rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-11-03
rok: 2020
data dokumentu: 2020-11-03
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2486/20
KIO 2486/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
30 października 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 września 2020 r. przez
wykonawc
ę „Cz.P.B.P. Przemysłówka” S.A. z siedzibą w Częstochowie w postępowaniu
prowadzonym przez
Gminę Miasto Częstochowa,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia D. Ś.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlane
CZĘSTOBUD D. Ś. oraz Przedsiębiorstwo Budowlane BUDOPOL Sp. z o.o. z siedzibą w
Jaskrowie
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o
sygn. akt: KIO 2486/20 po stronie Zamawiającego,
30 października 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 września 2020 r. przez
wykonawc
ę „Cz.P.B.P. Przemysłówka” S.A. z siedzibą w Częstochowie w postępowaniu
prowadzonym przez
Gminę Miasto Częstochowa,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia D. Ś.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlane
CZĘSTOBUD D. Ś. oraz Przedsiębiorstwo Budowlane BUDOPOL Sp. z o.o. z siedzibą w
Jaskrowie
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o
sygn. akt: KIO 2486/20 po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
odrzuce
nie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
D.
Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlane
CZĘSTOBUD D. Ś. oraz Przedsiębiorstwo Budowlane BUDOPOL Sp. z o.o. z
siedzibą w Jaskrowie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Prawo zamówień
publicznych.
2.
Pozostałe zarzuty odwołania oddala.
3.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Gminę Miasto Częstochowa i:
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(
słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
wykonawcę „Cz.P.B.P. Przemysłówka” S.A. z siedzibą w Częstochowie tytułem
wpisu od odwołania,
3
.2. zasądza od Zamawiającego - Gminy Miasta Częstochowa na rzecz Odwołującego
- wykonawcy
„Cz.P.B.P. Przemysłówka” S.A. z siedzibą w Częstochowie kwotę
10 000
zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 2486/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Miasto Częstochowa [dalej „Zamawiający”] prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
budowę budynku Bursy Miejskiej w pierzei alei T. Kościuszki 8 w Częstochowie wraz
z rozbiórką budynku istniejącego oraz zagospodarowaniem terenu na dz. nr 28 obręb 149
(znak postępowania: IZ.271.40.2020).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 20 lipca 2020 r. pod numerem 562707-N-2020.
W dniu
30 września 2020 r. wykonawca „Cz.P.B.P. Przemysłówka” S.A. z siedzibą
w Częstochowie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ust. 3 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez wybór wykonawcy
wybranego niezgodnie z przepisami ustawy;
2. art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia D. Ś. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlane CZĘSTOBUD D. Ś. oraz
Przedsiębiorstwo Budowlane BUDOPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Jaskrowie [dalej
„Konsorcjum Częstobud – Budopol”], mimo że wskazany wykonawca nie wniósł wadium w
sposób prawidłowy, w konsekwencji czego oferta tego wykonawcy powinna zostać
odrzucona;
3. art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp przez niewykluczenie wykonawców Konsorcjum
Częstobud - Budopol pomimo braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu w postaci
doświadczenia oraz dysponowania osobami niezbędnymi do wykonania zamówienia.
Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o:
1.
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
3.
wykluczenie wykonawców Konsorcjum Częstobud – Budopol;
4.
odrzucenie oferty wykonawców Konsorcjum Częstobud – Budopol;
5.
wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej na podstawie przyjętych
w postępowaniu kryteriów oceny ofert;
6.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kwoty zapłaconej tytułem wpisu od niniejszego odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego na podstawie przedłożonej faktury VAT, według
norm przepisanych.
W uzasadnieniu odwołania w zakresie zarzutu wskazanego w punkcie 1. petitum
odwołania Odwołujący podniósł, iż wykazane w dalszej części uzasadnienia naruszenia
przepisów ustawy przez Zamawiającego prowadzą do wniosku, że Zamawiający nie
traktował wykonawców w sposób równy i zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji,
a wyboru oferty najkorzystniejszej dokonał z naruszeniem przepisów ustawy.
Odnośnie zarzutu wskazanego w punkcie 2. petitum odwołania Odwołujący
kwestionował prawidłowość złożonej przez Konsorcjum Częstobud - Budopol gwarancji
ubezpieczeniowej. W szczególności Odwołujący podnosił, że w gwarancji wskazano jej
ważność to jest od dnia 8.09.2020 r. do 07.10.2020 r. włącznie to jest w okresie 30 dni
związania ofertą oraz wskazano, że wszelkie roszczenia odnośnie gwarancji Gwarant
powinien otrzymać w terminie ważności gwarancji, w tym także drogą elektroniczną
z podpisem elektronicznym kwalifikowanym.
Uzasadniał, że jeżeli zgłoszenie żądania zapłaty z gwarancji wpłynęłoby do gwaranta
po konkretnie wskazanej dacie 7 października 2020 r., Zamawiający nie uzyskałby z niej
zaspokojenia swoich roszczeń, nawet gdyby przesłanka zatrzymania wadium ziściła się
jeszcze w okresie ważności gwarancji. Tymczasem nie tylko hipotetycznie zdarzenie
uzasadniające zatrzymanie wadium może również wystąpić w ostatnim dniu ważności
gwarancji wadialnej. W takim przypadku, oczywiste jest, że nie zawsze byłoby możliwe
zgłoszenie żądania zapłaty przed upływem terminu zakreślonego jako końcowy zarówno dla
ważności zobowiązań z gwarancji, jak i zgłaszania związanych z tym roszczeń. Należy
zatem stwierdzić, że gwarancja mająca zabezpieczyć roszczenia Zamawiającego wynikające
z ustawy prawo zamówień publicznych, która nakłada na Zamawiającego obowiązek
złożenia żądania wypłaty z gwarancji w terminie jej obowiązywania w sposób
niewystarczający zabezpiecza interesy zamawiających oraz zawiera postanowienia w istocie
skracające okres ważności gwarancji poniżej okresu związania ofertą. Taka gwarancja nie
spełnia wymogu przedłożenia wadium na okres związania ofertą, a jednocześnie
w porównaniu do wadium wniesionego w formie pieniężnej, w sposób istoty ogranicza prawa
Zamawiającego, co nie powinno mieć miejsca. Odwołujący na poparcie ww. stanowiska
przywołał wyrok KIO sygn. akt: KIO 952/20 oraz KIO 642/20.
Konkludując wskazał, że wykonawcy Konsorcjum Częstobud - Budopol nie złożyli
w sposób prawidłowy wadium, wobec czego ich oferta powinna zgodnie z art. 89 ust. 1
pkt
7b ustawy Pzp zostać odrzucona. Odwołujący zauważył, że pozostali wykonawcy
uwzględnili taką sytuację i ich gwarancje są odpowiednio dłuższe - o jeden dzień
w przypadku możliwości zgłoszenia roszczenia drogą elektroniczną (także gwarancje
ubezpieczeniowe
innych wykonawców z ERGO Hestia SA) i nawet dodatkowo 3 dni po
upływie terminu ważności gwarancji w przypadku składanych w formie pisemnej.
W przedmiocie zarzutu podniesionego w punkcie 3. petitum
odwołania Odwołujący
przywołał brzmienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub
zawodowej, o którym mowa w punkcie 5.3 oraz 5.4 SIWZ. Odwołujący uzasadniał, iż zgodnie
art. 26 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający był uprawniony do żądania od wykonawców jedynie
oświadczeń o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu na dowód tego, że wykonawca
spełnia warunki udziału w postępowaniu. Stwierdził jednak, że uprawnienie Zamawiającego,
które Odwołujący kwestionuje, przerodziło się w fikcyjny warunek udziału w postępowaniu,
który wykonawca spełnia poprzez złożenie abstrakcyjnego oświadczenia o spełnieniu
warunków bez wskazania żadnych okoliczności uzasadniających spełnienie tych warunków.
Takie postępowanie, polegające na akceptacji abstrakcyjnych oświadczeń o spełnieniu
warunków udziału w postępowaniu, nie może zostać zaakceptowane, gdyż w istocie
prowadzi ono do obejścia ustawy Pzp. Zamawiający powinien zweryfikować treść
oświadczenia, a Wykonawca powinien wykazać spełnienie warunków udziału
w postępowaniu poprzez wskazanie konkretnych zamówień, które spełniają narzucone przez
Zamawiającego warunki. Na to wskazuje m.in. zapis warunek zostanie uznany za spełniony,
jeżeli jego elementy składowe (ppkt 1 i 2) tego warunku były zrealizowane w jednym
kontrakcie, jak również w osobnych kontraktach. Zamawiający żądał wykazania, że
realizacje, którymi miał się wykazać wykonawca oraz jego kadra techniczna mają konkretną
wartość, wobec co wykonawca powinien realnie wykazać w celu spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, a nie tylko powtórzyć zapisy SIWZ. W ocenie Odwołującego jest to
jedyna możliwa interpretacja spełnienia warunków udziału w postępowaniu, gdyby bowiem
Zamawiający rzeczywiście nie wymagał posiadania doświadczenia czy dysponowania
odpowiednimi osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, mógłby to wprost wskazać
w SIWZ. Stwierdził, że Zamawiający dokonując wyboru oferty wykonawcy, który tylko
w sposób abstrakcyjny oświadczył, że spełnia warunki udziału w postępowaniu naruszył
warunki postawione w specyfikacji oraz jednocześnie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
W niniejszym postępowaniu Wykonawcy - Konsorcjum Częstobud - Budopol
w sposób abstrakcyjny wskazali, że spełniają warunki udziału w postępowaniu poprzez
złożenie oświadczenia, że posiadają doświadczenie oraz, że dysponują osobami
wymaganym
i przez SIWZ do wykonania zamówienia, jednakże w żaden sposób nie wskazali
w jaki sposób spełniają warunki udziału w postępowaniu (oświadczenie polegało jedynie na
powieleniu postanowień SIWZ, których określenie służyło niewątpliwie do określenia
minimalne
go poziomu wymagań Zamawiającego). Takie abstrakcyjne oświadczenie nie
spełnia wymogu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący na
poparcie ww. stanowiska przywołał wyrok KIO sygn. akt: KIO 50/19.
