliczenia częściowe wykonanych
robót i ustalił sposób ich rozliczania. Zgodnie z § 13 ust. 3 i 4 oraz § 14 ust. 1 i 2 IPU,
Zamawiający w przypadku rozliczenia za część robót wykonanych, wartość faktur
częściowych winna być równa lub niższa niż procent zrealizowanych robót odebranych
protokołem częściowym. Biorąc pod uwagę sposób skonstruowania przedmiotowego
postępowania oraz treść przyszłej umowy, jest to jedyna możliwość rozliczenia robót
niewykonanych.
Nie sposób się również zgodzić ze stanowiskiem Zamawiającego, który
w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego twierdzi, iż nie jest możliwe wskazanie
ostatecznej ceny umowy. Jest to oczywisty błąd Zamawiającego, gdyż cena ta wynika
z formularza ofertowego i wynosi 2 889 270,00 zł brutto.
Wykonawca stwierdził, iż treść oferty Odwołującego jest zgodna z treścią SIWZ.
Użycie przez Zamawiającego w formularzu ofertowym sformułowania robocizna oraz sposób
skonstruowania umowy i sposobu jej rozliczania wskazują na prawidłowość twierdzeń
Odwołującego. Zamawiający dokonując czynności odrzucenia oferty Odwołującego naruszył
przepis art. 7 ust
. 1 i 3 ustawy Pzp, gdyż przedmiotowe postępowanie prowadzone jest
z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców a wskutek błędnych decyzji
Zamawiającego, nie zostało udzielone zamówienie wykonawcy, którego wybór byłby zgodny
z przepisami ustawy (ar
t. 7 ust. 3). Doszło również do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, poprzez jego bezpodstawne zastosowanie i w związku z tym Zamawiający naruszył
art. 93 ust. 4 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania, podczas gdy w przypadku
dokonania prawi
dłowych czynności Zamawiający musiał uznać ofertę Odwołującego za
najkorzystniejszą, co spowodowałoby brak wystąpienia przesłanki unieważnienia
postępowania.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 17 listopada 2020 r. wniósł
o oddalenie odw
ołania. Zamawiający przywołał uzasadnienie decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego. Dodatkowo Zamawiający stwierdził, że zarzuty ujęte w odwołaniu są
bezzasadne, a argumentacja Odwołującego się jest następczą próbą konwalidacji błędnej
czynności w przedmiocie wskazania jednostkowej stawki robocizny. Wykonawca, będący
profesjonalistą na rynku usług, stanowiących przedmiot zamówienia, obowiązanym do
należytego działania, winien wiedzieć, iż w ofercie należało wpisać wartość jednostkową
robocizny, tj. roboczo
godzinę. Nietrafiony jest także zarzut Odwołującego odnoszący się do
celu, któremu służyć ma podana stawka roboczogodziny. Jak słusznie zauważył Odwołujący,
Zamawiający nie żądał od wykonawców kosztorysów ofertowych. W związku z czym wskazał
mechanizm ewen
tualnych rozliczeń, biorąc pod uwagę między innymi podaną przez
wykonawców na etapie składania oferty - stawkę robocizny oraz inne zakładane elementy
jak np. zysk. Odnośnie kwestii braku danych dot. cen materiałów, oczywistym jest branie pod
uwagę cen rynkowych, np. z baz cenowych Sekocenbud.
Zamawiający wskazał, że wykonawca nie wyjaśnił w zasadzie, przyjmując reguły
logicznego myślenia oraz przepisy prawa powszechnie obowiązującego, dlaczego wpisał
wartość łączną robocizny, a nie - czego żądał wyraźnie Zamawiający - wartość jednostkową
robocizny.
Argumentacja wykonawcy (str. 7 odwołania), iż Zamawiający używając
sformułowania robocizna, wymagał od wykonawców wskazania wartości całej robocizny,
jest chybiona i nie poparta logicznym wywodem. Wszyscy oferenci
w postępowaniu poza
wyjątkiem Odwołującego, rozumieli zapis jednoznacznie, iż chodzi o jednostkową stawkę
netto robocizny. Błędu odwołującego się Zamawiający nie mógł zakwalifikować jako omyłki,
którą może poprawić Zamawiający samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności.
Zamawiający podniósł, że mówiąc o stawce robocizny należy mieć też na uwadze
treść § 6 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie
określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania
planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych
określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. z 2004 r, Nr 130, poz. 1389),
które to unormowanie wskazuje, co zawiera godzinowa stawka robocizny.
Po prz
eprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika
, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 29 października 2020 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba, na posiedzeniu niejawnym po wysłuchaniu stanowisk Odwołującego
i Przystępującego, nie dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcy P. T.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą RENOVATIO P. T. zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 2 listopada 2020 r. po stronie
Zamawiającego.
Zgodnie z art. 185 ust.
2 ustawy Pzp, wykonawca może zgłosić przystąpienie do
postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania,
wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci
papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego
kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Z ww. przepisu
wynika zatem, iż do postępowania odwoławczego może przystąpić tylko wykonawca. Z kolei
zgodnie z art. 2 pkt 11 ustawy Pzp, przez wykonawcę należy rozumieć osobę fizyczną,
osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która
ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę
w
sprawie zamówienia publicznego. Jak wskazano w wyroku Izby z dnia 8 lipca 2020 r. sygn.
akt: KIO 1053/20: „status wykonawcy wiąże się z czynnym uczestnictwem w kolejnych
etapach postępowania o udzielenie zamówienia, czy też z realizacją samego
zamówienia. Rozróżnić zatem należy w szczególności etap postępowania mający miejsce
pr
zed upływem terminu składania ofert, kiedy to status wykonawcy posiadać może
w zasadzie każdy podmiot, który jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia, od etapu
następującego po upływie terminu składania ofert, kiedy status wykonawcy przysługuje już
tylko
podmiotom, które złożyły ofertę w postępowaniu. Status wykonawcy traci także
podmiot, który został przez zamawiającego z postępowania wykluczony lub którego oferta
została odrzucona, a czynności te stały się ostateczne.”
Powyższa sytuacja miała miejsce w okolicznościach przedmiotowej sprawy, ponieważ
oferta wykonawcy P. T.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą RENOVATIO P.
T.
została odrzucona w dniu 20 października 2020 r. Ww. wykonawca nie skorzystał ze
środków ochrony prawnej i nie wzruszył powyższej czynności Zamawiającego, co zostało
przyznane przez W
ykonawcę w toku posiedzenia przed Izbą. Tym samym podmiot ten
pozbawił się statusu wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
na obecnym jego etapie, co przekłada się także na nieskuteczność zgłoszonego
przystąpienia do postępowania odwoławczego, którego przedmiotem jest kwestionowanie
czynności odrzucenia oferty jego konkurenta (podobnie wypowiedziała się Izba m.in. w
wyrokach z dnia 31 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1792/15 oraz z dnia 14 lutego 2017 r.,
sygn. akt KIO 261/17).
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sp
rawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami
oraz wyjaśnieniami, ofertę Odwołującego, a także zawiadomienie o odrzuceniu oferty
Odwołującego i unieważnieniu postępowania z dnia 20 października 2020 r.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowisko Odwołującego złożone
ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 20 listopada 2020 r.
Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego, tj.:
1.
ofertę Odwołującego złożoną w postępowaniu o udzielenie zamówienia znak: DOA-
IV.272.14.2020;
2.
informację o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 25 czerwca 2020 r. w ww.
postępowaniu;
3.
informację o wyborze najkorzystniejszej oferty po powtórzeniu oceny i badania ofert z dnia
1 lipca 2020 r. w ww. postępowaniu;
4. informację o wyborze najkorzystniejszej oferty po powtórzeniu oceny i badania ofert z dnia
31 lipca 2020
r. w ww. postępowaniu;
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z punktem 1. Formularza oferty: Cena jednostkowa robocizny (netto),
wszystkie narzuty i
ich wartość procentową jaka została przyjęta dla określenia ceny
ryczałtowej wykonawca miał podać wg wzoru: Wartość Rb ( zł), Koszty ogólne (Ko %),
Koszty pośrednie (Kp %) oraz Zysk (Z%). Zamawiający podał, że w/w dane mają być podane
cel
em wyceny zrealizowanych robót między innymi przy ewentualnym rozwiązaniu umowy.
Ww. postanowienia zostały powtórzone w punkcie 12. SIWZ zawierającym opis sposobu
obliczenia ceny.
Zgodnie z § 18 ust. 2 Istotnych Postanowień Umowy (IPU), w razie odstąpienia od
umowy Zamawiającemu przysługuje prawo obniżenia wynagrodzenia Wykonawcy o wartość
niezrealizowanych robót, a Wykonawca może żądać wynagrodzenia wyłącznie z tytułu
zrealizowanej części Umowy. Zgodnie natomiast z ust. 3, wartość niezrealizowanych robót
zostanie:
a) wyliczona opracowanym przez Zamawiającego, na podstawie pozycji z przedmiaru robót
będącego elementem dokumentacji przetargowej i stawki wyceny kosztorysowej
zastosowanej przez Wykonawcę, w oparciu o które wyliczył cenę oferty,
b) po zaakceptowaniu przez obie strony umowy, odjęta od wynagrodzenia Wykonawcy.
Odwołujący w formularzu ofertowym podał cenę łączną za całość zamówienia, tj.
2 889
270 zł brutto. Jednocześnie Wykonawca podał Wartość Rb – 896 000 zł, Koszty
ogólne – 58,9%, Koszty pośrednie – 58,9% oraz zysk – 15%.
W dniu 20 października 2020 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P
zp wskazując, że treść oferty w zakresie tabeli pt.:
„Cena jednostkowa robocizny, …” wypełnianej na druku oferty nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający wskazał, że z treści SIWZ
(tabela) wynik
ało, że wykonawcy mieli podać Cenę jednostkową robocizny wraz
z
dodatkowymi elementami celem wyceny zrealizowanych robót między innymi przy
ewentualnym rozwiązaniu umowy. Natomiast Wykonawca: Mazur Kolor Zakład Produkcyjny,
B. D.
, w kolumnie „Wartość Rb (zł)” podał wartość łączną tj.: 896.000,00 zł. Zamawiający
uzasadniał, że ze struktury formularza oferty wynika, iż pod pojęciem „cena jednostkowa
robocizny” i odpowiednio do tegoż opisu w tabeli: ”wartość Rb”, należało jednoznacznie
rozumieć wartość jednostkową tj. stawkę roboczogodziny. Świadczy o tym sam opis, o
którym mowa wyżej, zawarty w SIWZ oraz treści formularza ofertowego, jak również
wskazany pod tabelą cel jakiemu ma służyć zamieszczenie takich danych, tj. wycena
zrealizowanych robót między innymi przy ewentualnym rozwiązaniu umowy. Ceną
jednostkową jest cena ustalona za jednostkę określonego towaru (usługi), którego ilość lub
liczba jest wyrażana w jednostkach miar. Logicznym i jednoznacznym jest, iż mając na
uwadze cel zapisu w SIWZ
oraz treści oferty, Zamawiający wymagał ceny jednostkowej
roboczogodziny a nie jak to błędnie przyjął Wykonawca – cenę łączną, która temu celowi nie
służy. Żaden z pozostałych wykonawców nie miał w tej kwestii wątpliwości i prawidłowo
wyraził jednostkową wartość robocizny, podając stawkę roboczogodziny.
Ponadto Zamawiający przywołał brzmienie § 18 ust. 2 i 3 Istotnych Postanowień
Umowy (IPU) i wskazał, że ww. postanowienia jednoznacznie wskazują na sposób liczenia
prac niezrealizowanych. Liczy się je biorąc pod uwagę obmiar prac z przedmiaru
Zamawiającego oraz ceny jednostkowe tj. stawki roboczogodziny wraz z narzutami z wyceny
kosztorysowej Wykonawcy. Powyższy zapis wprost koresponduje z treścią ww. tabeli
w zakresie wskazania ceny jednostkowej robocizny tj. roboczogodziny. Podana przez
Wykonawcę całkowita wartość robocizny nie spełnia celu i nie służy wycenie prac
niezrealizowanych, zgodnie z istotnymi postanowieniami umowy.
Jednocześnie Zamawiający wskazał, że nie zachodzą przesłanki do poprawienia
ceny łącznej podanej w tabeli Odwołującego na cenę jednostkową wymaganą w SIWZ.
Zamawiający wskazał, że pomimo, iż przedmiotowa tabela (zawarta w ofercie pkt 2/.)
służy do rozliczeń dopiero po zawarciu umowy oraz nie podlega ocenie w kryteriach oceny
ofert, to jednak brak wskazania ceny jednostkowej, zgodnie z wymogami SIWZ, skutkuje
brakiem ostatecznej ceny umownej, a
równocześnie jest uchybieniem nieusuwalnym, co
w dalszej kolejności skutkuje odrzuceniem oferty.
Jednocześnie pismem z dnia 20 października 2020 r. Zamawiający zawiadomił
wykonawców o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp wskazując, że Zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, gdyż oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę,
którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a Zamawiający nie
może zwiększyć tej kwoty.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp polegający na
niezasadnym odrzuceniu oferty Odwołującego jako niezgodnej z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Zgodnie z utrwalonym już orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej, interpretacja ww. przepisu nakazuje odniesienie normy tego przepisu do
merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia, a także wymagań
postawionych przez zamawiającego w dokumentacji postępowania, w szczególności co do
za
kresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania
zamówienia (tak KIO w wyroku z dnia 24 stycznia 2017 r. sygn. akt: KIO 50/17). Innymi
słowy nie chodzi o rozważania w zakresie formy oferty, które z reguły także są zamieszczane
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ale dotyczące jej treści.
Osią sporu między Stronami postępowania odwoławczego była okoliczność, czy na
gruncie postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia wykonawca w tabeli
zawartej w pun
kcie 1. Formularza ofertowego w pozycji „Wartość Rb ( zł)” zobowiązany był
podać wartość roboczogodziny.
Odnosząc się do ww. zarzutu Izba wskazuje, iż wbrew twierdzeniom Zamawiającego
z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym w szczególności formularza
oferty,
nie wynikało w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości, że w tabeli zawartej
w punkcie 1. Formularza ofertowego wykonawca obowiązany był podać wartość czy też
stawkę jednej roboczogodziny. Zamawiający nie wskazał w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia co rozumie pod pojęciem „cena jednostkowa robocizny (netto)”,
a w szczególności jaką jednostkę miary należałoby przyjąć, aby uczynić zadość wymogom
Zamawiającego wyrażonym w specyfikacji. Owa jednostka miary nie wynika również
z nagłówka pierwszej kolumny tabeli zawartej w formularzu ofertowym o brzmieniu „Wartość
Rb (zł)”. Inaczej rzecz biorąc, Zamawiający w żadnym miejscu specyfikacji nie posłużył się
pojęciem roboczogodziny, czy też np. skrótem rg, rb/h. Izba wskazuje, iż wymóg podania
przez wykonawców w formularzu oferty stawki roboczogodziny pojawił się wprost dopiero
w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, którą Zamawiający uzasadniał błędnym
podaniem przez Wykonawcę wartości łącznej robocizny, podczas gdy Zamawiający
oczekiwał wskazania wartości jednostkowej, tj. stawki roboczogodziny. W tym miejscu Izba
zauważa, że Zamawiający nie zakwestionował w odpowiedzi na odwołanie przywołanych
przez Wykonawcę w odwołaniu definicji roboczogodziny oraz robocizny wskazując na inne
znaczenie obu pojęć.
