rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-10-19
rok: 2020
data dokumentu: 2020-10-19
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2369/20
KIO 2369/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19
października 2020 r. w Warszawie odwołania
wnies
ionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 września
2020 r. przez
wykonawcę „JAKOŚĆ BIS” Sp. z o.o., ul. Piłsudskiego 42, 05-091 Ząbki
w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Ząbki, ul. Wojska Polskiego 10, 05-091 Ząbki
przy udziale wykonawcy W. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą K. W.
KROL Zakład Robót Drogowych i Inżynieryjno Instalacyjnych, ul. Łukasiewicza 9g, 05-
200 Wołomin zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
października 2020 r. w Warszawie odwołania
wnies
ionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 września
2020 r. przez
wykonawcę „JAKOŚĆ BIS” Sp. z o.o., ul. Piłsudskiego 42, 05-091 Ząbki
w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Ząbki, ul. Wojska Polskiego 10, 05-091 Ząbki
przy udziale wykonawcy W. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą K. W.
KROL Zakład Robót Drogowych i Inżynieryjno Instalacyjnych, ul. Łukasiewicza 9g, 05-
200 Wołomin zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Oddala
odwołanie,
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę „JAKOŚĆ BIS” Sp. z o.o., ul.
Piłsudskiego 42, 05-091 Ząbki i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę „JAKOŚĆ BIS” Sp. z o.o., ul. Piłsudskiego 42, 05-091 Ząbki tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący : ………………………………
Sygn. akt: KIO 2369/20
U z a s a d n i e n i e
Miasto Ząbki (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowę odcinka wylotowego
kanalizacji deszczowej do Rowu Ząbkowskiego za Praską Giełdą Spożywczą w Ząbkach
odprowadzającego ścieki opadowe i roztopowe z terenu Ząbek południowych. Postępowanie
to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 25 sierpnia
2020
r. pod pozycją 576003-N-2020.
W dniu
21 września 2020 r. wykonawca „JAKOŚĆ BIS” Sp. z o.o. z siedzibą
w Ząbkach (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
za
rzucając Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez
bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego z postępowania, tj. błędne przyjęcie, iż oferta
Odwołującego jest niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, albowiem nie
s
pełnia wymagania określonego w poz.: 45, 47, 49, 51 kosztorysu uproszczonego
(ofertowego) sporządzonego na podstawie przedmiarów robót stanowiących załącznik nr 6
do SIWZ, podczas g
dy Odwołujący złożył ofertę zgodną z postanowieniami specyfikacji
istotnych
warunków zamówienia, a w szczególności złożył kosztorys uproszczony (ofertowy)
zgodnie z: rozdziałem XI SIWZ opisującym sposób przygotowania oferty, rozdziałem XIII
opisującym sposób obliczenia ceny oraz przedmiarami robót stanowiącymi załącznik nr 6 do
SIWZ.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie
Zamawiającemu:
1)
unieważnienia dokonanej przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty
Odwołującego;
2)
dokonania ponownego badania i oceny oferty Odwołującego;
3)
obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego, w tym
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa przed Krajową
Izbą Odwoławczą.
Uzasadniając podniesiony zarzut Odwołujący stwierdził, że mając na uwadze
postanowienia rozdziału XI pkt 4 ppkt 3 SIWZ oraz rozdziału XIII pkt 2 i 3 SIWZ, złożył wraz
z ofertą wypełniony Kosztorys uproszczony (ofertowy) sporządzony na podstawie
przedmiarów robót stanowiących załącznik nr 6 do SIWZ.
Odwołujący wskazał, że załączony do oferty Odwołującego Kosztorys zawierał dla
poz.: 45, 47, 49, 51 w kolumnach: „Podstawa”, „Opis”, „Jedn. obm.”, „ilość”, identyczne
postanowienia do tych zawartych w analogicznych pozycjach i kolumnach, co załącznik nr 6
do SIWZ.
Odwołujący w kolumnach: „Cena jedn.”, „Wartość” wskazał wymagane i zgodne
z ww. postanowieniami SIWZ ceny całkowite za wskazany przez Zamawiającego zakres
prac określonych w kolumnach: „Podstawa”, „Opis”, „Jedn. obm.”, „ilość”.