Odwołujący wskazał, że analizując treść oświadczeń Wykonawcy - Konsorcjum
Częstobud - Budopol należy obiektywnie stwierdzić, że oświadczenia Wykonawcy nie
potwierdzają spełnienie warunków udziału w postępowaniu zgodnie z art. 25 ustawy Pzp.
W związku ze stosowaniem art. 24aa ustawy Pzp, Zamawiający winien zatem wezwać
wykonawcę do uzupełnienia dokumentów - treści oświadczeń o treść w sposób faktyczny
potwierdzającą spełnienie warunków udziału w postępowaniu poprzez wskazanie
konkretnych zrealizowanych zadań oraz konkretnych osób jakimi dysponuje w związku
z postawionymi przez Zamawiającego warunkami udziału w postępowaniu. W związku
z powyższym należy stwierdzić, że skoro Wykonawcy - Konsorcjum Częstobud - Budopol nie
wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu, to dokonując wyboru oferty tego
wykonawcy jako najkorzystniejszej Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika
, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba
oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 1 października 2020 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia D. Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą Przedsiębiorstwo Budowlane CZĘSTOBUD D. Ś. oraz Przedsiębiorstwo Budowlane
BUDOPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Jaskrowie zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego w dniu 1 października 2020 r. po stronie Zamawiającego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami
oraz zmianami,
ofertę wykonawcy Konsorcjum Częstobud – Budopol oraz zawiadomienie
o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia
25 września 2020 r.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę stanowisko Uczestnika postępowania
odwoławczego złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 30 października
2020 r.
Ponadto Izba zaliczyła do akt sprawy pismo procesowe Przystępującego z dnia
26 października 2020 r. wraz z załącznikami oraz dowody, tj.: gwarancję Balcia Insurance
Sp. europejska Oddzia
ł w Polsce z dnia 30 stycznia 2020 r., gwarancję bankową
nr 206/18/GW/2019, gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium z dnia 19 września 2019 r.
oraz gwarancję bankowa z dnia 19 lutego 2019 r.
Izba wzięła pod uwagę również pismo procesowe Odwołującego z dnia
29 października 2020 r.
Izba nie zaliczyła w poczet materiału sprawy pisma Zamawiającego z dnia
26 października 2020 r. stanowiącego odpowiedź na odwołanie z uwagi na okoliczność, iż
ww. pismo przekazane
drogą e-mail nie zostało podpisane przez Zamawiającego (brak
podpisu własnoręcznego czy podpisu elektronicznego).
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z punktem 5.3 SIWZ, o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się
wykonawcy, którzy posiadali wiedzę i doświadczenie niezbędne do wykonania przedmiotu
zam
ówienia, tzn. wykonali, tj. zakończyli w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem
terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie,
co najmniej jedną robotę budowlaną polegająca na:
1)
wykonaniu rozbiórki obiektu kubaturowego o wartości robót rozbiórkowych nie mniejszej
niż 300 000,00 zł brutto;
2) budowie, przebudowie lub remoncie budynku mieszkalnego, zamieszkania zbiorowego lub
użyteczności publicznej (zdefiniowanego w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia
12.04.2002 r. w
sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich
usytuowanie
– tekst jednolity Dz. U. 2019 poz. 1065) o wartości robót nie mniejszej
niż 5 000 000,00 zł brutto.
Ww. warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli jego elementy składowe (ppkt 1
i 2) tego warunku były zrealizowane w jednym kontrakcie, jak również w osobnych
kontraktach.
Jednocześnie Zamawiający wskazał, że w związku z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp
w sytuacji gdy powyższe warunki (ppkt 1 i 2) będą spełniane nie przez wykonawcę lub
wspólników konsorcjum, a przez „inne podmioty”, to „podmioty” te muszą być
podwykonawcami części przedmiotu zamówienia o wartości odpowiednio nie mniejszej niż:
300
000,00 zł brutto i 5 000 000,00 zł brutto.
W punkcie 5
.4 SIWZ Zamawiający wskazał, że wykonawca winien dysponować
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia, tj.:
1) osobą, która będzie pełnić funkcję kierownika budowy, posiadającą uprawnienia do
kierowania robo
tami budowlanymi w specjalności konstrukcyjnobudowlanej bez ograniczeń
i posiadającą doświadczenie polegające na pełnieniu funkcji kierownika budowy lub
kierownika robót przy robotach budowlanych dotyczących:
a) wykonania rozbiórki obiektu kubaturowego o wartości robót rozbiórkowych nie mniejszej
niż 300 000,00 zł brutto oraz
b) budowy, przebudowy lub remontu budynku mieszkalnego, zamieszkania zbiorowego lub
użyteczności publicznej (zdefiniowanego w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia
12.04.200
2 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich
usytuowanie
– Dz. U. z dnia 15.06.2002 Nr 75, poz. 690 ze zm.) o wartości robót nie
mniejszej niż 5 000 000,00 zł brutto.
Ww. warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli jego elementy składowe (ppkt 1a i 1b)
tego warunku były zrealizowane w ramach jednej roboty budowlanej lub osobnych robotach.
2) osobą, która będzie pełnić funkcję kierownika robót sanitarnych w specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych,
wodociągowych i kanalizacyjnych,
3) osobą, która będzie pełnić funkcję kierownika robót elektrycznych w specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych.
Z kolei w punkcie 6
SIWZ pt. „Wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia” Zamawiający
wskazał, że wykonawca obowiązany jest złożyć aktualne na dzień składania ofert
oświadczenie wypełnione w zakresie wskazanym w punkcie 5 SIWZ: 1) oświadczenie
w
ykonawcy dotyczące przesłanek wykluczenia z postępowania, zawarte w druku OFERTA;
2)
oświadczenie wykonawcy dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu,
zawarte w druku OFERTA.
Termin składania ofert w niniejszym postępowaniu upłynął 8 września 2020 r. Zgodnie
z punktem 9 SIWZ, termin
związania ofertą wynosił 30 dni.
Zgodnie z punktem 8 SIWZ, Zamawiający wymagał wniesienia wadium w wysokości
100
000,00 zł. Zamawiający wskazał, że wadium w formie innej niż pieniądz: 1) należy
złożyć w oryginale w postaci papierowej wraz z ofertą przetargową albo 2) w sytuacji
wnoszenia wadium w postaci dokumentu elektronicznego podpisanego przy
użyciu
kwalifikowanego podpisu elektronicznego, należy go przesłać w oryginale na adres:
iz@czestochowa.um.gov.pl
. Wadium można było wnosić w jednej lub kilku formach
określonych w art. 45 ust. 6 ustawy Pzp.
Wykonawca
Konsorcjum Częstobud – Budopol złożył ofertę wypełniając formularz
ofertowy stanowiący załącznik nr 2 do specyfikacji, podpisany przez obu członków
konsorcjum. W
raz z ofertą wykonawca złożył wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej
wystawionej
przez Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO Hestia S.A., zgodnie z którą
Gwarant zobowiązał się do zapłaty na rzecz Zamawiającego bezwarunkowo i nieodwołalnie
po otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania oraz bez konieczności jego uzasadnienia
kwoty 100 000,00 zł, o ile Zamawiający stwierdzi w swoim żądaniu, że kwota roszczenia jest
mu należna w związku z zaistnieniem co najmniej jednego z warunków zatrzymania wadium
przewidzianego w ustawie Pzp
. W gwarancji wskazano także jej ważność to jest od dnia
8.09.2020 r. do 07.10.2020 r.
(okres ważności gwarancji) włącznie. Dalej wskazano, iż
„wszelkie roszczenia odnośnie niniejszej Gwarancji Gwarant powinien otrzymać w okresie
ważności gwarancji. Żądanie zapłaty z gwarancji może zostać złożone w formie
elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym zgodnie z zasadami
r
eprezentacji Beneficjenta. W takim przypadku żądanie zapłaty powinno zostać złożone na
następujący adres poczty elektronicznej e-szkody.gwarancje@ergohestia.pl.”
Izba zważyła, co następuje:
Potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Konsorcjum Częstobud -
Budopol, mimo że wskazany wykonawca nie wniósł wadium w sposób prawidłowy.
