rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-11-23
rok: 2020
data dokumentu: 2020-11-23
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2479/20
KIO 2479/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 listopada 2020 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 września 2020 r. przez
wykonawcę InterHall Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji
w Sosnowcu
przy udzial
e wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie odwołania: Gardenia Sport
S
półka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Garapena Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania
wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 września 2020 r. przez
wykonawcę InterHall Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach
w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji
w Sosnowcu
przy udzial
e wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie odwołania: Gardenia Sport
S
półka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Garapena Spółka
z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża odwołującego, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ….……………………………
Sygn. akt: KIO 2479/20
Uzasadnienie
Zamawiający - Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Sosnowcu prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Budowa zadaszenia boiska
o
nawierzchni z trawy syntetycznej i infrastruktury towarzyszącej na terenie Kompleksu
Sportowego przy alei Mireckiego 31 w Sosnowcu
”. Wartość ww. zamówienia nie przekracza
kwoty, od której uzależniony jest obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji
Unii Europejskiej zgodnie z przepisami wydanymi na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.),
dalej jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 29 lipca
2020 r. w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 567551-N-2020.
I. W dniu
29 września 2020 r. wykonawca InterHall Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Katowicach wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na
czynność wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Gardenia Sport Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz
Garapena Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej także
jako „Konsorcjum Gardenia Sport”) oraz zaniechanie odrzucenia przez zamawiającego oferty
Konsorcjum Gardenia Sport
, pomimo istnienia przesłanek odrzucenia tej oferty.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez wybór, jako
najkorzystniejszej oferty, oferty Konsorcjum Gardenia Sport i zaniechanie odrzucenia tej
oferty pomimo tego, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia;
2) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez wybór,
jako najkorzystniejszej oferty, oferty Konsorcjum Gardenia Sport i zaniechanie
odrzucenia tej oferty pomimo tego, że zaoferowana cena ma charakter rażąco niskiej
w
stosunku do przedmiotu zamówienia, co potwierdziły złożone wyjaśnienia.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, o której poinformowano
w
dniu 24 września 2020 r.,
2)
dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert,
3) odrzucenie oferty Konsorcjum Gardenia Sport
jako oferty, której treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz oferty, w której cena ma
charakter rażąco niski w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Na potwierdzenie podniesionych zarzutów odwołujący nie przedstawił żadnych twierdzeń
dotyczących okoliczności faktycznych, które w ocenie odwołującego miałyby potwierdzać
zasadność postawionych zarzutów. Odwołujący jedynie wskazał, że zarówno dokumenty
złożone przez Konsorcjum Gardenia Sport na potwierdzenia zgodności oferowanego
świadczenia z wymaganiami zamawiającego co do przedmiotu zamówienia jak i wyjaśnienia
w zakresi
e rażąco niskiej ceny zostały przez Konsorcjum zastrzeżone jako zawierające
tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący wyjaśnił, że ze względu na to, że na niezasadne
uznanie skuteczności dokonanego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i zaniechanie
udostępnienia nieskutecznie zastrzeżonych dokumentów konkurencyjnemu wykonawcy nie
przysługuje odwołanie w postępowaniu, którego wartość zamówienia nie przekracza kwoty,
od której uzależniony jest obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej zgodnie z przepisami wydanymi na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp,
skorzystał w uprawnienia przewidzianego w art. 181 ust. 1 ustawy Pzp, przekazując
zamawiającemu informację o podjętych przez niego czynnościach niezgodnych z przepisami
ustawy. Odwo
łujący wskazał, że po udzieleniu odpowiedzi przez zamawiającego
uszczegółowi postawione w odwołaniu zarzuty.
W dniu 23 listopada 2020 r. do akt sprawy wpłynęło dodatkowe pismo odwołującego.
II. Pismem wniesionym w dniu 23 listopada 2020 r.
zamawiający udzielił odpowiedzi na
odwołanie. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
III. Pismem wniesionym do P
rezesa Izby w dniu 2 października 2020 r. Konsorcjum Gardenia
Sport
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Stanowisko w sprawie Konsorcjum Gardenia Sport przedstawiło w piśmie wniesionym do akt
sprawy w dniu 23 listopada 2020 r.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Iz
ba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, do wniesienia od
wołania.
Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp
Izba nie może orzekać co do zarzutów, które
nie były zawarte w odwołaniu. Natomiast pod pojęciem zarzutu odwołania rozumie się nie
tylko wskazaną podstawę prawną, lecz przede wszystkim przywołane okoliczności faktyczne,
które w ocenie odwołującego wskazują na naruszenie przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp.