Za wadliwe Odwołujący uznał twierdzenie Zamawiającego zamieszczone w piśmie
z dnia 14 września 2020 r., że Odwołujący zmienił zakres rzeczowy robót względem
wymagań Zamawiającego poprzez zastosowanie niewłaściwej wysokości studni
kanalizacyjnej w zakresie poz. nr 45, 47, 49, 51 Przedmiaru robót. Jak wskazał Odwołujący,
Zamawiaj
ący uzasadnił to tym, że Odwołujący nie podał cen ujemnych w tych pozycjach,
a zatem zaoferował zdaniem Zamawiającego nie zmniejszenie o 0,5 m, a zwiększenie
o 0,5
m, co powoduje, że studnie są niezgodne z wymogami Zamawiającego.
Odwołujący stwierdził, że ww. stanowisko Zamawiającego jest pozbawione podstaw,
bowiem Odwołujący w Kosztorysie uproszczonym (ofertowym) wskazał identyczny zakres
robót (w tym identyczną wysokość studni kanalizacyjnej), jak ten wskazany przez
Zamawiającego w Przedmiarze robót stanowiącym załącznik nr 6 do SIWZ. Odwołujący
wskazał, że jedynie zgodnie z rozdziałem XI i XIII SIWZ wycenił zakres prac z pozycji nr 45,
47, 49, 51 Przedmiaru robót wskazując cenę jednostkową i wartość tych prac w wysokości 1
zł. Właśnie na taką kwotę Odwołujący wycenił zmniejszenie studni o 0,5 m w poz. 45, 47, 49,
51 Przedmiaru robót. Odwołujący zaznaczył, że w żadnym miejscu Zamawiający nie podał,
że w tych pozycjach należy podać wartości ujemne. Odwołujący podkreślił, że działanie
Odwołującego jest zgodne z postanowieniami SIWZ oraz przepisami ustawy Pzp, co
oznacza, że nie może być mowy o naruszeniu przez Odwołującego art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że wskazanie w wycenie ceny minusowej byłoby niezgodne
z przepisami ustawy Pzp. O
dwołujący przywołał stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej
wyrażone w orzeczeniu o sygn. akt KIO 93/16 i KIO 1153/13.
Jak podał Odwołujący, SIWZ nie zawiera postanowień, które nakazywałyby
wskazanie ceny jednostkowej ujemnej dla poz. 45, 47, 49, 51 Kosztorysu uproszczonego
(ofertowego) lub zakazywałyby wskazywania cen jednostkowych dodatnich dla ww. pozycji.
Wobec powyższego wskazanie w „INFORMACJI ZAMAWIAJĄCEGO o Wykonawcach,
których oferty zostały odrzucone”, iż Zamawiający w przedmiarze robót umieścił minusowe
krotności zmniejszające wysokość studni, do których to oferent się nie zastosował
i w konsekwencji tego, w pozycjach kosztorysu ofertowego nr 45, 47, 49, 52 występują
wartości dodatnie zamiast ujemnych, stanowi, w ocenie Odwołującego, niezgodną z art. 65
KC nadinterpretację postanowień oferty, albowiem nie ma ona podstaw w brzmieniu
postanowień SIWZ. Zdaniem Odwołującego, taka interpretacja postanowień SIWZ stanowi
przejaw naruszenia obiektywnej reguły znaczeniowej, uwzględniającej możliwość percepcji
innych uczestników obrotu, a w konsekwencji także ich zaufanie do ustalonego w ten sposób
znaczenia oświadczenia, albowiem postanowienia SIWZ nie nakazywały zastosowania dla
ww. pozycji
stawek minusowych, a jedynie nakazywały ich wycenę, co Odwołujący uczynił.
Odwołujący zauważył ponadto, że Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty
Odwołującego nie wskazał, które konkretnie postanowienie SIWZ jest niezgodne z ofertą
odrzuconą.
Odwołujący stwierdził, że jeżeli Zamawiający subiektywnie (wbrew literalnemu
brzmieniu) oceniał znaczenie postanowień załącznika nr 6 do SIWZ, to powinien ponieść
ryzyko jego niejasnej dla wykonawcy redakcji. Jak wskazuje Sąd Apelacyjny w Szczecinie
w wyroku z dnia 19 grudnia 2019 r. sygn. akt I AGa 109/19, s
trona, która korzysta
z faktycznej swobody formułowania tekstu umowy, ponosi ryzyko jego niejasnej redakcji.
