KIO 2772/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Poprawa Protokolant: Piotr Kur

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 listopada 2020 roku w
Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 października 2020 roku przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „Portal” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Gdańsku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Komendę Portu
Wojennego Gdynia z siedzibą w Gdyni

przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Samfix-Papier G. B., D. B. Spółka
jawna z siedzibą w Gdańsku zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie za
mawiającego

orzeka:

1. umarza
odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa
zamówień publicznych w zakresie pozycji 46, 49 i 21 Opisu oferowanego asortymentu;

2.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Komendzie Portu Wojennego w Gdyni
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania
i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe
Samfix-Papier G. B., D. B.
Spółka jawna z siedzibą w Gdańsku na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych;

3.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę wnoszącego sprzeciw Przedsiębiorstwo
Handlowo-
Usługowe Samfix-Papier G. B., D. B. Spółka jawna z siedzibą w Gdańsku i:

3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem

wpisu od odwołania;

3.2.
zasądza od wykonawcy wnoszącego sprzeciw Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe
Samfix-Papier G. B., D. B.
Spółka jawna z siedzibą w Gdańsku na rzecz odwołującego
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w ter
minie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w
Gdańsku.

Przewodniczący: ……………………………….………

Sygn. akt: KIO 2772/20

Uzasadnienie

Zamawiający - Komenda Portu Wojennego w Gdyni prowadzi postępowanie o udzielenia
zamówienia publicznego pn. „Dostawa artykułów biurowych z podziałem na 5 części" w zakresie
Części nr 1 - Artykuły biurowe, Nr sprawy: 15/KPW/SZKOL/2020, zwane dalej Postępowaniem.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych o wartości szacunkowej powyżej
kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U
. z 2019 poz. 1843 ze zm.) zwanej dalej „Pzp” lub „ustawa”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia
13 lutego 2020 r. pod numerem: Nr pozycji: 2020/S 031-071921.
W dniu 26
października 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
odwołanie przez wykonawcę P.H.U. Portal Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, zwanego dalej
Odwołującym, od czynności Zamawiającego w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 7 ust 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PHU
,,SAMFIX-
PAPIER” G.B., D.B. Spółka Jawna ul. Miałki Szlak 52 i wybrania jej w dniu
16.10.2020r jako najkorzystniej pomimo, że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, w zakresie dotyczącym zaoferowanego przedmiotu
zamówienia.
2)
naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust 1 Pzp poprzez błędny wybór oferty
niebędącej najkorzystniejszą zgodnie z kryteriami oceny ofert w SIWZ.

Wobec powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o:
1) u
względnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty z dnia 16-10-2020 r.
jako obarczonej wadą mająca wpływ na wynik
postępowania
2) p
owtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3) odrzucenie oferty wykonawcy
: PHU „SAMFIX-PAPIER” G. B., D. B. Spółka Jawna ul. Miałki
Szlak 52 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,

4) d
okonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,

5) o
bciążenie Zamawiającego kosztami postępowania zgodnie ze wykazem przedstawionym
podczas rozprawy.

Odwołujący wskazał, iż posiada interes we wniesieniu odwołania. Zamawiający prowadzi
postępowanie z zastosowaniem procedury odwróconej. Zgodnie z informacją zawartą w dziale VI.5

SIWZ,
Zamawiający będzie stosował procedurę wynikającą z art. 24 aa ustawy Pzp tj. w pierwszej
kolejności dokona oceny ofert, a następnie zbada, czy wykonawca którego oferta została oceniona
jako najkorzystniejsza, nie pod
lega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.
W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przywołanych. powyżej przepisów ustawy Pzp interes
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznaje uszczerbku a skutkiem jest pozbawienie
Odwołującego możliwości realizacji zamówienia na rzecz Zamawiającego, utracenie korzyści
z zawarcia umowy w sytuacji, gdy dokonano wyboru jako najkorzystniejszej oferty
, której treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie dotyczącym
zaofe
rowanego przedmiotu zamówienia i winna być odrzucona. Oferta wnoszącego odwołanie
winna być najwyżej oceniona jako najkorzystniejsza, spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Oferta Odwołującego jest druga w rankingu ofert, zgodnie z rankingiem ofert zawartym w treści
zawiadomienia z dn.
16.10.2020r o rozstrzygnięciu postępowania przy trzech złożonych
w postępowaniu dla Części nr 1 ofertach. W sytuacji odrzucenia złożonej oferty wykonawcy: PHD
„Samfix-Papier” G. B., D. B. Spółka Jawna ul. Miałki Szlak, kolejną ważną ofertą będzie oferta
Odwołującego.

W uzasadnieniu odwołania został przedstawiony następujący stan faktyczny.
Przedmiotem zamówienia jest sukcesywna dostawa : cześć 1 materiałów biurowych, dla Komendy
Portu Wojennego Gdynia. W
postępowaniu złożono 3 oferty (jedna z ofert została odrzucona
wcześniej), wśród których oferta Odwołującego jest na drugim miejscu wg kryteriów przyjętych
w postępowaniu, zgodnie z rankingiem ofert zawartym w treści zawiadomienia z dn. 16.10.2020 r.
o rozstrz
ygnięciu postępowania dla Części nr 1.

Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego przedstawionym
w ww. zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej.

Odnośnie naruszenia Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - dotyczy części 1. materiałów biurowych,

Zgodnie z działem VI pkt 6.3 ppkt. a SIWZ Zamawiający wymagał od wykonawcy najwyżej
ocenionego, na etapie przed udzieleniem zamówienia, złożenia następującego dokumentu, cyt,:
„6.3 W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone przez
Zamawiającego:
a) opis oferowanego asortymentu (w formie tabelarycznego zestawienia dla pozycji
asortymentowych wybranych przez zamawiającego tj. pozycji, w opisie których - w
formularzu oferty-
zamawiający wskazał znak towarowy lub nazwę producenta); opis będzie
opracowany na wzorze przekazanym przez zamawiającego wraz z wezwaniem i będzie
potwierdzał pełną zgodność proponowanego asortymentu z wymogami SIWZ; Wykonawca
wypełnia kolumnę nr 3 (oferowany asortyment) wykazu oferowanego produktu tylko w

pozycjach, w których Wykonawca oferuje produkt równoważny (tj. inny niż opisany znakiem
towarowym lub nazwą producenta w formularzu oferty). Na potwierdzenie równoważności,
Zamawiający może żądać próbek oferowanych produktów równoważnych. Wykonawca, na
wezwanie Zamawiającego, udostępni proponowane produkty (próbki), w celu potwierdzenia
zgodności oferowanego asortymentu z wymaganiami Zamawiającego.”

W oparciu o takie wymagania Zamawiający wezwał wykonawcę: PHU „SAMFIX-PAPIER”
G. B. D. B.
Spółka Jawna do złożenia dokumentów przedmiotowych według załącznika nr 2- tabeli
zgodnie z którą obowiązkiem wykonawcy było podanie informacji w zakresie: .oferowany
asortyment” w kolumnie nr 3.

1. Zgodnie z SIWZ (poz.nr 63) w zakresie opisu przedmiotu z
amówienia, w odniesieniu do poz.
46 załącznika nr 2 Zamawiający określił następujące wymagania: „ Grzbiety wsuwane
plastikowe, 3 mm,
o formacie A4, zaokrąglone końce ułatwiające wkładanie dokumentów, ilość
oprawianych kartek do 30 szt., grzbiet listwy półokrągły, op. 50 szt. np. LEITZ, OPUS czarne”

P
rodukt zaoferowany przez Wykonawcę PHU Samfix - Papier to: „Producent: FELLOWES, Nazwa
produktu: Grzbiety wsuwane A4/3mm, do 30 kartek, czarne RELIDO a'50. 5383001”.

Takim oświadczeniem Wykonawca wprowadza w błąd Zamawiającego, bowiem grzbiety
zaoferowane o nr katalogowym 5383001 producenta FELLOWES mają inne parametry niż wskazał
wykonawca w załączniku nr 2.

Zgodnie z opisem producenta, zamieszczonym na swojej stronie internetowej
https://fellowes.pl

listwy RELIDO o nr katalogowym 5383001 mają rozmiar 3-6mm, a więc mają
grzbiet 6mm
co nie spełnia wymagań Zamawiającego. Zamawiający w opisie przedmiotu
zamówienia wymagał szerokość grzbietu 3mm. Również zaoferowanie innej szerokości grzbietu
sprawia dodatkowo iż nie spełnia wymogu SIWZ w zakresie wymaganej ilości kartek do oprawy.

Szerokość grzbietów Zamawiający rozgraniczył w postępowaniu w formularzu rzeczowo cenowym:
„ kalkulacja ceny ofertowej”:
- w pozycji nr 63
(załącznik nr 2 to jest poz. 46) wymagał szerokości grzbietu 3mm, ilość
oprawianych kartek 30 szt.
-
w pozycji nr 64 (załącznik nr 2 to jest poz. 47) wymagał szerokości grzbietu 6mm, ilość
oprawianych kartek 60 szt.,
a to oznacza
, że przedmiot zamówienia opisany w pozycji nr 46 załącznika nr 2 m dla
Zamawiającego istotne znaczenie. W konsekwencji treść oferty nie jest zgodna z treścią SIWZ.

2.
Zgodnie z SIWZ (poz.nr 64) w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w odniesieniu
do poz. 47
załącznika nr 2 Zamawiający określił następujące wymagania:
„Grzbiety wsuwane plastikowe, 6 mm, o formacie A4, zaokrąglone końce ułatwiające
wkładanie dokumentów, ilość oprawianych kartek do 60 szt., grzbiet listwy półokrągły, op. 50
szt. np. LEITZ , OPUS niebieskie„.

Produkt zaofe
rowany przez Wykonawcę PHU Samfix - Papier to: „Producent: OPUS Sp. z o.o.
Nazwa produktu: Grzbiety wsuwane O.SLIDE OVAL A4/6 mm, do 60 kartek, niebieskie a'50
” .