Kolejno zauważyć należy, iż stanowiska Zamawiającego nie potwierdzają
postanowienia zawarte w
§ 18 ust. 2 i 3 IPU. W § 18 ust. 2 lit. a IPU Zamawiający wskazał,
że wartość niezrealizowanych robót zostanie wyliczona opracowanym przez Zamawiającego,
na podstawie pozycji z przedmiaru robót będącego elementem dokumentacji przetargowej
i stawki wyceny kosztorysowej zastosowanej przez Wykonawcę, w oparciu o które wyliczył
cenę oferty. Dostrzec zatem należy brak korelacji pojęciowej między użytym
w istotnych postanowieniach umowy określeniem „stawka wyceny kosztorysowej”
a pojęciami „cena jednostkowa robocizny netto” czy „wartość Rb”, którymi posłużył się
Zamawiający w formularzu oferty. Za nieprawidłowe Izba uznała stanowisko Zamawiającego
zawarte w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego zgodnie, z którym sposób liczenia
wartości niezrealizowanych robót miał nastąpić na podstawie obmiaru prac z przedmiaru
Zamawiającego oraz ceny jednostkowej, tj. stawki roboczogodziny wraz z narzutami
z wyceny kosztorysowej Wykonawcy.
Wbrew twierdzeniom Zamawiającego zawartym
w piśmie z dnia 20 października 2020 r. w § 18 ust. 2 lit. a IPU Zamawiający nie posłużył się
pojęciem ceny jednostkowej, czy też stawką roboczogodziny wraz z zarzutami,
a o
kreśleniem „stawka wyceny kosztorysowej zastosowana przez Wykonawcę”.
Podsumowując powyższy wywód referujący do użytej przez Zamawiającego w SIWZ
terminologii dotyczącej „ceny jednostkowej robocizny netto”, „wartości Rb” oraz „stawki
wyceny kosztorysowej” Izba stwierdza, iż postanowienia specyfikacji zostały sformułowane
w sposób nieprecyzyjny. Z ww. postanowień specyfikacji nie można w sposób niebudzący
wątpliwości wysnuć wniosku leżącego u podstaw decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego
jako niezgodnej
z treścią SIWZ, tj. że obowiązkiem wykonawcy było podanie w formularzu
ofertowym stawki roboczogodziny. Za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia
6 października 2015 r. sygn. akt: XXIII Ga 1341/15 wskazać należy, że: „Niejednoznacznej
treści SIWZ nie można interpretować na niekorzyść wykonawców. Z niejasnych
i niejednoznacznych postanowień SIWZ nie należy wyprowadzać negatywnych konsekwencji
dla wykonawców. Należy sformułować postulat, aby przy interpretowaniu postanowień
dokumentów przetargowych sporządzanych przez zamawiającego przyjmować wykładnię
względniejszą dla wykonawców usiłujących wypełnić tego typu postanowienia
i wynikające z nich wymagania. Ponadto ze względu na zasady ogólne ustawy wyrażone
w art. 7 Prawa zamówień publicznych interpretacja taka nie powinna prowadzić do
ograniczania konkurencji w postępowaniu, między innymi właśnie poprzez eliminację
wykonawców na podstawie niejasnych postanowień SIWZ.” Powyższy pogląd skład
orzekający Izby podziela i przyjmuje za własny.
Następnie Izba stwierdza, że nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, jakoby zapisy
SIWZ oraz cel, dla którego każdy wykonawca miał wypełnić tabelę znajdującą się
w formularzu ofertowym wskazywały jednoznacznie na to, iż w tabeli miał zostać podany
koszt roboczogodziny, bowiem
– jak uważał Zamawiający - wartość jednej roboczogodziny
jest niezbędna do rozliczenia robót niewykonanych w związku z np. ewentualnym
rozwiązaniem umowy. Słusznie twierdził Odwołujący, iż z uwagi na to, że w niniejszym
postępowaniu Zamawiający ustanowił wynagrodzenie ryczałtowe oraz nie żądał od
wykonawców złożenia kosztorysów ofertowych, Zamawiający nie będzie miał możliwości
ustalenia
stawki wyceny kosztorysowej, o której mowa w § 18 ust. 3 lit. a IPU mającej
stanowić podstawę rozliczeń między stronami umowy w sprawie zamówienia publicznego
w przypadku
rozwiązania umowy.
Izba wskazuje, iż gdyby nawet hipotetycznie przyjąć, że w tabeli zawartej
w formularzu ofertowym należało podać koszt jednej roboczogodziny, to i tak na podstawie
treści oferty Odwołującego, Zamawiający nie byłby w stanie w sposób prawidłowy ustalić
wartości robót niewykonanych z uwagi na to, że koszt robocizny ujęty w danej pozycji
kosztorysowej jest tylko jednym z elementów składowych. Oprócz kosztów robocizny
w pozycji kos
ztorysowej uwzględniane są w szczególności koszty materiałów budowlanych,
czy pracy sprzętu, a informacjami w powyższym zakresie Zamawiający nie dysponuje.
Zamawiający nie określił również w umowie w sprawie zamówienia publicznego żadnego
mechanizmu dotycz
ącego zasad rozliczenia kosztów materiałów budowlanych, czy pracy
sprzętu przyjętych przez wykonawcę do kalkulacji ceny. Za wykraczające poza
postanowienia specyfikacji Izba uznała stanowisko Zamawiającego, który twierdził, że
oczywistym jest branie pod uw
agę cen rynkowych materiałów, np. z baz cenowych
Sekocenbud.
Warto również dostrzec, że w przypadku części pozycji z przedmiaru robót
mającego stanowić podstawę do rozliczenia między stronami umowy zgodnie z treścią § 18
ust. 3 lit. a IPU, w kolumnie podst
awa podano „kalkulacja własna”, co też oznacza, że
Zamawiający nie ma wiedzy w zakresie przyjętych przez wykonawcę kosztów materiałów
czy
kosztów pracy.
Reasumując Izba stwierdza, że przewidziany przez Zamawiającego w § 18 ust. 2 i 3
IPU mechanizm rozliczenia za niewykonane roboty budowlane
uniemożliwiał wyliczenie
wartości robót niewykonanych zgodnie z § 18 ust. 3 IPU. Powyższy mechanizm oparty na
stawce wyceny kosztorysowej
nie korespondował z wynagrodzeniem ryczałtowym (wobec
braku
żądania kosztorysów), a w dodatku w zakresie części pozycji z przedmiaru robót jako
podstawę podano „kalkulacja własna” wykonawcy. Tym samym gdyby nawet przyjąć, że
w formularzu oferty należało podać stawkę roboczogodziny, to i tak Zamawiający nie
dysponowałby wystarczającym zakresem informacji niezbędnych do obliczenia wartości
robót niezrealizowanych przyjętych przez Wykonawcę do kalkulacji ceny.
W końcu Izba wskazuje, że nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, jakoby brak
wskazania przez Odwołującego w formularzu oferty ceny jednostkowej rozumianej przez
Zamawiającego jako stawka roboczogodziny, skutkował brakiem ostatecznej ceny umownej.