Dlatego też wątpliwości interpretacyjne, niedające się usunąć w drodze ogólnych reguł
wykładni oświadczeń woli, powinny być interceptowane na niekorzyść autora tekstu
wywołującego te wątpliwości. Odwołujący wskazał na analogiczne stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej wyrażone w wyroku z dnia 11 sierpnia 2014 r. (sygn. akt KIO 1557/14),
w którym Izba wskazała, że wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji
w
związku z niezastosowaniem się do niejasnych wymagań SIWZ, a wszelkie wątpliwości
interpretacyjne w tym zakresie winny być rozstrzygane na korzyść wykonawców.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca W. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą K. W. KROL Zakład
Robót Drogowych i Inżynieryjno Instalacyjnych z siedzibą w Wołominie.
W dniu 14
października 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Na rozprawie strony
podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia, jak
również stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że nie
zaistniały podstawy do jego uwzględnienia.
Izba ustaliła, że podstawą odrzucenia oferty Odwołującego było stwierdzenie przez
Zamawiającego, że załączony do oferty kosztorys jest niezgodny z treścią SIWZ, a przepis
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie ma zastosowania.
W piśmie z dnia 14 września 2020 r.,
w którym Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
Zamawiający zwrócił uwagę, że w przedmiotowym postępowaniu
przewidziano kosztorysowy charakter wynagrodzenia. Zamawiający stwierdził, że w tym
przypadku kosztorys stanowi dokument o znaczeniu finansowym i służy do czynności
skalkulowania kosztów realizacji zadania przez wykonawcę oraz zaprezentowania ceny
oczekiwanej za wykonanie całości przedmiotu zamówienia. Zamawiający uzasadnił swoją
decyzję wskazując, że zakres zaistniałych niezgodności w kosztorysie nie podlega
poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, bowiem w c
elu poprawienia omyłki
niezbędny jest brak wątpliwości po stronie Zamawiającego co do prawidłowej treści oferty,
niedopuszczalne jest przy tym prowadzenie negocjacji. Zamawiający stwierdził, że
Odwołujący zmienił zakres rzeczowy robót względem wymagań Zamawiającego poprzez
zastosowanie niewłaściwej wysokości studni kanalizacyjnej, która powinna wynosić:
- 2,5m
– w pozycji 45: z pozycji bazowej nr 44 od wysokości studni należy odjąć 0,5m,
a Odwołujący zastosował wysokość 3,5m poprzez dodanie 0,5m, a nie odjęcie 0,5m;
- 2,0m -
w pozycji 47: z pozycji bazowej nr 46 od wysokości studni należy odjąć 2x0,5m=1m,
a Odwołujący zastosował wysokość 4m poprzez dodanie 2x0,5m=1m, a nie odjęcie
2x0,5m=1m;
- 2,5m - w pozycji 49: z pozycji bazowej nr 48
od wysokości studni należy odjąć 0,5m,
a Odwołujący zastosował wysokość 3,5m poprzez dodanie 0,5m, a nie odjęcie 0,5m;
- 2,5m -
z pozycji bazowej 51 od wysokości studni należy odjąć 0,5m, a Odwołujący
zastosował wysokość 3,5m poprzez dodanie 0,5m, a nie odjęcie 0,5m.
Dalej
Zamawiający zwrócił uwagę, że w przedmiarze robót umieścił minusowe krotności
zmniejszające wysokość studni, do których Odwołujący się nie zastosował i w konsekwencji
tego, w pozycjach kosztorysu ofertowego nr 45, 47, 49, 52 występują wartości dodatnie
zam
iast ujemnych. Z uwagi na powyższe błędy Zamawiający uznał, że oferta Odwołującego
jest niezgodna z wymaganą technologią Zamawiającego, ponieważ Odwołujący nie oferuje
właściwych wysokości studni występujących w przedmiocie zamówienia. Zamawiający
stwierdz
ił, że podjęcie czynności poprawienia błędów w kosztorysie Odwołującego i ustalenie
prawidłowej treści oświadczenia woli Odwołującego w tym stanie faktycznym jest niemożliwe
z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji.