Takim oświadczeniem Wykonawca wprowadza w błąd Zamawiającego, bowiem zgodnie z kartą
produkt
u producenta wskazane grzbiety oprawiają jedynie do 25 kartek. Nie spełnia oczekiwań
Zamawiającego. Zamawiający wymaga oprawy do 60 kartek. Treść oferty nie odpowiada treści
SIWZ. Potwierdzeniem parametrów jest poniżej załączona karta katalogowa zaoferowanego
produktu ze stron internetowych producenta.

3.
Zgodnie z SIWZ (poz.nr 66) w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w odniesieniu do poz.
49 załącznika nr 2 Zamawiający określił następujące wymagania:
„Grzbiety wsuwane plastikowe, 15 mm o formacie A4, zaokrąglone końce ułatwiające
wkładanie dokumentów, ilość oprawianych kartek do 150. grzbiet listwy półokrągły, op. 25 szt.
np. LEiTZ Czarne."

P
rodukt zaoferowany przez Wykonawcę PHU Samfix - Papier to: ..Producent; LEITZ Nazwa
produktu: Grzbiety wsuwane A4/15 mm, do 130 kartek, czarny LEITZ a'25
.”

Zamawiający wymagał grzbietu do oprawy 150 kartek, natomiast Wykonawca PHU Samfix - Papier
zaoferował jednoznacznie grzbiety do oprawy 130 kartek (oświadczył w załączniku nr 2 poz. 49)
W konsekwencji treść oferty nie jest zgodna z treścią SIWZ.

4.
Zgodnie z SIWZ (poz. nr 1
5) w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w odniesieniu
do poz. Nr 13 załącznika nr 2 Zamawiający określił następujące wymagania: „Długopis
automatyczny żelowy z wymiennym wkładem, szybkoschnącym atramentem żelowym
odpornym na działanie wody i promieni UV, profilowany klips, gumowa rękojeść
z antypoślizgowym żłobieniami w kolorze żelu, prześwitująca obudowa w kolorze żelu
pozwalająca kontrolować zużycie wkładu, automat w kolorze obudowy, końcówka w kolorze
obudowy, średnica kulki 0,7 mm, grubość linii pisania 0,33-0,35 mm, długość linii pisania do
670 m. spełniająca normy ISO 9001 i EN71, np. PENAC FX-7, PENTEL kolor żelu niebieski"

Produkt zaoferowany przez Wyko
nawcę PHU Samfix - Papier to: ”Producent: PENTEL

Nazwa produktu: DŁUGOPIS PENTEL - BL107C NIEBIESKI".

Zamawiający wymagał: długość linii pisania do 670m, natomiast Wykonawca PHU Samfix - Papier
zaoferował : długopis PENTEL BL107C o długości linii pisania do 550m (BL107 to symbol
długopisu - „C” oznacza kolor niebieski).

W konsekwencji treść oferty nie jest zgodna z treścią SIWZ.

5.
Zgodnie z SIWZ (poz. NR 16) w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w odniesieniu do poz.
Nr 14 załącznika nr 2 Zamawiający określił następujące wymagania:
„Długopis automatyczny żelowy z wymiennym wkładem, szybkoschnącym atramentem
żelowym odpornym na działanie wody i promieni UV, profilowany klips, gumowa rękojeść
z antypoślizgowym żłobieniami w kolorze żelu, prześwitująca obudowa w kolorze żelu
pozwalająca kontrolować zużycie wkładu, automat w kolorze obudowy, końcówka w kolorze
obudowy, średnica kulki 0.7 mm, grubość linii pisania 0,33-0.35 mm, długość linii pisania
do 670 m, spełniająca normy ISO 9001 i EN71, np. PENAC FX-7, PENTEL kolor żelu
czerwony”

P
rodukt zaoferowany przez Wykonawcę PHU Samfix - Papier to: „Producent : PENTEL Nazwa
produktu: DŁUGOPIS PENTEL - BL107B CZERWONY”.

Zamawiający wymagał: „ długość linii pisania do 670m”, natomiast Wykonawca PHU Samfix -
Papier zaoferował długopis PENTEL BI 107B o długości linii pisaniu do 550 m (BL107 to symbol
długopisu- „B" oznacza kolor czerwony). W konsekwencji treść oferty nie jest zgodna z treścią
SIWZ .

6.
Zgodnie z SIWZ (poz. NR 17) w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w odniesieniu do poz.
Nr 15 z
ałącznika nr 2 Zamawiający określił następujące wymagania:
„Długopis automatyczny żelowy z wymiennym wkładem, szybkoschnącym atramentem
żelowym odpornym na działanie wody i promieni UV, profilowany klips, gumowa rękojeść
z antypoślizgowym żłobieniami w kolorze żelu, prześwitująca obudowa w kolorze żelu
pozwalająca kontrolować zużycie wkładu, automat w kolorze obudowy, końcówka w kolorze
obudowy, średnica kulki 0,7 mm, grubość linii pisania 0,33-0.35 mm, długość linii pisania do
670 m, spełniająca normy ISO 9001 i EN71. np. PENAC FX-7, PENTEL kolor żelu czarny”.

