rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-11-17
rok: 2020
data dokumentu: 2020-11-17
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2761/20
KIO 2761/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17
listopada 2020 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 października 2020 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „FART-BIS” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach oraz Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych
„FART” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Starachowice
przy udziale wykonawcy REMONDIS
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
listopada 2020 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 października 2020 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „FART-BIS” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach oraz Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych
„FART” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Starachowice
przy udziale wykonawcy REMONDIS
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „FART-BIS”
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych „FART” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych
„FART-BIS” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjnych „FART” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem
wpisu od odwołania,
3.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie wycofanego zarzutu odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 2761/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Starachowice prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu gminy
Starachowice od właścicieli nieruchomości, w których zamieszkują mieszkańcy” na
pod
stawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019
r. poz. 1843 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 10 czerwca 2020 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 111-
269745. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Stanowisko Odwołującego
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „FART-BIS” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Kielcach oraz Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „FART” Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 7b oraz art. 184
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez REMONDIS Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością (Przystępującego), pomimo iż wykonawca ten nie przedłużył ważności
wadium przed upływem ważności wadium pierwotnie złożonego,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty
Przystępującego, pomimo że wykonawca ten nie jest w stanie uzyskać do 31 grudnia
2020 r. zezwolenia na zbieranie odpadów.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu powtórzenia
czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenia oferty Przystępującego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że wybór oferty Przystępującego dokonany
został z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 184 ustawy Prawo zamówień
publicznych, bowiem wykonawca ten
złożył wraz z ofertą wadium w formie gwarancji
ubezpieczeniowej z okresem ważności od 29 lipca 2020 r. do 27 września 2020 r. W związku
ze złożeniem 20 sierpnia 2020 r. odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej na czynność
badania i oceny ofert (orzeczenie wydane
15 października 2020 r.), pismem z 24 września
2020 r., w oparciu o art. 184
ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający wezwał
Przystępującego do przedłużenia ważności wadium albo wniesienia nowego wadium na
okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy. W odpowiedzi na to
wezwanie,
28 września 2020 r. o godzinie 9:25, Przystępujący przekazał Zamawiającemu
w formie elektronicznej aneks
do pierwotnej gwarancji ubezpieczeniowej, przedłużający
ważność wadium do 31 grudnia 2020 r. Wynika z tego, że przedłużenie przez
Przystępującego ważności wadium (czynność tożsama z wniesieniem wadium), co miało
miejsce 28
września 2020 r., nastąpiło po upływie ważności pierwotnego wadium (27
września 2020 r.), a zatem bez zachowania ciągłości wadium. Zasada zachowania ciągłości
wadium wynika m.in. z art. 45 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że
wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert, co oznacza równocześnie
obowiązek przedłużenia ważności wadium przed upływem ważności pierwotnego wadium.
Przedłużenie wadium po upływie ważności pierwotnego wadium oznacza brak wniesienia
wadium, co rodzi konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy
Prawo zamówień publicznych. Konsekwencje nieprzedłużenia ważności wadium w związku z
zawieszeniem
biegu terminu związania ofertą wyrażone są ponadto w art. 184 ustawy Prawo
zamówień publicznych, który stanowi, że wezwanie do przedłużenia ważności wadium
następuje pod rygorem wykluczenia z postępowania.
B
ez znaczenia jest okoliczność, w której w piśmie z 24 września 2020 r. Zamawiający
określił termin przedłużenia wadium do 28 września 2020 r. do godziny 15.00, a zatem już po
upływie pierwotnego wadium. Wykonawca, o ile działa z należytą starannością, jest
zobligowany zapewnić ciągłość zabezpieczenia oferty wadium i musi liczyć się ze skutkami
braku zabezpieczenia oferty wadium. Wymaga również podkreślenia, że data upływu
ważności wadium jest datą wygaśnięcia, ustania skutków czynności prawnej, a nie datą, od
której uzależnione jest działanie, czy podjęcie czynności i tym samym w tym zakresie nie ma
zastosowania art. 115 Kodeksu cywilnego. Bez znaczenia jest zatem okolic
zność, w której
ostatnim dniem ważności pierwotnego wadium była niedziela tj. 27 września 2020 r.
Stosownie do punktu 1
. lit. g specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dodanego
pismem z 3 lipca 2020 r.,
warunkiem udzielenia zamówienia jest przedstawienie do 31
grudnia
2020 r. zezwolenia na zbieranie odpadów. Równocześnie w treści § 3 ust. 1 umowy
wskazano, iż wykonawca przed podpisaniem umowy powinien posiadać wpisy do rejestrów
lub zezwolenia udzielone w
ykonawcy, niezbędne do realizacji przedmiotu umowy. Z
powyższego wynika, że warunkiem podpisania umowy/udzielenia zamówienia jest
przedstawienie przez wykonawcę przed podpisaniem umowy, najpóźniej do 31 grudnia 2020
r. zezwolenia na zbieranie odpadów. Stosownie do art. 7 ust. 1, art. 94 ust. 3 w zw. z art. 46
ust. 5 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych brak przedstawienia przez wykonawcę
tego zezwolenia oznacza odmowę podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie,
co uniemożliwia udzielenie zamówienia.
Wymóg przedstawienia w nieprzekraczalnym terminie do 31 grudnia 2020 r. zezwolenia na
zbieranie odpadów był istotnym warunkiem przetargowym, a Zamawiający nie przewidział
możliwości jego zmiany. Warunek ten miał wpływ na krąg wykonawców zainteresowanych
udzieleniem zamówienia. W tych okolicznościach odstąpienie od niego stanowiłoby zmianę
istotnych warunków przetargowych po terminie składania ofert, co stanowiłoby rażące
naruszenie przepisów ustawy. W obecnym stanie faktycznym, z uwagi na wymagania
dotyczące uzyskania ww. zezwolenia, faktyczny czas trwania procedur w tym zakresie,
oczywistym jest, że Przystępujący nie jest w stanie uzyskać do 31 grudnia 2020 r.
zezwolenia na zbieranie odpadów, w szczególności w zakresie zbierania odpadów BIO.
W
arunkiem rozpoczęcia procedury uzyskania ww. zezwolenia jest uzyskanie zamówienia
publicznego, co przynajmniej do końca listopada 2020 r. nie jest możliwe. Uwzględniając tę
okoliczność Zamawiający winien był odrzucić ofertę Przystępującego na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych. Skoro wykonawca ten, co jest już obecnie
wiadomym, nie jest w stanie spełnić wymogu specyfikacji istotnych warunków zamówienia
uzyskania zezwolenia na zbieranie odpadów do 31 grudnia 2020 r., w pełni zasadnym było
jej odrzucenie.
II Stanowisko Zamawiającego
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie w całości.
Zamawiający wskazał, że oferta Przystępującego została w sposób prawidłowy
zabezpieczona gwarancją wadialną, w sposób ciągły aż do momentu zawarcia umowy,
p
onadto nie podlegała odrzuceniu z uwagi na nadal biegnący termin do przedstawienia
Zamawiającemu zezwoleń, o których mowa w punkcie 1. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Zamawiający, pismem z 24 września 2020 r., wezwał Przystępującego do przedłużenia
ważności wadium albo do wniesienia nowego wadium na okres niezbędny do
zabezpieczenia postępowania do momentu zawarcia umowy. W piśmie tym Zamawiający
wyznaczył termin na przesłanie dokumentu potwierdzającego wadium w formie oryginału do
28
września 2020 r. do godz. 15.00. Zamawiający, wyznaczając powyższy termin, wziął pod
uwagę stosowany odpowiednio w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego art.
115 Kodeksu c
ywilnego, zgodnie z którym, jeżeli koniec terminu przypada na dzień uznany
ustawowo za wolny od pracy, termin
upływa dnia następnego.