Stosownie do treści art. 45 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli wartość zamówienia jest
mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8,
zamawiający może żądać od wykonawców wniesienia wadium. W myśl ust. 6 art. 45 ustawy
Pzp, wadium może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach: 1) pieniądzu;
2)
poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym; 3) gwarancjach
bankowych; 4) gwarancjach ubezpieczeniowych; 5)
poręczeniach udzielanych przez
podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r.
o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz.U. z 2019 r. poz.
310, 836 i 1572).
Przypadki, w których zamawiający zatrzymuje wadium określa natomiast
art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli
zamawiający żądał wniesienia wadium.
Przepisy ustawy Pzp nie zawierają definicji wadium, jednakże mając na uwadze
brzmienie art. 14 ust. 1 ustawy Pzp należy odwołać się w powyższym zakresie do art. 70
4
§ 1
KC, który stanowi, że w warunkach aukcji albo przetargu można zastrzec, że przystępujący
do aukcji albo przetargu powinien, pod rygorem nie
dopuszczenia do nich, wpłacić
organizatorowi określoną sumę albo ustanowić odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty
(wadium). Jednocześnie w myśl art. 70
4
§ 2 KC, jeżeli uczestnik aukcji albo przetargu, mimo
wyboru jego oferty, uchyla się od zawarcia umowy, której ważność zależy od spełnienia
szczególnych wymagań przewidzianych w ustawie, organizator aukcji albo przetargu może
pobraną sumę zachować albo dochodzić zaspokojenia z przedmiotu zabezpieczenia.
W pozostałych wypadkach zapłacone wadium należy niezwłocznie zwrócić, a ustanowione
zabezpieczenie wygasa. Jeżeli organizator aukcji albo przetargu uchyla się od zawarcia
umowy, ich uczestnik, którego oferta została wybrana, może żądać zapłaty podwójnego
wadium albo naprawienia szkody. Powyższa definicja oddaje istotę wadium również
w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.
Dla oceny prawidłowości wadium wniesionego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego zasadnym jest przywołanie funkcji wadium. I tak, w doktrynie
i orzecznictwie Izb
y wskazuje się na dwie podstawowe funkcje wadium. Z jednej strony
wadium stanowi wymóg niezbędny do skutecznego ubiegania się o udzielenie zamówienia
publicznego, z drugiej zaś strony rolą wadium jest zabezpieczenie zamawiającego przed
niesolidnym wykonawc
ą oraz zabezpieczenie zawarcia umowy w sprawie wykonania
zamówienia publicznego. W związku z rolą, jaką odgrywa wadium, musi ono być ważne
przez cały okres związania ofertą. Ponadto w przypadku wadium wnoszonego w postaci
gwarancji
ubezpieczeniowej,
aby
gw
arancja skutecznie zabezpieczała interesy
zamawiającego dokument gwarancyjny winien zawierać zobowiązanie gwaranta do
nieodwołalnej i bezwarunkowej zapłaty kwoty wadium na pierwsze pisemne żądanie
zamawiającego, bez konieczności jego uzasadnienia, o ile zamawiający stwierdzi w swoim
żądaniu, że kwota roszczenia jest mu należna w związku z zaistnieniem co najmniej jednego
z warunków zatrzymania wadium przewidzianego w ustawie Pzp. Dokument gwarancyjny nie
powinien z
awierać klauzul ograniczających w sposób nieuzasadniony odpowiedzialność
gwaranta. Spełnienie tych warunków czyni umowę gwarancji stabilną, pozbawioną ryzyka
kontraktowego, niepozwalającą na uzależnienie odpowiedzialności gwaranta od
jakiegokolwiek zdarzenia przyszłego i niepewnego. Tylko taka gwarancja zabezpiecza
interesy zamawiającego i pozwala na skuteczne zaspokojenie jego roszczeń na wypadek
zaistnienia przesłanek uzasadniających zatrzymanie wadium. W przypadku, gdy gwarancja
zabezpieczająca wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie
odpowiada powyższym warunkom, powstałe wątpliwości powinna rozstrzygać jej treść,
ustalona na podstawie przyjętych reguł oświadczeń woli (art. 65 KC). I tak, jeżeli z treści
gwarancji wynika na przykład, że wymagana kwota zostanie wypłacona pod jakimikolwiek
warunkami bądź też gwarancja dopuszcza możliwość skrócenia odpowiedzialności gwaranta
przed upływem terminu, w jakim obowiązuje itp., przyjąć należy, że tak wniesione wadium
nie spełnia swej roli, jaką jest ochrona zamawiającego przed niesolidnym wykonawcą (tak
KIO w wyroku z dnia 27 sierpnia 2013 r. sygn. akt: KIO 1988/13). Podkreślić także należy, iż
celem wadium jest realne zabezpi
eczenie zapłaty na rzecz zamawiającego swego rodzaju
kary za nienależyte zachowanie wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Dochodzenie przez zamawiającego roszczeń z gwarancji ubezpieczeniowej winno być
stosunkowo łatwe, a zabezpieczenie wniesione przez uczestników przetargu powinno
pozostawać w dyspozycji organizatora przez cały okres związania ofertą danego uczestnika.
Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt niniejszej sprawy Izba wskazuje,
że analiza treści wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej złożonej przez Konsorcjum
Częstobud – Budpol, biorąc pod uwagę treść oświadczenia Gwaranta, nie zabezpiecza
w pełni interesu Zamawiającego w całym okresie ważności gwarancji, co też skutkuje
brakiem możliwości stwierdzenia, iż wadium wniesione przez ww. wykonawcę zostało
wniesione w sposób prawidłowy.
Lektura
treści gwarancji ubezpieczeniowej złożonej przez Przystępującego wskazuje,
iż jest ona bezwarunkowa, nieodwołalna, a wypłata środków pieniężnych przez gwaranta
nastąpi po otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania, bez konieczności jego uzasadnienia,
o ile Zamawiający stwierdzi w swoim żądaniu, że kwota roszczenia jest mu należna
w związku z zaistnieniem, co najmniej jednego z warunków zatrzymania wadium
określonego w ustawie Prawo zamówień publicznych.
Jednocześnie jak wynika z ww. gwarancji data upływu terminu związania ofertą
Konsorcjum Częstobud – Budopol została określona równocześnie jako termin ważności
gwarancji (08.09.2020 r. do 07.10.2020 r.). Co więcej, to w ww. terminie (do 07.10.2020 r.)
do gwaranta powinny zostać zgłoszone wszelkie roszczenia wynikające z gwarancji.
Powyższe wynika wprost z końcowych postanowień gwarancji wadialnej: „Niniejsza
Gwarancja jest ważna od dnia 08-09-2020 r. do dnia 07-10-2020 r. włącznie (okres ważności
gwarancji). Wszelkie roszczenia odnośnie niniejszej Gwarancji Gwarant powinien otrzymać
w okresie ważności gwarancji”.
W ocenie Izby
analiza treści gwarancji ubezpieczeniowej złożonej przez
Przystępującego prowadzi do wniosku, że w przypadku gdyby zgłoszenie żądania zapłaty
z gwarancji wpłynęło do gwaranta po konkretnej dacie, tj. 7 października 2020 r.
Zamawiający pozbawiony byłby możliwości zaspokojenia swoich roszczeń, nawet gdyby
przesłanka zatrzymania wadium ziściła się w okresie ważności gwarancji. Powyższe wprost
wynika z treści złożonej gwarancji ubezpieczeniowej („wszelkie roszczenia odnośnie
niniejszej Gwarancji Gwarant powinien otrzymać w okresie ważności gwarancji”). Innymi
słowy, treść złożonej przez Konsorcjum Częstobud – Budopol gwarancji ubezpieczeniowej
obligowała Zamawiającego do podjęcia określonych czynności zmierzających do wypłaty
kwoty określonej gwarancją do upływu okresu ważności gwarancji. Słusznie w ocenie Izby
podniósł Odwołujący, że w przypadku wystąpienia zdarzenia uzasadniającego zatrzymanie
wadium w ostatnim
dniu ważności gwarancji wadialnej nie zawsze realnie możliwe byłoby
zgłoszenie gwarantowi żądania zapłaty przed upływem terminu określonego jako końcowy
dla zgłoszenia roszczeń z gwarancji. Powyższy problem był przedmiotem rozważań Izby
w wyroku z dnia 9 lipca 2020 r. sygn. akt: KIO 952/20, w których wskazano, że „Z tego
względu w obrocie powszechnie wprowadza się do treści gwarancji wadialnych
postanowienia albo odpowiednio przedłużające ich termin ważności albo jednoznacznie
wskazujące, że zgłoszenie roszczeń jest dopuszczalne w zakreślonym terminie po upływie
terminu jej ważności, jeżeli tylko zdarzenie uzasadniające zatrzymanie wadium miało miejsce
przed upływem terminu związania ofertą etc.” (por. także wyrok KIO z dnia 16 maja 2017 r.
sygn. akt: KIO 802/17).
Za prawidłowe należało zatem uznać stanowisko Odwołującego, iż
wadium wniesione w postaci g
warancji ubezpieczeniowej, która nakłada na Zamawiającego
obowiązek zgłoszenia żądania wypłaty z gwarancji w terminie jej obowiązywania w sposób
niewystarczający zabezpiecza interesy Zamawiającego, bowiem w istocie zawiera
postanowienia skracające okres ważności gwarancji poniżej terminu związania ofertą (okres
ważności gwarancji w niniejszej sprawie odpowiadał terminowi związania ofertą). Podkreślić
należy, że wadium winno zabezpieczać interes Zamawiającego, przez cały okres na jaki
zostało ustanowione, co oznacza, że Zamawiający winien mieć praktyczną możliwość
dokonania zatrzymania wadium do upływu terminu na jaki zostało ustanowione.