Jak wskazał Sąd Okręgowy w Gliwicach w wyroku z 29 czerwca 2009 r. sygn.
akt X Ga 110/09
„O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie
przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne
wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności
faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania
tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji
prawnej.
” Tego rodzaju okoliczności nie zostały w odwołaniu w ogóle przedstawione – tak
w odniesien
iu do zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny, jak i niezgodności treści oferty
z
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Tym samym brak było w odwołaniu
zarzutów, które podlegałyby rozpoznaniu przed Izbę. W konsekwencji powyższego nie
podlegały ocenie Izby również dowody, przedstawione przez odwołującego na późniejszym
etapie postępowania odwoławczego.
Nie zm
ienia powyższego stanowiska podnoszona przez odwołującego okoliczność braku
możliwości zaskarżenia zaniechania udostępnienia mu dokumentów zastrzeżonych przez
Konsorcjum Gardenia Sport
jako tajemnica przedsiębiorstwa, w związku z prowadzeniem
postępowania na podstawie przepisów właściwych dla zamówienia, którego wartość nie
przekracza kwoty, od której uzależniony jest obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi
Publikacji Unii Europejskiej zgodnie z przepisami wydanymi na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp
. Takiego wyjątku od wskazanej powyżej zasady orzekania przez Izbę wyłącznie
o
zarzutach, które były zawarte w odwołaniu, nie przewidują bowiem przepisy ustawy Pzp. W
odniesieniu do tych dokumentów odwołujący skorzystał z uprawnienia przewidzianego w art.
181 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem wykonawc
a lub uczestnik konkursu może
w
terminie przewidzianym do wniesienia odwołania poinformować zamawiającego
o niezgodnej z
przepisami ustawy czynności podjętej przez niego lub zaniechaniu czynności,
do której jest on zobowiązany na podstawie ustawy, na które nie przysługuje odwołanie na
podstawie art. 180 ust. 2.
Na informację przekazaną przez odwołującego w tym trybie
z
amawiający winien odpowiedzieć, jednakże zarówno odpowiedź negatywna jak i brak
odpowiedzi nie może zmienić zakresu kognicji Izby.
Mając na uwadze powyższe Izba nie uwzględniła wniosku odwołującego, zawartego
w
piśmie wniesionym do akt sprawy w dniu 23 listopada 2020 r., o udostępnienie
odwołującemu do wglądu w toku rozprawy dokumentów zastrzeżonych przez Konsorcjum
Gardenia Sport jak tajemnica przedsiębiorstwa. Jak wskazywał sam odwołujący,
w
postępowaniu, którego wartość zamówienia nie przekracza kwoty, od której uzależniony
jest obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej zgodnie
z przepisami wydanymi na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp
, nie przysługuje odwołanie na
czynność zamawiającego polegającą na uznaniu skuteczności dokonanego zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa i zaniechanie udostępnienia zastrzeżonych dokumentów
konkurencyjnemu wykonawcy
– art. 180 ust. 2 ustawy Pzp a contrario. Uwzględnienie
wniosku odwołującego oznaczałoby rozpoznanie przez Izbę zarzutów, które nie podlegają
zaskarżeniu poprzez wniesienie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Stanowiłoby
zatem
naruszenie przez Izbę przepisów ustawy Pzp, tym bardziej, że rozpoznanie tych
zarzutów miałoby miejsce w drodze czynności faktycznej, a nie wydania przez Izbę
orzeczenia.
W odniesieniu do poruszonej
przez odwołującego kwestii zasad rozkładu ciężaru dowodu
w odniesieniu do zarzutu
rażąco niskiej ceny należy podkreślić, że istotnie zgodnie
z przepisem art. 190 ust. 1a pkt 1 us
tawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną lub uczestnikiem
postępowania odwoławczego. Jednakże przepis ten ma zastosowanie w sytuacji, gdy
w
odwołaniu zostały przedstawione w tym zakresie konkretne i precyzyjne twierdzenia, które
nast
ępnie zostały w sposób wystarczający wykazane przedstawionymi przez odwołującego
dowodami.
Tym bardziej zatem ww. przepis nie mógł mieć zastosowania w sytuacji braku
skonkretyzowania zarzutów w treści złożonego odwołania.
Bi
orąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie
art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972),
stosownie do w
yniku postępowania.