W przedmiotowej sprawie bezsporna jest
okoliczność, że wymagane przez
Zamawiającego kosztorysy uproszczone (ofertowe) miały zostać sporządzone na podstawie
przedmiarów robót załączonych do SIWZ (rozdział XIII pkt 2 SIWZ). Pozycje 45, 47, 49, i 52
przedmiaru robót stanowiły pozycje korygujące dla pozycji je poprzedzających, będących
pozycjami kosztorysowymi bazowymi
z katalogu KNNR dla studni o wysokości 3m. Pozycje
korygujące miały na celu odpowiednie skorygowanie (zmniejszenie) wysokości studni
z pozycji bazowej i w tym celu Zamawiający opisał je jako potrącenie z pozycji bazowej. Na
powyższe w sposób jednoznaczny wskazuje opis spornych pozycji, który wprost mówi
o zmniejszeniu głębokości kręgów o 0,5m (poz. 45, 49, 52) lub o 1m (poz. 47), wskazuje
współczynnik -1 (poz. 45, 49, 52) lub -2 (poz. 47) dla robocizny, materiałów i sprzętu, a także
wskazuje na krotność -1 (poz. 45, 49, 52) lub -2 (poz. 47). W pozycjach tych wykonawca
zobowiązany był zatem określić wartość, o jaką zmniejsza się wartość pozycji je
poprzedzających w związku ze zmniejszeniem przez Zamawiającego wysokości studni
w stosunku do wysokości z katalogu KNNR. Pozycje te powinny zostać wyrażone wartością
ujemną. Taki opis sposobu obliczenia przedmiotowych pozycji nie budził wątpliwości innych
wykonawców – obaj wykonawcy ubiegający się wraz z Odwołującym o przedmiotowe
zamówienie w sposób prawidłowy, zgodny z wymaganiami Zamawiającego, wypełnili sporne
pozycje.
Izba miała na względzie także okoliczność, że Odwołującemu przysługiwało
uprawnienie zwrócenia się do Zamawiającego o udzielenie wyjaśnień co do sposobu
obliczenia ceny (art. 38 ustawy Pzp)
, z którego to uprawnienia Odwołujący nie skorzystał.
Izba stwierdziła, że z uwagi na niezastosowanie przez Odwołującego określonego
w przedmiarze robót sposobu obliczenia ceny, Zamawiający miał podstawy by przyjąć, że
Odwołujący zaoferował inny zakres rzeczowy robót niż opisany w wymaganiach
Zamawiającego. W ocenie Izby, przyjęcie i wybór jako najkorzystniejszej oferty sporządzonej
niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego byłoby sprzeczne z podstawowymi zasadami
Prawa zamówień publicznych (art. 7 ustawy Pzp).
Z uwagi na powyższe Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp
i uznała czynności wykonane przez Zamawiającego za prawidłowe.
O kosztach po
stępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 10 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Przewodniczący : ………………………………
1. Oddala
odwołanie,
2. K
osztami postępowania obciąża wykonawcę „JAKOŚĆ BIS” Sp. z o.o., ul.
Piłsudskiego 42, 05-091 Ząbki i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę „JAKOŚĆ BIS” Sp. z o.o., ul. Piłsudskiego 42, 05-091 Ząbki tytułem wpisu
od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący : ………………………………
Sygn. akt: KIO 2369/20
U z a s a d n i e n i e
Miasto Ząbki (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowę odcinka wylotowego
kanalizacji deszczowej do Rowu Ząbkowskiego za Praską Giełdą Spożywczą w Ząbkach
odprowadzającego ścieki opadowe i roztopowe z terenu Ząbek południowych. Postępowanie
to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 25 sierpnia
2020
r. pod pozycją 576003-N-2020.
W dniu
21 września 2020 r. wykonawca „JAKOŚĆ BIS” Sp. z o.o. z siedzibą
w Ząbkach (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
za
rzucając Zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez
bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego z postępowania, tj. błędne przyjęcie, iż oferta
Odwołującego jest niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, albowiem nie
s
pełnia wymagania określonego w poz.: 45, 47, 49, 51 kosztorysu uproszczonego
(ofertowego) sporządzonego na podstawie przedmiarów robót stanowiących załącznik nr 6
do SIWZ, podczas g
dy Odwołujący złożył ofertę zgodną z postanowieniami specyfikacji
istotnych
warunków zamówienia, a w szczególności złożył kosztorys uproszczony (ofertowy)
zgodnie z: rozdziałem XI SIWZ opisującym sposób przygotowania oferty, rozdziałem XIII
opisującym sposób obliczenia ceny oraz przedmiarami robót stanowiącymi załącznik nr 6 do
SIWZ.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie
Zamawiającemu:
1)
unieważnienia dokonanej przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty
Odwołującego;
2)
dokonania ponownego badania i oceny oferty Odwołującego;
3)
obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego, w tym
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa przed Krajową
Izbą Odwoławczą.