Dalej
wskazać należy, iż wadium wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej
musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu co oznacza, że
dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium wniesionego w formie gwarancji nie może
być utrudnione. Tym samym z treści gwarancji winno wynikać w jaki sposób należy zgłosić
wystąpienie okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium, aby realnie możliwe było
zaspokojenie
roszczeń beneficjenta przez cały okres ważności wadium. Natomiast
wadliwość gwarancji ubezpieczeniowej przedłożonej przez Konsorcjum Częstobud - Budpol
polega na ewidentnym ograniczeniu -
w porównaniu do wadium wniesionego w pieniądzu -
możliwości zaspokojenia roszczeń Zamawiającego w razie wystąpienia zdarzenia
uzasadnia
jącego zatrzymanie wadium pod koniec okresu ważności gwarancji wadialnej
(będącym jednocześnie ostatnim dniem terminu związania ofertą).
W tym miejscu wskazać należy, iż nie ma znaczenia okoliczność, że Zamawiający
w specyfikacji istotnych warunków udziału w postępowaniu nie określił szczegółowych
wymagań co do treści wadium składanego w formie gwarancji ubezpieczeniowej. Zdaniem
Izby takie uszczegółowienie wymagań nie jest niezbędne, bowiem ustawodawca na równi
postawił formy wadium określone w art. 45 ust. 6 ustawy Pzp mimo występujących między
nimi różnic dotyczących np. terminu uzyskania wadium przez zamawiającego. Kluczowe jest
bowiem to, aby zamawiający w sytuacji zaistnienia podstawy do zatrzymania wadium mógł
realnie zrealizować swoje prawo w tym zakresie w całym w okresie ważności wadium
niezależnie od formy w jakiej jest ono wnoszone.
Izba podkreśla, że Przystępujący tak w złożonym piśmie procesowym, jak
i zaprezentowanym podczas rozprawy stanowisku w żadnej mierze nie odniósł się do
omawianego
ww. postanowienia gwarancji ubezpieczeniowej i związanej z nim możliwości
braku
realnego zabezpieczenia interesów Zamawiającego w przypadku zaistnienia
przesłanki zatrzymania wadium w ostatnim dniu ważności gwarancji wadialnej (będącym
jednocześnie ostatnim dniem terminu związania ofertą), czy też w ostatnich godzinach jej
ważności. To, że formalnie wniesione przez Przystępującego wadium w postaci gwarancji
ubezpieczeniowej zabezpieczało ofertę w okresie jej związania (8 września 2020 r. do
7 października 2020 r.), wbrew twierdzeniom Wykonawcy, w świetle wyżej przywołanego
postanowienia gwarancji, nie zabezpieczało w pełni interesów Zamawiającego
umożliwiających mu zaspokojenie roszczeń z gwarancji w przypadku zaistnienia przesłanki
zatrzymania wadium w ost
atnim dniu ważności gwarancji wadialnej. Poza sporem i bez
znaczenia w niniejszej sprawie
było również to, że termin końcowy gwarancji, to termin
o którym mowa w art. 116 § 2 KC.
Izba wskazuje, iż nic nie wnoszą do przedmiotowej sprawy i nie potwierdzają jako
prawidłowego stanowiska Przystępującego złożone gwarancje bankowe i ubezpieczeniowe
oraz oświadczenie brokera ubezpieczeniowego z dnia 26 października 2020 r. poparte
wzorami gwarancji ubezpieczeniowych
stwierdzające, że „jako rynkowy standard przyjmuje
się treść gwarancji, w której Gwarant zapłaci każdą kwotę do wysokości sumy gwarancyjnej
na pierwsze pisemne żądanie zapłaty, przedłożone przez Beneficjenta w okresie ważności
Gwarancji
.” Zawieranie w gwarancjach ubezpieczeniowych klauzul ww. typu nie potwierdza
prawidłowości „praktyki rynkowej”, na którą powoływał się Przystępujący, a co więcej
zdaniem składu orzekającego praktyka ta jest zgoła odmienna. W tym miejscu dodać należy,
że to wykonawca jest zleceniodawcą (umowa o udzielnie gwarancji) stanowiącej pisemne
zobowiązanie ubezpieczyciela (gwaranta) do wypłaty na rzecz beneficjenta (Zamawiającego)
określonej sumy pieniężnej na jego żądanie w określonych przypadkach na podstawie
umowy jaka zostaje zawarta między gwarantem a beneficjentem. Tym samym, to
wykonawca powinien jednoznacznie określić informacje jakie powinny zostać wskazane
w gwarancji wadialnej dla jej skuteczności oraz zweryfikować treść udzielonej gwarancji. Co
więcej, regulacje dotyczące umów w oparciu, o które wadium jest udzielane powinny
doznawać pewnych modyfikacji na gruncie Prawa zamówień publicznych po to, aby
zapewnić zamawiającemu realną możliwość zaspokojenia roszczeń gwarancyjnych
w przypadku ziszczenia się przesłanki zatrzymania wadium określonej ustawą Pzp.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że wniesione przez wykonawcę
Konsorcjum Częstobud – Budpol wadium nie daje Zamawiającemu możliwości jego
zatrzymania we wszystkich sytuacjach wskazanych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp
zaistniałych w okresie jego ważności. Tym samym oferta wykonawcy Konsorcjum Częstobud
– Budpol podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp.
Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp poprzez zanie
chanie wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Częstobud – Budpol
pomimo braku wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
doświadczenia wykonawcy oraz potencjału kadrowego.
Odwołujący stał na stanowisku, iż Zamawiający w sposób nieprawidłowy zbadał pod
względem podmiotowym wykonawcę Konsorcjum Częstobud – Budpol na podstawie
złożonego w formularzu ofertowym oświadczenia o spełnianiu warunków udziału
w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego złożone przez Przystępującego oświadczenie
o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu miało charakter abstrakcyjny i polegało na
powieleniu postanowień specyfikacji. Jednocześnie odwołujący się Wykonawca twierdził, iż
w świetle art. 26 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający był uprawniony do żądania od wykonawców
wyłącznie oświadczenia na dowód tego, że wykonawca spełnia warunki udziału
w postępowaniu.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie
wykazał braku podstaw wykluczenia.
Stosownie do treści art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, w postępowaniu o udzielenie
zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty
potwierdzające: 1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji,
2) spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego, 3) brak podstaw wykluczenia - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu
o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania
ofert.
W myśl art. 25a ust. 1 ustawy Pzp, do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert lub wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenie w zakresie wskazanym przez
zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że
wykonawca: 1)
nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu;
2)
spełnia kryteria selekcji, o których mowa w art. 51 ust. 2, art. 57 ust. 3 i art. 60d ust. 3.
Zgodnie natomiast z art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, j
eżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający może
wezwać wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym,
nie krótszym niż 5 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. Z tego ostatniego przepisu
wynika za
tem, że ustawodawca dla zamówień o wartości poniżej tzw. progów unijnych
przewidział możliwość żądania oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, a nie obowiązek. Jednocześnie podkreślić
należy, iż podstawą do zastosowania procedury określonej w art. 26 ust. 2 ustawy Pzp może
być jedynie katalog dokumentów i oświadczeń żądanych od wykonawców, określony przez
zamawiającego dla danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie
z art. 25
ust. 1 ustawy Pzp w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.
Uwzględniając powyższe przepisy prawa Izba wskazuje, iż w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w punkcie 5.3 i 5.4 SIWZ
wymagał złożenia przez wykonawcę wyłącznie oświadczenia zawartego w formularzu
ofertowym.
Poza sporem było to, iż wykonawca Konsorcjum Częstobud – Budopol wypełnił
formularz ofertowy zawierający w punkcie 4 oświadczenie o spełnianiu warunków udziału
w postępowaniu określonych przez Zamawiającego na podstawie art. 22 ust. 1 ustawy Pzp
w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w punktach 5.3 i 5.4 SIWZ, czyniąc tym samym zadość
wymogom Zamawiającego. Za nieuprawnione na tym etapie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego należy uznać stanowisko Odwołującego, który w istocie dążył do
rozszerzenia uprawnień Zamawiającego ponad te, które wynikają z treści specyfikacji
i ogłoszenia o zamówieniu w zakresie katalogu żądanych od wykonawcy oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Inaczej rzecz
biorąc, skoro w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający nie
wymagał od wykonawców złożenia stosownych wykazów robót budowlanych oraz wykazu
osób potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, to nie może żądać ich
złożenia na etapie badania ofert. Wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający nie byłby
również uprawniony do wezwania wykonawcy do podania konkretnych zrealizowanych
zadań oraz konkretnych osób, którymi dysponuje wykonawca celem wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Takie
działanie stanowiłoby w istocie obejście zawartego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia katalogu oświadczeń wymaganych od wykonawcy celem potwierdzenia
spełniania warunków.