P
rodukt zaoferowany przez Wykonawcę PHU Samfix - Papier to: „Producent: PENTEL Nazwa
produktu: DŁUGOPIS PENTEL - BL107A CZARNY".

Zamawiający wymagał: długość linii pisania do 670m natomiast Wykonawca PHU Samfix – Papier
zaoferował długopis PENTEL BL107A o długości linii pisania do 550m (BL107 to symbol długopisu
-
„A” oznacza kolor czarny.
W konsekwencji treść oferty nie jest zgodna z treścią SIWZ. Potwierdzeniem parametrów
długopisów PENTEL o symbolu BL107 jest załączona poniżej karta produktu producenta PENTEL.

7.
Zgodnie z SIWZ (poz.NR 26) w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w odniesieniu do poz.
Nr 21 załącznika nr 2 Zamawiający określił następujące wymagania:
„Etykiety samoprzylepne, białe przeznaczone do wszystkich typów drukarek laserowych
i atramentowych oraz kserokopiarek, 21 etykiet na formacie arkusza A-4, opakowanie - 100
szt. np. (Uni 21) -
ARGO SA”.

P
rodukt zaoferowany przez Wykonawcę PHU Samfix - Papier to: „Producent: OSAA Sp. z o. o.
Nazwa produktu: Etykiety samop.
A4 białe 21 - etykiet na stronie op. 100 MY OFFICE D0455”.

Takim oświadczeniem Wykonawca wprowadza w błąd Zamawiającego, bowiem etykiety
o nr katalogowym producenta D0455 mają na formacie A4 16 etykiet. Zamawiający wymagał
21 etykiet na formacie A4, natomiast Wykonawca PHU Samfix -
Papier zaoferował etykiety o
kodzie katalogowym OSAA D0455, których rozmiar to 105 x 37mm a więc jest ich w konsekwencji
16 szt.
na formacie A4. W całym opakowaniu jest etykiet tylko 1600 szt. a nie jak wymagał
Zamawiający 100 szt. A4 a 21 etykiet = 2100 szt. etykiet (21 etykiet na formacie A4 to wymiar
pojedynczej etykiety: 63 x 38mm).
Potwierdzeniem parametrów Etykiet o nr katalogowym OSSA
D0455 jest karta produktu.

W konsekwenc
ji treść oferty nie jest zgodna z treścią SIWZ.

Zgodnie z jednolitym orzecznictwem, oferta, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ
w sposób zasadniczy i nieusuwalny podlega odrzuceniu na podstawie normy wyrażonej w art. 89
ust. 1 pkt 2 Pzp. ( wyrok KIO z dnia 31 marca 2016 r. sygn. akt: KIO 396/16 oraz wyrok KIO z dnia
6 września 2016 r. sygn. akt: KIO 1565/16. sygn. akt: KIO 1815/17). Przykładowo wyrok : sygn. akt
1815/17 KIO „o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ można mówić tylko w przypadku,
gdy przedmiot zamówienia wynikający z oferty nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia
opisanemu w SIWZ. Ta niekompatybilność oparta może być na wielu płaszczyznach oferty,
czy to w zakresie wykonania czy też sposobie wykonania zamówienia. Jednocześnie za
niezgodnych z treścią SIWZ nie uważa się sytuacji, w których to aspekty formalne oferty nie
odpowiadają zapisom SIWZ. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zamówienia ma miejsce w
sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi, nie odpowiada opisanemu w
specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych

elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym
oczekiwania i interesy Zamawiającego.”

Wymóg Zamawiającego w zakresie podania informacji zgodnie z załącznikiem nr 2 odnośnie
zaoferowanych produktów równoważnych umożliwia Zamawiającemu dokonanie oceny zgodności
z wymaganiami SIWZ. czyli co do równoważności w odniesieniu do formularza asortymentowo -
cenow
ego kalkulacja ceny ofertowej”. Niezgodność z treści oferty z wymaganiami SIWZ
zobowiązuje Zamawiającego do odrzucenia oferty zgodnie z przepisami ustawy Pzp.

W tym stanie rzeczy,
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania.

Do postępowania odwoławczego w dniu 30 października 2020 roku zgłosił przystąpienie po
stronie Zamawiającego wykonawca PHU. SAMFIX-PAPIER G. B. , D B. Spółka Jawna z siedzibą
w Gdańsku (zwany dalej Przystępującym), wnosząc o oddalenie odwołania.

Zamawiający 17 listopada 2020 r. przesłał do Krajowej Izby Odwoławczej drogą
elektroniczną „odpowiedź na odwołanie”, w której uwzględnił odwołanie.

Wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w
odwołaniu, Przystępujący, na podstawie art. 186 ust. 4 Pzp wniósł sprzeciw.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Odwołującego i Przystępującego,
na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, oraz odpowiedzi
Zamawiającego na odwołanie, pisma procesowego Przystępującego, oświadczeń i
stanowisk
złożonych ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje:

Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania
Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika
postępowania.

Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których
mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki ochrony prawnej określone w
niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi,

jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.

Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego wobec spełnienia wymogów określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp
i dopuściła ww. wykonawcę do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestnika
postępowania.

P
rzy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną do akt
sprawy, odpowiedź na odwołanie, pismo procesowe Przystępującego a także stanowiska
i oświadczenia Stron złożone ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu.

Izba ustaliła i zważyła co następuje:

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła,
iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

W ocenie Izby potwierdziły się zarzuty dotyczące zaoferowania w pozycji 47 Opisu
oferowanego asortymentu (załącznik nr 2), produktu którego treść nie odpowiada treści SIWZ,
a co za tym idzie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.

Zgodnie z opisem Zamawiającego, w poz. 47 wykonawca winien zaoferować: Grzbiety
wsuwane plastikowe, 6 mm, o formacie A4, zaokrąglone końce ułatwiające wkładanie dokumentów,
ilość oprawianych kartek do 60 szt., grzbiet listwy półokrągły, op. 50 szt. np. LEITZ , OPUS
niebieskie.
Przyst
ępujący zaoferował grzbiety wsuwane O.SLIDE OVAL A4/6 mm, do 60 kartek,
niebieskie a'50, producenta : OPUS Sp. z o.o.

Z karty katalogowej ww. produktu
– którą Izba uznała za wiążącą i stanowiącą podstawę
do potwierdzenia parametru w zakresie ilości możliwych do oprawy kartek - przedłożonej jako
dowód przez Odwołującego wynika, iż oferowany grzbiet przeznaczony jest do oprawy do 25 kartek
papieru 80g/m
2
.
Powyższa, możliwa ilość kart przeznaczonych do oprawy nie potwierdza
spełnienia wymaganego przez Zamawiającego parametru – do 60 kartek.

Podkreślić należy, że Przystępujący nie zakwestionował danych zawartych w karcie
katalogowej, podnosił jedynie, że w ramach oferowanego produktu istnieje możliwość oprawienia
do 60 kartek papieru o gramaturze 80 g. Okoli
czność tą, wykazywał poprzez korespondencję
mailową z przedstawicielem producenta, który wskazał że: grzbiety wsuwane O’SLIDE A4
o szerokości 6 mm mogą oprawić dokumenty do 60 kartek, ale ze względów praktycznych Opus
zaleca oprawianie za pomocą tych listew do 30 kartek papieru, przedłożonym plikiem kart
oprawionych w grzbiet oraz filmem, demonstrującym oprawienie w grzbiet pliku kartek.
Izba, nie uznała ww. dowodów jako wystarczających dla wykazania spełnienia parametru
wymaganego przez Zamawiającego, w postaci oprawienia w oferowany grzbiet do 60 kartek.
W ocenie Izby, treść maila nie zaprzecza oficjalnej informacji dotyczącej parametru określonego
w karcie katalogowej, a wręcz przeciwnie, potwierdza dane tam wskazane jako zalecane przez
producenta. Pon
adto, korespondencja ta, nie jest oficjalną informacją producenta w zakresie
parametrów ww. produktu. Co więcej, nie wynika z niej czy odnosi się do grzbietów typu Oval, które
oferuje Przystępujący.
Izba nie uznała dowodów Odwołującego i Przystępującego – oprawionych w grzbiety plików
kartek
. Po pierwsze, nie zostały one wzajemnie przekazane stronom, po drugie, nie można
zweryfikować rodzaju przedłożonych grzbietów, ani sposobu oprawianie kartek.
Izba nie uznała również dowodu z prezentowanego przez Przystępującego filmu. Nie można
stwierdzić jaki rodzaj grzbietu został użyty podczas prezentacji, ani czy faktycznie oprawianych było
60 kart -
jak twierdzi Przystępujący.
Przedłożone przez Przystępującego dowody nie potwierdziły, że oferowane w poz. 47 „Opisu
oferowanego asortymentu
” grzbiety wsuwane, potwierdzają spełnienie wymagań Zamawiającego.
Izba nie podzieliła również stanowiska Przystępującego, że w ramach pozycji 47 „Opisu
oferowanego asortymentu
” został zaoferowany produkt referencyjny, wskazany przez
Zamawiającego. W ramach wyszczególnienia artykułów, obok wymaganych parametrów, których
spełnienie decyduje o zgodności oferowanego produktu z treścią SIWZ, Zamawiający wskazał
np. Opus
– odnosząc się jedynie do producenta, a nie konkretnego produktu tegoż producenta.
Nie można uznać, iż wskazanie producenta (który oferuje całą gamę różnych rodzajów listew do
oprawy kartek) stanowi konkretne wskazanie
jakiegoś produktu jako referencyjnego.
W ocenie Izby zaoferowany produkt:

grzbiety wsuwane O.SLIDE OVAL A4/6 mm, niebieskie a'50,
producenta: OPUS Sp. z o.o.
nie spełnia wymagań Zamawiającego w zakresie możliwości
oprawienia wymaganej przez Zamawiającego ilości kartek.
Wobec powyższego zarzut Odwołującego należy uznać za zasadny.