Stwierdzić należy, iż cena oferty Odwołującego wynika z formularza ofertowego i wynosi
2 889
270 zł brutto. Inną kwestią jest natomiast przyjęcie przez Zamawiającego jako
organizatora postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i profesjonalisty zasad
rozliczenia stron
w przypadku rozwiązania umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Bez wpływu na okoliczności niniejszej sprawy miała także argumentacja
Zamawiającego, iż mówiąc o stawce robocizny należy mieć na uwadze treść § 6 ust. 2
Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod
i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac
projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie
funkcjonalno-
użytkowym (Dz. U. z 2004 r, Nr 130, poz. 1389). Zamawiający pomija, że ww.
rozporządzenie stanowi podstawę dla ustalenia wartości zamówienia na roboty budowlane.
Zgodnie bowiem z § 1 ust. 1, rozporządzenie określa metody i podstawy sporządzania
kosztorysu inwestorskiego stanowiącego podstawę określenia wartości zamówienia na
roboty budowlane oraz metody i podstawy obliczania planowanych kosztów prac
projektowych i planowanych kosztów robót budowlanych stanowiących podstawę określenia
wartości zamówienia, którego przedmiotem jest zaprojektowanie i wykonanie robót
budowlanych.
Wziąwszy pod rozwagę powyższe, w szczególności nieścisłości specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w omówionym wyżej zakresie, jak również przewidziane przez
Zamawiającego wynagrodzenie ryczałtowe oraz oderwany od charakteru wynagrodzenia
mechanizm rozliczenia z wykonawcą za niewykonane roboty budowlane określony w § 18
IPU Izba uznała, iż brak było podstaw do stwierdzenia niezgodności oferty Odwołującego
z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Tym samym zarzut naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zasługiwał na uwzględnienie.
W konsekwencji powyższego potwierdził się zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy
Pzp polegający na niezasadnym unieważnieniu przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, jak również związany z ww. zarzutami – zarzut
naruszenia art. 7 ustawy Pzp.
Maj
ąc na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba
orzekła w formie wyroku, uwzględniając odwołanie. O kosztach Izba orzekła na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosowni
e do jego wyniku. Zgodnie zaś z § 3 pkt 1 i 2 lit. a
oraz
b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972 t.j.), Izba zasądziła od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu - na podstawie złożonych do
akt faktur -
stanowiące łącznie kwotę 23 867,29 zł.
Przewodniczący: ……………………………..
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania oraz odrzucenia oferty Odwołującego.
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Województwo Opolskie, Urząd
Marszałkowski Województwa Opolskiego i:
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(
słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
wykonawcę B. D. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Mazur Kolor
Zakład Produkcyjny B. D. tytułem wpisu od odwołania,
2
.2.
zasądza
od
Zamawiającego
–
Województwa
Opolskie
go,
Urzędu
Marszałkowskiego Województwa Opolskiego na rzecz Odwołującego –
wykonawcy B. D.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Mazur Kolor
Zakład Produkcyjny B. D. kwotę 23 867 zł 29 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące
osiemset sześćdziesiąt siedem złotych dwadzieścia dziewięć groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione
z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika oraz kosztów dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 2810/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Województwo Opolskie, Urząd Marszałkowski Województwa
Opolskiego
[dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na prace renowacyjne przy stolarce
okiennej i drzwiowej
(renowacja lub wymiana) w ramach realizacji projektu pn. „Śląsk bez
granic III-
zamki i pałace” w ramach Programu Interreg V-A Republika Czeska – Polska 2014
- 2020 (zamek w Mosznej) -
znak postępowania: DOA-IV.272.21.2020.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 24 czerwca 2020 r. pod numerem 2020/S 120-290924.
W dniu
29 października 2020 r. wykonawca B. D. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Mazur Kolor Zakład Produkcyjny B. D. [dalej „Odwołujący”] wniósł
odwołanie
zarz
ucając
Zamawiającemu
naruszenie
art.
7
ust.
1
i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, oraz w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp doszło do naruszenia art. 93 ust. 4 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie.
Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
2.
unieważnienia czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania przetargowego,
3.
dokonania ponownej oceny złożonych ofert,
4. dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
W
uzasadnieniu odwołania Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy,
w szczególności uzasadnienie faktyczne czynności odrzucenia oferty Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący uzasadniał, iż czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu jego
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp była nieprawidłowa. Wskazał, że w celu
wykazania chybionej argumentacji Zmawiającego dotyczącej rzekomej niezgodności treści
oferty z treścią SIWZ, należy dokonać w pierwszej kolejności wykładni zapisów formularza
ofertowego. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego, z literalnego brzmienia zapisu
umieszczonego w pkt 1 oferty tj.: „Cena jednostkowa robocizny(netto), wszystkie narzuty
i ich wartość procentową jak została przyjęta dla określenia ceny ryczałtowej..”, oraz z użycia
w kolumnie pierwszej tabeli sformułowania Wartość Rb (zł) wynika wprost, iż chodzi o koszty
całej robocizny. Jeżeli miałoby być inaczej, Zamawiający jako gospodarz postępowania,
który ustala jego reguły, użyłby odpowiednio sformułowania Cena jednostkowa
roboczogodziny...,
a w tabeli zawarł by wymóg wskazania Wartości Rbh (lub Rg lub Rbg).
Zamawiający konsekwentnie używa sformułowania robocizna i odpowiedniego skrótu Rb
a nie Rbh. Tylko taka interpretacja zawartych w formularzu cenowym zapisów jest
prawidłowa i nie powinna być podważana przez Zamawiającego.
Odwołujący wskazał, iż definicje obu pojęć oraz ich powszechne rozumienie
wskazują na ich różne znaczenie. Dla przykładu Odwołujący przytoczył definicje obu pojęć
pochodzące z równych źródeł.
Roboczogodzina to:
- to jednostka miary robocizny. Najbardziej poprawnie oznacza się ją skrótem rg., choć
dopuszczalne są również inne formy. Wyraża ona normę ilościową wykonania przez jednego
robotnika w czasie jednej godziny określonego zakresu robót (www. wikipedia. pl).
- godzina pracy jednego robotnika (Słownik języka polskiego pod red. W. Doroszewskiego,
https://sjp.pwn.pl/doroszewski/roboczogodzina;5490209.html)
Robocizna:
-
oznacza pracę włożoną w wykonanie określonej czynności lub przedmiotu. Pojęcie
robocizny, jej miara i wartościowanie, ma istotne znaczenie w kosztorysowaniu
i harmonogramowaniu zadań inwestycyjnych w wielu dziedzinach, przede wszystkim
w budownictw
ie, górnictwie, budowie okrętów, i innych, (www. wikipedia.pl)
- to praca włożona w wykonanie czegoś; też: koszt tej pracy (www. sjp. pwn. pl),
- to praca włożona w wykonanie czegoś; też: koszt tej pracy (Słownik języka polskiego,
L. Drobik, E. Sobol, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 2007),
- 1. robota (zwykle o pracy fizycznej) (...) 2. wynagrodzenie za pracę (zwykle robotnika)”
(mały Słownik języka polskiego pod red. S. Skorupki, H. Auderskiej, Z. Łempickiej, PWN,
Warszawa 1968).
Tak więc, wartość roboczogodziny to co innego niż wartość robocizny. Wartość
roboczogodziny to cena jednostkowa jednostki pracy danego pracownika przy danej robocie
w zależności od stopnia jej skomplikowania. Wartość robocizny zaś to cała wartość pracy
wszystkich pracowników z uwzględnieniem każdego rodzaju pracy. Z powyższego wynika, iż
Zamawiający używając sformułowania robocizna, wymagał od wykonawców wskazania
wartości całej robocizny.
W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty, Zamawiający posługuje się również
argumentem celowościowo systemowym. Twierdzi on, iż zapisy SIWZ oraz cel, dla którego
każdy wykonawca miał wypełnić tabelę znajdującą się w formularzu ofertowym, wskazują
wprost na to, iż w tabeli tej miał zostać wskazany koszt roboczogodziny. Również i ta
argumentacja nie z
najduje oparcia w faktach. Zamawiający powołując się na zapis
umieszczony w formularzu ofertowym tj.