Przystępujący, 28 września 2020 r. o godzinie 9:25, przekazał Zamawiającemu aneks nr 1
do ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium nr 02GG02/0168/20/0087 z 28 lipca 2020 r.,
z którego wynika, iż gwarancja obowiązuje od 29 lipca 2020 r. do 31 grudnia 2020 r. oraz, że
aneks do jej treści wchodzi w życie z dniem 24 września 2020 r., tj. przed końcem upływu
terminu ważności pierwotnej ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium, ważnej w okresie
od 29 lipca 2020 r. do 27 września 2020 r. Przekazanie Zamawiającemu samego dokumentu
aneksu do ubezpiecze
niowej gwarancji zapłaty wadium po upływie ważności pierwotnego
wadium
nie przesądzało o jego skuteczności. Czynności przedłożenia dokumentu aneksu
Zamawiającemu i czynności przedłużające termin ważności wadium nie muszą być
dokonane w jednym czasie (łącznie), ale w takim czasie, aby wymogi zabezpieczenia oferty
ważnym wadium były spełnione w sposób nieprzerwany (wyrok KIO 385/11, KIO 386/11, KIO
393/11, KIO 406/11).
Treść aneksu podlegała ocenie Zamawiającego, który badał, czy w przypadku wystąpienia
28 września, czy w każdym innym dniu, przesłanki zatrzymania wadium, o której mowa
w ar
t. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych, mógłby uzyskać zaspokojenie swoich
roszczeń na podstawie przedłożonych przez Przystępującego zabezpieczeń.
Wadium jest narzędziem, które umożliwia zamawiającemu zabezpieczenie swoich interesów
w relacjach z w
ykonawcami. Stanowi ono formę sankcji nakładanej na wykonawcę, który
podejmuje na etapie poprzedzającym wybór oferty (art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień
publicznych) lub po jej wyborze (art. 46 ust. 5
ustawy Prawo zamówień publicznych)
działania, które skutkują brakiem możliwości zawarcia z nim umowy na warunkach
przewidzianych
w ofercie. Dlatego też wadium powinno w nieprzerwany sposób zabezpieczać okres
związania ofertą. Jakakolwiek przerwa w ciągłości ochrony generowanej przez wadium
mogłaby bowiem skutkować tym, że zamawiający pozbawiony by został wskazanej ochrony.
Stan faktyczny analizowanej sprawy n
ie pozwala przyjąć, że zaistniała jakakolwiek przerwa
w zabezpieczeniu wadium. W ocenie Zamawiającego cel przedłożonego wadium oraz
wymagania wobec niego stawiane (nieprzerwane zabezpieczenie oferty) zostały spełnione
w sposób zgodny z ustawą Prawo zamówień publicznych. Skoro zatem Przystępujący,
zarówno w okresie podstawowym prowadzonego postępowania, jak i w dodatkowym,
pozostawał związany ofertą (okoliczność bezsporna) i jednocześnie oferta Przystępującego
nieprzerwanie pozostawała zabezpieczona wadium, to brak jest możliwości stwierdzenia
podstaw
skutkujących odrzuceniem oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający, zgodnie z opublikowanymi w 3 lipca 2020 r. wyjaśnieniami nr 1 do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, zmienił punkt 1. specyfikacji poprzez: wykreślenie litery d,
tj. przedstawienia zezwoleń na zbieranie i przetwarzanie odpadów oraz dodanie
zastrzeżenia, że zezwolenia te mają zostać przedstawione Zamawiającemu przez
wykonawc
ę w terminie do 31 grudnia 2020 r. Niedotrzymanie tego warunku przez
w
ykonawcę w przewidzianym terminie skutkować będzie, zgodnie z treścią umowy,
odstąpieniem od niej przez Zamawiającego lub też zostanie potraktowane jako uchylenie się
od zawarcia umowy przez w
ykonawcę – w chwili obecnej, w wyniku przedłużającego się
postępowania przetargowego trudno jest przewidzieć, w którym momencie upłynie wskazany
w specyfikacji termin.
Niemniej ww. zezwolenia
nie są dokumentami potwierdzającymi spełnianie warunków
ud
ziału w postępowaniu bądź brak podstaw do wykluczenia, które to dokumenty zostały
wyczerpująco określone w specyfikacji i których nieprzedstawienie skutkować by mogło
odrzuceniem oferty
Przystępującego.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca
ofertę wykonawcy w przypadku, gdy jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Utrwalony jest w orzecznictwie pogląd, że podstawą faktyczną
odrzuceni
a oferty z powodu jej niezgodności ze specyfikacją może być tylko rzeczywista
treść oferty, o ile nie odpowiada wymogom jasno określonym w dokumentacji postępowania.
Przy czym nie chodzi tu o jakichkolwiek wymagania
, które zamawiający opisze w
dokumentacji, ale takie
, które odnoszą się do ukształtowania przyszłego świadczenia –
przedmiotu umowy. Stąd każdorazowo należy oceniać, jakie wymagania postawił
z
amawiający w dokumentacji postępowania, które nie zostały przez wykonawcę spełnione, w
zakresie, w jakim zakres oferowanego przedmiotu zamówienia nie odpowiada wymaganiom
opisanym przez
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Na moment wyboru najkorzystniejszej oferty
Zamawiający nie miał prawa domagać się od
wykon
awców przedstawienia dokumentów czy dowodów na to, że uzyskali bądź uzyskają do
31 grudnia 2020 r.
wszystkie zezwolenia, o których mowa w punkcie 1., skoro zastrzegł, iż
dokumenty te mają być przedstawione w terminie późniejszym. Zatem nie miał też podstaw,
aby ocenić, że oferta Przystępującego podlega odrzuceniu z powodu niezgodności ze
specyfikacją, tym bardziej, że sam Odwołujący przyznaje, iż zezwolenia na zbieranie
i przetwarzanie odpadów uzyskiwane są przez wykonawców po uzyskaniu zamówienia
publicznego na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych w danej gminie.
Hipotetyc
zny brak możliwości uzyskania zezwoleń w terminie nie może przesądzać
o konieczności odrzucenia oferty. Zamawiający nie dysponuje informacjami dotyczącymi
trudności w uzyskiwaniu zezwoleń wymaganych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
III Stano
wisko przystępującego po stronie zamawiającego
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił wykonawca
REMONDIS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Przystępujący poparł stanowisko
Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.
Przystępujący nie zgodził się z argumentacją Odwołującego, gdyż na gruncie przedmiotowej
sprawy nie doszło do przerwania ciągłości wadium zabezpieczającego ofertę
Przystępującego. Przystępujący złożył wraz z ofertą ubezpieczeniową gwarancję zapłaty
w
adium, w której wskazano, że jest ona ważna od 29 lipca 2020 r. do 27 września 2020 r.
(niedziela). W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 24 września 2020 r. Przystępujący
przedstawił aneks do gwarancji, w którym wskazano, że gwarancja jest ważna od 29 lipca
2020 r. do 31 grudnia 2020 r.
Przystępujący przedstawił aneks do gwarancji zapłaty wadium w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z 24 września 2020 r., w którym Zamawiający wskazał, że potwierdzenie
przedłużenia wadium albo wniesienie nowego wadium w formie oryginału powinno zostać
przesłane na adres e-mail Zamawiającego do 28 września 2020 r. do godz. 15:00. Jak
wskazał sam Odwołujący, Przystępujący przekazał Zamawiającemu aneks zgodnie z
żądaniem zawartym w wezwaniu, tj. 28 września 2020 r. o godzinie 9:25, uczynił tym samym
zadość wezwaniu i stwierdzenie, że zaistniała przerwa w dysponowaniu dokumentem
wadialnym skutkująca odrzuceniem, prowadziłoby do sytuacji, w której negatywne skutki dla
w
ykonawcy zostały wywołane przez błędne pouczenie Zamawiającego. Wykonawca nie
może ponosić negatywnych konsekwencji wadliwego pouczenia.
W punkcie 3.
przedstawionego Zamawiającemu aneksu wskazano, że wchodzi on w życie
z dniem 24
września 2020 r. Wobec tego aneks przedłużający ważność wniesionej przez
Przystępującego gwarancji zapłaty wadium do 31 grudnia 2020 r. wszedł w życie przed
upływem terminu jej ważności. Nie doszło zatem do przerwania biegu ważności gwarancji.