Przewodniczący: …..……………………………
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża odwołującego, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ….……………………………
Sygn. akt: KIO 2479/20
Uzasadnienie
Zamawiający - Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji w Sosnowcu prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Budowa zadaszenia boiska
o
nawierzchni z trawy syntetycznej i infrastruktury towarzyszącej na terenie Kompleksu
Sportowego przy alei Mireckiego 31 w Sosnowcu
”. Wartość ww. zamówienia nie przekracza
kwoty, od której uzależniony jest obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji
Unii Europejskiej zgodnie z przepisami wydanymi na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.),
dalej jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 29 lipca
2020 r. w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 567551-N-2020.
I. W dniu
29 września 2020 r. wykonawca InterHall Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z siedzibą w Katowicach wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie na
czynność wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Gardenia Sport Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz
Garapena Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej także
jako „Konsorcjum Gardenia Sport”) oraz zaniechanie odrzucenia przez zamawiającego oferty
Konsorcjum Gardenia Sport
, pomimo istnienia przesłanek odrzucenia tej oferty.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
poprzez wybór, jako
najkorzystniejszej oferty, oferty Konsorcjum Gardenia Sport i zaniechanie odrzucenia tej
oferty pomimo tego, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia;
2) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez wybór,
jako najkorzystniejszej oferty, oferty Konsorcjum Gardenia Sport i zaniechanie
odrzucenia tej oferty pomimo tego, że zaoferowana cena ma charakter rażąco niskiej
w
stosunku do przedmiotu zamówienia, co potwierdziły złożone wyjaśnienia.
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, o której poinformowano
w
dniu 24 września 2020 r.,
2)
dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert,
3) odrzucenie oferty Konsorcjum Gardenia Sport
jako oferty, której treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz oferty, w której cena ma
charakter rażąco niski w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Na potwierdzenie podniesionych zarzutów odwołujący nie przedstawił żadnych twierdzeń
dotyczących okoliczności faktycznych, które w ocenie odwołującego miałyby potwierdzać
zasadność postawionych zarzutów. Odwołujący jedynie wskazał, że zarówno dokumenty
złożone przez Konsorcjum Gardenia Sport na potwierdzenia zgodności oferowanego
świadczenia z wymaganiami zamawiającego co do przedmiotu zamówienia jak i wyjaśnienia
w zakresi
e rażąco niskiej ceny zostały przez Konsorcjum zastrzeżone jako zawierające
tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący wyjaśnił, że ze względu na to, że na niezasadne
uznanie skuteczności dokonanego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i zaniechanie
udostępnienia nieskutecznie zastrzeżonych dokumentów konkurencyjnemu wykonawcy nie
przysługuje odwołanie w postępowaniu, którego wartość zamówienia nie przekracza kwoty,
od której uzależniony jest obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej zgodnie z przepisami wydanymi na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp,
skorzystał w uprawnienia przewidzianego w art. 181 ust. 1 ustawy Pzp, przekazując
zamawiającemu informację o podjętych przez niego czynnościach niezgodnych z przepisami
ustawy. Odwo
łujący wskazał, że po udzieleniu odpowiedzi przez zamawiającego
uszczegółowi postawione w odwołaniu zarzuty.
W dniu 23 listopada 2020 r. do akt sprawy wpłynęło dodatkowe pismo odwołującego.
II. Pismem wniesionym w dniu 23 listopada 2020 r.
zamawiający udzielił odpowiedzi na
odwołanie. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
III. Pismem wniesionym do P
rezesa Izby w dniu 2 października 2020 r. Konsorcjum Gardenia
Sport
zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Stanowisko w sprawie Konsorcjum Gardenia Sport przedstawiło w piśmie wniesionym do akt
sprawy w dniu 23 listopada 2020 r.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Iz
ba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1
ustawy Pzp, do wniesienia od
wołania.
Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp
Izba nie może orzekać co do zarzutów, które
nie były zawarte w odwołaniu. Natomiast pod pojęciem zarzutu odwołania rozumie się nie
tylko wskazaną podstawę prawną, lecz przede wszystkim przywołane okoliczności faktyczne,
które w ocenie odwołującego wskazują na naruszenie przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp.
Jak wskazał Sąd Okręgowy w Gliwicach w wyroku z 29 czerwca 2009 r. sygn.
akt X Ga 110/09
„O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie
przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne
wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności
faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania
tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji
prawnej.