Uzasadniając podniesiony zarzut Odwołujący stwierdził, że mając na uwadze
postanowienia rozdziału XI pkt 4 ppkt 3 SIWZ oraz rozdziału XIII pkt 2 i 3 SIWZ, złożył wraz
z ofertą wypełniony Kosztorys uproszczony (ofertowy) sporządzony na podstawie
przedmiarów robót stanowiących załącznik nr 6 do SIWZ.
Odwołujący wskazał, że załączony do oferty Odwołującego Kosztorys zawierał dla
poz.: 45, 47, 49, 51 w kolumnach: „Podstawa”, „Opis”, „Jedn. obm.”, „ilość”, identyczne
postanowienia do tych zawartych w analogicznych pozycjach i kolumnach, co załącznik nr 6
do SIWZ.
Odwołujący w kolumnach: „Cena jedn.”, „Wartość” wskazał wymagane i zgodne
z ww. postanowieniami SIWZ ceny całkowite za wskazany przez Zamawiającego zakres
prac określonych w kolumnach: „Podstawa”, „Opis”, „Jedn. obm.”, „ilość”.
Za wadliwe Odwołujący uznał twierdzenie Zamawiającego zamieszczone w piśmie
z dnia 14 września 2020 r., że Odwołujący zmienił zakres rzeczowy robót względem
wymagań Zamawiającego poprzez zastosowanie niewłaściwej wysokości studni
kanalizacyjnej w zakresie poz. nr 45, 47, 49, 51 Przedmiaru robót. Jak wskazał Odwołujący,
Zamawiaj
ący uzasadnił to tym, że Odwołujący nie podał cen ujemnych w tych pozycjach,
a zatem zaoferował zdaniem Zamawiającego nie zmniejszenie o 0,5 m, a zwiększenie
o 0,5
m, co powoduje, że studnie są niezgodne z wymogami Zamawiającego.
Odwołujący stwierdził, że ww. stanowisko Zamawiającego jest pozbawione podstaw,
bowiem Odwołujący w Kosztorysie uproszczonym (ofertowym) wskazał identyczny zakres
robót (w tym identyczną wysokość studni kanalizacyjnej), jak ten wskazany przez
Zamawiającego w Przedmiarze robót stanowiącym załącznik nr 6 do SIWZ. Odwołujący
wskazał, że jedynie zgodnie z rozdziałem XI i XIII SIWZ wycenił zakres prac z pozycji nr 45,
47, 49, 51 Przedmiaru robót wskazując cenę jednostkową i wartość tych prac w wysokości 1
zł. Właśnie na taką kwotę Odwołujący wycenił zmniejszenie studni o 0,5 m w poz. 45, 47, 49,
51 Przedmiaru robót. Odwołujący zaznaczył, że w żadnym miejscu Zamawiający nie podał,
że w tych pozycjach należy podać wartości ujemne. Odwołujący podkreślił, że działanie
Odwołującego jest zgodne z postanowieniami SIWZ oraz przepisami ustawy Pzp, co
oznacza, że nie może być mowy o naruszeniu przez Odwołującego art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że wskazanie w wycenie ceny minusowej byłoby niezgodne
z przepisami ustawy Pzp. O
dwołujący przywołał stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej
wyrażone w orzeczeniu o sygn. akt KIO 93/16 i KIO 1153/13.
Jak podał Odwołujący, SIWZ nie zawiera postanowień, które nakazywałyby
wskazanie ceny jednostkowej ujemnej dla poz. 45, 47, 49, 51 Kosztorysu uproszczonego
(ofertowego) lub zakazywałyby wskazywania cen jednostkowych dodatnich dla ww. pozycji.
Wobec powyższego wskazanie w „INFORMACJI ZAMAWIAJĄCEGO o Wykonawcach,
których oferty zostały odrzucone”, iż Zamawiający w przedmiarze robót umieścił minusowe
krotności zmniejszające wysokość studni, do których to oferent się nie zastosował
i w konsekwencji tego, w pozycjach kosztorysu ofertowego nr 45, 47, 49, 52 występują
wartości dodatnie zamiast ujemnych, stanowi, w ocenie Odwołującego, niezgodną z art. 65
KC nadinterpretację postanowień oferty, albowiem nie ma ona podstaw w brzmieniu
postanowień SIWZ. Zdaniem Odwołującego, taka interpretacja postanowień SIWZ stanowi
przejaw naruszenia obiektywnej reguły znaczeniowej, uwzględniającej możliwość percepcji
innych uczestników obrotu, a w konsekwencji także ich zaufanie do ustalonego w ten sposób
znaczenia oświadczenia, albowiem postanowienia SIWZ nie nakazywały zastosowania dla
ww. pozycji
stawek minusowych, a jedynie nakazywały ich wycenę, co Odwołujący uczynił.
Odwołujący zauważył ponadto, że Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty
Odwołującego nie wskazał, które konkretnie postanowienie SIWZ jest niezgodne z ofertą
odrzuconą.
Odwołujący stwierdził, że jeżeli Zamawiający subiektywnie (wbrew literalnemu
brzmieniu) oceniał znaczenie postanowień załącznika nr 6 do SIWZ, to powinien ponieść
ryzyko jego niejasnej dla wykonawcy redakcji. Jak wskazuje Sąd Apelacyjny w Szczecinie
w wyroku z dnia 19 grudnia 2019 r. sygn. akt I AGa 109/19, s
trona, która korzysta
z faktycznej swobody formułowania tekstu umowy, ponosi ryzyko jego niejasnej redakcji.
Dlatego też wątpliwości interpretacyjne, niedające się usunąć w drodze ogólnych reguł
wykładni oświadczeń woli, powinny być interceptowane na niekorzyść autora tekstu
wywołującego te wątpliwości. Odwołujący wskazał na analogiczne stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej wyrażone w wyroku z dnia 11 sierpnia 2014 r. (sygn. akt KIO 1557/14),
w którym Izba wskazała, że wykonawcy nie mogą ponosić negatywnych konsekwencji
w
związku z niezastosowaniem się do niejasnych wymagań SIWZ, a wszelkie wątpliwości
interpretacyjne w tym zakresie winny być rozstrzygane na korzyść wykonawców.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił
wykonawca W. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą K. W. KROL Zakład
Robót Drogowych i Inżynieryjno Instalacyjnych z siedzibą w Wołominie.
W dniu 14
października 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Na rozprawie strony
podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia, jak
również stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do
protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, że nie
zaistniały podstawy do jego uwzględnienia.
Izba ustaliła, że podstawą odrzucenia oferty Odwołującego było stwierdzenie przez
Zamawiającego, że załączony do oferty kosztorys jest niezgodny z treścią SIWZ, a przepis
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie ma zastosowania.
W piśmie z dnia 14 września 2020 r.,
w którym Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
Zamawiający zwrócił uwagę, że w przedmiotowym postępowaniu
przewidziano kosztorysowy charakter wynagrodzenia. Zamawiający stwierdził, że w tym
przypadku kosztorys stanowi dokument o znaczeniu finansowym i służy do czynności
skalkulowania kosztów realizacji zadania przez wykonawcę oraz zaprezentowania ceny
oczekiwanej za wykonanie całości przedmiotu zamówienia. Zamawiający uzasadnił swoją
decyzję wskazując, że zakres zaistniałych niezgodności w kosztorysie nie podlega
poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, bowiem w c
elu poprawienia omyłki
niezbędny jest brak wątpliwości po stronie Zamawiającego co do prawidłowej treści oferty,
niedopuszczalne jest przy tym prowadzenie negocjacji. Zamawiający stwierdził, że
Odwołujący zmienił zakres rzeczowy robót względem wymagań Zamawiającego poprzez
zastosowanie niewłaściwej wysokości studni kanalizacyjnej, która powinna wynosić:
- 2,5m
– w pozycji 45: z pozycji bazowej nr 44 od wysokości studni należy odjąć 0,5m,
a Odwołujący zastosował wysokość 3,5m poprzez dodanie 0,5m, a nie odjęcie 0,5m;
- 2,0m -
w pozycji 47: z pozycji bazowej nr 46 od wysokości studni należy odjąć 2x0,5m=1m,
a Odwołujący zastosował wysokość 4m poprzez dodanie 2x0,5m=1m, a nie odjęcie
2x0,5m=1m;
- 2,5m - w pozycji 49: z pozycji bazowej nr 48
od wysokości studni należy odjąć 0,5m,
a Odwołujący zastosował wysokość 3,5m poprzez dodanie 0,5m, a nie odjęcie 0,5m;
- 2,5m -
z pozycji bazowej 51 od wysokości studni należy odjąć 0,5m, a Odwołujący
zastosował wysokość 3,5m poprzez dodanie 0,5m, a nie odjęcie 0,5m.