Gwarancja jest ważna nieprzerwanie od 29 lipca do 31 grudnia 2020 r. i w sytuacji
wystąpienia jednej z przesłanek zapłaty wadium Zamawiający mógłby z niej skutecznie
skorzystać, niezależnie od tego, czy posiadał aneks przed 27 września 2020 r. Odwołujący w
żaden sposób nie udowodnił, że gwarant odmówiłby wypłaty z ubezpieczeniowej gwarancji
zapłaty wadium, gdyby otrzymał wezwanie 28 września 2020 r.
Istotą wadium jest zabezpieczenie ewentualnych roszczeń zamawiającego. Na gruncie
przedmiotowej sprawy, w momencie dokonania wyboru oferty
Przystępującego Zamawiający
dysponował aneksem wydłużającym okres ważności ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty
wadium i mógł z niej skutecznie skorzystać.
Zarówno bieg terminu związania ofertą, jak i bieg terminu ważności wadium, oznaczone są
w dniach, a nie w godzinach (wyrok KIO
1305/17). Biorąc pod uwagę, iż Zamawiający
dysponował przez cały czas oryginałem gwarancji, a od 28 września 2020 r. także aneksem
do niej,
nie zaistniała w ogóle przerwa w ważności wadium. Zgodnie z oświadczeniem
wystawcy gwarancji anek
s wydłużający okres jej obowiązywania wszedł w życie 24 września
2020 r. i
gwarancja obowiązuje nieprzerwanie od 29 lipca 2020 r. do dnia 31 grudnia 2020 r.
Odwołujący nie twierdzi, że w czasie, przez który Zamawiający nie dysponował aneksem,
wystąpiły okoliczności określone w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych
, skutkujące zatrzymaniem wadium, a przekazanie Zamawiającemu aneksu 28
września 2020 r. uniemożliwiło Zamawiającemu dochodzenie roszczeń związanych z
działaniami lub zaniechaniami Przystępującego.
Ponadto dysponowanie a
neksem wydłużającym ważność ubezpieczeniowej gwarancji
zapłaty wadium nie jest warunkiem koniecznym do skorzystania z niej. W punkcie 4.
gwarancji przedstawionej przez
Przystępującego wraz z ofertą wskazano, iż zapłata nastąpi
w terminie do 30 dni od dnia doręczenia przez beneficjenta gwarancji pisemnego żądania
wypłaty wraz z pisemnym oświadczeniem, że kwota roszczenia jest należna w związku z
zaistnieniem jednego
z przypadków zatrzymania wadium. Wymogi, jakie powinno spełniać
żądanie, zostały zawarte w punkcie 5. gwarancji i wynika z nich, że w celu skorzystania
przez Zamawiającego z gwarancji musi on jedynie przedstawić żądanie oraz oświadczenie w
formie pisemnej, nie jest konieczne przedstawienie oryginału gwarancji i aneksu.
F
ormalizm postępowania nie jest celem samym w sobie, ale służy przede wszystkim
realizacji celu postępowania, jakim jest wyłonienie wykonawcy zdolnego do wykonania
zamówienia, który złożył najkorzystniejszą ofertę, z poszanowaniem zasad prowadzenia
postępowania. Odrzucenie oferty Przystępującego sprowadzałoby się do odrzucenia oferty
nie z powodu tego, że nie wniósł on wadium lub termin pierwotnie wskazany w gwarancji
jako koniec jej ważności i to pomimo tego, że 4 dni wcześniej gwarant wydłużył okres jej
obowiązywania, a aneks został wystawiony w prawidłowy sposób i w prawidłowej formie oraz
został doręczony przed upływem terminu wskazanego przez Zamawiającego w wezwaniu.
Na uwzględnienie nie zasługuje również zarzut zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego, pomimo że nie jest on w stanie uzyskać do 31 grudnia 2020 r. zezwolenia
na zbieranie odpadów. Jest to zarzut czysto hipotetyczny, gdyż został oparty na założeniu,
że do określonej daty w przyszłości nie będzie możliwe uzyskanie przez zezwolenia,
a
okoliczności faktyczne stanowiące podstawę jego sformułowania mogą się ziścić dopiero
31 grudnia 2020 r. Zarówno na dzień dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, jak i na
dzień orzekania, nie upłynął termin na przedstawienie Zamawiającemu tego zezwolenia. Izba
dokonuje oceny czynności Zamawiającego, a nie hipotetycznego naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, do którego mogłoby dojść
w przyszłości.
W
ymóg posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów jest wymogiem dotyczącym dopiero
etapu realizacji umowy, n
ie jest to warunek udziału w postępowaniu.
Zgodnie z punktem 1. lit. g)
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w brzmieniu
obowiązującym po zmianie wprowadzonej przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytanie nr
2 w
wyjaśnieniach nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia z 3 lipca 2020 r.
„wykonawca w terminie do 31.12.2020 r. przedstawi wymagane przepisami prawa
zezwolenie i zezwolenia na zbieranie odpadów”. Wymóg ten został zamieszczony przez
Zamawiającego w punkcie dotyczącym dokumentów potwierdzających spełnianie przez
wykonawcę wymagań w zakresie realizacji zadania, które będzie zobowiązany przedstawić
po wyborze oferty najkorzystniejszej, a przed podpisaniem umowy.
W § 3 ust. 1 wzoru umowy, wskazano, że „Wykonawca przed podpisaniem umowy powinien
posiadać wpisy do rejestrów lub zezwolenia udzielone Wykonawcy, niezbędne do realizacji
przedmiotu umowy.” Stosownie do § 3 ust. 10 wzoru umowy „W przypadku braku zezwoleń,
o których mowa w ust. 1 Wykonawca oświadczy, że złożył do właściwego organu wniosek
o jego wydanie.”
Interpretacja przyjęta przez Odwołującego na potrzeby postępowania odwoławczego nie
dość, że oparta jest na przypuszczeniu, to nie odpowiada faktycznemu wymaganiu
Zamawiającego, który wprost we wzorze umowy dopuścił sytuację, w której nawet na
moment podpisania umowy wykonawca może wykazać się nie tyle samym zezwoleniem, co
wystarczające jest złożenie przez wykonawcę oświadczenia, że złożył do właściwego organu
wniosek o jego wydanie.
Przystępujący posiada zezwolenie na zbieranie odpadów udzielone przez Starostę
Ostrowieckiego (decyzja z 8 stycznia 2015 r.), w którym jako miejsce zbierania odpadów
wskazano dwie lokalizacje w Ostrowcu Świętokrzyskim. Niemniej jednak Przystępujący
przedsięwziął kroki i środki w celu uzyskania zezwolenia na zbieranie odpadów na potrzeby
realizacji przedmiotu zamówienia. Tym samym będzie mógł realizować przedmiot
zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego i powszechnie obowiązującymi
przepisami.
IV Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Przed otwarciem rozprawy Odwołujący oświadczył, iż wycofuje odwołanie w zakresie zarzutu
drugiego, tj. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo że wykonawca ten nie jest w stanie
uzyskać do 31 grudnia 2020 r. zezwolenia na zbieranie odpadów.
Zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych odwołujący może cofnąć
odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie
odwoławcze. Jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się
90% wpisu.
Zgodnie z jednolicie przyjętą praktyką orzeczniczą, zdanie pierwsze powyższego
przepisu ma zastosowanie per analogiam
także do poszczególnych zarzutów odwołania.
W związku z powyższym Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie wycofanego
zarzutu odwołania.
W zakresie zarzutu pierwszego, tj. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b oraz art. 184 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Przystępującego, pomimo iż wykonawca ten nie przedłużył ważności wadium przed upływem
ważności wadium pierwotnie złożonego, Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest
sporny między Stronami i Przystępującym.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępującego, w
oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania przetargowego
przedstawionej przez Zamawiającego oraz stanowisk Stron i Przystępującego
pr
zedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie w tym
zakresie
nie zasługuje na uwzględnienie.
Czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b oraz art.
184 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy,
jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium.