Z uwagi na powyższe ww. zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba
orzekła w formie wyroku, uwzględniając odwołanie. O kosztach Izba orzekła na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego
wyniku. Zgodnie zaś z § 3 pkt 1 i 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.), Izba zasądziła
od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania.
Przewodniczący: ……………………………..
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
odrzuce
nie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
D.
Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlane
CZĘSTOBUD D. Ś. oraz Przedsiębiorstwo Budowlane BUDOPOL Sp. z o.o. z
siedzibą w Jaskrowie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Prawo zamówień
publicznych.
2.
Pozostałe zarzuty odwołania oddala.
3.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Gminę Miasto Częstochowa i:
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(
słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
wykonawcę „Cz.P.B.P. Przemysłówka” S.A. z siedzibą w Częstochowie tytułem
wpisu od odwołania,
3
.2. zasądza od Zamawiającego - Gminy Miasta Częstochowa na rzecz Odwołującego
- wykonawcy
„Cz.P.B.P. Przemysłówka” S.A. z siedzibą w Częstochowie kwotę
10 000
zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt: KIO 2486/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Miasto Częstochowa [dalej „Zamawiający”] prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
budowę budynku Bursy Miejskiej w pierzei alei T. Kościuszki 8 w Częstochowie wraz
z rozbiórką budynku istniejącego oraz zagospodarowaniem terenu na dz. nr 28 obręb 149
(znak postępowania: IZ.271.40.2020).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 20 lipca 2020 r. pod numerem 562707-N-2020.
W dniu
30 września 2020 r. wykonawca „Cz.P.B.P. Przemysłówka” S.A. z siedzibą
w Częstochowie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ust. 3 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez wybór wykonawcy
wybranego niezgodnie z przepisami ustawy;
2. art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia D. Ś. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlane CZĘSTOBUD D. Ś. oraz
Przedsiębiorstwo Budowlane BUDOPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Jaskrowie [dalej
„Konsorcjum Częstobud – Budopol”], mimo że wskazany wykonawca nie wniósł wadium w
sposób prawidłowy, w konsekwencji czego oferta tego wykonawcy powinna zostać
odrzucona;
3. art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp przez niewykluczenie wykonawców Konsorcjum
Częstobud - Budopol pomimo braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu w postaci
doświadczenia oraz dysponowania osobami niezbędnymi do wykonania zamówienia.
Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o:
1.
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
3.
wykluczenie wykonawców Konsorcjum Częstobud – Budopol;
4.
odrzucenie oferty wykonawców Konsorcjum Częstobud – Budopol;
5.
wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej na podstawie przyjętych
w postępowaniu kryteriów oceny ofert;
6.
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kwoty zapłaconej tytułem wpisu od niniejszego odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego na podstawie przedłożonej faktury VAT, według
norm przepisanych.
W uzasadnieniu odwołania w zakresie zarzutu wskazanego w punkcie 1. petitum
odwołania Odwołujący podniósł, iż wykazane w dalszej części uzasadnienia naruszenia
przepisów ustawy przez Zamawiającego prowadzą do wniosku, że Zamawiający nie
traktował wykonawców w sposób równy i zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji,
a wyboru oferty najkorzystniejszej dokonał z naruszeniem przepisów ustawy.
Odnośnie zarzutu wskazanego w punkcie 2. petitum odwołania Odwołujący
kwestionował prawidłowość złożonej przez Konsorcjum Częstobud - Budopol gwarancji
ubezpieczeniowej. W szczególności Odwołujący podnosił, że w gwarancji wskazano jej
ważność to jest od dnia 8.09.2020 r. do 07.10.2020 r. włącznie to jest w okresie 30 dni
związania ofertą oraz wskazano, że wszelkie roszczenia odnośnie gwarancji Gwarant
powinien otrzymać w terminie ważności gwarancji, w tym także drogą elektroniczną
z podpisem elektronicznym kwalifikowanym.
Uzasadniał, że jeżeli zgłoszenie żądania zapłaty z gwarancji wpłynęłoby do gwaranta
po konkretnie wskazanej dacie 7 października 2020 r., Zamawiający nie uzyskałby z niej
zaspokojenia swoich roszczeń, nawet gdyby przesłanka zatrzymania wadium ziściła się
jeszcze w okresie ważności gwarancji. Tymczasem nie tylko hipotetycznie zdarzenie
uzasadniające zatrzymanie wadium może również wystąpić w ostatnim dniu ważności
gwarancji wadialnej. W takim przypadku, oczywiste jest, że nie zawsze byłoby możliwe
zgłoszenie żądania zapłaty przed upływem terminu zakreślonego jako końcowy zarówno dla
ważności zobowiązań z gwarancji, jak i zgłaszania związanych z tym roszczeń. Należy
zatem stwierdzić, że gwarancja mająca zabezpieczyć roszczenia Zamawiającego wynikające
z ustawy prawo zamówień publicznych, która nakłada na Zamawiającego obowiązek
złożenia żądania wypłaty z gwarancji w terminie jej obowiązywania w sposób
niewystarczający zabezpiecza interesy zamawiających oraz zawiera postanowienia w istocie
skracające okres ważności gwarancji poniżej okresu związania ofertą. Taka gwarancja nie
spełnia wymogu przedłożenia wadium na okres związania ofertą, a jednocześnie
w porównaniu do wadium wniesionego w formie pieniężnej, w sposób istoty ogranicza prawa
Zamawiającego, co nie powinno mieć miejsca. Odwołujący na poparcie ww. stanowiska
przywołał wyrok KIO sygn. akt: KIO 952/20 oraz KIO 642/20.
Konkludując wskazał, że wykonawcy Konsorcjum Częstobud - Budopol nie złożyli
w sposób prawidłowy wadium, wobec czego ich oferta powinna zgodnie z art. 89 ust. 1
pkt
7b ustawy Pzp zostać odrzucona. Odwołujący zauważył, że pozostali wykonawcy
uwzględnili taką sytuację i ich gwarancje są odpowiednio dłuższe - o jeden dzień
w przypadku możliwości zgłoszenia roszczenia drogą elektroniczną (także gwarancje
ubezpieczeniowe
innych wykonawców z ERGO Hestia SA) i nawet dodatkowo 3 dni po
upływie terminu ważności gwarancji w przypadku składanych w formie pisemnej.
W przedmiocie zarzutu podniesionego w punkcie 3. petitum
odwołania Odwołujący
przywołał brzmienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub
zawodowej, o którym mowa w punkcie 5.3 oraz 5.4 SIWZ. Odwołujący uzasadniał, iż zgodnie
art. 26 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający był uprawniony do żądania od wykonawców jedynie
oświadczeń o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu na dowód tego, że wykonawca
spełnia warunki udziału w postępowaniu. Stwierdził jednak, że uprawnienie Zamawiającego,
które Odwołujący kwestionuje, przerodziło się w fikcyjny warunek udziału w postępowaniu,
który wykonawca spełnia poprzez złożenie abstrakcyjnego oświadczenia o spełnieniu
warunków bez wskazania żadnych okoliczności uzasadniających spełnienie tych warunków.
Takie postępowanie, polegające na akceptacji abstrakcyjnych oświadczeń o spełnieniu
warunków udziału w postępowaniu, nie może zostać zaakceptowane, gdyż w istocie
prowadzi ono do obejścia ustawy Pzp. Zamawiający powinien zweryfikować treść
oświadczenia, a Wykonawca powinien wykazać spełnienie warunków udziału
w postępowaniu poprzez wskazanie konkretnych zamówień, które spełniają narzucone przez
Zamawiającego warunki. Na to wskazuje m.in. zapis warunek zostanie uznany za spełniony,
jeżeli jego elementy składowe (ppkt 1 i 2) tego warunku były zrealizowane w jednym
kontrakcie, jak również w osobnych kontraktach. Zamawiający żądał wykazania, że
realizacje, którymi miał się wykazać wykonawca oraz jego kadra techniczna mają konkretną
wartość, wobec co wykonawca powinien realnie wykazać w celu spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, a nie tylko powtórzyć zapisy SIWZ. W ocenie Odwołującego jest to
jedyna możliwa interpretacja spełnienia warunków udziału w postępowaniu, gdyby bowiem
Zamawiający rzeczywiście nie wymagał posiadania doświadczenia czy dysponowania
odpowiednimi osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, mógłby to wprost wskazać
w SIWZ. Stwierdził, że Zamawiający dokonując wyboru oferty wykonawcy, który tylko
w sposób abstrakcyjny oświadczył, że spełnia warunki udziału w postępowaniu naruszył
warunki postawione w specyfikacji oraz jednocześnie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
W niniejszym postępowaniu Wykonawcy - Konsorcjum Częstobud - Budopol
w sposób abstrakcyjny wskazali, że spełniają warunki udziału w postępowaniu poprzez
złożenie oświadczenia, że posiadają doświadczenie oraz, że dysponują osobami
wymaganym
i przez SIWZ do wykonania zamówienia, jednakże w żaden sposób nie wskazali
w jaki sposób spełniają warunki udziału w postępowaniu (oświadczenie polegało jedynie na
powieleniu postanowień SIWZ, których określenie służyło niewątpliwie do określenia
minimalne
go poziomu wymagań Zamawiającego). Takie abstrakcyjne oświadczenie nie
spełnia wymogu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący na
poparcie ww. stanowiska przywołał wyrok KIO sygn. akt: KIO 50/19.