„W/w dane mają być podane celem wyceny
zrealizowanych robót między innymi przy ewentualnym rozwiązaniu umowy”, oraz § 18 ust. 3
Istotnych Postanowień Umowy (IPU) w brzmieniu „wartość nierealizowanych robót zostanie
wyliczona na podstawie pozycji z przedmiaru robót i stawki wyceny kosztorysowej
zastosowanej przez
Wykonawcę” dowodzi, iż wartość jednej roboczogodziny jest niezbędna
do rozliczenia robót niewykonanych w związku z np. ewentualnym rozwiązaniem umowy.
Argumentacja ta jest zupełnie chybiona. Odwołujący zaznaczył, iż w przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający ustanowił wynagrodzenie o charakterze ryczałtowym oraz nie
żądał złożenia kosztorysów. W związku z tym faktem Zamawiający podpisując umowę
z wykonawcą, będzie znał tylko cenę ryczałtową całej oferty i wskazaną w formularzu
ofertowym wartość robocizny. Dlatego też sposób rozliczania robót niewykonanych,
określony w § 18 ust. 3 IPU, biorąc pod uwagę w jaki sposób zostało ukształtowane
wynagrodzenie oraz informacje jakie otrzymał Zamawiający wraz z ofertą, jest niemożliwy do
przeprowadzenia. Żaden wykonawca w złożonej ofercie nie składał kosztorysu ofertowego.
W związku z tym, Zamawiający nie będzie miał możliwości pozyskania stawki wyceny
kosztorysowej.
Z drugiej strony
nawet przy przyjęciu, iż Zamawiający ma rację, i należało
w formularzu ofertowym wskazać koszt jednej roboczogodziny, zastrzegając jednocześnie,
że jest to tylko wywód teoretyczny, Zamawiający i tak nie jest w stanie wyliczyć wartości
robót niewykonanych. Wartość jednej roboczogodziny, a co za tym idzie wyliczenie wartości
robocizny w danej pozycji roboty niewykonanej, to jest tylko częścią kosztów danej roboty.
Pozostałe koszty to głównie koszty materiałów i pracy sprzętu. Biorąc pod uwagę, że
w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie wymagał złożenia kosztorysów i nie
dysponuje takimi informacjami, nie jest on w stanie w oparciu tylko o stawkę roboczogodziny
wyliczyć wartości robót niewykonanych. Dla przykładu Odwołujący złożył ofertę netto
w wysokości 2 349 000,00 zł, w tym koszty robocizny to 896 000,00 zł netto. Reszta to
pozostałe koszty, (głównie materiały) oraz zysk 15%. Widać więc, że koszty robocizny to
mniej niż 50 % kosztów. Nie sposób również nie wspomnieć o wartości jednej
roboczogodziny w zależności od rodzaju roboty. W przedmiotowym zamówieniu do
wykonania będą np. prace związane z produkcją okien, renowacją okien, renowacją drzwi
czy odtworzeniem okien. Wartość roboczogodziny w każdej z tych robót jest inna ze względu
na stopień skomplikowania poszczególnych robót.
Na powyższą okoliczność, zwracał również uwagę wykonawca RENOVATIO, który
w piśmie z dnia 17 września 2020 r., informował Zamawiającego iż „W efekcie powyższego
w zamku są 3 różne rodzaje okien, albowiem zamek był rozbudowany w różnych okresach.
Co istotne część okien posiada zespolenie, stąd do każdego okna należy podejść
indywidualnie i każdorazowo dopasowywać sposób i metodę renowacji. Każdy element
poddan
y renowacji posiada indywidualny niepowtarzalny charakter”.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający swoje stanowisko w zakresie wagi informacji
dotyczącej wartości jednej roboczogodziny uzasadniał brzmieniem § 18 ust. 3 IPU.
Odwołujący zaznaczył, że w zamieszczonym przez Zamawiającego przedmiarze robót, do
którego odnosi się § 18 ust. 3 IPU, znajdują się pozycje, które w kolumnie Podstawa,
zawierają opis kalkulacja własna. Są to np. pozycje lp. 7, 24 - 27, 32, 33, 38, 44-47 i wiele
innych. Oznacza to, że Zamawiający w tych pozycjach nie podał żadnej podstawy, a co za
tym idzie, nie jest możliwe wyliczenie robót niewykonanych zgodnie z § 18 ust. 3 IPU, gdyż
Zamawiający nie posiada nie tylko kosztów materiałów, ale nie posiada również w tych
pozycjach również nakładów pracy (ilości roboczogodzin).
Odwołujący stwierdził, że interpretacja celowościowo systemowa zapisów
sformułowanych przez Zamawiającego wskazuje, iż w formularzu ofertowym należało
wskazać wartość całej robocizny. Wskazanie wartości jednej roboczogodziny jest bezcelowe,
gdyż nie może posłużyć do wyceny wartości robót ze względu na brak informacji
o pozostałych kosztach (głównie materiałów) oraz występowania pozycji z kalkulacją własną.
W związku z faktem, iż wartość roboczogodziny nie ma znaczenia w przedmiotowym
postępowaniu należy stwierdzić, iż nie mogło dojść do sprzeczności treści oferty
Odwołującego z treścią SIWZ.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający przewidział rozliczenia częściowe wykonanych
robót i ustalił sposób ich rozliczania. Zgodnie z § 13 ust. 3 i 4 oraz § 14 ust. 1 i 2 IPU,
Zamawiający w przypadku rozliczenia za część robót wykonanych, wartość faktur
częściowych winna być równa lub niższa niż procent zrealizowanych robót odebranych
protokołem częściowym. Biorąc pod uwagę sposób skonstruowania przedmiotowego
postępowania oraz treść przyszłej umowy, jest to jedyna możliwość rozliczenia robót
niewykonanych.
Nie sposób się również zgodzić ze stanowiskiem Zamawiającego, który
w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego twierdzi, iż nie jest możliwe wskazanie
ostatecznej ceny umowy. Jest to oczywisty błąd Zamawiającego, gdyż cena ta wynika
z formularza ofertowego i wynosi 2 889 270,00 zł brutto.
Wykonawca stwierdził, iż treść oferty Odwołującego jest zgodna z treścią SIWZ.
Użycie przez Zamawiającego w formularzu ofertowym sformułowania robocizna oraz sposób
skonstruowania umowy i sposobu jej rozliczania wskazują na prawidłowość twierdzeń
Odwołującego. Zamawiający dokonując czynności odrzucenia oferty Odwołującego naruszył
przepis art. 7 ust
. 1 i 3 ustawy Pzp, gdyż przedmiotowe postępowanie prowadzone jest
z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców a wskutek błędnych decyzji
Zamawiającego, nie zostało udzielone zamówienie wykonawcy, którego wybór byłby zgodny
z przepisami ustawy (ar
t. 7 ust. 3). Doszło również do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, poprzez jego bezpodstawne zastosowanie i w związku z tym Zamawiający naruszył
art. 93 ust. 4 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania, podczas gdy w przypadku
dokonania prawi
dłowych czynności Zamawiający musiał uznać ofertę Odwołującego za
najkorzystniejszą, co spowodowałoby brak wystąpienia przesłanki unieważnienia
postępowania.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 17 listopada 2020 r. wniósł
o oddalenie odw
ołania. Zamawiający przywołał uzasadnienie decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego. Dodatkowo Zamawiający stwierdził, że zarzuty ujęte w odwołaniu są
bezzasadne, a argumentacja Odwołującego się jest następczą próbą konwalidacji błędnej
czynności w przedmiocie wskazania jednostkowej stawki robocizny. Wykonawca, będący
profesjonalistą na rynku usług, stanowiących przedmiot zamówienia, obowiązanym do
należytego działania, winien wiedzieć, iż w ofercie należało wpisać wartość jednostkową
robocizny, tj. roboczo
godzinę. Nietrafiony jest także zarzut Odwołującego odnoszący się do
celu, któremu służyć ma podana stawka roboczogodziny. Jak słusznie zauważył Odwołujący,
Zamawiający nie żądał od wykonawców kosztorysów ofertowych. W związku z czym wskazał
mechanizm ewen
tualnych rozliczeń, biorąc pod uwagę między innymi podaną przez
wykonawców na etapie składania oferty - stawkę robocizny oraz inne zakładane elementy
jak np. zysk. Odnośnie kwestii braku danych dot. cen materiałów, oczywistym jest branie pod
uwagę cen rynkowych, np. z baz cenowych Sekocenbud.
Zamawiający wskazał, że wykonawca nie wyjaśnił w zasadzie, przyjmując reguły
logicznego myślenia oraz przepisy prawa powszechnie obowiązującego, dlaczego wpisał
wartość łączną robocizny, a nie - czego żądał wyraźnie Zamawiający - wartość jednostkową
robocizny.
Argumentacja wykonawcy (str. 7 odwołania), iż Zamawiający używając
sformułowania robocizna, wymagał od wykonawców wskazania wartości całej robocizny,
jest chybiona i nie poparta logicznym wywodem. Wszyscy oferenci
w postępowaniu poza
wyjątkiem Odwołującego, rozumieli zapis jednoznacznie, iż chodzi o jednostkową stawkę
netto robocizny. Błędu odwołującego się Zamawiający nie mógł zakwalifikować jako omyłki,
którą może poprawić Zamawiający samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności.
Zamawiający podniósł, że mówiąc o stawce robocizny należy mieć też na uwadze
treść § 6 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie
określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania
planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych
określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. z 2004 r, Nr 130, poz. 1389),
które to unormowanie wskazuje, co zawiera godzinowa stawka robocizny.
Po prz
eprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika
, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 29 października 2020 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba, na posiedzeniu niejawnym po wysłuchaniu stanowisk Odwołującego
i Przystępującego, nie dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcy P. T.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą RENOVATIO P. T. zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 2 listopada 2020 r. po stronie
Zamawiającego.
Zgodnie z art. 185 ust.
2 ustawy Pzp, wykonawca może zgłosić przystąpienie do
postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania,
wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci
papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego
kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Z ww. przepisu
wynika zatem, iż do postępowania odwoławczego może przystąpić tylko wykonawca. Z kolei
zgodnie z art. 2 pkt 11 ustawy Pzp, przez wykonawcę należy rozumieć osobę fizyczną,
osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która
ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę
w
sprawie zamówienia publicznego. Jak wskazano w wyroku Izby z dnia 8 lipca 2020 r. sygn.
akt: KIO 1053/20: „status wykonawcy wiąże się z czynnym uczestnictwem w kolejnych
etapach postępowania o udzielenie zamówienia, czy też z realizacją samego
zamówienia. Rozróżnić zatem należy w szczególności etap postępowania mający miejsce
pr
zed upływem terminu składania ofert, kiedy to status wykonawcy posiadać może
w zasadzie każdy podmiot, który jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia, od etapu
następującego po upływie terminu składania ofert, kiedy status wykonawcy przysługuje już
tylko
podmiotom, które złożyły ofertę w postępowaniu. Status wykonawcy traci także
podmiot, który został przez zamawiającego z postępowania wykluczony lub którego oferta
została odrzucona, a czynności te stały się ostateczne.”
Powyższa sytuacja miała miejsce w okolicznościach przedmiotowej sprawy, ponieważ
oferta wykonawcy P. T.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą RENOVATIO P.
T.
została odrzucona w dniu 20 października 2020 r. Ww. wykonawca nie skorzystał ze
środków ochrony prawnej i nie wzruszył powyższej czynności Zamawiającego, co zostało
przyznane przez W
ykonawcę w toku posiedzenia przed Izbą. Tym samym podmiot ten
pozbawił się statusu wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
na obecnym jego etapie, co przekłada się także na nieskuteczność zgłoszonego
przystąpienia do postępowania odwoławczego, którego przedmiotem jest kwestionowanie
czynności odrzucenia oferty jego konkurenta (podobnie wypowiedziała się Izba m.in. w
wyrokach z dnia 31 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1792/15 oraz z dnia 14 lutego 2017 r.,
sygn. akt KIO 261/17).
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sp
rawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami
oraz wyjaśnieniami, ofertę Odwołującego, a także zawiadomienie o odrzuceniu oferty
Odwołującego i unieważnieniu postępowania z dnia 20 października 2020 r.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowisko Odwołującego złożone
ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 20 listopada 2020 r.
Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego, tj.:
1.
ofertę Odwołującego złożoną w postępowaniu o udzielenie zamówienia znak: DOA-
IV.272.14.2020;
2.
informację o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 25 czerwca 2020 r. w ww.
postępowaniu;
3.
informację o wyborze najkorzystniejszej oferty po powtórzeniu oceny i badania ofert z dnia
1 lipca 2020 r. w ww. postępowaniu;
4. informację o wyborze najkorzystniejszej oferty po powtórzeniu oceny i badania ofert z dnia
31 lipca 2020
r. w ww. postępowaniu;
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z punktem 1. Formularza oferty: Cena jednostkowa robocizny (netto),
wszystkie narzuty i
ich wartość procentową jaka została przyjęta dla określenia ceny
ryczałtowej wykonawca miał podać wg wzoru: Wartość Rb ( zł), Koszty ogólne (Ko %),
Koszty pośrednie (Kp %) oraz Zysk (Z%). Zamawiający podał, że w/w dane mają być podane
cel
em wyceny zrealizowanych robót między innymi przy ewentualnym rozwiązaniu umowy.
Ww. postanowienia zostały powtórzone w punkcie 12. SIWZ zawierającym opis sposobu
obliczenia ceny.
Zgodnie z § 18 ust. 2 Istotnych Postanowień Umowy (IPU), w razie odstąpienia od
umowy Zamawiającemu przysługuje prawo obniżenia wynagrodzenia Wykonawcy o wartość
niezrealizowanych robót, a Wykonawca może żądać wynagrodzenia wyłącznie z tytułu
zrealizowanej części Umowy. Zgodnie natomiast z ust. 3, wartość niezrealizowanych robót
zostanie:
a) wyliczona opracowanym przez Zamawiającego, na podstawie pozycji z przedmiaru robót
będącego elementem dokumentacji przetargowej i stawki wyceny kosztorysowej
zastosowanej przez Wykonawcę, w oparciu o które wyliczył cenę oferty,
b) po zaakceptowaniu przez obie strony umowy, odjęta od wynagrodzenia Wykonawcy.
Odwołujący w formularzu ofertowym podał cenę łączną za całość zamówienia, tj.
2 889
270 zł brutto. Jednocześnie Wykonawca podał Wartość Rb – 896 000 zł, Koszty
ogólne – 58,9%, Koszty pośrednie – 58,9% oraz zysk – 15%.