Zgodnie z art. 184 ustawy Prawo za
mówień publicznych zamawiający, nie później niż na 7
dni przed upływem ważności wadium, wzywa wykonawców, pod rygorem wykluczenia
z postępowania, do przedłużenia ważności wadium albo wniesienia nowego wadium na
okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy. Jeżeli odwołanie
wniesiono po wyborze oferty najkorzystniejszej, wezwanie kieruje się jedynie do wykonawcy,
którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą.
Powyższa regulacja powiązana jest z art. 182 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych,
który stanowi, że w przypadku wniesienia odwołania po upływie terminu składania ofert bieg
terminu związania ofertą ulega zawieszeniu do czasu ogłoszenia przez Izbę orzeczenia.
Wniesienie odwołania nie ma jednak takiego samego skutku w stosunku do biegu terminów
wskazanych w gwarancjach wadialnych.
Poza tym art. 184 ustawy Prawo zamówień publicznych, w zakresie, w którym wskazuje na
rygor wykluczenia wykonawcy
z postępowania – co było odniesieniem do uchylonego art. 24
ust. 2 pkt 2 lub 4 ustawy Praw
o zamówień publicznych, w których to przepisach kolejno
wskazywano na sankcję wykluczenia wykonawcy z postępowania w związku z wadami
wadium
– jest niekompatybilny z obecnym stanem prawnym, w którym taką sankcję
zniesiono, a wprowadzono sankcję odrzucenia oferty w przypadkach wskazanych w art. 89
ust. 1 pkt 7b ustawy Prawo zamówień publicznych. Tym samym „rygor wykluczenia
wykonawcy” można by co najwyżej interpretować jako „rygor odrzucenia oferty” (w
przypadkach wskazanych w art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pr
awo zamówień publicznych), a nie
jako samodzielną podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Składając ofertę Przystępujący przedstawił ubezpieczeniową gwarancję zapłaty wadium
nr 02GG02/0168/20/0087
datowaną na 28 lipca 2020 r., z treści której wynika, że gwarant
gwarantuje nieodwołalnie i bezwarunkowo zapłatę kwoty 100.000,00 złotych z tytułu
zatrzymania wadium w związku z zaistnieniem co najmniej jednego z przypadków
określonych w ustawie Prawo zamówień publicznych (ustęp 1. gwarancji): 1) Zobowiązany
odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych
w ofercie,
2) Zobowiązany nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania
umowy,
3) Zobowiązany w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a
ustawy Prawo z
amówień publicznych, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy Prawo z
amówień publicznych, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy
Prawo z
amówień publicznych, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o
której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, co spowodowało
brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Zobowiązanego jako najkorzystniejszej,
4) z
awarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie Zobowiązanego.
W ust. 3. gwarancji wskazano, że gwarancja jest ważna w okresie od 29 lipca 2020 r. do
27 września 2020 r., (zwanym dalej „okresem ważności gwarancji”). Przez okres ważności
gwarancji rozumie się okres czasu, w którym zaistniał którykolwiek z przypadków, o których
mowa w ust. 1, skutkujących zatrzymaniem wadium.
Pismem z 24 września 2020 r. Zamawiający wezwał Przystępującego „pod rygorem
odrzucenia oferty z postępowania, do przedłużenia ważności wadium albo, wniesienia
nowego wadium na okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy.
Prosimy
o przesłanie na adres e-mailowy zamowienia@starachowice.eu potwierdzenia
przedłużenia wadium, albo wniesienia nowego wadium w formie oryginału w terminie do dnia
28.09.2020 r. do godz. 15.00.
”
Przystępujący taką przedłużoną gwarancję w postaci aneksu datowanego na 24 września
2020
r.
(„Aneks nr A1 do ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium nr
02GG02/0168/20/0087 z dnia 28.07.2020 r.
”) przesłał Zamawiającemu 28 września 2020 r.
o godz. 9:25.
W treści aneksu wskazano: „ust. 3 otrzymuje brzmienie: Niniejsza gwarancja
jest ważna w okresie od 29.07.2020 r. do 31.12.2020 r., (zwanym dalej „okresem ważności
gwarancji”). Przez okres ważności gwarancji rozumie się okres czasu, w którym zaistniał
którykolwiek z przypadków, o których mowa w ust. 1, skutkujących zatrzymaniem wadium.
2. Pozostała treść Gwarancji nie ulega zmianie. 3. Niniejszy aneks wchodzi w życie z dniem
24.09.2020 r.
”
Jak wynika z powyższego, przedstawiona wraz z ofertą Przystępującego gwarancja
obowiązywała do 27 września 2020 r. (niedziela).
Przystępujący – co wynika z dokumentacji postępowania przetargowego – 21 września 2020
r. podjął u gwaranta czynności zmierzające do przedłużenia gwarancji, po czym 24 września
2020 r. otrzymał wezwanie Zamawiającego do przedłużenia ważności wadium albo
wniesienia nowego wadium na okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do
zawarcia umowy
w formie oryginału w terminie do dnia 28.09.2020 r. do godz. 15.00.
Zamawiający, jak wskazał, wyznaczył taki termin kierując się dyspozycją art. 115 Kodeksu
cywilnego, zgodnie z którą jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na dzień
uznany ustawowo za wolny od pracy lub na sobotę, termin upływa następnego dnia, który
nie jest dniem wolnym od pracy ani sobotą.
Przystępujący przedłożył wymagany aneks do gwarancji wadialnej 28 września 2020 r. o
godz. 9.25.
W ocenie Izby działanie Przystępującego było prawidłowe. Niezależnie bowiem od
zastosowania art. 115 Kodeksu cywilnego
– który, w ocenie Izby, ma w tym przypadku
zastosowanie
w stosunku do czynności Przystępującego – oraz samego brzmienia
gwarancji, która nie wskazuje w sposób tradycyjny na 27 września 2020 r. jako termin na
zgłoszenie roszczenia Zamawiającego, lecz na zdarzenie będące podstawą wypłaty sumy
wadium („przez okres ważności gwarancji rozumie się okres czasu, w którym zaistniał
którykolwiek z przypadków, o których mowa w ust. 1, skutkujących zatrzymaniem wadium”),
które w tym przypadku mają znaczenie drugorzędne, przesądzające jest samo wezwanie
Zamawiającego do przedłużenia wadium. W wezwaniu tym Zamawiający wyraźnie wskazał
datę 28 września 2020 r. godz. 15 jako termin na wniesienie nowego wadium lub
przed
łużenie wadium dotychczasowego – i termin ten ma zastosowanie w stosunku do
Przystępującego. Przystępujący przesłał Zamawiającemu aneks do gwarancji wadialnej w
tym terminie, zatem wywiązał się ze swojego obowiązku.
Nawet więc gdyby Zamawiający błędnie założył, że art. 115 Kodeksu cywilnego ma
zastosowanie lub
następnie zmienił swój sąd w tym zakresie, zastosowanie się przez
wykonawcę do wezwania nie może powodować dla niego negatywnych konsekwencji. Bez
przedmio
towego wezwania Przystępujący prawdopodobnie przedstawiłby wadium we
wcześniejszym terminie, skoro czynności zmierzające do jego przedłużenia podjął
21 września, a sam aneks został wystawiony 24 września 2020 r.
Izba stanowczo nie popiera zastawiania teg
o typu pułapek na wykonawców działających
w dobrej wierze.
Jest to wprost sprzeczne z podstawowymi zasadami udzielania zamówień
publicznych wyrażonymi w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. uczciwą
konkurencją oraz przejrzystością postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Tym samym nie ma też potrzeby rozpatrywania podnoszonej podczas rozprawy kwestii, czy
art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Prawo zamówień publicznych – wobec jego brzmienia
odmiennego od
wcześniejszych treści zawartych w uchylonych art. 24 ust. 2 pkt 2 lub 4
ustawy Prawo zamówień publicznych – ma w ogóle zastosowanie w przypadku przedłużania
wadium.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
uwzględniając uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 15.000 złotych.