Odwołujący wskazał, że analizując treść oświadczeń Wykonawcy - Konsorcjum
Częstobud - Budopol należy obiektywnie stwierdzić, że oświadczenia Wykonawcy nie
potwierdzają spełnienie warunków udziału w postępowaniu zgodnie z art. 25 ustawy Pzp.
W związku ze stosowaniem art. 24aa ustawy Pzp, Zamawiający winien zatem wezwać
wykonawcę do uzupełnienia dokumentów - treści oświadczeń o treść w sposób faktyczny
potwierdzającą spełnienie warunków udziału w postępowaniu poprzez wskazanie
konkretnych zrealizowanych zadań oraz konkretnych osób jakimi dysponuje w związku
z postawionymi przez Zamawiającego warunkami udziału w postępowaniu. W związku
z powyższym należy stwierdzić, że skoro Wykonawcy - Konsorcjum Częstobud - Budopol nie
wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu, to dokonując wyboru oferty tego
wykonawcy jako najkorzystniejszej Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnika
, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba
oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość
poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania,
o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający w dniu 1 października 2020 r. powiadomił wykonawców o wniesionym
odwołaniu.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia D. Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą Przedsiębiorstwo Budowlane CZĘSTOBUD D. Ś. oraz Przedsiębiorstwo Budowlane
BUDOPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Jaskrowie zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego w dniu 1 października 2020 r. po stronie Zamawiającego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację
postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz z załącznikami
oraz zmianami,
ofertę wykonawcy Konsorcjum Częstobud – Budopol oraz zawiadomienie
o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia
25 września 2020 r.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę stanowisko Uczestnika postępowania
odwoławczego złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 30 października
2020 r.
Ponadto Izba zaliczyła do akt sprawy pismo procesowe Przystępującego z dnia
26 października 2020 r. wraz z załącznikami oraz dowody, tj.: gwarancję Balcia Insurance
Sp. europejska Oddzia
ł w Polsce z dnia 30 stycznia 2020 r., gwarancję bankową
nr 206/18/GW/2019, gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium z dnia 19 września 2019 r.
oraz gwarancję bankowa z dnia 19 lutego 2019 r.
Izba wzięła pod uwagę również pismo procesowe Odwołującego z dnia
29 października 2020 r.
Izba nie zaliczyła w poczet materiału sprawy pisma Zamawiającego z dnia
26 października 2020 r. stanowiącego odpowiedź na odwołanie z uwagi na okoliczność, iż
ww. pismo przekazane
drogą e-mail nie zostało podpisane przez Zamawiającego (brak
podpisu własnoręcznego czy podpisu elektronicznego).
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z punktem 5.3 SIWZ, o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się
wykonawcy, którzy posiadali wiedzę i doświadczenie niezbędne do wykonania przedmiotu
zam
ówienia, tzn. wykonali, tj. zakończyli w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem
terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie,
co najmniej jedną robotę budowlaną polegająca na:
1)
wykonaniu rozbiórki obiektu kubaturowego o wartości robót rozbiórkowych nie mniejszej
niż 300 000,00 zł brutto;
2) budowie, przebudowie lub remoncie budynku mieszkalnego, zamieszkania zbiorowego lub
użyteczności publicznej (zdefiniowanego w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia
12.04.2002 r. w
sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich
usytuowanie
– tekst jednolity Dz. U. 2019 poz. 1065) o wartości robót nie mniejszej
niż 5 000 000,00 zł brutto.
Ww. warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli jego elementy składowe (ppkt 1
i 2) tego warunku były zrealizowane w jednym kontrakcie, jak również w osobnych
kontraktach.
Jednocześnie Zamawiający wskazał, że w związku z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp
w sytuacji gdy powyższe warunki (ppkt 1 i 2) będą spełniane nie przez wykonawcę lub
wspólników konsorcjum, a przez „inne podmioty”, to „podmioty” te muszą być
podwykonawcami części przedmiotu zamówienia o wartości odpowiednio nie mniejszej niż:
300
000,00 zł brutto i 5 000 000,00 zł brutto.
W punkcie 5
.4 SIWZ Zamawiający wskazał, że wykonawca winien dysponować
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia, tj.:
1) osobą, która będzie pełnić funkcję kierownika budowy, posiadającą uprawnienia do
kierowania robo
tami budowlanymi w specjalności konstrukcyjnobudowlanej bez ograniczeń
i posiadającą doświadczenie polegające na pełnieniu funkcji kierownika budowy lub
kierownika robót przy robotach budowlanych dotyczących:
a) wykonania rozbiórki obiektu kubaturowego o wartości robót rozbiórkowych nie mniejszej
niż 300 000,00 zł brutto oraz
b) budowy, przebudowy lub remontu budynku mieszkalnego, zamieszkania zbiorowego lub
użyteczności publicznej (zdefiniowanego w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia
12.04.200
2 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich
usytuowanie
– Dz. U. z dnia 15.06.2002 Nr 75, poz. 690 ze zm.) o wartości robót nie
mniejszej niż 5 000 000,00 zł brutto.
Ww. warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli jego elementy składowe (ppkt 1a i 1b)
tego warunku były zrealizowane w ramach jednej roboty budowlanej lub osobnych robotach.
2) osobą, która będzie pełnić funkcję kierownika robót sanitarnych w specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych,
wodociągowych i kanalizacyjnych,
3) osobą, która będzie pełnić funkcję kierownika robót elektrycznych w specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych.
Z kolei w punkcie 6
SIWZ pt. „Wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia” Zamawiający
wskazał, że wykonawca obowiązany jest złożyć aktualne na dzień składania ofert
oświadczenie wypełnione w zakresie wskazanym w punkcie 5 SIWZ: 1) oświadczenie
w
ykonawcy dotyczące przesłanek wykluczenia z postępowania, zawarte w druku OFERTA;
2)
oświadczenie wykonawcy dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu,
zawarte w druku OFERTA.
Termin składania ofert w niniejszym postępowaniu upłynął 8 września 2020 r. Zgodnie
z punktem 9 SIWZ, termin
związania ofertą wynosił 30 dni.
Zgodnie z punktem 8 SIWZ, Zamawiający wymagał wniesienia wadium w wysokości
100
000,00 zł. Zamawiający wskazał, że wadium w formie innej niż pieniądz: 1) należy
złożyć w oryginale w postaci papierowej wraz z ofertą przetargową albo 2) w sytuacji
wnoszenia wadium w postaci dokumentu elektronicznego podpisanego przy
użyciu
kwalifikowanego podpisu elektronicznego, należy go przesłać w oryginale na adres:
iz@czestochowa.um.gov.pl
. Wadium można było wnosić w jednej lub kilku formach
określonych w art. 45 ust. 6 ustawy Pzp.
Wykonawca
Konsorcjum Częstobud – Budopol złożył ofertę wypełniając formularz
ofertowy stanowiący załącznik nr 2 do specyfikacji, podpisany przez obu członków
konsorcjum. W
raz z ofertą wykonawca złożył wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej
wystawionej
przez Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO Hestia S.A., zgodnie z którą
Gwarant zobowiązał się do zapłaty na rzecz Zamawiającego bezwarunkowo i nieodwołalnie
po otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania oraz bez konieczności jego uzasadnienia
kwoty 100 000,00 zł, o ile Zamawiający stwierdzi w swoim żądaniu, że kwota roszczenia jest
mu należna w związku z zaistnieniem co najmniej jednego z warunków zatrzymania wadium
przewidzianego w ustawie Pzp
. W gwarancji wskazano także jej ważność to jest od dnia
8.09.2020 r. do 07.10.2020 r.
(okres ważności gwarancji) włącznie. Dalej wskazano, iż
„wszelkie roszczenia odnośnie niniejszej Gwarancji Gwarant powinien otrzymać w okresie
ważności gwarancji. Żądanie zapłaty z gwarancji może zostać złożone w formie
elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym zgodnie z zasadami
r
eprezentacji Beneficjenta. W takim przypadku żądanie zapłaty powinno zostać złożone na
następujący adres poczty elektronicznej e-szkody.gwarancje@ergohestia.pl.”
Izba zważyła, co następuje:
Potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Konsorcjum Częstobud -
Budopol, mimo że wskazany wykonawca nie wniósł wadium w sposób prawidłowy.
Stosownie do treści art. 45 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli wartość zamówienia jest
mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8,
zamawiający może żądać od wykonawców wniesienia wadium. W myśl ust. 6 art. 45 ustawy
Pzp, wadium może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach: 1) pieniądzu;
2)
poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym; 3) gwarancjach
bankowych; 4) gwarancjach ubezpieczeniowych; 5)
poręczeniach udzielanych przez
podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r.
o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz.U. z 2019 r. poz.
310, 836 i 1572).
Przypadki, w których zamawiający zatrzymuje wadium określa natomiast
art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli
zamawiający żądał wniesienia wadium.