W dniu 20 października 2020 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P
zp wskazując, że treść oferty w zakresie tabeli pt.:
„Cena jednostkowa robocizny, …” wypełnianej na druku oferty nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający wskazał, że z treści SIWZ
(tabela) wynik
ało, że wykonawcy mieli podać Cenę jednostkową robocizny wraz
z
dodatkowymi elementami celem wyceny zrealizowanych robót między innymi przy
ewentualnym rozwiązaniu umowy. Natomiast Wykonawca: Mazur Kolor Zakład Produkcyjny,
B. D.
, w kolumnie „Wartość Rb (zł)” podał wartość łączną tj.: 896.000,00 zł. Zamawiający
uzasadniał, że ze struktury formularza oferty wynika, iż pod pojęciem „cena jednostkowa
robocizny” i odpowiednio do tegoż opisu w tabeli: ”wartość Rb”, należało jednoznacznie
rozumieć wartość jednostkową tj. stawkę roboczogodziny. Świadczy o tym sam opis, o
którym mowa wyżej, zawarty w SIWZ oraz treści formularza ofertowego, jak również
wskazany pod tabelą cel jakiemu ma służyć zamieszczenie takich danych, tj. wycena
zrealizowanych robót między innymi przy ewentualnym rozwiązaniu umowy. Ceną
jednostkową jest cena ustalona za jednostkę określonego towaru (usługi), którego ilość lub
liczba jest wyrażana w jednostkach miar. Logicznym i jednoznacznym jest, iż mając na
uwadze cel zapisu w SIWZ
oraz treści oferty, Zamawiający wymagał ceny jednostkowej
roboczogodziny a nie jak to błędnie przyjął Wykonawca – cenę łączną, która temu celowi nie
służy. Żaden z pozostałych wykonawców nie miał w tej kwestii wątpliwości i prawidłowo
wyraził jednostkową wartość robocizny, podając stawkę roboczogodziny.
Ponadto Zamawiający przywołał brzmienie § 18 ust. 2 i 3 Istotnych Postanowień
Umowy (IPU) i wskazał, że ww. postanowienia jednoznacznie wskazują na sposób liczenia
prac niezrealizowanych. Liczy się je biorąc pod uwagę obmiar prac z przedmiaru
Zamawiającego oraz ceny jednostkowe tj. stawki roboczogodziny wraz z narzutami z wyceny
kosztorysowej Wykonawcy. Powyższy zapis wprost koresponduje z treścią ww. tabeli
w zakresie wskazania ceny jednostkowej robocizny tj. roboczogodziny. Podana przez
Wykonawcę całkowita wartość robocizny nie spełnia celu i nie służy wycenie prac
niezrealizowanych, zgodnie z istotnymi postanowieniami umowy.
Jednocześnie Zamawiający wskazał, że nie zachodzą przesłanki do poprawienia
ceny łącznej podanej w tabeli Odwołującego na cenę jednostkową wymaganą w SIWZ.
Zamawiający wskazał, że pomimo, iż przedmiotowa tabela (zawarta w ofercie pkt 2/.)
służy do rozliczeń dopiero po zawarciu umowy oraz nie podlega ocenie w kryteriach oceny
ofert, to jednak brak wskazania ceny jednostkowej, zgodnie z wymogami SIWZ, skutkuje
brakiem ostatecznej ceny umownej, a
równocześnie jest uchybieniem nieusuwalnym, co
w dalszej kolejności skutkuje odrzuceniem oferty.
Jednocześnie pismem z dnia 20 października 2020 r. Zamawiający zawiadomił
wykonawców o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp wskazując, że Zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, gdyż oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę,
którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a Zamawiający nie
może zwiększyć tej kwoty.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp polegający na
niezasadnym odrzuceniu oferty Odwołującego jako niezgodnej z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Zgodnie z utrwalonym już orzecznictwem Krajowej Izby
Odwoławczej, interpretacja ww. przepisu nakazuje odniesienie normy tego przepisu do
merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia, a także wymagań
postawionych przez zamawiającego w dokumentacji postępowania, w szczególności co do
za
kresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania
zamówienia (tak KIO w wyroku z dnia 24 stycznia 2017 r. sygn. akt: KIO 50/17). Innymi
słowy nie chodzi o rozważania w zakresie formy oferty, które z reguły także są zamieszczane
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ale dotyczące jej treści.
Osią sporu między Stronami postępowania odwoławczego była okoliczność, czy na
gruncie postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia wykonawca w tabeli
zawartej w pun
kcie 1. Formularza ofertowego w pozycji „Wartość Rb ( zł)” zobowiązany był
podać wartość roboczogodziny.
Odnosząc się do ww. zarzutu Izba wskazuje, iż wbrew twierdzeniom Zamawiającego
z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym w szczególności formularza
oferty,
nie wynikało w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości, że w tabeli zawartej
w punkcie 1. Formularza ofertowego wykonawca obowiązany był podać wartość czy też
stawkę jednej roboczogodziny. Zamawiający nie wskazał w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia co rozumie pod pojęciem „cena jednostkowa robocizny (netto)”,
a w szczególności jaką jednostkę miary należałoby przyjąć, aby uczynić zadość wymogom
Zamawiającego wyrażonym w specyfikacji. Owa jednostka miary nie wynika również
z nagłówka pierwszej kolumny tabeli zawartej w formularzu ofertowym o brzmieniu „Wartość
Rb (zł)”. Inaczej rzecz biorąc, Zamawiający w żadnym miejscu specyfikacji nie posłużył się
pojęciem roboczogodziny, czy też np. skrótem rg, rb/h. Izba wskazuje, iż wymóg podania
przez wykonawców w formularzu oferty stawki roboczogodziny pojawił się wprost dopiero
w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, którą Zamawiający uzasadniał błędnym
podaniem przez Wykonawcę wartości łącznej robocizny, podczas gdy Zamawiający
oczekiwał wskazania wartości jednostkowej, tj. stawki roboczogodziny. W tym miejscu Izba
zauważa, że Zamawiający nie zakwestionował w odpowiedzi na odwołanie przywołanych
przez Wykonawcę w odwołaniu definicji roboczogodziny oraz robocizny wskazując na inne
znaczenie obu pojęć.
Kolejno zauważyć należy, iż stanowiska Zamawiającego nie potwierdzają
postanowienia zawarte w
§ 18 ust. 2 i 3 IPU. W § 18 ust. 2 lit. a IPU Zamawiający wskazał,
że wartość niezrealizowanych robót zostanie wyliczona opracowanym przez Zamawiającego,
na podstawie pozycji z przedmiaru robót będącego elementem dokumentacji przetargowej
i stawki wyceny kosztorysowej zastosowanej przez Wykonawcę, w oparciu o które wyliczył
cenę oferty. Dostrzec zatem należy brak korelacji pojęciowej między użytym
w istotnych postanowieniach umowy określeniem „stawka wyceny kosztorysowej”
a pojęciami „cena jednostkowa robocizny netto” czy „wartość Rb”, którymi posłużył się
Zamawiający w formularzu oferty. Za nieprawidłowe Izba uznała stanowisko Zamawiającego
zawarte w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego zgodnie, z którym sposób liczenia
wartości niezrealizowanych robót miał nastąpić na podstawie obmiaru prac z przedmiaru
Zamawiającego oraz ceny jednostkowej, tj. stawki roboczogodziny wraz z narzutami
z wyceny kosztorysowej Wykonawcy.
Wbrew twierdzeniom Zamawiającego zawartym
w piśmie z dnia 20 października 2020 r. w § 18 ust. 2 lit. a IPU Zamawiający nie posłużył się
pojęciem ceny jednostkowej, czy też stawką roboczogodziny wraz z zarzutami,
a o
kreśleniem „stawka wyceny kosztorysowej zastosowana przez Wykonawcę”.
Podsumowując powyższy wywód referujący do użytej przez Zamawiającego w SIWZ
terminologii dotyczącej „ceny jednostkowej robocizny netto”, „wartości Rb” oraz „stawki
wyceny kosztorysowej” Izba stwierdza, iż postanowienia specyfikacji zostały sformułowane
w sposób nieprecyzyjny. Z ww. postanowień specyfikacji nie można w sposób niebudzący
wątpliwości wysnuć wniosku leżącego u podstaw decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego
jako niezgodnej
z treścią SIWZ, tj. że obowiązkiem wykonawcy było podanie w formularzu
ofertowym stawki roboczogodziny. Za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia
6 października 2015 r. sygn. akt: XXIII Ga 1341/15 wskazać należy, że: „Niejednoznacznej
treści SIWZ nie można interpretować na niekorzyść wykonawców. Z niejasnych
i niejednoznacznych postanowień SIWZ nie należy wyprowadzać negatywnych konsekwencji
dla wykonawców. Należy sformułować postulat, aby przy interpretowaniu postanowień
dokumentów przetargowych sporządzanych przez zamawiającego przyjmować wykładnię
względniejszą dla wykonawców usiłujących wypełnić tego typu postanowienia
i wynikające z nich wymagania. Ponadto ze względu na zasady ogólne ustawy wyrażone
w art. 7 Prawa zamówień publicznych interpretacja taka nie powinna prowadzić do
ograniczania konkurencji w postępowaniu, między innymi właśnie poprzez eliminację
wykonawców na podstawie niejasnych postanowień SIWZ.” Powyższy pogląd skład
orzekający Izby podziela i przyjmuje za własny.
Następnie Izba stwierdza, że nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, jakoby zapisy
SIWZ oraz cel, dla którego każdy wykonawca miał wypełnić tabelę znajdującą się
w formularzu ofertowym wskazywały jednoznacznie na to, iż w tabeli miał zostać podany
koszt roboczogodziny, bowiem
– jak uważał Zamawiający - wartość jednej roboczogodziny
jest niezbędna do rozliczenia robót niewykonanych w związku z np. ewentualnym
rozwiązaniem umowy. Słusznie twierdził Odwołujący, iż z uwagi na to, że w niniejszym
postępowaniu Zamawiający ustanowił wynagrodzenie ryczałtowe oraz nie żądał od
wykonawców złożenia kosztorysów ofertowych, Zamawiający nie będzie miał możliwości
ustalenia
stawki wyceny kosztorysowej, o której mowa w § 18 ust. 3 lit. a IPU mającej
stanowić podstawę rozliczeń między stronami umowy w sprawie zamówienia publicznego
w przypadku
rozwiązania umowy.
Izba wskazuje, iż gdyby nawet hipotetycznie przyjąć, że w tabeli zawartej
w formularzu ofertowym należało podać koszt jednej roboczogodziny, to i tak na podstawie
treści oferty Odwołującego, Zamawiający nie byłby w stanie w sposób prawidłowy ustalić
wartości robót niewykonanych z uwagi na to, że koszt robocizny ujęty w danej pozycji
kosztorysowej jest tylko jednym z elementów składowych. Oprócz kosztów robocizny
w pozycji kos
ztorysowej uwzględniane są w szczególności koszty materiałów budowlanych,
czy pracy sprzętu, a informacjami w powyższym zakresie Zamawiający nie dysponuje.
Zamawiający nie określił również w umowie w sprawie zamówienia publicznego żadnego
mechanizmu dotycz
ącego zasad rozliczenia kosztów materiałów budowlanych, czy pracy
sprzętu przyjętych przez wykonawcę do kalkulacji ceny. Za wykraczające poza
postanowienia specyfikacji Izba uznała stanowisko Zamawiającego, który twierdził, że
oczywistym jest branie pod uw
agę cen rynkowych materiałów, np. z baz cenowych
Sekocenbud.
Warto również dostrzec, że w przypadku części pozycji z przedmiaru robót
mającego stanowić podstawę do rozliczenia między stronami umowy zgodnie z treścią § 18
ust. 3 lit. a IPU, w kolumnie podst
awa podano „kalkulacja własna”, co też oznacza, że
Zamawiający nie ma wiedzy w zakresie przyjętych przez wykonawcę kosztów materiałów
czy
kosztów pracy.
Reasumując Izba stwierdza, że przewidziany przez Zamawiającego w § 18 ust. 2 i 3
IPU mechanizm rozliczenia za niewykonane roboty budowlane
uniemożliwiał wyliczenie
wartości robót niewykonanych zgodnie z § 18 ust. 3 IPU. Powyższy mechanizm oparty na
stawce wyceny kosztorysowej
nie korespondował z wynagrodzeniem ryczałtowym (wobec
braku
żądania kosztorysów), a w dodatku w zakresie części pozycji z przedmiaru robót jako
podstawę podano „kalkulacja własna” wykonawcy. Tym samym gdyby nawet przyjąć, że
w formularzu oferty należało podać stawkę roboczogodziny, to i tak Zamawiający nie
dysponowałby wystarczającym zakresem informacji niezbędnych do obliczenia wartości
robót niezrealizowanych przyjętych przez Wykonawcę do kalkulacji ceny.
W końcu Izba wskazuje, że nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, jakoby brak
wskazania przez Odwołującego w formularzu oferty ceny jednostkowej rozumianej przez
Zamawiającego jako stawka roboczogodziny, skutkował brakiem ostatecznej ceny umownej.
Stwierdzić należy, iż cena oferty Odwołującego wynika z formularza ofertowego i wynosi
2 889
270 zł brutto. Inną kwestią jest natomiast przyjęcie przez Zamawiającego jako
organizatora postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i profesjonalisty zasad
rozliczenia stron
w przypadku rozwiązania umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Bez wpływu na okoliczności niniejszej sprawy miała także argumentacja
Zamawiającego, iż mówiąc o stawce robocizny należy mieć na uwadze treść § 6 ust. 2
Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod
i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac
projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie
funkcjonalno-
użytkowym (Dz. U. z 2004 r, Nr 130, poz. 1389). Zamawiający pomija, że ww.
rozporządzenie stanowi podstawę dla ustalenia wartości zamówienia na roboty budowlane.
Zgodnie bowiem z § 1 ust. 1, rozporządzenie określa metody i podstawy sporządzania
kosztorysu inwestorskiego stanowiącego podstawę określenia wartości zamówienia na
roboty budowlane oraz metody i podstawy obliczania planowanych kosztów prac
projektowych i planowanych kosztów robót budowlanych stanowiących podstawę określenia
wartości zamówienia, którego przedmiotem jest zaprojektowanie i wykonanie robót
budowlanych.
Wziąwszy pod rozwagę powyższe, w szczególności nieścisłości specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w omówionym wyżej zakresie, jak również przewidziane przez
Zamawiającego wynagrodzenie ryczałtowe oraz oderwany od charakteru wynagrodzenia
mechanizm rozliczenia z wykonawcą za niewykonane roboty budowlane określony w § 18
IPU Izba uznała, iż brak było podstaw do stwierdzenia niezgodności oferty Odwołującego
z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Tym samym zarzut naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zasługiwał na uwzględnienie.
W konsekwencji powyższego potwierdził się zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy
Pzp polegający na niezasadnym unieważnieniu przedmiotowego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, jak również związany z ww. zarzutami – zarzut
naruszenia art. 7 ustawy Pzp.
Maj
ąc na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba
orzekła w formie wyroku, uwzględniając odwołanie. O kosztach Izba orzekła na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosowni
e do jego wyniku. Zgodnie zaś z § 3 pkt 1 i 2 lit. a
oraz
b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972 t.j.), Izba zasądziła od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu - na podstawie złożonych do
akt faktur -
stanowiące łącznie kwotę 23 867,29 zł.
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
- Sygn. akt KIO 2642/20, KIO 2649/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 2648/20 z dnia 2020-12-14
- Sygn. akt KIO 3085/20 z dnia 2020-12-07