Przewodniczący: ……………………..…
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „FART-BIS”
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjnych „FART” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych
„FART-BIS” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjnych „FART” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem
wpisu od odwołania,
3.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie wycofanego zarzutu odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 2761/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Starachowice prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu gminy
Starachowice od właścicieli nieruchomości, w których zamieszkują mieszkańcy” na
pod
stawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019
r. poz. 1843 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 10 czerwca 2020 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 111-
269745. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I Stanowisko Odwołującego
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych „FART-BIS” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Kielcach oraz Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „FART” Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 7b oraz art. 184
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez REMONDIS Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością (Przystępującego), pomimo iż wykonawca ten nie przedłużył ważności
wadium przed upływem ważności wadium pierwotnie złożonego,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty
Przystępującego, pomimo że wykonawca ten nie jest w stanie uzyskać do 31 grudnia
2020 r. zezwolenia na zbieranie odpadów.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu powtórzenia
czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenia oferty Przystępującego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że wybór oferty Przystępującego dokonany
został z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 184 ustawy Prawo zamówień
publicznych, bowiem wykonawca ten
złożył wraz z ofertą wadium w formie gwarancji
ubezpieczeniowej z okresem ważności od 29 lipca 2020 r. do 27 września 2020 r. W związku
ze złożeniem 20 sierpnia 2020 r. odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej na czynność
badania i oceny ofert (orzeczenie wydane
15 października 2020 r.), pismem z 24 września
2020 r., w oparciu o art. 184
ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający wezwał
Przystępującego do przedłużenia ważności wadium albo wniesienia nowego wadium na
okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy. W odpowiedzi na to
wezwanie,
28 września 2020 r. o godzinie 9:25, Przystępujący przekazał Zamawiającemu
w formie elektronicznej aneks
do pierwotnej gwarancji ubezpieczeniowej, przedłużający
ważność wadium do 31 grudnia 2020 r. Wynika z tego, że przedłużenie przez
Przystępującego ważności wadium (czynność tożsama z wniesieniem wadium), co miało
miejsce 28
września 2020 r., nastąpiło po upływie ważności pierwotnego wadium (27
września 2020 r.), a zatem bez zachowania ciągłości wadium. Zasada zachowania ciągłości
wadium wynika m.in. z art. 45 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, że
wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert, co oznacza równocześnie
obowiązek przedłużenia ważności wadium przed upływem ważności pierwotnego wadium.
Przedłużenie wadium po upływie ważności pierwotnego wadium oznacza brak wniesienia
wadium, co rodzi konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy
Prawo zamówień publicznych. Konsekwencje nieprzedłużenia ważności wadium w związku z
zawieszeniem
biegu terminu związania ofertą wyrażone są ponadto w art. 184 ustawy Prawo
zamówień publicznych, który stanowi, że wezwanie do przedłużenia ważności wadium
następuje pod rygorem wykluczenia z postępowania.
B
ez znaczenia jest okoliczność, w której w piśmie z 24 września 2020 r. Zamawiający
określił termin przedłużenia wadium do 28 września 2020 r. do godziny 15.00, a zatem już po
upływie pierwotnego wadium. Wykonawca, o ile działa z należytą starannością, jest
zobligowany zapewnić ciągłość zabezpieczenia oferty wadium i musi liczyć się ze skutkami
braku zabezpieczenia oferty wadium. Wymaga również podkreślenia, że data upływu
ważności wadium jest datą wygaśnięcia, ustania skutków czynności prawnej, a nie datą, od
której uzależnione jest działanie, czy podjęcie czynności i tym samym w tym zakresie nie ma
zastosowania art. 115 Kodeksu cywilnego. Bez znaczenia jest zatem okolic
zność, w której
ostatnim dniem ważności pierwotnego wadium była niedziela tj. 27 września 2020 r.
Stosownie do punktu 1
. lit. g specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dodanego
pismem z 3 lipca 2020 r.,
warunkiem udzielenia zamówienia jest przedstawienie do 31
grudnia
2020 r. zezwolenia na zbieranie odpadów. Równocześnie w treści § 3 ust. 1 umowy
wskazano, iż wykonawca przed podpisaniem umowy powinien posiadać wpisy do rejestrów
lub zezwolenia udzielone w
ykonawcy, niezbędne do realizacji przedmiotu umowy. Z
powyższego wynika, że warunkiem podpisania umowy/udzielenia zamówienia jest
przedstawienie przez wykonawcę przed podpisaniem umowy, najpóźniej do 31 grudnia 2020
r. zezwolenia na zbieranie odpadów. Stosownie do art. 7 ust. 1, art. 94 ust. 3 w zw. z art. 46
ust. 5 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych brak przedstawienia przez wykonawcę
tego zezwolenia oznacza odmowę podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie,
co uniemożliwia udzielenie zamówienia.
Wymóg przedstawienia w nieprzekraczalnym terminie do 31 grudnia 2020 r. zezwolenia na
zbieranie odpadów był istotnym warunkiem przetargowym, a Zamawiający nie przewidział
możliwości jego zmiany. Warunek ten miał wpływ na krąg wykonawców zainteresowanych
udzieleniem zamówienia. W tych okolicznościach odstąpienie od niego stanowiłoby zmianę
istotnych warunków przetargowych po terminie składania ofert, co stanowiłoby rażące
naruszenie przepisów ustawy. W obecnym stanie faktycznym, z uwagi na wymagania
dotyczące uzyskania ww. zezwolenia, faktyczny czas trwania procedur w tym zakresie,
oczywistym jest, że Przystępujący nie jest w stanie uzyskać do 31 grudnia 2020 r.
zezwolenia na zbieranie odpadów, w szczególności w zakresie zbierania odpadów BIO.
W
arunkiem rozpoczęcia procedury uzyskania ww. zezwolenia jest uzyskanie zamówienia
publicznego, co przynajmniej do końca listopada 2020 r. nie jest możliwe. Uwzględniając tę
okoliczność Zamawiający winien był odrzucić ofertę Przystępującego na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych. Skoro wykonawca ten, co jest już obecnie
wiadomym, nie jest w stanie spełnić wymogu specyfikacji istotnych warunków zamówienia
uzyskania zezwolenia na zbieranie odpadów do 31 grudnia 2020 r., w pełni zasadnym było
jej odrzucenie.
II Stanowisko Zamawiającego
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie w całości.
Zamawiający wskazał, że oferta Przystępującego została w sposób prawidłowy
zabezpieczona gwarancją wadialną, w sposób ciągły aż do momentu zawarcia umowy,
p
onadto nie podlegała odrzuceniu z uwagi na nadal biegnący termin do przedstawienia
Zamawiającemu zezwoleń, o których mowa w punkcie 1. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Zamawiający, pismem z 24 września 2020 r., wezwał Przystępującego do przedłużenia
ważności wadium albo do wniesienia nowego wadium na okres niezbędny do
zabezpieczenia postępowania do momentu zawarcia umowy. W piśmie tym Zamawiający
wyznaczył termin na przesłanie dokumentu potwierdzającego wadium w formie oryginału do
28
września 2020 r. do godz. 15.00. Zamawiający, wyznaczając powyższy termin, wziął pod
uwagę stosowany odpowiednio w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego art.
115 Kodeksu c
ywilnego, zgodnie z którym, jeżeli koniec terminu przypada na dzień uznany
ustawowo za wolny od pracy, termin
upływa dnia następnego.
Przystępujący, 28 września 2020 r. o godzinie 9:25, przekazał Zamawiającemu aneks nr 1
do ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium nr 02GG02/0168/20/0087 z 28 lipca 2020 r.,
z którego wynika, iż gwarancja obowiązuje od 29 lipca 2020 r. do 31 grudnia 2020 r. oraz, że
aneks do jej treści wchodzi w życie z dniem 24 września 2020 r., tj. przed końcem upływu
terminu ważności pierwotnej ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium, ważnej w okresie
od 29 lipca 2020 r. do 27 września 2020 r. Przekazanie Zamawiającemu samego dokumentu
aneksu do ubezpiecze
niowej gwarancji zapłaty wadium po upływie ważności pierwotnego
wadium
nie przesądzało o jego skuteczności. Czynności przedłożenia dokumentu aneksu
Zamawiającemu i czynności przedłużające termin ważności wadium nie muszą być
dokonane w jednym czasie (łącznie), ale w takim czasie, aby wymogi zabezpieczenia oferty
ważnym wadium były spełnione w sposób nieprzerwany (wyrok KIO 385/11, KIO 386/11, KIO
393/11, KIO 406/11).