Przepisy ustawy Pzp nie zawierają definicji wadium, jednakże mając na uwadze
brzmienie art. 14 ust. 1 ustawy Pzp należy odwołać się w powyższym zakresie do art. 70
4
§ 1
KC, który stanowi, że w warunkach aukcji albo przetargu można zastrzec, że przystępujący
do aukcji albo przetargu powinien, pod rygorem nie
dopuszczenia do nich, wpłacić
organizatorowi określoną sumę albo ustanowić odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty
(wadium). Jednocześnie w myśl art. 70
4
§ 2 KC, jeżeli uczestnik aukcji albo przetargu, mimo
wyboru jego oferty, uchyla się od zawarcia umowy, której ważność zależy od spełnienia
szczególnych wymagań przewidzianych w ustawie, organizator aukcji albo przetargu może
pobraną sumę zachować albo dochodzić zaspokojenia z przedmiotu zabezpieczenia.
W pozostałych wypadkach zapłacone wadium należy niezwłocznie zwrócić, a ustanowione
zabezpieczenie wygasa. Jeżeli organizator aukcji albo przetargu uchyla się od zawarcia
umowy, ich uczestnik, którego oferta została wybrana, może żądać zapłaty podwójnego
wadium albo naprawienia szkody. Powyższa definicja oddaje istotę wadium również
w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.
Dla oceny prawidłowości wadium wniesionego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego zasadnym jest przywołanie funkcji wadium. I tak, w doktrynie
i orzecznictwie Izb
y wskazuje się na dwie podstawowe funkcje wadium. Z jednej strony
wadium stanowi wymóg niezbędny do skutecznego ubiegania się o udzielenie zamówienia
publicznego, z drugiej zaś strony rolą wadium jest zabezpieczenie zamawiającego przed
niesolidnym wykonawc
ą oraz zabezpieczenie zawarcia umowy w sprawie wykonania
zamówienia publicznego. W związku z rolą, jaką odgrywa wadium, musi ono być ważne
przez cały okres związania ofertą. Ponadto w przypadku wadium wnoszonego w postaci
gwarancji
ubezpieczeniowej,
aby
gw
arancja skutecznie zabezpieczała interesy
zamawiającego dokument gwarancyjny winien zawierać zobowiązanie gwaranta do
nieodwołalnej i bezwarunkowej zapłaty kwoty wadium na pierwsze pisemne żądanie
zamawiającego, bez konieczności jego uzasadnienia, o ile zamawiający stwierdzi w swoim
żądaniu, że kwota roszczenia jest mu należna w związku z zaistnieniem co najmniej jednego
z warunków zatrzymania wadium przewidzianego w ustawie Pzp. Dokument gwarancyjny nie
powinien z
awierać klauzul ograniczających w sposób nieuzasadniony odpowiedzialność
gwaranta. Spełnienie tych warunków czyni umowę gwarancji stabilną, pozbawioną ryzyka
kontraktowego, niepozwalającą na uzależnienie odpowiedzialności gwaranta od
jakiegokolwiek zdarzenia przyszłego i niepewnego. Tylko taka gwarancja zabezpiecza
interesy zamawiającego i pozwala na skuteczne zaspokojenie jego roszczeń na wypadek
zaistnienia przesłanek uzasadniających zatrzymanie wadium. W przypadku, gdy gwarancja
zabezpieczająca wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie
odpowiada powyższym warunkom, powstałe wątpliwości powinna rozstrzygać jej treść,
ustalona na podstawie przyjętych reguł oświadczeń woli (art. 65 KC). I tak, jeżeli z treści
gwarancji wynika na przykład, że wymagana kwota zostanie wypłacona pod jakimikolwiek
warunkami bądź też gwarancja dopuszcza możliwość skrócenia odpowiedzialności gwaranta
przed upływem terminu, w jakim obowiązuje itp., przyjąć należy, że tak wniesione wadium
nie spełnia swej roli, jaką jest ochrona zamawiającego przed niesolidnym wykonawcą (tak
KIO w wyroku z dnia 27 sierpnia 2013 r. sygn. akt: KIO 1988/13). Podkreślić także należy, iż
celem wadium jest realne zabezpi
eczenie zapłaty na rzecz zamawiającego swego rodzaju
kary za nienależyte zachowanie wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Dochodzenie przez zamawiającego roszczeń z gwarancji ubezpieczeniowej winno być
stosunkowo łatwe, a zabezpieczenie wniesione przez uczestników przetargu powinno
pozostawać w dyspozycji organizatora przez cały okres związania ofertą danego uczestnika.
Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt niniejszej sprawy Izba wskazuje,
że analiza treści wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej złożonej przez Konsorcjum
Częstobud – Budpol, biorąc pod uwagę treść oświadczenia Gwaranta, nie zabezpiecza
w pełni interesu Zamawiającego w całym okresie ważności gwarancji, co też skutkuje
brakiem możliwości stwierdzenia, iż wadium wniesione przez ww. wykonawcę zostało
wniesione w sposób prawidłowy.
Lektura
treści gwarancji ubezpieczeniowej złożonej przez Przystępującego wskazuje,
iż jest ona bezwarunkowa, nieodwołalna, a wypłata środków pieniężnych przez gwaranta
nastąpi po otrzymaniu pierwszego pisemnego żądania, bez konieczności jego uzasadnienia,
o ile Zamawiający stwierdzi w swoim żądaniu, że kwota roszczenia jest mu należna
w związku z zaistnieniem, co najmniej jednego z warunków zatrzymania wadium
określonego w ustawie Prawo zamówień publicznych.
Jednocześnie jak wynika z ww. gwarancji data upływu terminu związania ofertą
Konsorcjum Częstobud – Budopol została określona równocześnie jako termin ważności
gwarancji (08.09.2020 r. do 07.10.2020 r.). Co więcej, to w ww. terminie (do 07.10.2020 r.)
do gwaranta powinny zostać zgłoszone wszelkie roszczenia wynikające z gwarancji.
Powyższe wynika wprost z końcowych postanowień gwarancji wadialnej: „Niniejsza
Gwarancja jest ważna od dnia 08-09-2020 r. do dnia 07-10-2020 r. włącznie (okres ważności
gwarancji). Wszelkie roszczenia odnośnie niniejszej Gwarancji Gwarant powinien otrzymać
w okresie ważności gwarancji”.
W ocenie Izby
analiza treści gwarancji ubezpieczeniowej złożonej przez
Przystępującego prowadzi do wniosku, że w przypadku gdyby zgłoszenie żądania zapłaty
z gwarancji wpłynęło do gwaranta po konkretnej dacie, tj. 7 października 2020 r.
Zamawiający pozbawiony byłby możliwości zaspokojenia swoich roszczeń, nawet gdyby
przesłanka zatrzymania wadium ziściła się w okresie ważności gwarancji. Powyższe wprost
wynika z treści złożonej gwarancji ubezpieczeniowej („wszelkie roszczenia odnośnie
niniejszej Gwarancji Gwarant powinien otrzymać w okresie ważności gwarancji”). Innymi
słowy, treść złożonej przez Konsorcjum Częstobud – Budopol gwarancji ubezpieczeniowej
obligowała Zamawiającego do podjęcia określonych czynności zmierzających do wypłaty
kwoty określonej gwarancją do upływu okresu ważności gwarancji. Słusznie w ocenie Izby
podniósł Odwołujący, że w przypadku wystąpienia zdarzenia uzasadniającego zatrzymanie
wadium w ostatnim
dniu ważności gwarancji wadialnej nie zawsze realnie możliwe byłoby
zgłoszenie gwarantowi żądania zapłaty przed upływem terminu określonego jako końcowy
dla zgłoszenia roszczeń z gwarancji. Powyższy problem był przedmiotem rozważań Izby
w wyroku z dnia 9 lipca 2020 r. sygn. akt: KIO 952/20, w których wskazano, że „Z tego
względu w obrocie powszechnie wprowadza się do treści gwarancji wadialnych
postanowienia albo odpowiednio przedłużające ich termin ważności albo jednoznacznie
wskazujące, że zgłoszenie roszczeń jest dopuszczalne w zakreślonym terminie po upływie
terminu jej ważności, jeżeli tylko zdarzenie uzasadniające zatrzymanie wadium miało miejsce
przed upływem terminu związania ofertą etc.” (por. także wyrok KIO z dnia 16 maja 2017 r.
sygn. akt: KIO 802/17).
Za prawidłowe należało zatem uznać stanowisko Odwołującego, iż
wadium wniesione w postaci g
warancji ubezpieczeniowej, która nakłada na Zamawiającego
obowiązek zgłoszenia żądania wypłaty z gwarancji w terminie jej obowiązywania w sposób
niewystarczający zabezpiecza interesy Zamawiającego, bowiem w istocie zawiera
postanowienia skracające okres ważności gwarancji poniżej terminu związania ofertą (okres
ważności gwarancji w niniejszej sprawie odpowiadał terminowi związania ofertą). Podkreślić
należy, że wadium winno zabezpieczać interes Zamawiającego, przez cały okres na jaki
zostało ustanowione, co oznacza, że Zamawiający winien mieć praktyczną możliwość
dokonania zatrzymania wadium do upływu terminu na jaki zostało ustanowione.