Dalej
Zamawiający zwrócił uwagę, że w przedmiarze robót umieścił minusowe krotności
zmniejszające wysokość studni, do których Odwołujący się nie zastosował i w konsekwencji
tego, w pozycjach kosztorysu ofertowego nr 45, 47, 49, 52 występują wartości dodatnie
zam
iast ujemnych. Z uwagi na powyższe błędy Zamawiający uznał, że oferta Odwołującego
jest niezgodna z wymaganą technologią Zamawiającego, ponieważ Odwołujący nie oferuje
właściwych wysokości studni występujących w przedmiocie zamówienia. Zamawiający
stwierdz
ił, że podjęcie czynności poprawienia błędów w kosztorysie Odwołującego i ustalenie
prawidłowej treści oświadczenia woli Odwołującego w tym stanie faktycznym jest niemożliwe
z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji.
W przedmiotowej sprawie bezsporna jest
okoliczność, że wymagane przez
Zamawiającego kosztorysy uproszczone (ofertowe) miały zostać sporządzone na podstawie
przedmiarów robót załączonych do SIWZ (rozdział XIII pkt 2 SIWZ). Pozycje 45, 47, 49, i 52
przedmiaru robót stanowiły pozycje korygujące dla pozycji je poprzedzających, będących
pozycjami kosztorysowymi bazowymi
z katalogu KNNR dla studni o wysokości 3m. Pozycje
korygujące miały na celu odpowiednie skorygowanie (zmniejszenie) wysokości studni
z pozycji bazowej i w tym celu Zamawiający opisał je jako potrącenie z pozycji bazowej. Na
powyższe w sposób jednoznaczny wskazuje opis spornych pozycji, który wprost mówi
o zmniejszeniu głębokości kręgów o 0,5m (poz. 45, 49, 52) lub o 1m (poz. 47), wskazuje
współczynnik -1 (poz. 45, 49, 52) lub -2 (poz. 47) dla robocizny, materiałów i sprzętu, a także
wskazuje na krotność -1 (poz. 45, 49, 52) lub -2 (poz. 47). W pozycjach tych wykonawca
zobowiązany był zatem określić wartość, o jaką zmniejsza się wartość pozycji je
poprzedzających w związku ze zmniejszeniem przez Zamawiającego wysokości studni
w stosunku do wysokości z katalogu KNNR. Pozycje te powinny zostać wyrażone wartością
ujemną. Taki opis sposobu obliczenia przedmiotowych pozycji nie budził wątpliwości innych
wykonawców – obaj wykonawcy ubiegający się wraz z Odwołującym o przedmiotowe
zamówienie w sposób prawidłowy, zgodny z wymaganiami Zamawiającego, wypełnili sporne
pozycje.
Izba miała na względzie także okoliczność, że Odwołującemu przysługiwało
uprawnienie zwrócenia się do Zamawiającego o udzielenie wyjaśnień co do sposobu
obliczenia ceny (art. 38 ustawy Pzp)
, z którego to uprawnienia Odwołujący nie skorzystał.
Izba stwierdziła, że z uwagi na niezastosowanie przez Odwołującego określonego
w przedmiarze robót sposobu obliczenia ceny, Zamawiający miał podstawy by przyjąć, że
Odwołujący zaoferował inny zakres rzeczowy robót niż opisany w wymaganiach
Zamawiającego. W ocenie Izby, przyjęcie i wybór jako najkorzystniejszej oferty sporządzonej
niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego byłoby sprzeczne z podstawowymi zasadami
Prawa zamówień publicznych (art. 7 ustawy Pzp).
Z uwagi na powyższe Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp
i uznała czynności wykonane przez Zamawiającego za prawidłowe.
O kosztach po
stępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 10 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Przewodniczący : ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2974/20 z dnia 2020-12-03
- Sygn. akt KIO 2911/20 z dnia 2020-11-25
- Sygn. akt KIO 2822/20 z dnia 2020-11-20
- Sygn. akt KIO 2760/20 z dnia 2020-11-19
- Sygn. akt KIO 2517/20 z dnia 2020-11-18