Odno
sząc się do pozycji 13, 14 i 15 „Opisu oferowanego asortymentu” (załącznika nr 2)
dotyczących oferowanych długopisów, zdaniem Izby zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jest
zasadny.
W pozycji 13, 14 i 15
Zamawiający wymagał:

„Długopis automatyczny żelowy z wymiennym wkładem, szybkoschnącym atramentem żelowym
odpornym na działanie wody i promieni UV, profilowany klips, gumowa rękojeść z antypoślizgowym
żłobieniami w kolorze żelu, prześwitująca obudowa w kolorze żelu pozwalająca kontrolować
zużycie wkładu, automat w kolorze obudowy, końcówka w kolorze obudowy, średnica kulki 0,7 mm,
grubość linii pisania 0,33-0,35 mm, długość linii pisania do 670 m, spełniająca normy ISO 9001 i
EN71, np. PENAC FX-7, PENTEL
(…) z podziałem na kolory żelu: niebieski (poz. 13), czerwony
(poz. 14) i czarny (poz. 150)
”.
Dla każdej z ww. pozycji Przystępujący zaoferował z uwzględnieniem podziału na kolory, produkt
producenta
: PENTEL Nazwa produktu: DŁUGOPIS PENTEL - BL107.

W ocenie Izby,
z treści „Opisu oferowanego asortymentu” jednoznacznie wynika, że w
ramach ww. pozycji Przystępujący zaoferował jedynie długopisy PENTEL o symbolu BL107
w odpowiednim kolorze.
Z karty katalogowej
, (złożonej jako dowód przez Odwołującego) producenta PENTEL
dla produktów BL107 wynika, że długość linii pisania wynosi 550 m., co nie potwierdza spełnienia
wymaganego przez Zamawiającego parametru długości linii pisania do 670 m.
Informacje podane dopiero
w Piśmie procesowym dotyczące wkładów wymiennych FX7
PENAC
, których długość linii pisania wynosi 670 m., a w które to wkłady będzie wyposażony
zaoferowany długopis, nie mogą zostać uznane jako potwierdzające, że treść oferty jest zgodna
z treścią SIWZ. Sam fakt, iż wkład FX7 PENAC (jak twierdzi Przystępujący) spełnia wymóg
Zamawiającego dotyczący długości linii pisania, nie oznacza, że należy uznać, iż został
on zaoferowany w niniejszym postępowaniu. W żadnym miejscu w ofercie, Przystępujący
nie wymienia, nie powołuje się na możliwość zaoferowania długopisów PENTEL

BL107
z wkładem
wymiennym innego producenta,
niż producenta oferowanych długopisów. Poprzez wskazanie
w ofercie produktu:
DŁUGOPIS PENTEL - BL107 A lub B lub C, bez żadnych dodatkowych
zastrzeż, Przystępujący jednoznacznie określił, że oferuje konkretny, gotowy produkt występujący
samodzielnie na rynku,
wyposażony przez producenta we wkład piszący. Porównanie parametrów
oferowanego produktu z parametrami wskazanymi przez jego producenta, zawartymi w karcie
katalogowej, prowadzi do wniosku, z
e nie został spełniony wymóg Zamawiającego, w zakresie
długości linii pisania.
Izba nie podziela stanowiska Przystępującego, z którego wynika, że skoro oferowanym
produktem jest długopis PENTEL - BL107, to informacja dotycząca wkładu wymiennego, podana
w piśmie procesowym nie stanowi zmiany treści oferty, bowiem oferowany produkt, tj. długopis
PENTEL - BL107 nie ulega zmianie.
W ramach wymaganych parametrów ujętych w kolumnie „Wyszczególnienie artykułów”
załącznika nr 2, Zamawiający określił wymagania dotyczące długopisu z podziałem na parametry
odnoszące się do obudowy długopisu jak i do elementu piszącego. Przystępujący, poprzez
wskazanie konkretnego produktu z podaniem jego symbolu i producenta,
zaoferował dokładnie ten