Treść aneksu podlegała ocenie Zamawiającego, który badał, czy w przypadku wystąpienia
28 września, czy w każdym innym dniu, przesłanki zatrzymania wadium, o której mowa
w ar
t. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień publicznych, mógłby uzyskać zaspokojenie swoich
roszczeń na podstawie przedłożonych przez Przystępującego zabezpieczeń.
Wadium jest narzędziem, które umożliwia zamawiającemu zabezpieczenie swoich interesów
w relacjach z w
ykonawcami. Stanowi ono formę sankcji nakładanej na wykonawcę, który
podejmuje na etapie poprzedzającym wybór oferty (art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówień
publicznych) lub po jej wyborze (art. 46 ust. 5
ustawy Prawo zamówień publicznych)
działania, które skutkują brakiem możliwości zawarcia z nim umowy na warunkach
przewidzianych
w ofercie. Dlatego też wadium powinno w nieprzerwany sposób zabezpieczać okres
związania ofertą. Jakakolwiek przerwa w ciągłości ochrony generowanej przez wadium
mogłaby bowiem skutkować tym, że zamawiający pozbawiony by został wskazanej ochrony.
Stan faktyczny analizowanej sprawy n
ie pozwala przyjąć, że zaistniała jakakolwiek przerwa
w zabezpieczeniu wadium. W ocenie Zamawiającego cel przedłożonego wadium oraz
wymagania wobec niego stawiane (nieprzerwane zabezpieczenie oferty) zostały spełnione
w sposób zgodny z ustawą Prawo zamówień publicznych. Skoro zatem Przystępujący,
zarówno w okresie podstawowym prowadzonego postępowania, jak i w dodatkowym,
pozostawał związany ofertą (okoliczność bezsporna) i jednocześnie oferta Przystępującego
nieprzerwanie pozostawała zabezpieczona wadium, to brak jest możliwości stwierdzenia
podstaw
skutkujących odrzuceniem oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający, zgodnie z opublikowanymi w 3 lipca 2020 r. wyjaśnieniami nr 1 do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, zmienił punkt 1. specyfikacji poprzez: wykreślenie litery d,
tj. przedstawienia zezwoleń na zbieranie i przetwarzanie odpadów oraz dodanie
zastrzeżenia, że zezwolenia te mają zostać przedstawione Zamawiającemu przez
wykonawc
ę w terminie do 31 grudnia 2020 r. Niedotrzymanie tego warunku przez
w
ykonawcę w przewidzianym terminie skutkować będzie, zgodnie z treścią umowy,
odstąpieniem od niej przez Zamawiającego lub też zostanie potraktowane jako uchylenie się
od zawarcia umowy przez w
ykonawcę – w chwili obecnej, w wyniku przedłużającego się
postępowania przetargowego trudno jest przewidzieć, w którym momencie upłynie wskazany
w specyfikacji termin.
Niemniej ww. zezwolenia
nie są dokumentami potwierdzającymi spełnianie warunków
ud
ziału w postępowaniu bądź brak podstaw do wykluczenia, które to dokumenty zostały
wyczerpująco określone w specyfikacji i których nieprzedstawienie skutkować by mogło
odrzuceniem oferty
Przystępującego.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca
ofertę wykonawcy w przypadku, gdy jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Utrwalony jest w orzecznictwie pogląd, że podstawą faktyczną
odrzuceni
a oferty z powodu jej niezgodności ze specyfikacją może być tylko rzeczywista
treść oferty, o ile nie odpowiada wymogom jasno określonym w dokumentacji postępowania.
Przy czym nie chodzi tu o jakichkolwiek wymagania
, które zamawiający opisze w
dokumentacji, ale takie
, które odnoszą się do ukształtowania przyszłego świadczenia –
przedmiotu umowy. Stąd każdorazowo należy oceniać, jakie wymagania postawił
z
amawiający w dokumentacji postępowania, które nie zostały przez wykonawcę spełnione, w
zakresie, w jakim zakres oferowanego przedmiotu zamówienia nie odpowiada wymaganiom
opisanym przez
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Na moment wyboru najkorzystniejszej oferty
Zamawiający nie miał prawa domagać się od
wykon
awców przedstawienia dokumentów czy dowodów na to, że uzyskali bądź uzyskają do
31 grudnia 2020 r.
wszystkie zezwolenia, o których mowa w punkcie 1., skoro zastrzegł, iż
dokumenty te mają być przedstawione w terminie późniejszym. Zatem nie miał też podstaw,
aby ocenić, że oferta Przystępującego podlega odrzuceniu z powodu niezgodności ze
specyfikacją, tym bardziej, że sam Odwołujący przyznaje, iż zezwolenia na zbieranie
i przetwarzanie odpadów uzyskiwane są przez wykonawców po uzyskaniu zamówienia
publicznego na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych w danej gminie.
Hipotetyc
zny brak możliwości uzyskania zezwoleń w terminie nie może przesądzać
o konieczności odrzucenia oferty. Zamawiający nie dysponuje informacjami dotyczącymi
trudności w uzyskiwaniu zezwoleń wymaganych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
III Stano
wisko przystępującego po stronie zamawiającego
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił wykonawca
REMONDIS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Przystępujący poparł stanowisko
Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.
Przystępujący nie zgodził się z argumentacją Odwołującego, gdyż na gruncie przedmiotowej
sprawy nie doszło do przerwania ciągłości wadium zabezpieczającego ofertę
Przystępującego. Przystępujący złożył wraz z ofertą ubezpieczeniową gwarancję zapłaty
w
adium, w której wskazano, że jest ona ważna od 29 lipca 2020 r. do 27 września 2020 r.
(niedziela). W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 24 września 2020 r. Przystępujący
przedstawił aneks do gwarancji, w którym wskazano, że gwarancja jest ważna od 29 lipca
2020 r. do 31 grudnia 2020 r.
Przystępujący przedstawił aneks do gwarancji zapłaty wadium w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z 24 września 2020 r., w którym Zamawiający wskazał, że potwierdzenie
przedłużenia wadium albo wniesienie nowego wadium w formie oryginału powinno zostać
przesłane na adres e-mail Zamawiającego do 28 września 2020 r. do godz. 15:00. Jak
wskazał sam Odwołujący, Przystępujący przekazał Zamawiającemu aneks zgodnie z
żądaniem zawartym w wezwaniu, tj. 28 września 2020 r. o godzinie 9:25, uczynił tym samym
zadość wezwaniu i stwierdzenie, że zaistniała przerwa w dysponowaniu dokumentem
wadialnym skutkująca odrzuceniem, prowadziłoby do sytuacji, w której negatywne skutki dla
w
ykonawcy zostały wywołane przez błędne pouczenie Zamawiającego. Wykonawca nie
może ponosić negatywnych konsekwencji wadliwego pouczenia.
W punkcie 3.
przedstawionego Zamawiającemu aneksu wskazano, że wchodzi on w życie
z dniem 24
września 2020 r. Wobec tego aneks przedłużający ważność wniesionej przez
Przystępującego gwarancji zapłaty wadium do 31 grudnia 2020 r. wszedł w życie przed
upływem terminu jej ważności. Nie doszło zatem do przerwania biegu ważności gwarancji.
Gwarancja jest ważna nieprzerwanie od 29 lipca do 31 grudnia 2020 r. i w sytuacji
wystąpienia jednej z przesłanek zapłaty wadium Zamawiający mógłby z niej skutecznie
skorzystać, niezależnie od tego, czy posiadał aneks przed 27 września 2020 r. Odwołujący w
żaden sposób nie udowodnił, że gwarant odmówiłby wypłaty z ubezpieczeniowej gwarancji
zapłaty wadium, gdyby otrzymał wezwanie 28 września 2020 r.