Dalej
wskazać należy, iż wadium wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej
musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu co oznacza, że
dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium wniesionego w formie gwarancji nie może
być utrudnione. Tym samym z treści gwarancji winno wynikać w jaki sposób należy zgłosić
wystąpienie okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium, aby realnie możliwe było
zaspokojenie
roszczeń beneficjenta przez cały okres ważności wadium. Natomiast
wadliwość gwarancji ubezpieczeniowej przedłożonej przez Konsorcjum Częstobud - Budpol
polega na ewidentnym ograniczeniu -
w porównaniu do wadium wniesionego w pieniądzu -
możliwości zaspokojenia roszczeń Zamawiającego w razie wystąpienia zdarzenia
uzasadnia
jącego zatrzymanie wadium pod koniec okresu ważności gwarancji wadialnej
(będącym jednocześnie ostatnim dniem terminu związania ofertą).
W tym miejscu wskazać należy, iż nie ma znaczenia okoliczność, że Zamawiający
w specyfikacji istotnych warunków udziału w postępowaniu nie określił szczegółowych
wymagań co do treści wadium składanego w formie gwarancji ubezpieczeniowej. Zdaniem
Izby takie uszczegółowienie wymagań nie jest niezbędne, bowiem ustawodawca na równi
postawił formy wadium określone w art. 45 ust. 6 ustawy Pzp mimo występujących między
nimi różnic dotyczących np. terminu uzyskania wadium przez zamawiającego. Kluczowe jest
bowiem to, aby zamawiający w sytuacji zaistnienia podstawy do zatrzymania wadium mógł
realnie zrealizować swoje prawo w tym zakresie w całym w okresie ważności wadium
niezależnie od formy w jakiej jest ono wnoszone.
Izba podkreśla, że Przystępujący tak w złożonym piśmie procesowym, jak
i zaprezentowanym podczas rozprawy stanowisku w żadnej mierze nie odniósł się do
omawianego
ww. postanowienia gwarancji ubezpieczeniowej i związanej z nim możliwości
braku
realnego zabezpieczenia interesów Zamawiającego w przypadku zaistnienia
przesłanki zatrzymania wadium w ostatnim dniu ważności gwarancji wadialnej (będącym
jednocześnie ostatnim dniem terminu związania ofertą), czy też w ostatnich godzinach jej
ważności. To, że formalnie wniesione przez Przystępującego wadium w postaci gwarancji
ubezpieczeniowej zabezpieczało ofertę w okresie jej związania (8 września 2020 r. do
7 października 2020 r.), wbrew twierdzeniom Wykonawcy, w świetle wyżej przywołanego
postanowienia gwarancji, nie zabezpieczało w pełni interesów Zamawiającego
umożliwiających mu zaspokojenie roszczeń z gwarancji w przypadku zaistnienia przesłanki
zatrzymania wadium w ost
atnim dniu ważności gwarancji wadialnej. Poza sporem i bez
znaczenia w niniejszej sprawie
było również to, że termin końcowy gwarancji, to termin
o którym mowa w art. 116 § 2 KC.
Izba wskazuje, iż nic nie wnoszą do przedmiotowej sprawy i nie potwierdzają jako
prawidłowego stanowiska Przystępującego złożone gwarancje bankowe i ubezpieczeniowe
oraz oświadczenie brokera ubezpieczeniowego z dnia 26 października 2020 r. poparte
wzorami gwarancji ubezpieczeniowych
stwierdzające, że „jako rynkowy standard przyjmuje
się treść gwarancji, w której Gwarant zapłaci każdą kwotę do wysokości sumy gwarancyjnej
na pierwsze pisemne żądanie zapłaty, przedłożone przez Beneficjenta w okresie ważności
Gwarancji
.” Zawieranie w gwarancjach ubezpieczeniowych klauzul ww. typu nie potwierdza
prawidłowości „praktyki rynkowej”, na którą powoływał się Przystępujący, a co więcej
zdaniem składu orzekającego praktyka ta jest zgoła odmienna. W tym miejscu dodać należy,
że to wykonawca jest zleceniodawcą (umowa o udzielnie gwarancji) stanowiącej pisemne
zobowiązanie ubezpieczyciela (gwaranta) do wypłaty na rzecz beneficjenta (Zamawiającego)
określonej sumy pieniężnej na jego żądanie w określonych przypadkach na podstawie
umowy jaka zostaje zawarta między gwarantem a beneficjentem. Tym samym, to
wykonawca powinien jednoznacznie określić informacje jakie powinny zostać wskazane
w gwarancji wadialnej dla jej skuteczności oraz zweryfikować treść udzielonej gwarancji. Co
więcej, regulacje dotyczące umów w oparciu, o które wadium jest udzielane powinny
doznawać pewnych modyfikacji na gruncie Prawa zamówień publicznych po to, aby
zapewnić zamawiającemu realną możliwość zaspokojenia roszczeń gwarancyjnych
w przypadku ziszczenia się przesłanki zatrzymania wadium określonej ustawą Pzp.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że wniesione przez wykonawcę
Konsorcjum Częstobud – Budpol wadium nie daje Zamawiającemu możliwości jego
zatrzymania we wszystkich sytuacjach wskazanych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp
zaistniałych w okresie jego ważności. Tym samym oferta wykonawcy Konsorcjum Częstobud
– Budpol podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp.
Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Pzp poprzez zanie
chanie wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Częstobud – Budpol
pomimo braku wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
doświadczenia wykonawcy oraz potencjału kadrowego.
Odwołujący stał na stanowisku, iż Zamawiający w sposób nieprawidłowy zbadał pod
względem podmiotowym wykonawcę Konsorcjum Częstobud – Budpol na podstawie
złożonego w formularzu ofertowym oświadczenia o spełnianiu warunków udziału
w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego złożone przez Przystępującego oświadczenie
o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu miało charakter abstrakcyjny i polegało na
powieleniu postanowień specyfikacji. Jednocześnie odwołujący się Wykonawca twierdził, iż
w świetle art. 26 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający był uprawniony do żądania od wykonawców
wyłącznie oświadczenia na dowód tego, że wykonawca spełnia warunki udziału
w postępowaniu.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie
wykazał braku podstaw wykluczenia.
Stosownie do treści art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, w postępowaniu o udzielenie
zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty
potwierdzające: 1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji,
2) spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego, 3) brak podstaw wykluczenia - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu
o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania
ofert.
W myśl art. 25a ust. 1 ustawy Pzp, do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert lub wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenie w zakresie wskazanym przez
zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że
wykonawca: 1)
nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu;
2)
spełnia kryteria selekcji, o których mowa w art. 51 ust. 2, art. 57 ust. 3 i art. 60d ust. 3.
Zgodnie natomiast z art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, j
eżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający może
wezwać wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym,
nie krótszym niż 5 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. Z tego ostatniego przepisu
wynika za
tem, że ustawodawca dla zamówień o wartości poniżej tzw. progów unijnych
przewidział możliwość żądania oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności,
o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, a nie obowiązek. Jednocześnie podkreślić
należy, iż podstawą do zastosowania procedury określonej w art. 26 ust. 2 ustawy Pzp może
być jedynie katalog dokumentów i oświadczeń żądanych od wykonawców, określony przez
zamawiającego dla danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie
z art. 25
ust. 1 ustawy Pzp w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.
Uwzględniając powyższe przepisy prawa Izba wskazuje, iż w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający w celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w punkcie 5.3 i 5.4 SIWZ
wymagał złożenia przez wykonawcę wyłącznie oświadczenia zawartego w formularzu
ofertowym.
Poza sporem było to, iż wykonawca Konsorcjum Częstobud – Budopol wypełnił
formularz ofertowy zawierający w punkcie 4 oświadczenie o spełnianiu warunków udziału
w postępowaniu określonych przez Zamawiającego na podstawie art. 22 ust. 1 ustawy Pzp
w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w punktach 5.3 i 5.4 SIWZ, czyniąc tym samym zadość
wymogom Zamawiającego. Za nieuprawnione na tym etapie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego należy uznać stanowisko Odwołującego, który w istocie dążył do
rozszerzenia uprawnień Zamawiającego ponad te, które wynikają z treści specyfikacji
i ogłoszenia o zamówieniu w zakresie katalogu żądanych od wykonawcy oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Inaczej rzecz
biorąc, skoro w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający nie
wymagał od wykonawców złożenia stosownych wykazów robót budowlanych oraz wykazu
osób potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, to nie może żądać ich
złożenia na etapie badania ofert. Wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający nie byłby
również uprawniony do wezwania wykonawcy do podania konkretnych zrealizowanych
zadań oraz konkretnych osób, którymi dysponuje wykonawca celem wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Takie
działanie stanowiłoby w istocie obejście zawartego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia katalogu oświadczeń wymaganych od wykonawcy celem potwierdzenia
spełniania warunków.
Z uwagi na powyższe ww. zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji.
W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba
orzekła w formie wyroku, uwzględniając odwołanie. O kosztach Izba orzekła na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego
wyniku. Zgodnie zaś z § 3 pkt 1 i 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972 ze zm.), Izba zasądziła
od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania.
Przewodniczący: ……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3085/20 z dnia 2020-12-07
- Sygn. akt KIO 2434/20, KIO 2437/20 z dnia 2020-12-04
- Sygn. akt KIO 2974/20 z dnia 2020-12-03
- Sygn. akt KIO 2911/20 z dnia 2020-11-25
- Sygn. akt KIO 2416/20 z dnia 2020-11-24