” Tego rodzaju okoliczności nie zostały w odwołaniu w ogóle przedstawione – tak
w odniesien
iu do zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny, jak i niezgodności treści oferty
z
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Tym samym brak było w odwołaniu
zarzutów, które podlegałyby rozpoznaniu przed Izbę. W konsekwencji powyższego nie
podlegały ocenie Izby również dowody, przedstawione przez odwołującego na późniejszym
etapie postępowania odwoławczego.
Nie zm
ienia powyższego stanowiska podnoszona przez odwołującego okoliczność braku
możliwości zaskarżenia zaniechania udostępnienia mu dokumentów zastrzeżonych przez
Konsorcjum Gardenia Sport
jako tajemnica przedsiębiorstwa, w związku z prowadzeniem
postępowania na podstawie przepisów właściwych dla zamówienia, którego wartość nie
przekracza kwoty, od której uzależniony jest obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi
Publikacji Unii Europejskiej zgodnie z przepisami wydanymi na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Pzp
. Takiego wyjątku od wskazanej powyżej zasady orzekania przez Izbę wyłącznie
o
zarzutach, które były zawarte w odwołaniu, nie przewidują bowiem przepisy ustawy Pzp. W
odniesieniu do tych dokumentów odwołujący skorzystał z uprawnienia przewidzianego w art.
181 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem wykonawc
a lub uczestnik konkursu może
w
terminie przewidzianym do wniesienia odwołania poinformować zamawiającego
o niezgodnej z
przepisami ustawy czynności podjętej przez niego lub zaniechaniu czynności,
do której jest on zobowiązany na podstawie ustawy, na które nie przysługuje odwołanie na
podstawie art. 180 ust. 2.
Na informację przekazaną przez odwołującego w tym trybie
z
amawiający winien odpowiedzieć, jednakże zarówno odpowiedź negatywna jak i brak
odpowiedzi nie może zmienić zakresu kognicji Izby.
Mając na uwadze powyższe Izba nie uwzględniła wniosku odwołującego, zawartego
w
piśmie wniesionym do akt sprawy w dniu 23 listopada 2020 r., o udostępnienie
odwołującemu do wglądu w toku rozprawy dokumentów zastrzeżonych przez Konsorcjum
Gardenia Sport jak tajemnica przedsiębiorstwa. Jak wskazywał sam odwołujący,
w
postępowaniu, którego wartość zamówienia nie przekracza kwoty, od której uzależniony
jest obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej zgodnie
z przepisami wydanymi na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp
, nie przysługuje odwołanie na
czynność zamawiającego polegającą na uznaniu skuteczności dokonanego zastrzeżenia
tajemnicy
przedsiębiorstwa i zaniechanie udostępnienia zastrzeżonych dokumentów
konkurencyjnemu wykonawcy
– art. 180 ust. 2 ustawy Pzp a contrario. Uwzględnienie
wniosku odwołującego oznaczałoby rozpoznanie przez Izbę zarzutów, które nie podlegają
zaskarżeniu poprzez wniesienie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Stanowiłoby
zatem
naruszenie przez Izbę przepisów ustawy Pzp, tym bardziej, że rozpoznanie tych
zarzutów miałoby miejsce w drodze czynności faktycznej, a nie wydania przez Izbę
orzeczenia.
W odniesieniu do poruszonej
przez odwołującego kwestii zasad rozkładu ciężaru dowodu
w odniesieniu do zarzutu
rażąco niskiej ceny należy podkreślić, że istotnie zgodnie
z przepisem art. 190 ust. 1a pkt 1 us
tawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną lub uczestnikiem
postępowania odwoławczego. Jednakże przepis ten ma zastosowanie w sytuacji, gdy
w
odwołaniu zostały przedstawione w tym zakresie konkretne i precyzyjne twierdzenia, które
nast
ępnie zostały w sposób wystarczający wykazane przedstawionymi przez odwołującego
dowodami.
Tym bardziej zatem ww. przepis nie mógł mieć zastosowania w sytuacji braku
skonkretyzowania zarzutów w treści złożonego odwołania.
Bi
orąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie
art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972),
stosownie do w
yniku postępowania.
Przewodniczący: …..……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 3085/20 z dnia 2020-12-07
- Sygn. akt KIO 2434/20, KIO 2437/20 z dnia 2020-12-04
- Sygn. akt KIO 2974/20 z dnia 2020-12-03
- Sygn. akt KIO 2911/20 z dnia 2020-11-25
- Sygn. akt KIO 2416/20 z dnia 2020-11-24