Istotą wadium jest zabezpieczenie ewentualnych roszczeń zamawiającego. Na gruncie
przedmiotowej sprawy, w momencie dokonania wyboru oferty
Przystępującego Zamawiający
dysponował aneksem wydłużającym okres ważności ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty
wadium i mógł z niej skutecznie skorzystać.
Zarówno bieg terminu związania ofertą, jak i bieg terminu ważności wadium, oznaczone są
w dniach, a nie w godzinach (wyrok KIO
1305/17). Biorąc pod uwagę, iż Zamawiający
dysponował przez cały czas oryginałem gwarancji, a od 28 września 2020 r. także aneksem
do niej,
nie zaistniała w ogóle przerwa w ważności wadium. Zgodnie z oświadczeniem
wystawcy gwarancji anek
s wydłużający okres jej obowiązywania wszedł w życie 24 września
2020 r. i
gwarancja obowiązuje nieprzerwanie od 29 lipca 2020 r. do dnia 31 grudnia 2020 r.
Odwołujący nie twierdzi, że w czasie, przez który Zamawiający nie dysponował aneksem,
wystąpiły okoliczności określone w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych
, skutkujące zatrzymaniem wadium, a przekazanie Zamawiającemu aneksu 28
września 2020 r. uniemożliwiło Zamawiającemu dochodzenie roszczeń związanych z
działaniami lub zaniechaniami Przystępującego.
Ponadto dysponowanie a
neksem wydłużającym ważność ubezpieczeniowej gwarancji
zapłaty wadium nie jest warunkiem koniecznym do skorzystania z niej. W punkcie 4.
gwarancji przedstawionej przez
Przystępującego wraz z ofertą wskazano, iż zapłata nastąpi
w terminie do 30 dni od dnia doręczenia przez beneficjenta gwarancji pisemnego żądania
wypłaty wraz z pisemnym oświadczeniem, że kwota roszczenia jest należna w związku z
zaistnieniem jednego
z przypadków zatrzymania wadium. Wymogi, jakie powinno spełniać
żądanie, zostały zawarte w punkcie 5. gwarancji i wynika z nich, że w celu skorzystania
przez Zamawiającego z gwarancji musi on jedynie przedstawić żądanie oraz oświadczenie w
formie pisemnej, nie jest konieczne przedstawienie oryginału gwarancji i aneksu.
F
ormalizm postępowania nie jest celem samym w sobie, ale służy przede wszystkim
realizacji celu postępowania, jakim jest wyłonienie wykonawcy zdolnego do wykonania
zamówienia, który złożył najkorzystniejszą ofertę, z poszanowaniem zasad prowadzenia
postępowania. Odrzucenie oferty Przystępującego sprowadzałoby się do odrzucenia oferty
nie z powodu tego, że nie wniósł on wadium lub termin pierwotnie wskazany w gwarancji
jako koniec jej ważności i to pomimo tego, że 4 dni wcześniej gwarant wydłużył okres jej
obowiązywania, a aneks został wystawiony w prawidłowy sposób i w prawidłowej formie oraz
został doręczony przed upływem terminu wskazanego przez Zamawiającego w wezwaniu.
Na uwzględnienie nie zasługuje również zarzut zaniechania odrzucenia oferty
Przystępującego, pomimo że nie jest on w stanie uzyskać do 31 grudnia 2020 r. zezwolenia
na zbieranie odpadów. Jest to zarzut czysto hipotetyczny, gdyż został oparty na założeniu,
że do określonej daty w przyszłości nie będzie możliwe uzyskanie przez zezwolenia,
a
okoliczności faktyczne stanowiące podstawę jego sformułowania mogą się ziścić dopiero
31 grudnia 2020 r. Zarówno na dzień dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, jak i na
dzień orzekania, nie upłynął termin na przedstawienie Zamawiającemu tego zezwolenia. Izba
dokonuje oceny czynności Zamawiającego, a nie hipotetycznego naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, do którego mogłoby dojść
w przyszłości.
W
ymóg posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów jest wymogiem dotyczącym dopiero
etapu realizacji umowy, n
ie jest to warunek udziału w postępowaniu.
Zgodnie z punktem 1. lit. g)
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w brzmieniu
obowiązującym po zmianie wprowadzonej przez Zamawiającego w odpowiedzi na pytanie nr
2 w
wyjaśnieniach nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia z 3 lipca 2020 r.
„wykonawca w terminie do 31.12.2020 r. przedstawi wymagane przepisami prawa
zezwolenie i zezwolenia na zbieranie odpadów”. Wymóg ten został zamieszczony przez
Zamawiającego w punkcie dotyczącym dokumentów potwierdzających spełnianie przez
wykonawcę wymagań w zakresie realizacji zadania, które będzie zobowiązany przedstawić
po wyborze oferty najkorzystniejszej, a przed podpisaniem umowy.
W § 3 ust. 1 wzoru umowy, wskazano, że „Wykonawca przed podpisaniem umowy powinien
posiadać wpisy do rejestrów lub zezwolenia udzielone Wykonawcy, niezbędne do realizacji
przedmiotu umowy.” Stosownie do § 3 ust. 10 wzoru umowy „W przypadku braku zezwoleń,
o których mowa w ust. 1 Wykonawca oświadczy, że złożył do właściwego organu wniosek
o jego wydanie.”
Interpretacja przyjęta przez Odwołującego na potrzeby postępowania odwoławczego nie
dość, że oparta jest na przypuszczeniu, to nie odpowiada faktycznemu wymaganiu
Zamawiającego, który wprost we wzorze umowy dopuścił sytuację, w której nawet na
moment podpisania umowy wykonawca może wykazać się nie tyle samym zezwoleniem, co
wystarczające jest złożenie przez wykonawcę oświadczenia, że złożył do właściwego organu
wniosek o jego wydanie.
Przystępujący posiada zezwolenie na zbieranie odpadów udzielone przez Starostę
Ostrowieckiego (decyzja z 8 stycznia 2015 r.), w którym jako miejsce zbierania odpadów
wskazano dwie lokalizacje w Ostrowcu Świętokrzyskim. Niemniej jednak Przystępujący
przedsięwziął kroki i środki w celu uzyskania zezwolenia na zbieranie odpadów na potrzeby
realizacji przedmiotu zamówienia. Tym samym będzie mógł realizować przedmiot
zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego i powszechnie obowiązującymi
przepisami.
IV Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Przed otwarciem rozprawy Odwołujący oświadczył, iż wycofuje odwołanie w zakresie zarzutu
drugiego, tj. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo że wykonawca ten nie jest w stanie
uzyskać do 31 grudnia 2020 r. zezwolenia na zbieranie odpadów.
Zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych odwołujący może cofnąć
odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie
odwoławcze. Jeżeli cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się
90% wpisu.
Zgodnie z jednolicie przyjętą praktyką orzeczniczą, zdanie pierwsze powyższego
przepisu ma zastosowanie per analogiam
także do poszczególnych zarzutów odwołania.
W związku z powyższym Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie wycofanego
zarzutu odwołania.
W zakresie zarzutu pierwszego, tj. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b oraz art. 184 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Przystępującego, pomimo iż wykonawca ten nie przedłużył ważności wadium przed upływem
ważności wadium pierwotnie złożonego, Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania nie jest
sporny między Stronami i Przystępującym.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją Stron i Przystępującego, w
oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania przetargowego
przedstawionej przez Zamawiającego oraz stanowisk Stron i Przystępującego
pr
zedstawionych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie w tym
zakresie
nie zasługuje na uwzględnienie.
Czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b oraz art.
184 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy,
jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium.
Zgodnie z art. 184 ustawy Prawo za
mówień publicznych zamawiający, nie później niż na 7
dni przed upływem ważności wadium, wzywa wykonawców, pod rygorem wykluczenia
z postępowania, do przedłużenia ważności wadium albo wniesienia nowego wadium na
okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy. Jeżeli odwołanie
wniesiono po wyborze oferty najkorzystniejszej, wezwanie kieruje się jedynie do wykonawcy,
którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą.
Powyższa regulacja powiązana jest z art. 182 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych,
który stanowi, że w przypadku wniesienia odwołania po upływie terminu składania ofert bieg
terminu związania ofertą ulega zawieszeniu do czasu ogłoszenia przez Izbę orzeczenia.
Wniesienie odwołania nie ma jednak takiego samego skutku w stosunku do biegu terminów
wskazanych w gwarancjach wadialnych.
Poza tym art. 184 ustawy Prawo zamówień publicznych, w zakresie, w którym wskazuje na
rygor wykluczenia wykonawcy
z postępowania – co było odniesieniem do uchylonego art. 24
ust. 2 pkt 2 lub 4 ustawy Praw
o zamówień publicznych, w których to przepisach kolejno
wskazywano na sankcję wykluczenia wykonawcy z postępowania w związku z wadami
wadium
– jest niekompatybilny z obecnym stanem prawnym, w którym taką sankcję
zniesiono, a wprowadzono sankcję odrzucenia oferty w przypadkach wskazanych w art. 89
ust. 1 pkt 7b ustawy Prawo zamówień publicznych. Tym samym „rygor wykluczenia
wykonawcy” można by co najwyżej interpretować jako „rygor odrzucenia oferty” (w
przypadkach wskazanych w art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pr
awo zamówień publicznych), a nie
jako samodzielną podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Składając ofertę Przystępujący przedstawił ubezpieczeniową gwarancję zapłaty wadium
nr 02GG02/0168/20/0087
datowaną na 28 lipca 2020 r., z treści której wynika, że gwarant
gwarantuje nieodwołalnie i bezwarunkowo zapłatę kwoty 100.000,00 złotych z tytułu
zatrzymania wadium w związku z zaistnieniem co najmniej jednego z przypadków
określonych w ustawie Prawo zamówień publicznych (ustęp 1. gwarancji): 1) Zobowiązany
odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych
w ofercie,
2) Zobowiązany nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania
umowy,
3) Zobowiązany w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a
ustawy Prawo z
amówień publicznych, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy Prawo z
amówień publicznych, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy
Prawo z
amówień publicznych, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o
której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, co spowodowało
brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Zobowiązanego jako najkorzystniejszej,
4) z
awarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie Zobowiązanego.
W ust. 3. gwarancji wskazano, że gwarancja jest ważna w okresie od 29 lipca 2020 r. do
27 września 2020 r., (zwanym dalej „okresem ważności gwarancji”). Przez okres ważności
gwarancji rozumie się okres czasu, w którym zaistniał którykolwiek z przypadków, o których
mowa w ust. 1, skutkujących zatrzymaniem wadium.
Pismem z 24 września 2020 r. Zamawiający wezwał Przystępującego „pod rygorem
odrzucenia oferty z postępowania, do przedłużenia ważności wadium albo, wniesienia
nowego wadium na okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy.
Prosimy
o przesłanie na adres e-mailowy zamowienia@starachowice.eu potwierdzenia
przedłużenia wadium, albo wniesienia nowego wadium w formie oryginału w terminie do dnia
28.09.2020 r. do godz. 15.00.
”
Przystępujący taką przedłużoną gwarancję w postaci aneksu datowanego na 24 września
2020
r.
(„Aneks nr A1 do ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium nr
02GG02/0168/20/0087 z dnia 28.07.2020 r.
”) przesłał Zamawiającemu 28 września 2020 r.
o godz. 9:25.
W treści aneksu wskazano: „ust. 3 otrzymuje brzmienie: Niniejsza gwarancja
jest ważna w okresie od 29.07.2020 r. do 31.12.2020 r., (zwanym dalej „okresem ważności
gwarancji”). Przez okres ważności gwarancji rozumie się okres czasu, w którym zaistniał
którykolwiek z przypadków, o których mowa w ust. 1, skutkujących zatrzymaniem wadium.
2. Pozostała treść Gwarancji nie ulega zmianie. 3. Niniejszy aneks wchodzi w życie z dniem
24.09.2020 r.
”
Jak wynika z powyższego, przedstawiona wraz z ofertą Przystępującego gwarancja
obowiązywała do 27 września 2020 r. (niedziela).
Przystępujący – co wynika z dokumentacji postępowania przetargowego – 21 września 2020
r. podjął u gwaranta czynności zmierzające do przedłużenia gwarancji, po czym 24 września
2020 r. otrzymał wezwanie Zamawiającego do przedłużenia ważności wadium albo
wniesienia nowego wadium na okres niezbędny do zabezpieczenia postępowania do
zawarcia umowy
w formie oryginału w terminie do dnia 28.09.2020 r. do godz. 15.00.
Zamawiający, jak wskazał, wyznaczył taki termin kierując się dyspozycją art. 115 Kodeksu
cywilnego, zgodnie z którą jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na dzień
uznany ustawowo za wolny od pracy lub na sobotę, termin upływa następnego dnia, który
nie jest dniem wolnym od pracy ani sobotą.
Przystępujący przedłożył wymagany aneks do gwarancji wadialnej 28 września 2020 r. o
godz. 9.25.
W ocenie Izby działanie Przystępującego było prawidłowe. Niezależnie bowiem od
zastosowania art. 115 Kodeksu cywilnego
– który, w ocenie Izby, ma w tym przypadku
zastosowanie
w stosunku do czynności Przystępującego – oraz samego brzmienia
gwarancji, która nie wskazuje w sposób tradycyjny na 27 września 2020 r. jako termin na
zgłoszenie roszczenia Zamawiającego, lecz na zdarzenie będące podstawą wypłaty sumy
wadium („przez okres ważności gwarancji rozumie się okres czasu, w którym zaistniał
którykolwiek z przypadków, o których mowa w ust. 1, skutkujących zatrzymaniem wadium”),
które w tym przypadku mają znaczenie drugorzędne, przesądzające jest samo wezwanie
Zamawiającego do przedłużenia wadium. W wezwaniu tym Zamawiający wyraźnie wskazał
datę 28 września 2020 r. godz. 15 jako termin na wniesienie nowego wadium lub
przed
łużenie wadium dotychczasowego – i termin ten ma zastosowanie w stosunku do
Przystępującego. Przystępujący przesłał Zamawiającemu aneks do gwarancji wadialnej w
tym terminie, zatem wywiązał się ze swojego obowiązku.
Nawet więc gdyby Zamawiający błędnie założył, że art. 115 Kodeksu cywilnego ma
zastosowanie lub
następnie zmienił swój sąd w tym zakresie, zastosowanie się przez
wykonawcę do wezwania nie może powodować dla niego negatywnych konsekwencji. Bez
przedmio
towego wezwania Przystępujący prawdopodobnie przedstawiłby wadium we
wcześniejszym terminie, skoro czynności zmierzające do jego przedłużenia podjął
21 września, a sam aneks został wystawiony 24 września 2020 r.
Izba stanowczo nie popiera zastawiania teg
o typu pułapek na wykonawców działających
w dobrej wierze.
Jest to wprost sprzeczne z podstawowymi zasadami udzielania zamówień
publicznych wyrażonymi w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. uczciwą
konkurencją oraz przejrzystością postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Tym samym nie ma też potrzeby rozpatrywania podnoszonej podczas rozprawy kwestii, czy
art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Prawo zamówień publicznych – wobec jego brzmienia
odmiennego od
wcześniejszych treści zawartych w uchylonych art. 24 ust. 2 pkt 2 lub 4
ustawy Prawo zamówień publicznych – ma w ogóle zastosowanie w przypadku przedłużania
wadium.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
uwzględniając uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 15.000 złotych.
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3351/20 z dnia 2020-12-29
- Sygn. akt KIO 2642/20, KIO 2649/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 3069/20 z dnia 2020-12-16
- Sygn. akt KIO 2648/20 z dnia 2020-12-14
- Sygn. akt KIO 3085/20 z dnia 2020-12-07