produkt, który w kształcie przekazanym Zamawiającemu wyznaczył granice treści oferty. Oferta
do
tyczyła długopisu, tj. obudowy wyposażonej we wkład piszący, a nie jedynie obudowy, bez
wkładu.
Brak odniesienia
się do wkładu, którego parametry zostały przez Zamawiającego
wyspecyfikowane, wskazuje, że został zaoferowany wkład, stanowiący standardowy element
długopisu, zgodnie z kartą katalogową producenta.
Wskazanie przez Przystępującego na etapie odwołania okoliczności nowej, odnoszącej
się do wyposażenia długopisu w inny, niż standardowy wkład wymienny, innego producenta,
niż producent długopisu, jest niewątpliwie przywołaniem nowej okoliczności, nowego parametru,
nie ujętego w ofercie. Przystępujący, poprzez podanie nowych informacji, niezawartych uprzednio
w treści oferty próbuje uzupełnić ofertę o nowe treści, które w konsekwencji prowadzą do zmiany
jej treści.
Ponadto
ww. nowe informacje powodują, że oferta podlegająca w swojej pierwotnej treści
odrzuceniu
jako niezgodna z treścią SIWZ, po złożeniu wyjaśnień, nie powinna już podlegać
odrzuceniu.
Tym samym należy uznać, że informacje przedstawione przez Przystępującego, zawierające nowe
treści nie ujęte w ofercie, a które skutkowałyby koniecznością uznania jego oferty za zgodną z
SIWZ, podczas gdy w
swej pierwotnej treści oferta ta była niezgodna z SIWZ, prowadzą
do niedopuszczalnej na grunci
e prawa zamówień publicznych zmiany treści oferty.
Przyjęcie wyjaśnień Przystępującego, na potwierdzenie zgodności oferty z treścią SIWZ
stanowiłoby również naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, który nakazuje zamawiającemu
przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i przejrzystości. Nie można bowiem uznać, że zasada równego traktowania, uczciwej konkurencji
i przejrzys
tości zostanie zachowana, jeżeli zostałyby przyjęte wyjaśnienia Przystępującego, w
wyniku których oferta niezgodna z treścią SIWZ, stała się z nią zgodna.
Izba nie podziela argumentacji Odwołującego, odnoszącej się do zapisów SIWZ pkt VI 6.3.
z którego wynika, iż nie musiał on wypełniać pozycji 13, 14 i 15 „Oferowanego asortymentu”,
ponieważ oferuje produkt referencyjny, a Zamawiający wymagał wypełnienia pozycji jedynie
w przypadku oferowania
produktu równoważnego.
Zgodnie z pkt VI.6.3 SIWZ:
W celu po
twierdzenia, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone przez
Zamawiającego:
Dotyczy Części I
a) opis oferowanego asortymentu (w formie tabelarycznego zestawienia dla pozycji
asortymentowych wybranych przez zamawiającego tj. pozycji, w opisie których - w formularzu
oferty-
zamawiający wskazał znak towarowy lub nazwę producenta); opis będzie opracowany na

wzorze przekazanym przez zamawiającego wraz z wezwaniem i będzie potwierdzał pełną
zgodność proponowanego asortymentu z wymogami SIWZ;
Wykonawca
wypełnia kolumnę nr 3 (oferowany asortyment) wykazu oferowanego produktu
tylko w pozycjach, w których Wykonawca oferuje produkt równoważny (tj. inny niż opisany
znakiem towarowym lub nazwą producenta w formularzu oferty).

Wymóg z SIWZ dotyczył długopisu poprzez odniesienie do wymaganych parametrów
dla obudowy
i wkładu – np. PENAC FX-7, PENTEL. Nie mniej jednak, Zamawiający wymagał aby
opis
potwierdzał pełną zgodność proponowanego asortymentu z wymogami SIWZ. Przystępujący
wypełnił powyższą pozycję (choć jak twierdzi nie musiał) jednak zaoferował długopis, który
nie spełniał wymagań Zamawiającego. Przystępujący nie może również twierdzić, że zaoferował
produkt referencyjny, bowiem Zamawiający w odniesieniu do długopisu PENTEL wskazał jedynie
producenta
(oferującego szeroką gamę, długopisów o różnych parametrach) a nie konkretny jego
produkt, jako referencyjny, którego wskazanie w ofercie świadczyłoby o jej zgodności z treścią
SIWZ.
Izba podziela utrwalony w dok
trynie i orzecznictwie pogląd, z godnie z którym zarówno treść
SIWZ, jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio:
zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiego
świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy,
który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty
jako najkorzystniejszej. Wobec tego
– co do zasady – porównanie zaoferowanego przez
wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji
wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści
SIWZ
– jest z nią zgodna.
W analizowanym stanie faktycznym
, nie można uznać, że Przystępujący zaoferował
długopisy, których parametr dotyczący długości linii pisania spełnia wymóg Zamawiającego, a co
za tym idzie, że treść oferty jest zgodna z treścią SIWZ.
Wobec powyższego zarzut należy uznać za zasadny.

Izba nie podziela argumentacji Przystępującego, który twierdzi, że Odwołujący upatruje
podstawy odrzucenia oferty, nie w jej treści lecz w złożonych przez Przystępującego w trybie art.
26 ust. 1 Pzp dokumentach dla potwierdzenia, że zaoferowane dostawy spełniają wymagania
Zamawiającego. Zatem, wg. Przystępującego, nawet gdyby uznać, że złożone dokumenty
nie potwierdziły, że oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego, z uwagi na ich
charakter jako dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, podlegają one
obligatoryjnemu uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, a taka czynność nie została przez
Zamawiającego dokonana.

W ocenie Izby
podkreślenia wymaga, że w przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający
tak skonstruował zapisy SIWZ, że wykonawcy składając formularz oferty nie musieli identyfikować
oferowanego asortymentu ani po
przez podanie danych produktu ani ich producentów jak również
nie musieli składać żadnych dokumentów dotyczących oferowanych produktów, a jedynie odnosili
się do ich cen jednostkowych i sumarycznych. Zatem Zamawiający otrzymał od wykonawców
formularze ofertowe,
nie mogąc dokonać weryfikacji zgodności oferowanych produktów z treścią
SIWZ
, pomimo iż postępowanie prowadzone było z zastosowaniem procedury określonej w art.
24aa Pzp. Zgodnie z art. 24aa Pzp,
Zamawiający powinien w pierwszej kolejności dokonać oceny
ofert,
a następnie zbadać czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza,
nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Zamawiający wezwał Przystępującego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp do złożenia dokumentów,
m.in.
na potwierdzenie, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone przez
Zamawiającego, poprzez wypełnienie załączonej do wezwania tabeli (załącznik nr 2 do wezwania)
o nazwie „Opis oferowanego asortymentu” opracowanej przez Zamawiającego. W kolumnie nr 3
„Oferowany asortyment” należało podać producenta i nazwę produktu.
Izba podkreśla, że wskazanie oferowanego asortymentu w ramach ww. formularza stanowiło
faktyczne złożenie oferty, bowiem dopiero w wyniku analizy jego treści, Zamawiający powziął
wiedzę o tym, co jest przedmiotem składanej przez wykonawcę oferty. Formularz ten, pomimo
zatytułowania go przez Zamawiającego „Opis oferowanego asortymentu” nie był opisem, lecz
raczej wykazem oferowanego asortymentu, bowiem zgodnie z wzorem opracowanym przez
Zamawiającego, wykonawca winien uzupełnić go o producenta oferowanego asortymentu i nazwę
produktu.
Nie był to zdaniem Izby dokument potwierdzający, że oferowane dostawy spełniają
wymagania określone przez Zamawiającego

jako dokument
, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2
Pzp
, lecz oferta, której treść podlega badaniu, w zakresie zgodności z treścią SIWZ. Zamawiający
nie był zatem uprawniony do wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia,
uzupełnienia, lub poprawienia wykazu, bowiem takim działaniem doprowadziłby do zmiany treści
oferty. Zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp zd. drugie (…) niedopuszczalne jest dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany treści oferty. Co więcej, Przystępujący podczas rozprawy podkreślił, że jego zdaniem
zapisy SIWZ nie były zgodne z prawem zamówień publicznych w tym zakresie, ale skoro nie
zostało złożone odwołanie co do treści SIWZ, to zapisy SIWZ stają się obowiązujące.
Należy podkreślić, iż poprzez zapisy SIWZ, Zamawiający nie może kreować sytuacji
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które w konsekwencji mogą doprowadzić
do działań niezgodnych z zapisami ustawy Prawo zamówień publicznych. Bez znaczenia dla
sprawy jest również podnoszony przez Przystępującego argument, że nie zostało złożone
odwołanie dotyczące zapisów SIWZ. Nie jest zatem uprawnione twierdzenie, że niezgodne z
prawem zapisy SIWZ, co do których nie zostanie wniesione odwołanie, staną się obowiązującym
prawem, umożliwiającym Zamawiającemu działanie wbrew ustawie Pzp. Jednakże do takich
wniosków prowadzi argumentacja Przystępującego, który twierdzi, że treścią jego oferty jest

wyłącznie formularz ofertowy wraz z kalkulacją ceny, a formularz w którym wskazany jest
oferowany asortyment
należy uzupełnić w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, jako dokument, o którym mowa
w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Izba podkreśla, że taka argumentacja jest nieuprawniona, a niezgodnie z
Pzp
zapisy w SIWZ, nie uprawniają do działania naruszającego prawo zamówień publicznych.
Działanie takie stanowiłoby obejście obowiązujących przepisów i umożliwienie Zamawiającemu -
poprzez konstrukcję zapisów w SIWZ, wprowadzenie reguł niedozwolonych prawem zamówień
publicznych.

Reasumując, Zamawiający nie był uprawniony do wezwania Przystępującego do
uzupełnienia załącznika nr 2 – „Opisu oferowanego asortymentu”, bowiem dokument ten - pomimo
zatytułowania go: „Opis oferowanego asortymentu” i wezwania Przystępującego do jego złożenia w
trybie art. 26 ust. 1 Pzp.
nie stanowił dokumentu, na potwierdzenie że oferowane dostawy spełniają
wymagania Zamawiającego, lecz stanowił wykaz oferowanego asortymentu, tj. treść oferty, która
nie podlega
uzupełnieniu ani zmianie.

Powyższe, wskazuje również na potwierdzenie się zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp,
poprzez błędny wybór oferty niebędącej najkorzystniejszą, zgodnie z kryteriami oceny ofert.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie
kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie wycofanego przez Odwołującego
zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zakresie
pozycji 46, 49 i 21
„Opisu oferowanego asortymentu”.

W powyższych okolicznościach należało orzec jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 r. poz. 972).

Przewodniczący: ………………………

Wcześniejsze orzeczenia: