rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-10-07
rok: 2020
data dokumentu: 2020-10-07
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2330/20
KIO 2330/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 października 2020 r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 września
2020 r. przez wykonawcę M. J.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: M. J. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„MIKI” ul. Nad Drwiną 33, 30-841 Kraków, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę
Tarnów, ul. Krakowska 19, 33-100 Tarnów
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 września
2020 r. przez wykonawcę M. J.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: M. J. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„MIKI” ul. Nad Drwiną 33, 30-841 Kraków, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę
Tarnów, ul. Krakowska 19, 33-100 Tarnów
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia oraz dokonanie czynności oceny i
badania
ofert złożonych w postępowaniu;
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Zamawiającego – Gminy Tarnów na rzecz Odwołującego – M. J.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: M. J. Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „MIKI” kwotę 19 138 zł 25 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy sto
trzydzieści osiem złotych dwadzieścia pięć groszy) tytułem kosztów postępowania
odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania, dojazdu na posiedzenie i
rozprawę oraz wynagrodzenia pełnomocnika strony.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Tarnowie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 2330/20
U z a s a d n i e n i e
Gmina Tarnów (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp”, w trybie przetargu
nieograniczonego
na „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości
zamieszkałych na terenie gminy Tarnów" z podziałem na 3 części: część I obejmująca sektor
północno-wschodni, część II - sektor południowo - zachodni, część III - sektor zachodni.
Numer referencyjny
postępowania: IR-271.8.2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w dniu 27 lipca 2020 r w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr:
2020/S 143-352116.
W dniu 7 września 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W dniu 17 września 2020 r.
wykonawca M. J.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „MIKI" M. J. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przez jego bezpodstawne zastosowanie i uniew
ażnienie
pos
tępowania o udzielenie zamówienia publicznego podczas gdy, brak jest podstaw
faktycznych i prawnych
tej czynności;
2) art. 146 ust. 1 oraz ust. 6 ustawy Pzp
w związku z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez
jego niezastosowanie przy obligatoryjnym wyjaśnianiu podstawy prawnej i faktycznej
unieważniania postępowania w sytuacji, w której odniesienie się do tych przepisów jest
warunkiem sine qua non skutecznego unieważnienia postępowania na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp;
w
zględnie
3) art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, w sytuacji gdy
Zamawiający miał nie tyle prawo co też obowiązek dokonać poprawy ofert wykonawców,
ponieważ popełniony przez Zamawiającego błąd w dokumentacji przetargowej nie może
wpływać negatywnie na Wykonawców.
Wskazując na powyższe naruszenia Odwołujący wniósł o:
1) merytoryczne rozpatrzenie od
wołania i jego uwzględnienie,
2)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego;
3)
nakazanie
Zamawiającemu
dokonanie
wyboru
oferty
Odwołującego
jako
najkorzystniejszej i dalszemu procedowaniu Postępowania w celu zawarcia umowy z
Odwołującym w zakresie Części I i Części II Zamówienia;
4) e
wentualnie w ramach pkt 3 nakazanie Zamawiającemu dokonanie poprawy oferty
Odwołującego, zgodnie z treścią art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez przemnożenie
razy dwa każdej przyjętej do szacunków frakcji odpadów, pozostawiając ceny
jednostkowe niezmienne, tak aby złożone oferty na Części I i Części II Zamówienia
odpowiadały szacunkom wynikającym z 24 a nie 12 miesięcy;
5)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego oraz zwrotu kosztów według spisu
przedłożonego na rozprawie.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., że w ogłoszeniu o zamówieniu jak
i w SIWZ, że termin realizacji usługi został określony od 1 stycznia 2021 do 31 grudnia 2022
roku. Informacja ta nie budziła żadnych wątpliwości, była jasna, zrozumiała i czytelna. Żaden
z Wykonawców nie złożył w tym zakresie pytań do treści dokumentacji przetargowej uznając
ją za prawidłową.
Odwołujący przywołał § 6 umowy, której wzór stanowi załącznik nr 12 do SIWZ i
s
twierdził, że Zamawiający wprowadził obmiarowy system wynagradzania, płatny zgodnie z
przedsta
wioną ofertą, za każdą Mg danych odpadów w każdym z kolejnych miesięcy.
Umowa miała trwać do 31 grudnia 2022 roku lub mogła ustać wcześniej z chwilą jej
wykonania poprzez odebranie takiej ilości odpadów, które stanowiłyby łączną kwotę
całkowitego planowanego wynagrodzenia brutto. Całkowite wynagrodzenie brutto stanowi
natomiast kwota wynikająca z oferty w korelacji z maksymalną kwotą jaką zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia ogłoszoną przy otwieraniu ofert. W
przypadku gdy oferta wyk
onawcy znajdzie się w granicach maksymalnej kwoty to
Zamawiający zobowiązany jest wybrać ofertę Wykonawcy jako najkorzystniejszą i
procedować zawarcie z nim umowy. W przypadku gdy kwota wynikająca z oferty przekracza
kwotę maksymalną na sfinansowanie zamówienia wówczas Zamawiający może powiększyć
kwotę maksymalną lub unieważnić postępowanie. W celu oszacowania ofert poszczególnych
wykonawców Zamawiający wskazał szacunkowe rodzaje i kody odpadów oraz ich ilości
mając na względnie okres 12 miesięcy w całym roku 2019. Wykonawcy mieli wskazać ceny
jednostkowe za odbiór i zagospodarowanie jednej tony odpadów (zł/Mg). Cena jednostkowa
była kluczowa w zawiązku z przyjętą przez Zamawiającego formą rozliczenia za faktyczną
ilość odebranych odpadów. Przyjęte szacunki w formularzu oferty służyły natomiast
wyłącznie do wyłonienia wykonawcy. O tym, że przyjęte ilości odpadów, na podstawie
których Wykonawcy składali oferty, służyły wyłącznie do celów wyłonienia Wykonawcy
świadczy również fakt, że Zamawiający podał ilości odpadów odebranych w całym 2019
roku, a zatem były to wyłącznie szacunki na lata 2021 oraz 2022. Gdyby bowiem
Zamawiający traktował te ilości ściśle powinien odnieść się do ilości odebranych odpadów w
roku 2020, czego nie uczynił, ponieważ nie było to istotne w ramach oceny złożonych ofert.
W Postępowaniu swoje oferty wniosło trzech wykonawców, z czego dwóch na Części ł i
Część II oraz jeden na Część III. Złożone oferty przedstawiały się następująco: Część I:
FBSerwis Karpatia Sp. z o.o. -
1.859.179,33 zł, Odwołujący 1 - 1.571.274,85 zł; Części II:
FBSerwis Karpatia Sp. z o.o. -
2.344.603,07 zł, Odwołujący - 1.975.401,73 zł; Część III:
REMONDiS Kraków Sp. z o.o. - 3.062.628,09 zł. Kwota jaką Zamawiający zamierzał
przeznaczyć na finansowanie zamówienia w okresie realizacji od dnia 1 stycznia 2021 do 31
grudnia 2022 roku wynosiła: dla Części I zamówienia - 3.234.782,41 zł brutto, dla Części II
zamówienia - 4.069.295,28 zł brutto, dla Części III zamówienia - 5.848.102,15 zł brutto.
Oferta
Odwołującego zmieściła się w maksymalnej kwocie, którą Zamawiający planował
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, bowiem w Części I zamówienia w przeliczeniu
na cały okres trwania umowy wynosiła 1.571.274,85 x 2 = 3.142.549,70 zł, a w Części II
1.975.401,73 x 2 = 3.950.803,46
zł. Natomiast Zamawiający poinformował o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, jako uzasadnienie faktyczne
wskaz
ując, że oferty złożone przez wykonawców obejmowały wyliczenia sporządzone na
podstawie szacunkowej ilości odpadów za jeden rok, czyli zgodnie z treścią formularza
ofertowego, natomiast umowa miała być zawarta na okres dwóch lat. Zdaniem
Zamawiającego, rzekomo istniejący błąd spowodował, że nie zostały złożone porównywalne
oferty.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, Odwołujący przywołał
ten przepis
i podał, że wada postępowania stanowi jedną z przesłanek unieważnienia przez
zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z uwagi jednak na brak
konkretyzacji tej przesłanki, przy jej zastosowaniu mogą pojawić się oczywiste wątpliwości.
Po pierwsze przepis ten nie określa, o jaką wadę postępowania chodzi, a po wtóre,
ustawodawca nie wskazał, jakie wady postępowania kwalifikują postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego do unieważnienia. W związku z tym prawidłowe zastosowanie
przez zamawiającego przesłanki unieważnienia postępowania z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp
wymaga przyjęcia właściwej wykładni i pojawienia się wady postępowania, rozumianej
jako naruszenie przep
isów ustawy Pzp, której wystąpienie uniemożliwia zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Co więcej
przedmiotowa wada musi być nieusuwalna. Nie może to być zatem wada zwykła -
jakakolwiek wada postępowania, lecz wada o istotnym charakterze, uniemożliwiająca
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.
Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zmawiającego, że wadą postępowania
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publiczn
ego jest to, że w złożonych ofertach przedstawiono cenę za realizację przedmiotu
zamówienia w jednym roku, a zatem jedynie za połowę okresu, jakim objęty był przedmiot
zamówienia.
W pierwszej kolejności Odwołujący podniósł, że w postępowaniu w ogóle nie pojawiła się
żadna wada. Sposób kalkulacji przyjęty przez Zamawiającego jest standardowy w przypadku
zamówień publicznych na odbiór i zagospodarowanie odpadów. Zamawiający zawsze
podają szacunkowe ilości odpadów za jakiś historyczny okres tak, aby wykonawcy mogli
złożyć porównywalne oferty i na tej podstawie można było wyłonić wykonawcę. O wyłącznie
szacunkowym charakterze przyjętych ilości odpadów świadczy fakt, że Zamawiający
planował rozliczać się z Wykonawcą na podstawie faktycznej ilości odebranych odpadów
mając za podstawę zaoferowaną stawkę za Mg danej frakcji, co wynika także z OPZ
stanowiącego załącznik nr 11 do SIWZ. OPZ, szacunki podawane za historyczny okres 2019
roku oraz sposób rozliczeń za faktycznie odebraną ilość odpadów, jednoznacznie świadczą
o tym, że jest to normalna i standardowa metoda wyłonienia wykonawcy, a nie rzekoma
wada postępowania.
Następnie, Odwołujący wskazał, że treść art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp musi być
interpretowana wyłącznie poprzez pryzmat art. 146 ust. 1 ustawy Pzp który zawiera katalog
przypadków, kiedy umowa o zamówienie publiczne ulega unieważnieniu. W niniejszym
stanie faktycznym żadna z w/w przesłanek nie może być zastosowana. Nie bez znaczenia
pozostaje również fakt, że to wyłącznie Zamawiający powinien udowodnić, że potencjalna
umowa zostałaby unieważniona i powinien w tym celu jasno i klarownie przedstawić
podstawę prawną i faktyczną swojej decyzji. Tych elementów w postępowaniu brak.
Odwołujący przywołał wyroki Izby z dnia 12 grudnia 2019 roku, sygn. akt 2412/19 oraz z dnia
14 listopada 2019 roku, sygn. akt KIO 2212/19
i stwierdził, że Zamawiający popełnił
oczywisty błąd w podaniu i wyjaśnieniu podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia. Samo
powołanie się na przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest bowiem niewystarczające i
wskaz
uje na to, że odwołanie jest w uzasadnione.
W
skazując, iż czyni to z najdalej idącej ostrożności, gdyby jednak przyjąć, że w
niniejszym postępowaniu wystąpiła wada, Odwołujący zwrócił uwagę, że wszyscy
Wykonawcy złożyli podobne oferty, mając za podstawę formularz ofertowy i zawarte w nim
szacunki. Powszechnie przyjętą praktyką jest bowiem to, że zamawiający w postępowaniach
dotyczących odbierania i zagospodarowania odpadów podaje szacunkowe ilości odpadów
potrzebne wyłącznie do wyłonienia wykonawcy, a następnie realizuje umowę zgodnie z
przyjętą zasadą płatności za rzeczywiście odebraną ilość odpadów przemnożoną przez
stawkę jednostkową za daną Mg frakcji odpadów. Tak też skonstruowane są formularze
ofertowe -
w niniejszym postępowaniu zostały wskazane ceny jednostkowe za dane frakcje
odpadów - oraz wzór umowy, który wprost w § 6 dawał podstawy wyliczenia miesięcznego
wynagrodzenia, rozumiane jako iloczyn masy odebranych i zagospodarowanych odpadów
(udokumentowanych kartami przekazania
odpadów komunalnych) w Mg i cen jednostkowych
zgodnie z ofertą. Oznacza to, że żaden z Wykonawców nie miał wątpliwości jak rozumieć
treść dokumentacji przetargowej. Fakt ten został również wyraźnie przyznany przez
Zamawiającego w Zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania. Wszyscy Wykonawcy
znaleźli się zatem w takiej samej sytuacji, w tak samo logiczny i niebudzący ich wątpliwości
sposób zrozumieli dokumentację przetargową, czego konsekwencją są tożsame, co do
przyjętej metody kalkulacji, oferty.
W dalszej
kolejności Odwołujący podał, że Zamawiający, powołując się na orzeczenie
KIO z dnia 12 listopada 2019 roku w sprawie
sygn. akt KIO 2176/19, wskazał, że rzekomo
niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia nie pozwalał na złożenie porównywalnych
ofert, co z
kolei stanowiło wystarczającą przesłankę do unieważnienia postępowania,
natomiast OPZ wskazywał zarówno w swojej treści jak i w tabelach wyłącznie ilość odpadów
zebranych w 2019 roku w Mg. Każdy z Wykonawców logicznie przyjął zatem tą ilość jako
podstawę do stworzenia porównywalnych ofert na podstawie których Zamawiający może
wyłonić wykonawcę. W niniejszym stanie faktycznym każdy z wykonawców tak samo
zrozumiał zapisy SIWZ, a zatem złożone oferty są porównywalne, co oznacza, że
zamawiający ma możliwość i obowiązek dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
Ponadto
powołując się na wyrok Izby z dnia 26 sierpnia 2014 roku sygn. akt KIO 1643/14,
gdzie uznano, że: „Cena oferty, obliczona według wytycznych zamawiającego podanych w
SIWZ, jest ceną umowną, która pomimo Iż nie będzie stanowiła rzeczywistego
wynagrodzenia wykonawcy za wykonanie przedmiotu zamówienia, podlega badaniu i ocenie
[...] (w SIWZ wskazano bowiem, że cena podana w ofercie służy wyłącznie porównaniu ofert
i wyborowi oferty najkorzystniejszej -
rzeczywiste wynagrodzenie będzie obliczane
miesięcznie w oparciu o podane w ofercie ceny jednostkowe za wykonanie usług)"
Odwołujący wskazał, że w postępowaniu zostały przyjęte właśnie takie zasady szacowania
oferty oraz wynagradzania wykonawcy. Nie bez
znaczenia pozostaje również fakt, że samo
szacowanie wartości zamówienia służy przede wszystkim prawidłowemu wyborowi trybu
postępowania.
Zdaniem Odwołującego, o ile w niniejszym postępowaniu występuje wada, to jest to
wada nieistotna, która mimo zaistnienia pozwala na zawarcie ważnej umowy. W
szczególności z uwagi na fakt, że istnieje obiektywna możliwość dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej. Takie stanowisko popiera doktryna prawna w dziedzinie Pzp, gdzie
uznaje się, że: „Wystąpienie wady wprawdzie nieusuwalnej, ale umożliwiającej zawarcie
umowy niepodlegającej unieważnieniu, nie skutkuje koniecznością unieważnienia
postępowania. Również zaistnienie wady usuwalnej, nawet jeżeli uniemożliwia ona zawarcie
umowy niepodlegającej unieważnieniu, nie może być podstawą unieważnienia postępowania
-
zamawiający powinien wówczas usunąć wadę i kontynuować postępowanie" (Kowalczyk
Aldona, Unieważnienie postępowania, 2am.Pub.Dor. 2010/7/44-49 - Artykuł) oraz że: „Wada
postępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp [ustawy z 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych] powinna wystąpić w danym, konkretnym postępowaniu i winna
prowadzić do wystąpienia skutku w postaci niemożności zawarcia ważnej umowy. Wadą,
która uniemożliwia zawarcie umowy jest obiektywna niemożność dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej. Jakiekolwiek inne błędy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, jeżeli nie miały wpływu na wynik tego postępowania i nie skutkują
niemożnością zawarcia ważnej umowy z wykonawcą nie mogą prowadzić do unieważnienia
postępowania" (Pruszowski Radosław, Kontrola udzielania i realizacji zamówień publicznych
przeprowadzana przez Regionalną Izbę Obrachunkową, Zam.Pub.Dor. 2010/6/4-17 -
Artykuł). Nadto, wskazując na wyrok Izby z dnia 21 lutego 2019 roku, sygn. akt KIO 232/19,
Odwołujący stwierdził, że w postępowaniu nie ma związku przyczynowego pomiędzy
rzekomą wadą a niemożliwością zawarcia ważnej umowy.
W uzasadnieniu zarzut
u ewentualnego dotyczącego naruszenia art. 87 ust. 7 pkt 3
ustawy Pzp Odwołujący podniósł, że Zamawiający był zobligowany do poprawienia
ewentual
nej omyłki wykonawców w złożonych ofertach. Korekta ta powinna sprowadzić się
do przemnożenia razy dwa każdej przyjętej do szacunków ilości frakcji odpadów,
pozostawiając ceny jednostkowe niezmienne jako kluczowe do faktycznego rozliczania
kontraktu. W ef
ekcie oferty Wykonawców obejmowałyby szacunkowe ilości odpadów w
przeliczeniu na 24 miesiące a nie jak było w formularzu ofertowym 12 miesięcy. O
prawidłowości i celowości takiego działania wskazuje fakt, że wszyscy Wykonawcy złożyli
tożsame co do sposobu kalkulacji oferty, a zatem dokonując czysto matematycznego
rachunku żaden z Wykonawców nie zostałby potraktowany gorzej, co oznacza, że zasada
uczciwej konkurencji
nie zostałaby zachwiana. Art. 87 ust. 2 kpt. 3 ustawy Pzp powinien być
bowiem zastosowany do wszystkich złożonych ofert, ponieważ ewentualna omyłka nie była
efektem świadomego działania Wykonawców, a sama zmiana nie spowodowałaby istotnej
zmiany oferty, ponieważ kluczową rolę odgrywała nie szacunkowa ilość odpadów przyjęta do
sporządzenia ofert, ale stawka jednostkowa za Mg danej frakcji odpadów. Odwołujący
przywołał w tym zakresie wyroki Izby z dnia 25 marca 2019 roku, sygn. akt KIO 408/19, z
dnia 17 stycznia 2019 roku, sygn. akt KIO 1/19, z dnia 29 czerwca 2020 roku, sygn. akt KIO
885/20, z dnia 13 marca 2020 roku, sygn. akt 423/20, z dnia 17 czerwca 2019 roku, sygn. akt
KIO 995/19.
Niezależnie od powyższego Odwołujący, przywołując wyroki KIO z dnia 16 kwietnia 2015
roku sygn. akt KIO 660/15 oraz z dnia 16 lipca 2019 roku sygn. akt KIO 1155/19,
zauważył,
że wszelkie wątpliwości odnośnie treści SIWZ Zamawiający jest zobowiązany rozpatrywać
na korzyść Wykonawcy. Jeśli w wyniku niespójności, do której doprowadził swoim
działaniem Zamawiający, dokumentacja przetargowa będzie nieprecyzyjna, a Zamawiający
nie zdąży usunąć swoich błędów przed upływem terminu składania ofert, przyjmuje się, że
ewentualne wątpliwości trzeba interpretować na korzyść wykonawcy. Nie można bowiem
obciążać wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia odpowiedzialnością za
błędy i niedopatrzenia stojące po stronie zamawiającego.
Pismem z dnia
5 października 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o jego oddalenie w całości. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający
podał m.in., że Odwołujący złożył ofertę na Część I i Część II zamówienia podając cenę
oferty brutto, na podstawie wyceny ilości odpadów, z podziałem na kody w poszczególnych
częściach zamówienia, szacownych na jeden rok, natomiast Zamawiający ogłosił przetarg na
okres 2 lat od 01.01.2021 r. do 31.12.2022 r., co wynika z ogłoszenia o zamówieniu pkt.
II.2.7, SIWZ § 4, Szczegółowego opis przedmiotu zamówienia - zał. nr 11 do SIWZ. W
postępowaniu udział wzięło trzech wykonawców, którzy złożyli swoje oferty, z
wykorzystaniem formularza załączonego do SIWZ, przy czym jak wynika z analizy złożonych
ofert wszyscy wykonawcy w złożonych ofertach podali cenę za realizację przedmiotu
zamówienia za okres 1 roku, a nie 2 lat - co objęte było przedmiotem zamówienia. Stąd też
Zamawiający rozważał możliwość odrzucenia wszystkich złożonych ofert w trybie przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym zaś przypadku
podania ceny oferty za okres 2 lat a nie 1 roku. Skutkiem czego byłoby unieważnienie
postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy, który stanowi, że
zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej
odrzuceniu. Zamawiający jednak odstąpił od takiej oceny tych okoliczności, bowiem w
samym wzorze formularza oferty -
stanowiącym załącznik do SIWZ - omyłkowo wpisano
błędną datę realizacji przedmiotu zamówienia, a podane w jego treści pomocniczo masy
odpadów w Mg szacownych do odbioru dotyczyło jednego roku, co mogło wpłynąć na błędne
podanie przez wszystkich wykonawców cen ofert - za jeden rok, zamiast na okres dwóch lat.
W toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie kierowano
żadnych pytań, stąd kwestie te nie były przedmiotem wyjaśnień. Uznano zatem, że pomimo
iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego uczestniczą przedsiębiorcy
występujący w obrocie jako profesjonaliści, to omyłki te, przynajmniej potencjalnie mogły
mieć wpływ na przygotowanie ofert i podanie zawartych w nim cen. Wadą postępowania,
uniemożliwiającą zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego niepodlegającej
unieważnieniu jest to, że w złożonych ofertach przedstawiono cenę za realizację przedmiotu
zamówienia w jednym roku, zatem jedynie za połowę okresu, jakim był objęty przedmiot
zamówienia. Ma to taki sam skutek jak odrzucenie wszystkich złożonych ofert, ale nie odnosi
się wyłącznie do zaniechań i działań samych wykonawców, nawet jeżeli wykorzystują omyłki
Zamawiającego. Informacja o szacunkowej ilości odpadów do odbioru w jednym roku była
podana
w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym zał. nr 11 do SIWZ i
na tej podstawie Wykonawca powi
nien podać cenę oferty w okresie realizacji zamówienia tj.
2 lat a nie jak podano w ofertach cenę usługi na podstawie ilości odpadów szacowanych w
okresie 1 roku, c
o wprost wynikało z treści ogłoszenia i SIWZ. Skoro jednak doszło do takiej
wadliwości i to we wszystkich trzech złożonych ofertach, Zamawiający uznał, że spełnione
zostały przesłanki wynikające z treści przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, które uzasadniają
unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli jest ono obarczone niemożliwą
do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego, a ma ona charakter nieusuwalny i jednocześnie
powodujący, iż umowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie wskutek wystąpienia
wady podl
egała unieważnieniu. Uwzględnienie bowiem ofert, których treść nie odpowiadała
SIWZ, stanowiłoby zaniechanie czynności ich odrzucenia, skutkiem czego wybór
rozstrzygnięcie postępowania o udzielenie zamówienia nastąpiłoby z naruszeniem przepisów
ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania - co oznaczałoby
spełnienie przesłanek, o jakich mowa w przepisie art. 146 ust. 6 ustawy.
Zamawiający stwierdził, że rozważał także możliwość zastosowania przy ocenie
złożonych ofert przepisu art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy, który umożliwia w toku badania i
oceny ofert żądanie od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, a także
samodzielnej poprawy innych omyłek polegających na niezgodności oferty z SIWZ,
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. W ocenie Zamawiającego możliwość taka
była wykluczona bowiem prowadziłoby to do niedopuszczalnej w świetle tego przepisu
sytuacji, w której doszłoby do faktycznego prowadzenia między zamawiającym a
wykonawcami negocjacji dotyczących złożonych ofert skutkujących diametralną zmianą w
ich treści, a przepis ten zakazuje jakichkolwiek takich zmian. Nadto przepis ten dopuszcza
możliwość poprawy innych omyłek polegających na niezgodności oferty z SIWZ,
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, a podwojenie w ocenie Zamawiającego
ceny w złożonej ofercie nie sposób uznać, za niepowodującą istotnej zmiany w treści oferty.
Stąd też odstąpiono od zastosowania w postępowaniu instytucji wymienionych w w/w
przepisie ustawy.
Zamawiający nie chciał też doprowadzić do sytuacji, w której dokonywałby
oceny złożonych ofert po otrzymaniu rozbieżnego stanowiska wykonawców, co do żądanych
ewentualnych wyjaśnień, tym bardziej, że w postępowaniu zastosowanie miała tzw.
procedura odwrócona, w efekcie czego mogłyby być dodatkowo podnoszone zarzuty
naruszenia zasad konkurencyjności i równości, o jakich mowa w przepisie art. 7 ust. 1
ustawy. W
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dopełnienie wymogów
wynikających z tych zasad mogłoby budzić wątpliwości, czego Zamawiający chciał uniknąć.
Ponadto biorąc pod uwagę, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
uczestniczyli przedsiębiorcy występujący w obrocie jako profesjonaliści, w ocenie
Zamawiającego trudno było przyjąć, że niezgodność pomiędzy złożoną ofertą a
postanowieniami SIWZ ma charakter omyłki, co również przemawiało za odstąpieniem od
zastosowania poprawy ofert
, i co, zdaniem Zamawiającego znajduje oparcie w tezach
zawartych w piśmie Urzędu Zamówień Publicznych, pt. „Omyłki i błędy w ofertach
wykonawców - analiza na przykładzie orzecznictwa sądów okręgowych i Krajowej Izby
Odwoławczej.”(w:www.lex.pl) oraz we wskazanym wyroku Izby dnia 6 lipca 2020 r. sygn. akt:
KIO 973/20 dotyczącym braku wpisania przez wykonawcę w formularzu cenowym
wszystkich cen jednostkowych.
W ocenie Zamawiającego trudno bowiem traktować jako
omyłkę podlegającą możliwości poprawy, nie podanie ceny za realizację przedmiotu
zamówienia za okres 2 lat, co było jego przedmiotem.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie, uwzględniając
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności
treść SIWZ i treść złożonych w postępowaniu ofert, oraz stanowiska Stron, ustaliła i
zważyła co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Uzasadniając swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej
Odwołujący wskazał m.in., że doznał uszczerbku związanego z niemożliwością realizacji
przedmiotowego zamówienia publicznego, a w konsekwencji osiągnięcia z tego tytułu zysku
(co jest szkodą). Zamawiający bezpodstawnie unieważnił postępowanie, w którym
Odwołujący złożył najkorzystniejszą ofertę w zakresie Części I oraz Części II Zamówienia.
Gdyby Zamawiający postąpił w sposób prawidłowy, to Odwołującemu zostałoby udzielone
Zamówienie. W konsekwencji, w wyniku błędnych czynności, w tym zaniechań
Z
amawiającego, Odwołujący został pozbawiony możliwości wykonywania zamówienia, co
oznacza oczywistą konstatację o naruszeniu jego interesu w uzyskaniu zamówienia, jak i o
możliwości powstania po jego stronie szkody (niemożliwości osiągnięcia zysku z tytułu
realizacji zamówienia).
W ocenie
Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w
przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona
materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest
zainteresowany pozyskaniem zam
ówienia i w tym celu złożył ofertę. W przypadku
potwierdzenia się zarzutów odwołania Odwołujący mógłby liczyć na udzielenie zamówienia.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z
§ 6 umowy, której wzór stanowił załącznik nr 12 do SIWZ:
1.
Łączna kwota całkowitego wynagrodzenia brutto Wykonawcy z tytułu realizacji usług
objętych umową wynosi zł brutto (słownie:), w tym obowiązujący podatek VAT, w całym
okresie obowiązywania umowy określonym w § 2.
2.
Ustala się miesięczny okres rozliczeniowy wykonania usług objętych umową.
3.
Wynagrodzenie miesięczne Wykonawcy z tytułu realizacji usług objętych umową stanowi
iloczyn masy odebranych i zagospodarowanych odpadów (udokumentowanych kartami
przekazania odpadów komunalnych) w Mg i cen jednostkowych zgodnie z ofertą z dnia
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”), stanowiący załącznik nr 11 do
SIWZ, zawiera m.in.
informację: „Ustalone ilości przewidzianych do odbierania odpadów są
szacunkowe i mogą ulec zmianie stosownie do faktycznej ilości odpadów wytworzonych
przez mieszkańców". OPZ zawiera także informację o ilości zebranych odpadów w 2019 r. w
Mg, podane w ujęciu tabelarycznym dla poszczególnych części zamówienia i w odniesieniu
do poszczególnych kodów odpadów. Powyżej tych tabel jest określony wymóg: „W ramach
przedmiotu zamówienia Wykonawca zobowiązany jest do odbierania i zagospodarowania
następujących odpadów:”
Formularz ofertowy, stanowiący załącznik nr 1 do SIWZ, zawiera w odniesieniu do każdej
części zamówienia tabele zawierające 6 kolumn i 9 pozycji odnoszących się do rodzaju i
kodu odpadu
, częściowo wypełnionych przez Zamawiającego. Kolumny 1- lp, 2 – Rodzaj i
kod odpadu, 3-
Masa odpadów w Mg zostały wypełnione przez Zamawiającego, przy czym
kolumna 3 zawiera szacunkowe ilości odpadów zawierające dane historyczne z 2019 r., co
wynika z OPZ.
Do wypełnienia przez wykonawców pozostawione zostały kolumny: 4- Cena
jednostkowa netto za odbiór i zagospodarowanie jednej tony odpadów (zł/Mg), 5- Wartość
netto pozycji (kol. 3 x kol. 4) (zł/Mg), 6- Wartość brutto pozycji (zł/Mg).
W
pkt 3 formularza ofertowego zostało wskazane: „Termin realizacji przedmiotu
zamówienia od dnia 01.01.2021 do dnia 31.12.2020 r.”
Pkt 4 formularza ofertowego zawiera oświadczenie: „Przystępując do udziału w
postępowaniu o zamówienie publiczne oświadczamy, że: zapoznaliśmy się ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z
nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy w Gminie Tarnów i nie wnosimy do niej
zastrzeżeń.”
Zawia
domienie o unieważnieniu postępowania przekazane przez Zamawiającego
wykonawcom zostało sformułowane w następujący sposób:
„Na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień
Publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.]
, Zamawiający - Gmina Tarnów, unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Odbiór i zagospodarowanie
odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Tarnów".
Uzasadnienie
Zgodnie z dyspozycją art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r Prawo
Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843, ze zm.], zwanej dalej ustawą:
„Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenia zamówienia, jeżeli postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.„.
W postępowaniu przetargowym na odbiór i zagospodarowania odpadów z nieruchomości
zamieszkałych na terenie gminy Tarnów wpłynęły 3 oferty, w których wszyscy Wykonawcy
przyjęli do wyceny oferty ilości odpadów, z podziałem na kody w poszczególnych częściach
zamówienia, szacownych na jeden rok, natomiast Zamawiający ogłosił przetarg na okres 2
lat od 01.01.2021 r. do 31.12.2022 r. ( Ogłoszenie o zamówieniu Pkt. II.2.7, SIWZ § 4].
Wadą postępowania uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego jest to, że w złożonych ofertach przedstawiono cenę za
realizację przedmiotu zamówienia w jednym roku, zatem jedynie za część okresu - jego
połowę, jakim był objęty przedmiot zamówienia. W samym wzorze formularza oferty -
stanowiącym załącznik do SIWZ - omyłkowo wpisano błędną datę realizacji przedmiotu
zamówienia a podane w jego treści pomocniczo masy odpadów w Mg szacownych do
odbioru
w jednym roku, mogły wpłynąć na błędne podanie cen ofert - za jeden rok, zamiast
na okres dwóch lat, na jaki ogłoszono przetarg.
Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12.11.2019 r., do sygn. akt: KIO
2176/19 (LEX nr 2751830): „Niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, który nie
pozwala na złożenie porównywalnych ofert, stanowi wystarczającą podstawę do
unieważnienia postępowania. Na tym etapie postępowania (po złożeniu ofert) wadliwości tej
nie można usunąć". Co można byłoby przyjąć w nin. sprawie, ograniczając się do samego
wzoru formularza oferty.
Należy jednak podkreślić, że informacja o szacunkowej ilości odpadów do odbioru w jednym
roku podana była w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym zał. nr 11
do SIWZ i na tej po
dstawie Wykonawca powinien podać cenę oferty w okresie realizacji
zamówienia t.j. 2 lat a nie jak podano w ofertach cenę usługi na podstawie ilości odpadów
szacowanych w okresie 1 roku. Co wprost wynikało zresztą z treści ogłoszenia i SIWZ.
Skoro jednak do
szło do takiej wadliwości i to we wszystkich trzech złożonych ofertach,
Zamawiający uznał, że spełnione zostały przesłanki wynikające z treści przepisu art. 93 ust.
1 pkt 7 ustawy, które uzasadniają unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia,
jeżeli jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a ma ona
charakter nieusuwalny i jednocześnie powodujący, iż umowa zawarta w wyniku takiego
postępowania będzie wskutek wystąpienia wady podlegała unieważnieniu.”
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Stosownie do art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp,
zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia, jeśli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Przepis ten pozostaje w związku z art.146 ustawy Pzp regulującym kwestie
unieważnienia umowy o zamówienie publiczne, który w ust. 1 stanowi, iż umowa podlega
unieważnieniu, jeżeli zamawiający:
1) z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia lub
zamówienia z wolnej ręki;
2) nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo nie
przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej;
3) zawarł umowę z naruszeniem przepisów art. 94 ust. 1 albo art. 183 ust. 1, jeżeli
uniemożliwiło to Izbie uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy;
4) uniemożliwił składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w dynamicznym systemie
zakupów wykonawcom niedopuszczonym dotychczas do udziału w dynamicznym
systemie zakupów lub uniemożliwił wykonawcom dopuszczonym do udziału w
dynamicznym systemie zakupów złożenie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia
objętego tym systemem;
5) uniemożliwił wykonawcom, z którymi została zawarta umowa ramowa, złożenie ofert w
procedurze konkurencyjnej o udzielenie zamówienia na podstawie umowy ramowej, o ile
nie wszystkie warunki zamówienia zostały określone w umowie ramowej;
6)
z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb zapytania o cenę;
7)
zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 67 ust. 12.
Zgodnie natomiast z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp
Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o
unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub
zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miałolub mogło
mieć wpływ na wynik postępowania.
Analiza ww. przepisów wskazuje, że dla wypełnienia się przesłanki unieważnienia
postępowania, o której mowa w rat. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp konieczne jest wystąpienie
wszystkich wymienionych w niej elementów, tj. postępowanie musi być obarczone wadą,
wada ta jest niemożliwa do usunięcia i uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy. Nie chodzi
zatem o każdą niedoskonałość postępowania, lecz o taką jego wadę,
która jest na tyle istotna, że niemożliwe staje się zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy, przy czym wada ta
musi być niemożliwa do usunięcia. W sytuacji bowiem, gdy wada
postępowania jest usuwalna, to zważywszy na cel wszczynania postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jakim jest zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy o
zamówienie publiczne, powinna zostać usunięta. Dopiero, gdy wady nie da się usunąć i
uniemożliwia ona zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu, występuje podstawa do
unieważnienia postępowania z uwagi na jej wystąpienie w postępowaniu.
Stosownie do art. 92 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, w zawiadomieniu o unie
ważnieniu
postępowania, zamawiający jest zobowiązany przedstawić uzasadnienie faktyczne i prawne
tej czynności.
Powyższe wskazuje, że w analizowanym postępowaniu, w zawiadomieniu o
unieważnieniu postępowania, Zamawiający powinien podać wszystkie okoliczności, które
wskazują na wypełnienie się przesłanki unieważnienia postępowania, określonej w art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z uwzględnieniem, co najmniej jednej z przesłanek unieważnienia
umowy określonych w art. 146 ustawy Pzp.
W ocenie Izby
Zamawiający nie wywiązał się z
tego obowiązku.
Jak wynika z treści wyżej przedstawionego zawiadomienia o unieważnieniu
postępowania, Zamawiający nie wykazał istnienia wady postępowania, o której mowa we
wskazanym przez niego przepisie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp,
w tym pominął
konieczność wykazania zaistnienia, co najmniej jednej z przesłanek wymienionych w art. 146
ust. 1 ustawy Pzp lub okoliczności wskazanych w art. 146 ust. 6 ustawy Pzp.
Treść uzasadnienia zawiadomienia o unieważnieniu postępowania wskazuje, że
okoliczności, które zdaniem Zamawiającego świadczą o istnieniu w postępowaniu wady
uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie dotyczą żadnej z
przesłanek unieważnienia umowy, wymienionych w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z
tym
okoliczności podane przez Zamawiającego podlegają ocenie z uwzględnieniem art. 146
ust. 6 ustawy Pzp, w tym, czy
stwierdzona przez Zamawiającego wada jest niemożliwa do
usunięcia, a jeśli jest możliwa, to czy Zamawiający zaniechał dokonania czynności z
naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
Przesłanki unieważnienia postępowania należy bowiem interpretować ściśle. W ślad m.in.
za wyrokiem Izby z dnia 12 grudnia 2019 r. sygn. akt 2412/19 należy zauważyć, iż
r
ozszerzająca wykładnia przesłanek unieważnienia postępowania mogłaby bowiem
prowadzić do manipulowania wynikiem postępowania, w szczególności gdy unieważnienie
następuje po otwarciu ofert, kiedy to zamawiający zna krąg wykonawców ubiegających się o
udzie
lenie zamówienia oraz zaoferowane przez nich warunki realizacji zamówienia.
Według informacji przedstawionych w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania
Zamawiający za wadę postępowania uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
nieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego uznał to, że w złożonych w
postępowaniu ofertach przedstawiona została cena za połowę okresu, na jaki został
przewidziany do realizacji
przedmiot zamówienia. Jednocześnie wskazał, że jest to wynikiem
tego, iż we wzorze formularza oferty, stanowiącym załącznik do SIWZ, omyłkowo wpisano
błędną datę realizacji przedmiotu zamówienia, a podane w jego treści pomocniczo masy
odpadów w Mg szacownych do odbioru w jednym roku, mogły wpłynąć na błędne podanie
cen ofert, tj. za jeden rok, zam
iast na okres dwóch lat. Nadto Zamawiający dał wyraz temu,
że sposób zredagowania przez siebie formularza ofertowego utożsamia z niejednoznacznym
opisem przedmiotu zamówienia niepozwalającym na złożenie porównywalnych ofert i z tego
wywodzi podstawę do unieważnienia postępowania, uznając, że wykonawcy znając treść
SIWZ powinni podać cenę oferty w okresie realizacji zamówienia, tj. dwóch lat, a skoro tego
nie uczynili, to zostały spełnione przesłanki określone w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
W ocenie Izby n
ie można zaaprobować takiego stanowiska Zamawiającego.
W pierwszej kolejności zwraca uwagę niekonsekwencja Zamawiającego. Z jednej strony
bowiem Zamawiający wskazuje na nieporównywalność ofert, a jednocześnie podaje, że
każdy z wykonawców sporządził w ten sam sposób ofertę, przy czym uczynił to zgodnie ze
wzorem opracowanym przez Zamawiającego. Każdy wykonawca bowiem wypełnił formularz
ofertowy opracowany przez Zamawiającego w sposób przez niego podany, w wyniku czego
oferty są porównywalne i na takich samych zasadach podlegają ocenie w zakresie kryterium
oceny ofert.
W sprawie n
ie jest sporne, że wynagrodzenie za wykonanie usług objętych przedmiotem
zamówienia nie jest ryczałtowe, lecz rozliczenie będzie następowało za rzeczywiste
wykonanie odbioru i za
gospodarowania odpadów według cen jednostkowych określonych w
ofercie.
SIWZ nie zawiera postanowienia, które wskazywałoby, że szacunkowe ilości
odpadów podane przez Zamawiającego odnoszące się do 2019 r. służyły innemu celowi, niż
umożliwieniu skalkulowania na takich samych zasadach ofert. Oznacza to, że ilości te
zostały podane celem umożliwienia porównania ofert. Cel ten został osiągnięty. Każdy z
wykonawców podał swoją cenę jednostkową dla poszczególnych rodzajów odpadów oraz
łączną cenę, co pozwala na ich porównanie.
W
brew sugestii Zamawiającego, formularza ofertowego nie można utożsamiać z
niejednoznacznym opisem
przedmiotu zamówienia, o którym mowa w przywołanym przez
niego wyroku Izby. Formularz ten bowiem przedstawia te same rodzaje i kody odpadów,
które są wymienione w OPZ, tj. te, których dotyczy odbiór i zagospodarowanie, do których to
czynności zobowiązują się wykonawcy, a także zawiera te same szacunkowe, pomocniczo
podane,
ilości pochodzące z 2019 r. Wykonawcy mieli zatem przedstawione na takich
samych zasadach informacje, umożliwiające im kalkulację ceny oferty. Formularz ofertowy
został tak skonstruowany, że w tabelach dla poszczególnych części zamówienia wykonawcy
składali oświadczenia woli w przedmiocie oferowanej ceny jednostkowej netto za odbiór i
zagospodarowanie jednej tony podanego rodzaju
odpadów. Następnie wykonawcy winni
podać wartości netto i brutto obliczone z uwzględnieniem podanej przez Zamawiającego w
tabeli masy odpadów w odniesieniu do poszczególnych rodzajów i kodów odpadów oraz
łączną wartość wynikającą z takiego przemnożenia. Oznacza to, że o cenie oferty
decydowały ceny jednostkowe zaoferowane przez każdego z wykonawców indywidualnie,
bowiem ostateczna cena oferty wynikała już z działań matematycznych narzuconych przez
Zamaw
iającego, przeprowadzonych w uwzględnieniem tych cen jednostkowych.
W ocenie Izby nie
występuje zatem nieporównywalność ofert, której stwierdzenie przez
Zamawiającego legło u podstaw unieważnienia postępowania.
Nie ulega wątpliwości, że formularz ofertowy, jakkolwiek pozwala na złożenie
porównywalnych ofert, to jednak ceny tych ofert zostały podane z uwzględnieniem
szacunkowych ilości odpadów, podanych pomocniczo, z uwzględnieniem danych z 2019 r.
Okre
s świadczenia usług wynosi natomiast dwa lata, co wynika z ogłoszenia o zamówieniu
oraz SIWZ i co m.in. w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania podkreśla
Zamawiający. Formularz ofertowy zawiera w pkt 2 wprawdzie ww. oczywistą omyłkę w
odniesieniu do daty realizacji umowy,
która jednak nie może negatywnie skutkować dla
wykonawców. Jest bowiem oczywiste, że umowa nie może się skończyć przed jej
rozpoczęciem. W związku z tym maksymalna cena do zapłaty winna odnosić się do okresu
dwóch lat. W obecnym stanie rzeczy, jakkolwiek podane ilości są szacunkowe, to należy
liczyć się z tym, iż wartość tej umowy zostanie wyczerpana w zdecydowanie krótszym
okresie
, niż zakładany przez Zamawiającego i określony w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ.
W związku z tym w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania Zamawiający powinien
w szczególności wykazać, dlaczego jego zdaniem wada ta jest nieusuwalna, powinien
wykazać, że stwierdzona przez niego wada postępowania, która powstała na skutek jego
omyłki, miała wpływ na wynik postępowania i uniemożliwiałaby zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy, dlaczego nie uznaje jej za omyłkę będącą konsekwencją omyłki
popełnionej przy przygotowywaniu wzoru formularza ofertowego. Nie zostało to jednak
przedstawione w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania.
W ocenie Izby potwie
rdziły się zatem zarzuty odwołania. Zamawiający nie wykazał
bowiem
zaistnienia podstaw do unieważnienia postępowania. Skutkuje to uwzględnieniem
odwołania.
Niezależnie od powyższego zauważenia wymaga, iż w odpowiedzi na odwołanie
Zamawiający rozszerzył swoje uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania i podjął
próbę wykazania nieusuwalności wady.
Odnosząc się art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, Zamawiający wskazał, że uwzględnienie ofert,
których treść nie odpowiada SIWZ, stanowiłoby zaniechanie czynności ich odrzucenia,
skutkiem czego wybór rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia nastąpiłby z
naruszeniem przepisów ustawy, które miałoby lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania
– co oznaczałoby spełnienie przesłanek, o jakich mowa w tym przepisie.
Oznacza to, że Zamawiający obecnie uważa, że wykonawcy nie powinni zastosować
wprost formularza ofertowego,
stanowiącego załącznik do SIWZ, lecz we własnym zakresie
dokonać jego modyfikacji. Zamawiający pomija przy tym, iż mógłby wówczas otrzymać różne
oferty, tj. jedni wykonawcy, tak jak obecnie, mogliby złożyć ofertę zgodnie ze wzorem
formularza ofertowego, a inni dokonać jego samodzielnej zmiany.
Jednocześnie Zamawiający stwierdził, że mimo, iż oferty zawierają cenę za realizację
przedmiotu zamówienia za okres jednego roku, zamiast za okres dwóch lat, jak wynika z
SIWZ,
zrezygnował z odrzucenia ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, skutkiem
czego byłoby unieważnienie postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
bowiem uzna
ł, że nie dotyczy to wyłącznie zaniechań i działań samych wykonawców,
chociaż ci jego zdaniem wykorzystali jego omyłkę. Zamawiający podał także, że rozważał
wystąpienie o wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, a także poprawę ofert na
podstawie ar
t. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jednak uznał, że prowadziłoby to do negocjacji i
istotnej zmiany
treści ofert, bowiem podwojenia ceny oferty nie można uznać za
niepowodującą istotnej zmiany treści oferty. Zamawiający stwierdził także, że nie chciał też
dopr
owadzić do sytuacji, w której dokonywałby oceny złożonych ofert po otrzymaniu
rozbieżnego stanowiska wykonawców, co do żądanych ewentualnych wyjaśnień, tym
bardziej, że w postępowaniu zastosowanie miała tzw. procedura odwrócona. W efekcie
czego mogłyby być dodatkowo podnoszone zarzuty naruszenia zasad konkurencyjności i
równości, o jakich mowa w przepisie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w odpowiedzi na odwołanie i poparte na
rozprawie, w ocenie Izby nie
może zmienić powyższej oceny, co do potwierdzenia się
zarzutów odwołania. Niezależnie od tego, iż ww. informacja powinna znaleźć się w
zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania, aby umożliwić wykonawcom, w przypadku
skorzystania ze środków ochrony prawnej, zajęcie w odniesieniu do niej stanowiska,
wskazania wymaga, iż nie można się zgodzić z przestawionymi w toku postępowania
odwoławczego argumentami Zamawiającego.
W pierwszej kolejności zaznaczenia wymaga, że zastosowanie w postępowaniu
procedury odwróconej, wbrew obawom Zamawiającego, nie oznacza, że ewentualne
wystąpienie o wyjaśnienia złożonych ofert, jeśli nastąpiłoby na równych zasadach, miałoby w
efekcie prowadzić do naruszenia zasad konkurencyjności i równości, o jakich mowa w art. 7
ust. 1 ustawy Pzp. Nie zostało także wykazane, aby była potrzeba zwracania się do
wykonawców o wyjaśnienia i dlaczego w ich wyniku Zamawiający miałby otrzymać rozbieżne
stanowiska wykonawców, co do żądanych wyjaśnień.
Wskazania wymaga m.in.,
iż przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zawierający
przesłankę odrzucenia oferty, z uwagi na jej niezgodność z treścią SIWZ, ma zastosowanie
tylko wówczas, gdy treść oferty nie podlega poprawie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
zawiera obowiązek dokonania poprawy
oferty, jeżeli z okoliczności sprawy wynika zamiar złożenia przez wykonawcę oferty zgodnie
z wymaganiami zamawiającego, poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób istotny w treść
oferty w rozumieniu
oświadczenia woli wykonawcy i gdy wiadomy jest sposób poprawy
omyłki. Fakt, iż skutkiem poprawy oferty miałaby być zmiana ceny oferty nie uniemożliwia, co
do zasady, dokonania poprawy oferty na podstawie ww. przepisu. Dokonanie poprawienia
omyłki w ofercie wykonawcy, w sytuacji, gdy zachodzą ku temu przesłanki, nie zależy od woli
zamawiającego, lecz wynika z ustawy, bowiem przepis ten stanowi, że zamawiający
„poprawia”, a nie, że „może poprawić” omyłki i chroni zamawiających nie tylko przez
odrzuceniem ofert, złożonych przez wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, ale
te
ż przed unieważnieniem postępowania, co pozwala na zrealizowanie zamówienia, zgodnie
z celem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W analizowanym
postępowaniu nie zostało wykazane przez Zamawiającego, aby
po
prawa ofert wykonawców nie była możliwa. Przeciwnie. Już w zawiadomieniu o
unieważnieniu postępowania Zamawiający stwierdził, że z treści ogłoszenia oraz SIWZ
wprost wynikało, że okres realizacji zamówienia wynosi dwa lata i wskazywał na powinność
wykonaw
ców uwzględnienia w ofercie dwóch lat świadczenia usług, pomimo, iż w treści
wzoru formularza ofertowego było odniesienie do jednego roku (2019). W związku tym
należy uznać, iż Zamawiający dostrzegał nie tylko możliwość, ale też obowiązek poprawy
oferty,
z tym że ten obowiązek przypisywał wykonawcom, a nie sobie.
Jak wyżej wskazano, w OPZ powyżej tabel zawierających wskazanie rodzajów odpadów,
i podanie
ich ilości w 2019 r. jest określony ww. wymóg: „W ramach przedmiotu zamówienia
Wykonawca zobowiązany jest do odbierania i zagospodarowania następujących odpadów:”
Oznacza to, że wykonawcy przed sporządzeniem oferty pozyskali wiedzę co do rodzajów
odpadów będących przedmiotem usług, do wykonania których się zobowiązują, jak też co do
historycznych
ilości tych odpadów w rejonie świadczenia usług. Pozwalało to im na
skalkulowanie swoich ofert, przy uwzględnieniu, czasu realizacji umowy, który został
przewidziany na dwa lata i odnosił się do przyszłego okresu. Nie budzi w związku z tym
wątpliwości, że w formularzu ofertowym przygotowanym przez Zamawiającego zabrakło
informacji, np.
że otrzymaną cenę, należy przemnożyć przez 2, w wyniku czego miałaby
powstać maksymalna cena do zapłaty w okresie realizacji umowy zgodnie z SIWZ.
Nie jest
sporne, że rozliczenie będzie następowało z zastosowaniem podanych w
ofertach cen jednostkowych za rzeczywiście wykonane usługi. W związku z tym należy
uznać, że wolą wykonawców było złożenie oferty odpowiadającej wymaganiom
Zamawiającego, a jej poprawa nie stanowiłaby zmiany ich oświadczenia woli. Skoro bowiem
przystąpili do postępowania, w którym okres realizacji zamówienia został przewidziany na
dwa lata,
oraz wiedzieli, że rozliczenie będzie następowało za rzeczywiście wykonany odbiór
i zagospodarowanie,
określonych w SIWZ odpadów i podali ceny jednostkowe, służące do
rozliczenia wykonanych usług, co w wyniku poprawy nie ulegałoby zmianie, to należy uznać,
iż umowa miałaby być realizowana zgodnie z ich oświadczeniem woli.
O
koliczność
omyłkowego
niedokończenia
w
formularzu
ofertowym
działań
matematycznych, służących obliczeniu łącznej ceny oferty, wyznaczającej górną granicę
wynagrodzenia, będąca skutkiem omyłki popełnionej przez Zamawiającego, nie może
negatywnie skutkować dla wykonawców. Tym bardziej, że w sprawie nie chodzi o
po
dwojenie ceny, jak to podał w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, bowiem ceny
jednostkowe, które służą do rozliczenia nie ulegają zmianie, a jedynie o dostosowanie górnej
granicy wynagrodzenia do okresu realizacji umowy,
określonego w treści SIWZ i ogłoszeniu
o zamówieniu.
Nie są też sporne podane w odwołaniu ceny ofert i kwoty, jakie Zamawiający zamierza
przeznaczyć na realizację zamówienia w poszczególnych częściach, a które znacznie
odbiegają od cen złożonych ofert, przy czym przy przemnożeniu przez dwa, cena oferty
Odwołującego mieści się w kwocie, jaką Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia.
Powyższe wskazuje, że stanowisko Zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający nie wykazał, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego
. Nie wykazał zatem zasadności dokonanego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp unieważnienia postępowania.
Naruszenie
przez Zamawiającego przepisów ustawy ma istotny wpływ na wynik
postępowania, co stosownie do dyspozycji art. 192 ust. 2 ustawy Pzp stanowi podstawę do
uwzględnienia odwołania i nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności
unieważnienia postępowania oraz dokonania badania i oceny ofert, w ramach których
podejmowane są m.in. czynności poprawy omyłek występujących w ofertach.
Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 r. poz. 972
), zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę
19
138 zł 25 gr, stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu dojazdu na
posiedzenie
i rozprawę, na podstawie złożonego przez Odwołującego rozliczenia kosztów z
tym związanych, oraz koszt wynagrodzenia pełnomocnika strony na podstawie faktury
złożonej przed zamknięciem rozprawy. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o
zasądzenie na jego rzecz kwoty 40 zł tytułem opłaty za parking oraz kwoty 25 zł tytułem diety
właściciela uznając, iż są koszty niewykazane i nieuzasadnione w świetle § 3 ww.
rozporządzenia.
Przewodniczący: ………………………………….
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia oraz dokonanie czynności oceny i
badania
ofert złożonych w postępowaniu;
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Zamawiającego – Gminy Tarnów na rzecz Odwołującego – M. J.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: M. J. Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „MIKI” kwotę 19 138 zł 25 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy sto
trzydzieści osiem złotych dwadzieścia pięć groszy) tytułem kosztów postępowania
odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania, dojazdu na posiedzenie i
rozprawę oraz wynagrodzenia pełnomocnika strony.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Tarnowie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 2330/20
U z a s a d n i e n i e
Gmina Tarnów (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp”, w trybie przetargu
nieograniczonego
na „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości
zamieszkałych na terenie gminy Tarnów" z podziałem na 3 części: część I obejmująca sektor
północno-wschodni, część II - sektor południowo - zachodni, część III - sektor zachodni.
Numer referencyjny
postępowania: IR-271.8.2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w dniu 27 lipca 2020 r w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr:
2020/S 143-352116.
W dniu 7 września 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W dniu 17 września 2020 r.
wykonawca M. J.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „MIKI" M. J. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przez jego bezpodstawne zastosowanie i uniew
ażnienie
pos
tępowania o udzielenie zamówienia publicznego podczas gdy, brak jest podstaw
faktycznych i prawnych
tej czynności;
2) art. 146 ust. 1 oraz ust. 6 ustawy Pzp
w związku z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez
jego niezastosowanie przy obligatoryjnym wyjaśnianiu podstawy prawnej i faktycznej
unieważniania postępowania w sytuacji, w której odniesienie się do tych przepisów jest
warunkiem sine qua non skutecznego unieważnienia postępowania na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp;
w
zględnie
3) art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, w sytuacji gdy
Zamawiający miał nie tyle prawo co też obowiązek dokonać poprawy ofert wykonawców,
ponieważ popełniony przez Zamawiającego błąd w dokumentacji przetargowej nie może
wpływać negatywnie na Wykonawców.
Wskazując na powyższe naruszenia Odwołujący wniósł o:
1) merytoryczne rozpatrzenie od
wołania i jego uwzględnienie,
2)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego;
3)
nakazanie
Zamawiającemu
dokonanie
wyboru
oferty
Odwołującego
jako
najkorzystniejszej i dalszemu procedowaniu Postępowania w celu zawarcia umowy z
Odwołującym w zakresie Części I i Części II Zamówienia;
4) e
wentualnie w ramach pkt 3 nakazanie Zamawiającemu dokonanie poprawy oferty
Odwołującego, zgodnie z treścią art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez przemnożenie
razy dwa każdej przyjętej do szacunków frakcji odpadów, pozostawiając ceny
jednostkowe niezmienne, tak aby złożone oferty na Części I i Części II Zamówienia
odpowiadały szacunkom wynikającym z 24 a nie 12 miesięcy;
5)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego oraz zwrotu kosztów według spisu
przedłożonego na rozprawie.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., że w ogłoszeniu o zamówieniu jak
i w SIWZ, że termin realizacji usługi został określony od 1 stycznia 2021 do 31 grudnia 2022
roku. Informacja ta nie budziła żadnych wątpliwości, była jasna, zrozumiała i czytelna. Żaden
z Wykonawców nie złożył w tym zakresie pytań do treści dokumentacji przetargowej uznając
ją za prawidłową.
Odwołujący przywołał § 6 umowy, której wzór stanowi załącznik nr 12 do SIWZ i
s
twierdził, że Zamawiający wprowadził obmiarowy system wynagradzania, płatny zgodnie z
przedsta
wioną ofertą, za każdą Mg danych odpadów w każdym z kolejnych miesięcy.
Umowa miała trwać do 31 grudnia 2022 roku lub mogła ustać wcześniej z chwilą jej
wykonania poprzez odebranie takiej ilości odpadów, które stanowiłyby łączną kwotę
całkowitego planowanego wynagrodzenia brutto. Całkowite wynagrodzenie brutto stanowi
natomiast kwota wynikająca z oferty w korelacji z maksymalną kwotą jaką zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia ogłoszoną przy otwieraniu ofert. W
przypadku gdy oferta wyk
onawcy znajdzie się w granicach maksymalnej kwoty to
Zamawiający zobowiązany jest wybrać ofertę Wykonawcy jako najkorzystniejszą i
procedować zawarcie z nim umowy. W przypadku gdy kwota wynikająca z oferty przekracza
kwotę maksymalną na sfinansowanie zamówienia wówczas Zamawiający może powiększyć
kwotę maksymalną lub unieważnić postępowanie. W celu oszacowania ofert poszczególnych
wykonawców Zamawiający wskazał szacunkowe rodzaje i kody odpadów oraz ich ilości
mając na względnie okres 12 miesięcy w całym roku 2019. Wykonawcy mieli wskazać ceny
jednostkowe za odbiór i zagospodarowanie jednej tony odpadów (zł/Mg). Cena jednostkowa
była kluczowa w zawiązku z przyjętą przez Zamawiającego formą rozliczenia za faktyczną
ilość odebranych odpadów. Przyjęte szacunki w formularzu oferty służyły natomiast
wyłącznie do wyłonienia wykonawcy. O tym, że przyjęte ilości odpadów, na podstawie
których Wykonawcy składali oferty, służyły wyłącznie do celów wyłonienia Wykonawcy
świadczy również fakt, że Zamawiający podał ilości odpadów odebranych w całym 2019
roku, a zatem były to wyłącznie szacunki na lata 2021 oraz 2022. Gdyby bowiem
Zamawiający traktował te ilości ściśle powinien odnieść się do ilości odebranych odpadów w
roku 2020, czego nie uczynił, ponieważ nie było to istotne w ramach oceny złożonych ofert.
W Postępowaniu swoje oferty wniosło trzech wykonawców, z czego dwóch na Części ł i
Część II oraz jeden na Część III. Złożone oferty przedstawiały się następująco: Część I:
FBSerwis Karpatia Sp. z o.o. -
1.859.179,33 zł, Odwołujący 1 - 1.571.274,85 zł; Części II:
FBSerwis Karpatia Sp. z o.o. -
2.344.603,07 zł, Odwołujący - 1.975.401,73 zł; Część III:
REMONDiS Kraków Sp. z o.o. - 3.062.628,09 zł. Kwota jaką Zamawiający zamierzał
przeznaczyć na finansowanie zamówienia w okresie realizacji od dnia 1 stycznia 2021 do 31
grudnia 2022 roku wynosiła: dla Części I zamówienia - 3.234.782,41 zł brutto, dla Części II
zamówienia - 4.069.295,28 zł brutto, dla Części III zamówienia - 5.848.102,15 zł brutto.
Oferta
Odwołującego zmieściła się w maksymalnej kwocie, którą Zamawiający planował
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, bowiem w Części I zamówienia w przeliczeniu
na cały okres trwania umowy wynosiła 1.571.274,85 x 2 = 3.142.549,70 zł, a w Części II
1.975.401,73 x 2 = 3.950.803,46
zł. Natomiast Zamawiający poinformował o unieważnieniu
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, jako uzasadnienie faktyczne
wskaz
ując, że oferty złożone przez wykonawców obejmowały wyliczenia sporządzone na
podstawie szacunkowej ilości odpadów za jeden rok, czyli zgodnie z treścią formularza
ofertowego, natomiast umowa miała być zawarta na okres dwóch lat. Zdaniem
Zamawiającego, rzekomo istniejący błąd spowodował, że nie zostały złożone porównywalne
oferty.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, Odwołujący przywołał
ten przepis
i podał, że wada postępowania stanowi jedną z przesłanek unieważnienia przez
zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z uwagi jednak na brak
konkretyzacji tej przesłanki, przy jej zastosowaniu mogą pojawić się oczywiste wątpliwości.
Po pierwsze przepis ten nie określa, o jaką wadę postępowania chodzi, a po wtóre,
ustawodawca nie wskazał, jakie wady postępowania kwalifikują postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego do unieważnienia. W związku z tym prawidłowe zastosowanie
przez zamawiającego przesłanki unieważnienia postępowania z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp
wymaga przyjęcia właściwej wykładni i pojawienia się wady postępowania, rozumianej
jako naruszenie przep
isów ustawy Pzp, której wystąpienie uniemożliwia zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Co więcej
przedmiotowa wada musi być nieusuwalna. Nie może to być zatem wada zwykła -
jakakolwiek wada postępowania, lecz wada o istotnym charakterze, uniemożliwiająca
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.
Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zmawiającego, że wadą postępowania
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publiczn
ego jest to, że w złożonych ofertach przedstawiono cenę za realizację przedmiotu
zamówienia w jednym roku, a zatem jedynie za połowę okresu, jakim objęty był przedmiot
zamówienia.
W pierwszej kolejności Odwołujący podniósł, że w postępowaniu w ogóle nie pojawiła się
żadna wada. Sposób kalkulacji przyjęty przez Zamawiającego jest standardowy w przypadku
zamówień publicznych na odbiór i zagospodarowanie odpadów. Zamawiający zawsze
podają szacunkowe ilości odpadów za jakiś historyczny okres tak, aby wykonawcy mogli
złożyć porównywalne oferty i na tej podstawie można było wyłonić wykonawcę. O wyłącznie
szacunkowym charakterze przyjętych ilości odpadów świadczy fakt, że Zamawiający
planował rozliczać się z Wykonawcą na podstawie faktycznej ilości odebranych odpadów
mając za podstawę zaoferowaną stawkę za Mg danej frakcji, co wynika także z OPZ
stanowiącego załącznik nr 11 do SIWZ. OPZ, szacunki podawane za historyczny okres 2019
roku oraz sposób rozliczeń za faktycznie odebraną ilość odpadów, jednoznacznie świadczą
o tym, że jest to normalna i standardowa metoda wyłonienia wykonawcy, a nie rzekoma
wada postępowania.
Następnie, Odwołujący wskazał, że treść art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp musi być
interpretowana wyłącznie poprzez pryzmat art. 146 ust. 1 ustawy Pzp który zawiera katalog
przypadków, kiedy umowa o zamówienie publiczne ulega unieważnieniu. W niniejszym
stanie faktycznym żadna z w/w przesłanek nie może być zastosowana. Nie bez znaczenia
pozostaje również fakt, że to wyłącznie Zamawiający powinien udowodnić, że potencjalna
umowa zostałaby unieważniona i powinien w tym celu jasno i klarownie przedstawić
podstawę prawną i faktyczną swojej decyzji. Tych elementów w postępowaniu brak.
Odwołujący przywołał wyroki Izby z dnia 12 grudnia 2019 roku, sygn. akt 2412/19 oraz z dnia
14 listopada 2019 roku, sygn. akt KIO 2212/19
i stwierdził, że Zamawiający popełnił
oczywisty błąd w podaniu i wyjaśnieniu podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia. Samo
powołanie się na przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest bowiem niewystarczające i
wskaz
uje na to, że odwołanie jest w uzasadnione.
W
skazując, iż czyni to z najdalej idącej ostrożności, gdyby jednak przyjąć, że w
niniejszym postępowaniu wystąpiła wada, Odwołujący zwrócił uwagę, że wszyscy
Wykonawcy złożyli podobne oferty, mając za podstawę formularz ofertowy i zawarte w nim
szacunki. Powszechnie przyjętą praktyką jest bowiem to, że zamawiający w postępowaniach
dotyczących odbierania i zagospodarowania odpadów podaje szacunkowe ilości odpadów
potrzebne wyłącznie do wyłonienia wykonawcy, a następnie realizuje umowę zgodnie z
przyjętą zasadą płatności za rzeczywiście odebraną ilość odpadów przemnożoną przez
stawkę jednostkową za daną Mg frakcji odpadów. Tak też skonstruowane są formularze
ofertowe -
w niniejszym postępowaniu zostały wskazane ceny jednostkowe za dane frakcje
odpadów - oraz wzór umowy, który wprost w § 6 dawał podstawy wyliczenia miesięcznego
wynagrodzenia, rozumiane jako iloczyn masy odebranych i zagospodarowanych odpadów
(udokumentowanych kartami przekazania
odpadów komunalnych) w Mg i cen jednostkowych
zgodnie z ofertą. Oznacza to, że żaden z Wykonawców nie miał wątpliwości jak rozumieć
treść dokumentacji przetargowej. Fakt ten został również wyraźnie przyznany przez
Zamawiającego w Zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania. Wszyscy Wykonawcy
znaleźli się zatem w takiej samej sytuacji, w tak samo logiczny i niebudzący ich wątpliwości
sposób zrozumieli dokumentację przetargową, czego konsekwencją są tożsame, co do
przyjętej metody kalkulacji, oferty.
W dalszej
kolejności Odwołujący podał, że Zamawiający, powołując się na orzeczenie
KIO z dnia 12 listopada 2019 roku w sprawie
sygn. akt KIO 2176/19, wskazał, że rzekomo
niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia nie pozwalał na złożenie porównywalnych
ofert, co z
kolei stanowiło wystarczającą przesłankę do unieważnienia postępowania,
natomiast OPZ wskazywał zarówno w swojej treści jak i w tabelach wyłącznie ilość odpadów
zebranych w 2019 roku w Mg. Każdy z Wykonawców logicznie przyjął zatem tą ilość jako
podstawę do stworzenia porównywalnych ofert na podstawie których Zamawiający może
wyłonić wykonawcę. W niniejszym stanie faktycznym każdy z wykonawców tak samo
zrozumiał zapisy SIWZ, a zatem złożone oferty są porównywalne, co oznacza, że
zamawiający ma możliwość i obowiązek dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.
Ponadto
powołując się na wyrok Izby z dnia 26 sierpnia 2014 roku sygn. akt KIO 1643/14,
gdzie uznano, że: „Cena oferty, obliczona według wytycznych zamawiającego podanych w
SIWZ, jest ceną umowną, która pomimo Iż nie będzie stanowiła rzeczywistego
wynagrodzenia wykonawcy za wykonanie przedmiotu zamówienia, podlega badaniu i ocenie
[...] (w SIWZ wskazano bowiem, że cena podana w ofercie służy wyłącznie porównaniu ofert
i wyborowi oferty najkorzystniejszej -
rzeczywiste wynagrodzenie będzie obliczane
miesięcznie w oparciu o podane w ofercie ceny jednostkowe za wykonanie usług)"
Odwołujący wskazał, że w postępowaniu zostały przyjęte właśnie takie zasady szacowania
oferty oraz wynagradzania wykonawcy. Nie bez
znaczenia pozostaje również fakt, że samo
szacowanie wartości zamówienia służy przede wszystkim prawidłowemu wyborowi trybu
postępowania.
Zdaniem Odwołującego, o ile w niniejszym postępowaniu występuje wada, to jest to
wada nieistotna, która mimo zaistnienia pozwala na zawarcie ważnej umowy. W
szczególności z uwagi na fakt, że istnieje obiektywna możliwość dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej. Takie stanowisko popiera doktryna prawna w dziedzinie Pzp, gdzie
uznaje się, że: „Wystąpienie wady wprawdzie nieusuwalnej, ale umożliwiającej zawarcie
umowy niepodlegającej unieważnieniu, nie skutkuje koniecznością unieważnienia
postępowania. Również zaistnienie wady usuwalnej, nawet jeżeli uniemożliwia ona zawarcie
umowy niepodlegającej unieważnieniu, nie może być podstawą unieważnienia postępowania
-
zamawiający powinien wówczas usunąć wadę i kontynuować postępowanie" (Kowalczyk
Aldona, Unieważnienie postępowania, 2am.Pub.Dor. 2010/7/44-49 - Artykuł) oraz że: „Wada
postępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp [ustawy z 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych] powinna wystąpić w danym, konkretnym postępowaniu i winna
prowadzić do wystąpienia skutku w postaci niemożności zawarcia ważnej umowy. Wadą,
która uniemożliwia zawarcie umowy jest obiektywna niemożność dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej. Jakiekolwiek inne błędy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, jeżeli nie miały wpływu na wynik tego postępowania i nie skutkują
niemożnością zawarcia ważnej umowy z wykonawcą nie mogą prowadzić do unieważnienia
postępowania" (Pruszowski Radosław, Kontrola udzielania i realizacji zamówień publicznych
przeprowadzana przez Regionalną Izbę Obrachunkową, Zam.Pub.Dor. 2010/6/4-17 -
Artykuł). Nadto, wskazując na wyrok Izby z dnia 21 lutego 2019 roku, sygn. akt KIO 232/19,
Odwołujący stwierdził, że w postępowaniu nie ma związku przyczynowego pomiędzy
rzekomą wadą a niemożliwością zawarcia ważnej umowy.
W uzasadnieniu zarzut
u ewentualnego dotyczącego naruszenia art. 87 ust. 7 pkt 3
ustawy Pzp Odwołujący podniósł, że Zamawiający był zobligowany do poprawienia
ewentual
nej omyłki wykonawców w złożonych ofertach. Korekta ta powinna sprowadzić się
do przemnożenia razy dwa każdej przyjętej do szacunków ilości frakcji odpadów,
pozostawiając ceny jednostkowe niezmienne jako kluczowe do faktycznego rozliczania
kontraktu. W ef
ekcie oferty Wykonawców obejmowałyby szacunkowe ilości odpadów w
przeliczeniu na 24 miesiące a nie jak było w formularzu ofertowym 12 miesięcy. O
prawidłowości i celowości takiego działania wskazuje fakt, że wszyscy Wykonawcy złożyli
tożsame co do sposobu kalkulacji oferty, a zatem dokonując czysto matematycznego
rachunku żaden z Wykonawców nie zostałby potraktowany gorzej, co oznacza, że zasada
uczciwej konkurencji
nie zostałaby zachwiana. Art. 87 ust. 2 kpt. 3 ustawy Pzp powinien być
bowiem zastosowany do wszystkich złożonych ofert, ponieważ ewentualna omyłka nie była
efektem świadomego działania Wykonawców, a sama zmiana nie spowodowałaby istotnej
zmiany oferty, ponieważ kluczową rolę odgrywała nie szacunkowa ilość odpadów przyjęta do
sporządzenia ofert, ale stawka jednostkowa za Mg danej frakcji odpadów. Odwołujący
przywołał w tym zakresie wyroki Izby z dnia 25 marca 2019 roku, sygn. akt KIO 408/19, z
dnia 17 stycznia 2019 roku, sygn. akt KIO 1/19, z dnia 29 czerwca 2020 roku, sygn. akt KIO
885/20, z dnia 13 marca 2020 roku, sygn. akt 423/20, z dnia 17 czerwca 2019 roku, sygn. akt
KIO 995/19.
Niezależnie od powyższego Odwołujący, przywołując wyroki KIO z dnia 16 kwietnia 2015
roku sygn. akt KIO 660/15 oraz z dnia 16 lipca 2019 roku sygn. akt KIO 1155/19,
zauważył,
że wszelkie wątpliwości odnośnie treści SIWZ Zamawiający jest zobowiązany rozpatrywać
na korzyść Wykonawcy. Jeśli w wyniku niespójności, do której doprowadził swoim
działaniem Zamawiający, dokumentacja przetargowa będzie nieprecyzyjna, a Zamawiający
nie zdąży usunąć swoich błędów przed upływem terminu składania ofert, przyjmuje się, że
ewentualne wątpliwości trzeba interpretować na korzyść wykonawcy. Nie można bowiem
obciążać wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia odpowiedzialnością za
błędy i niedopatrzenia stojące po stronie zamawiającego.
Pismem z dnia
5 października 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o jego oddalenie w całości. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający
podał m.in., że Odwołujący złożył ofertę na Część I i Część II zamówienia podając cenę
oferty brutto, na podstawie wyceny ilości odpadów, z podziałem na kody w poszczególnych
częściach zamówienia, szacownych na jeden rok, natomiast Zamawiający ogłosił przetarg na
okres 2 lat od 01.01.2021 r. do 31.12.2022 r., co wynika z ogłoszenia o zamówieniu pkt.
II.2.7, SIWZ § 4, Szczegółowego opis przedmiotu zamówienia - zał. nr 11 do SIWZ. W
postępowaniu udział wzięło trzech wykonawców, którzy złożyli swoje oferty, z
wykorzystaniem formularza załączonego do SIWZ, przy czym jak wynika z analizy złożonych
ofert wszyscy wykonawcy w złożonych ofertach podali cenę za realizację przedmiotu
zamówienia za okres 1 roku, a nie 2 lat - co objęte było przedmiotem zamówienia. Stąd też
Zamawiający rozważał możliwość odrzucenia wszystkich złożonych ofert w trybie przepisu
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym zaś przypadku
podania ceny oferty za okres 2 lat a nie 1 roku. Skutkiem czego byłoby unieważnienie
postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy, który stanowi, że
zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej
odrzuceniu. Zamawiający jednak odstąpił od takiej oceny tych okoliczności, bowiem w
samym wzorze formularza oferty -
stanowiącym załącznik do SIWZ - omyłkowo wpisano
błędną datę realizacji przedmiotu zamówienia, a podane w jego treści pomocniczo masy
odpadów w Mg szacownych do odbioru dotyczyło jednego roku, co mogło wpłynąć na błędne
podanie przez wszystkich wykonawców cen ofert - za jeden rok, zamiast na okres dwóch lat.
W toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie kierowano
żadnych pytań, stąd kwestie te nie były przedmiotem wyjaśnień. Uznano zatem, że pomimo
iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego uczestniczą przedsiębiorcy
występujący w obrocie jako profesjonaliści, to omyłki te, przynajmniej potencjalnie mogły
mieć wpływ na przygotowanie ofert i podanie zawartych w nim cen. Wadą postępowania,
uniemożliwiającą zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego niepodlegającej
unieważnieniu jest to, że w złożonych ofertach przedstawiono cenę za realizację przedmiotu
zamówienia w jednym roku, zatem jedynie za połowę okresu, jakim był objęty przedmiot
zamówienia. Ma to taki sam skutek jak odrzucenie wszystkich złożonych ofert, ale nie odnosi
się wyłącznie do zaniechań i działań samych wykonawców, nawet jeżeli wykorzystują omyłki
Zamawiającego. Informacja o szacunkowej ilości odpadów do odbioru w jednym roku była
podana
w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym zał. nr 11 do SIWZ i
na tej podstawie Wykonawca powi
nien podać cenę oferty w okresie realizacji zamówienia tj.
2 lat a nie jak podano w ofertach cenę usługi na podstawie ilości odpadów szacowanych w
okresie 1 roku, c
o wprost wynikało z treści ogłoszenia i SIWZ. Skoro jednak doszło do takiej
wadliwości i to we wszystkich trzech złożonych ofertach, Zamawiający uznał, że spełnione
zostały przesłanki wynikające z treści przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, które uzasadniają
unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli jest ono obarczone niemożliwą
do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego, a ma ona charakter nieusuwalny i jednocześnie
powodujący, iż umowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie wskutek wystąpienia
wady podl
egała unieważnieniu. Uwzględnienie bowiem ofert, których treść nie odpowiadała
SIWZ, stanowiłoby zaniechanie czynności ich odrzucenia, skutkiem czego wybór
rozstrzygnięcie postępowania o udzielenie zamówienia nastąpiłoby z naruszeniem przepisów
ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania - co oznaczałoby
spełnienie przesłanek, o jakich mowa w przepisie art. 146 ust. 6 ustawy.
Zamawiający stwierdził, że rozważał także możliwość zastosowania przy ocenie
złożonych ofert przepisu art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy, który umożliwia w toku badania i
oceny ofert żądanie od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, a także
samodzielnej poprawy innych omyłek polegających na niezgodności oferty z SIWZ,
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. W ocenie Zamawiającego możliwość taka
była wykluczona bowiem prowadziłoby to do niedopuszczalnej w świetle tego przepisu
sytuacji, w której doszłoby do faktycznego prowadzenia między zamawiającym a
wykonawcami negocjacji dotyczących złożonych ofert skutkujących diametralną zmianą w
ich treści, a przepis ten zakazuje jakichkolwiek takich zmian. Nadto przepis ten dopuszcza
możliwość poprawy innych omyłek polegających na niezgodności oferty z SIWZ,
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, a podwojenie w ocenie Zamawiającego
ceny w złożonej ofercie nie sposób uznać, za niepowodującą istotnej zmiany w treści oferty.
Stąd też odstąpiono od zastosowania w postępowaniu instytucji wymienionych w w/w
przepisie ustawy.
Zamawiający nie chciał też doprowadzić do sytuacji, w której dokonywałby
oceny złożonych ofert po otrzymaniu rozbieżnego stanowiska wykonawców, co do żądanych
ewentualnych wyjaśnień, tym bardziej, że w postępowaniu zastosowanie miała tzw.
procedura odwrócona, w efekcie czego mogłyby być dodatkowo podnoszone zarzuty
naruszenia zasad konkurencyjności i równości, o jakich mowa w przepisie art. 7 ust. 1
ustawy. W
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dopełnienie wymogów
wynikających z tych zasad mogłoby budzić wątpliwości, czego Zamawiający chciał uniknąć.
Ponadto biorąc pod uwagę, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
uczestniczyli przedsiębiorcy występujący w obrocie jako profesjonaliści, w ocenie
Zamawiającego trudno było przyjąć, że niezgodność pomiędzy złożoną ofertą a
postanowieniami SIWZ ma charakter omyłki, co również przemawiało za odstąpieniem od
zastosowania poprawy ofert
, i co, zdaniem Zamawiającego znajduje oparcie w tezach
zawartych w piśmie Urzędu Zamówień Publicznych, pt. „Omyłki i błędy w ofertach
wykonawców - analiza na przykładzie orzecznictwa sądów okręgowych i Krajowej Izby
Odwoławczej.”(w:www.lex.pl) oraz we wskazanym wyroku Izby dnia 6 lipca 2020 r. sygn. akt:
KIO 973/20 dotyczącym braku wpisania przez wykonawcę w formularzu cenowym
wszystkich cen jednostkowych.
W ocenie Zamawiającego trudno bowiem traktować jako
omyłkę podlegającą możliwości poprawy, nie podanie ceny za realizację przedmiotu
zamówienia za okres 2 lat, co było jego przedmiotem.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie, uwzględniając
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności
treść SIWZ i treść złożonych w postępowaniu ofert, oraz stanowiska Stron, ustaliła i
zważyła co następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Uzasadniając swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej
Odwołujący wskazał m.in., że doznał uszczerbku związanego z niemożliwością realizacji
przedmiotowego zamówienia publicznego, a w konsekwencji osiągnięcia z tego tytułu zysku
(co jest szkodą). Zamawiający bezpodstawnie unieważnił postępowanie, w którym
Odwołujący złożył najkorzystniejszą ofertę w zakresie Części I oraz Części II Zamówienia.
Gdyby Zamawiający postąpił w sposób prawidłowy, to Odwołującemu zostałoby udzielone
Zamówienie. W konsekwencji, w wyniku błędnych czynności, w tym zaniechań
Z
amawiającego, Odwołujący został pozbawiony możliwości wykonywania zamówienia, co
oznacza oczywistą konstatację o naruszeniu jego interesu w uzyskaniu zamówienia, jak i o
możliwości powstania po jego stronie szkody (niemożliwości osiągnięcia zysku z tytułu
realizacji zamówienia).
W ocenie
Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w
przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona
materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest
zainteresowany pozyskaniem zam
ówienia i w tym celu złożył ofertę. W przypadku
potwierdzenia się zarzutów odwołania Odwołujący mógłby liczyć na udzielenie zamówienia.
Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z
§ 6 umowy, której wzór stanowił załącznik nr 12 do SIWZ:
1.
Łączna kwota całkowitego wynagrodzenia brutto Wykonawcy z tytułu realizacji usług
objętych umową wynosi zł brutto (słownie:), w tym obowiązujący podatek VAT, w całym
okresie obowiązywania umowy określonym w § 2.
2.
Ustala się miesięczny okres rozliczeniowy wykonania usług objętych umową.
3.
Wynagrodzenie miesięczne Wykonawcy z tytułu realizacji usług objętych umową stanowi
iloczyn masy odebranych i zagospodarowanych odpadów (udokumentowanych kartami
przekazania odpadów komunalnych) w Mg i cen jednostkowych zgodnie z ofertą z dnia
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”), stanowiący załącznik nr 11 do
SIWZ, zawiera m.in.
informację: „Ustalone ilości przewidzianych do odbierania odpadów są
szacunkowe i mogą ulec zmianie stosownie do faktycznej ilości odpadów wytworzonych
przez mieszkańców". OPZ zawiera także informację o ilości zebranych odpadów w 2019 r. w
Mg, podane w ujęciu tabelarycznym dla poszczególnych części zamówienia i w odniesieniu
do poszczególnych kodów odpadów. Powyżej tych tabel jest określony wymóg: „W ramach
przedmiotu zamówienia Wykonawca zobowiązany jest do odbierania i zagospodarowania
następujących odpadów:”
Formularz ofertowy, stanowiący załącznik nr 1 do SIWZ, zawiera w odniesieniu do każdej
części zamówienia tabele zawierające 6 kolumn i 9 pozycji odnoszących się do rodzaju i
kodu odpadu
, częściowo wypełnionych przez Zamawiającego. Kolumny 1- lp, 2 – Rodzaj i
kod odpadu, 3-
Masa odpadów w Mg zostały wypełnione przez Zamawiającego, przy czym
kolumna 3 zawiera szacunkowe ilości odpadów zawierające dane historyczne z 2019 r., co
wynika z OPZ.
Do wypełnienia przez wykonawców pozostawione zostały kolumny: 4- Cena
jednostkowa netto za odbiór i zagospodarowanie jednej tony odpadów (zł/Mg), 5- Wartość
netto pozycji (kol. 3 x kol. 4) (zł/Mg), 6- Wartość brutto pozycji (zł/Mg).
W
pkt 3 formularza ofertowego zostało wskazane: „Termin realizacji przedmiotu
zamówienia od dnia 01.01.2021 do dnia 31.12.2020 r.”
Pkt 4 formularza ofertowego zawiera oświadczenie: „Przystępując do udziału w
postępowaniu o zamówienie publiczne oświadczamy, że: zapoznaliśmy się ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z
nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy w Gminie Tarnów i nie wnosimy do niej
zastrzeżeń.”
Zawia
domienie o unieważnieniu postępowania przekazane przez Zamawiającego
wykonawcom zostało sformułowane w następujący sposób:
„Na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień
Publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.]
, Zamawiający - Gmina Tarnów, unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Odbiór i zagospodarowanie
odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Tarnów".
Uzasadnienie
Zgodnie z dyspozycją art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r Prawo
Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843, ze zm.], zwanej dalej ustawą:
„Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenia zamówienia, jeżeli postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.„.
W postępowaniu przetargowym na odbiór i zagospodarowania odpadów z nieruchomości
zamieszkałych na terenie gminy Tarnów wpłynęły 3 oferty, w których wszyscy Wykonawcy
przyjęli do wyceny oferty ilości odpadów, z podziałem na kody w poszczególnych częściach
zamówienia, szacownych na jeden rok, natomiast Zamawiający ogłosił przetarg na okres 2
lat od 01.01.2021 r. do 31.12.2022 r. ( Ogłoszenie o zamówieniu Pkt. II.2.7, SIWZ § 4].
Wadą postępowania uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego jest to, że w złożonych ofertach przedstawiono cenę za
realizację przedmiotu zamówienia w jednym roku, zatem jedynie za część okresu - jego
połowę, jakim był objęty przedmiot zamówienia. W samym wzorze formularza oferty -
stanowiącym załącznik do SIWZ - omyłkowo wpisano błędną datę realizacji przedmiotu
zamówienia a podane w jego treści pomocniczo masy odpadów w Mg szacownych do
odbioru
w jednym roku, mogły wpłynąć na błędne podanie cen ofert - za jeden rok, zamiast
na okres dwóch lat, na jaki ogłoszono przetarg.
Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12.11.2019 r., do sygn. akt: KIO
2176/19 (LEX nr 2751830): „Niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, który nie
pozwala na złożenie porównywalnych ofert, stanowi wystarczającą podstawę do
unieważnienia postępowania. Na tym etapie postępowania (po złożeniu ofert) wadliwości tej
nie można usunąć". Co można byłoby przyjąć w nin. sprawie, ograniczając się do samego
wzoru formularza oferty.
Należy jednak podkreślić, że informacja o szacunkowej ilości odpadów do odbioru w jednym
roku podana była w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym zał. nr 11
do SIWZ i na tej po
dstawie Wykonawca powinien podać cenę oferty w okresie realizacji
zamówienia t.j. 2 lat a nie jak podano w ofertach cenę usługi na podstawie ilości odpadów
szacowanych w okresie 1 roku. Co wprost wynikało zresztą z treści ogłoszenia i SIWZ.
Skoro jednak do
szło do takiej wadliwości i to we wszystkich trzech złożonych ofertach,
Zamawiający uznał, że spełnione zostały przesłanki wynikające z treści przepisu art. 93 ust.
1 pkt 7 ustawy, które uzasadniają unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia,
jeżeli jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a ma ona
charakter nieusuwalny i jednocześnie powodujący, iż umowa zawarta w wyniku takiego
postępowania będzie wskutek wystąpienia wady podlegała unieważnieniu.”
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Stosownie do art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp,
zamawiający unieważnia postępowanie o
udzielenie zamówienia, jeśli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Przepis ten pozostaje w związku z art.146 ustawy Pzp regulującym kwestie
unieważnienia umowy o zamówienie publiczne, który w ust. 1 stanowi, iż umowa podlega
unieważnieniu, jeżeli zamawiający:
1) z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia lub
zamówienia z wolnej ręki;
2) nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo nie
przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej;
3) zawarł umowę z naruszeniem przepisów art. 94 ust. 1 albo art. 183 ust. 1, jeżeli
uniemożliwiło to Izbie uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy;
4) uniemożliwił składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w dynamicznym systemie
zakupów wykonawcom niedopuszczonym dotychczas do udziału w dynamicznym
systemie zakupów lub uniemożliwił wykonawcom dopuszczonym do udziału w
dynamicznym systemie zakupów złożenie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia
objętego tym systemem;
5) uniemożliwił wykonawcom, z którymi została zawarta umowa ramowa, złożenie ofert w
procedurze konkurencyjnej o udzielenie zamówienia na podstawie umowy ramowej, o ile
nie wszystkie warunki zamówienia zostały określone w umowie ramowej;
6)
z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb zapytania o cenę;
7)
zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 67 ust. 12.
Zgodnie natomiast z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp
Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o
unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub
zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miałolub mogło
mieć wpływ na wynik postępowania.
Analiza ww. przepisów wskazuje, że dla wypełnienia się przesłanki unieważnienia
postępowania, o której mowa w rat. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp konieczne jest wystąpienie
wszystkich wymienionych w niej elementów, tj. postępowanie musi być obarczone wadą,
wada ta jest niemożliwa do usunięcia i uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy. Nie chodzi
zatem o każdą niedoskonałość postępowania, lecz o taką jego wadę,
która jest na tyle istotna, że niemożliwe staje się zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy, przy czym wada ta
musi być niemożliwa do usunięcia. W sytuacji bowiem, gdy wada
postępowania jest usuwalna, to zważywszy na cel wszczynania postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jakim jest zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy o
zamówienie publiczne, powinna zostać usunięta. Dopiero, gdy wady nie da się usunąć i
uniemożliwia ona zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu, występuje podstawa do
unieważnienia postępowania z uwagi na jej wystąpienie w postępowaniu.
Stosownie do art. 92 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, w zawiadomieniu o unie
ważnieniu
postępowania, zamawiający jest zobowiązany przedstawić uzasadnienie faktyczne i prawne
tej czynności.
Powyższe wskazuje, że w analizowanym postępowaniu, w zawiadomieniu o
unieważnieniu postępowania, Zamawiający powinien podać wszystkie okoliczności, które
wskazują na wypełnienie się przesłanki unieważnienia postępowania, określonej w art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z uwzględnieniem, co najmniej jednej z przesłanek unieważnienia
umowy określonych w art. 146 ustawy Pzp.
W ocenie Izby
Zamawiający nie wywiązał się z
tego obowiązku.
Jak wynika z treści wyżej przedstawionego zawiadomienia o unieważnieniu
postępowania, Zamawiający nie wykazał istnienia wady postępowania, o której mowa we
wskazanym przez niego przepisie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp,
w tym pominął
konieczność wykazania zaistnienia, co najmniej jednej z przesłanek wymienionych w art. 146
ust. 1 ustawy Pzp lub okoliczności wskazanych w art. 146 ust. 6 ustawy Pzp.
Treść uzasadnienia zawiadomienia o unieważnieniu postępowania wskazuje, że
okoliczności, które zdaniem Zamawiającego świadczą o istnieniu w postępowaniu wady
uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie dotyczą żadnej z
przesłanek unieważnienia umowy, wymienionych w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z
tym
okoliczności podane przez Zamawiającego podlegają ocenie z uwzględnieniem art. 146
ust. 6 ustawy Pzp, w tym, czy
stwierdzona przez Zamawiającego wada jest niemożliwa do
usunięcia, a jeśli jest możliwa, to czy Zamawiający zaniechał dokonania czynności z
naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
Przesłanki unieważnienia postępowania należy bowiem interpretować ściśle. W ślad m.in.
za wyrokiem Izby z dnia 12 grudnia 2019 r. sygn. akt 2412/19 należy zauważyć, iż
r
ozszerzająca wykładnia przesłanek unieważnienia postępowania mogłaby bowiem
prowadzić do manipulowania wynikiem postępowania, w szczególności gdy unieważnienie
następuje po otwarciu ofert, kiedy to zamawiający zna krąg wykonawców ubiegających się o
udzie
lenie zamówienia oraz zaoferowane przez nich warunki realizacji zamówienia.
Według informacji przedstawionych w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania
Zamawiający za wadę postępowania uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
nieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego uznał to, że w złożonych w
postępowaniu ofertach przedstawiona została cena za połowę okresu, na jaki został
przewidziany do realizacji
przedmiot zamówienia. Jednocześnie wskazał, że jest to wynikiem
tego, iż we wzorze formularza oferty, stanowiącym załącznik do SIWZ, omyłkowo wpisano
błędną datę realizacji przedmiotu zamówienia, a podane w jego treści pomocniczo masy
odpadów w Mg szacownych do odbioru w jednym roku, mogły wpłynąć na błędne podanie
cen ofert, tj. za jeden rok, zam
iast na okres dwóch lat. Nadto Zamawiający dał wyraz temu,
że sposób zredagowania przez siebie formularza ofertowego utożsamia z niejednoznacznym
opisem przedmiotu zamówienia niepozwalającym na złożenie porównywalnych ofert i z tego
wywodzi podstawę do unieważnienia postępowania, uznając, że wykonawcy znając treść
SIWZ powinni podać cenę oferty w okresie realizacji zamówienia, tj. dwóch lat, a skoro tego
nie uczynili, to zostały spełnione przesłanki określone w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
W ocenie Izby n
ie można zaaprobować takiego stanowiska Zamawiającego.
W pierwszej kolejności zwraca uwagę niekonsekwencja Zamawiającego. Z jednej strony
bowiem Zamawiający wskazuje na nieporównywalność ofert, a jednocześnie podaje, że
każdy z wykonawców sporządził w ten sam sposób ofertę, przy czym uczynił to zgodnie ze
wzorem opracowanym przez Zamawiającego. Każdy wykonawca bowiem wypełnił formularz
ofertowy opracowany przez Zamawiającego w sposób przez niego podany, w wyniku czego
oferty są porównywalne i na takich samych zasadach podlegają ocenie w zakresie kryterium
oceny ofert.
W sprawie n
ie jest sporne, że wynagrodzenie za wykonanie usług objętych przedmiotem
zamówienia nie jest ryczałtowe, lecz rozliczenie będzie następowało za rzeczywiste
wykonanie odbioru i za
gospodarowania odpadów według cen jednostkowych określonych w
ofercie.
SIWZ nie zawiera postanowienia, które wskazywałoby, że szacunkowe ilości
odpadów podane przez Zamawiającego odnoszące się do 2019 r. służyły innemu celowi, niż
umożliwieniu skalkulowania na takich samych zasadach ofert. Oznacza to, że ilości te
zostały podane celem umożliwienia porównania ofert. Cel ten został osiągnięty. Każdy z
wykonawców podał swoją cenę jednostkową dla poszczególnych rodzajów odpadów oraz
łączną cenę, co pozwala na ich porównanie.
W
brew sugestii Zamawiającego, formularza ofertowego nie można utożsamiać z
niejednoznacznym opisem
przedmiotu zamówienia, o którym mowa w przywołanym przez
niego wyroku Izby. Formularz ten bowiem przedstawia te same rodzaje i kody odpadów,
które są wymienione w OPZ, tj. te, których dotyczy odbiór i zagospodarowanie, do których to
czynności zobowiązują się wykonawcy, a także zawiera te same szacunkowe, pomocniczo
podane,
ilości pochodzące z 2019 r. Wykonawcy mieli zatem przedstawione na takich
samych zasadach informacje, umożliwiające im kalkulację ceny oferty. Formularz ofertowy
został tak skonstruowany, że w tabelach dla poszczególnych części zamówienia wykonawcy
składali oświadczenia woli w przedmiocie oferowanej ceny jednostkowej netto za odbiór i
zagospodarowanie jednej tony podanego rodzaju
odpadów. Następnie wykonawcy winni
podać wartości netto i brutto obliczone z uwzględnieniem podanej przez Zamawiającego w
tabeli masy odpadów w odniesieniu do poszczególnych rodzajów i kodów odpadów oraz
łączną wartość wynikającą z takiego przemnożenia. Oznacza to, że o cenie oferty
decydowały ceny jednostkowe zaoferowane przez każdego z wykonawców indywidualnie,
bowiem ostateczna cena oferty wynikała już z działań matematycznych narzuconych przez
Zamaw
iającego, przeprowadzonych w uwzględnieniem tych cen jednostkowych.
W ocenie Izby nie
występuje zatem nieporównywalność ofert, której stwierdzenie przez
Zamawiającego legło u podstaw unieważnienia postępowania.
Nie ulega wątpliwości, że formularz ofertowy, jakkolwiek pozwala na złożenie
porównywalnych ofert, to jednak ceny tych ofert zostały podane z uwzględnieniem
szacunkowych ilości odpadów, podanych pomocniczo, z uwzględnieniem danych z 2019 r.
Okre
s świadczenia usług wynosi natomiast dwa lata, co wynika z ogłoszenia o zamówieniu
oraz SIWZ i co m.in. w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania podkreśla
Zamawiający. Formularz ofertowy zawiera w pkt 2 wprawdzie ww. oczywistą omyłkę w
odniesieniu do daty realizacji umowy,
która jednak nie może negatywnie skutkować dla
wykonawców. Jest bowiem oczywiste, że umowa nie może się skończyć przed jej
rozpoczęciem. W związku z tym maksymalna cena do zapłaty winna odnosić się do okresu
dwóch lat. W obecnym stanie rzeczy, jakkolwiek podane ilości są szacunkowe, to należy
liczyć się z tym, iż wartość tej umowy zostanie wyczerpana w zdecydowanie krótszym
okresie
, niż zakładany przez Zamawiającego i określony w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ.
W związku z tym w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania Zamawiający powinien
w szczególności wykazać, dlaczego jego zdaniem wada ta jest nieusuwalna, powinien
wykazać, że stwierdzona przez niego wada postępowania, która powstała na skutek jego
omyłki, miała wpływ na wynik postępowania i uniemożliwiałaby zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy, dlaczego nie uznaje jej za omyłkę będącą konsekwencją omyłki
popełnionej przy przygotowywaniu wzoru formularza ofertowego. Nie zostało to jednak
przedstawione w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania.
W ocenie Izby potwie
rdziły się zatem zarzuty odwołania. Zamawiający nie wykazał
bowiem
zaistnienia podstaw do unieważnienia postępowania. Skutkuje to uwzględnieniem
odwołania.
Niezależnie od powyższego zauważenia wymaga, iż w odpowiedzi na odwołanie
Zamawiający rozszerzył swoje uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania i podjął
próbę wykazania nieusuwalności wady.
Odnosząc się art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, Zamawiający wskazał, że uwzględnienie ofert,
których treść nie odpowiada SIWZ, stanowiłoby zaniechanie czynności ich odrzucenia,
skutkiem czego wybór rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia nastąpiłby z
naruszeniem przepisów ustawy, które miałoby lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania
– co oznaczałoby spełnienie przesłanek, o jakich mowa w tym przepisie.
Oznacza to, że Zamawiający obecnie uważa, że wykonawcy nie powinni zastosować
wprost formularza ofertowego,
stanowiącego załącznik do SIWZ, lecz we własnym zakresie
dokonać jego modyfikacji. Zamawiający pomija przy tym, iż mógłby wówczas otrzymać różne
oferty, tj. jedni wykonawcy, tak jak obecnie, mogliby złożyć ofertę zgodnie ze wzorem
formularza ofertowego, a inni dokonać jego samodzielnej zmiany.
Jednocześnie Zamawiający stwierdził, że mimo, iż oferty zawierają cenę za realizację
przedmiotu zamówienia za okres jednego roku, zamiast za okres dwóch lat, jak wynika z
SIWZ,
zrezygnował z odrzucenia ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, skutkiem
czego byłoby unieważnienie postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
bowiem uzna
ł, że nie dotyczy to wyłącznie zaniechań i działań samych wykonawców,
chociaż ci jego zdaniem wykorzystali jego omyłkę. Zamawiający podał także, że rozważał
wystąpienie o wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, a także poprawę ofert na
podstawie ar
t. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jednak uznał, że prowadziłoby to do negocjacji i
istotnej zmiany
treści ofert, bowiem podwojenia ceny oferty nie można uznać za
niepowodującą istotnej zmiany treści oferty. Zamawiający stwierdził także, że nie chciał też
dopr
owadzić do sytuacji, w której dokonywałby oceny złożonych ofert po otrzymaniu
rozbieżnego stanowiska wykonawców, co do żądanych ewentualnych wyjaśnień, tym
bardziej, że w postępowaniu zastosowanie miała tzw. procedura odwrócona. W efekcie
czego mogłyby być dodatkowo podnoszone zarzuty naruszenia zasad konkurencyjności i
równości, o jakich mowa w przepisie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w odpowiedzi na odwołanie i poparte na
rozprawie, w ocenie Izby nie
może zmienić powyższej oceny, co do potwierdzenia się
zarzutów odwołania. Niezależnie od tego, iż ww. informacja powinna znaleźć się w
zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania, aby umożliwić wykonawcom, w przypadku
skorzystania ze środków ochrony prawnej, zajęcie w odniesieniu do niej stanowiska,
wskazania wymaga, iż nie można się zgodzić z przestawionymi w toku postępowania
odwoławczego argumentami Zamawiającego.
W pierwszej kolejności zaznaczenia wymaga, że zastosowanie w postępowaniu
procedury odwróconej, wbrew obawom Zamawiającego, nie oznacza, że ewentualne
wystąpienie o wyjaśnienia złożonych ofert, jeśli nastąpiłoby na równych zasadach, miałoby w
efekcie prowadzić do naruszenia zasad konkurencyjności i równości, o jakich mowa w art. 7
ust. 1 ustawy Pzp. Nie zostało także wykazane, aby była potrzeba zwracania się do
wykonawców o wyjaśnienia i dlaczego w ich wyniku Zamawiający miałby otrzymać rozbieżne
stanowiska wykonawców, co do żądanych wyjaśnień.
Wskazania wymaga m.in.,
iż przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zawierający
przesłankę odrzucenia oferty, z uwagi na jej niezgodność z treścią SIWZ, ma zastosowanie
tylko wówczas, gdy treść oferty nie podlega poprawie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
zawiera obowiązek dokonania poprawy
oferty, jeżeli z okoliczności sprawy wynika zamiar złożenia przez wykonawcę oferty zgodnie
z wymaganiami zamawiającego, poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób istotny w treść
oferty w rozumieniu
oświadczenia woli wykonawcy i gdy wiadomy jest sposób poprawy
omyłki. Fakt, iż skutkiem poprawy oferty miałaby być zmiana ceny oferty nie uniemożliwia, co
do zasady, dokonania poprawy oferty na podstawie ww. przepisu. Dokonanie poprawienia
omyłki w ofercie wykonawcy, w sytuacji, gdy zachodzą ku temu przesłanki, nie zależy od woli
zamawiającego, lecz wynika z ustawy, bowiem przepis ten stanowi, że zamawiający
„poprawia”, a nie, że „może poprawić” omyłki i chroni zamawiających nie tylko przez
odrzuceniem ofert, złożonych przez wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, ale
te
ż przed unieważnieniem postępowania, co pozwala na zrealizowanie zamówienia, zgodnie
z celem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W analizowanym
postępowaniu nie zostało wykazane przez Zamawiającego, aby
po
prawa ofert wykonawców nie była możliwa. Przeciwnie. Już w zawiadomieniu o
unieważnieniu postępowania Zamawiający stwierdził, że z treści ogłoszenia oraz SIWZ
wprost wynikało, że okres realizacji zamówienia wynosi dwa lata i wskazywał na powinność
wykonaw
ców uwzględnienia w ofercie dwóch lat świadczenia usług, pomimo, iż w treści
wzoru formularza ofertowego było odniesienie do jednego roku (2019). W związku tym
należy uznać, iż Zamawiający dostrzegał nie tylko możliwość, ale też obowiązek poprawy
oferty,
z tym że ten obowiązek przypisywał wykonawcom, a nie sobie.
Jak wyżej wskazano, w OPZ powyżej tabel zawierających wskazanie rodzajów odpadów,
i podanie
ich ilości w 2019 r. jest określony ww. wymóg: „W ramach przedmiotu zamówienia
Wykonawca zobowiązany jest do odbierania i zagospodarowania następujących odpadów:”
Oznacza to, że wykonawcy przed sporządzeniem oferty pozyskali wiedzę co do rodzajów
odpadów będących przedmiotem usług, do wykonania których się zobowiązują, jak też co do
historycznych
ilości tych odpadów w rejonie świadczenia usług. Pozwalało to im na
skalkulowanie swoich ofert, przy uwzględnieniu, czasu realizacji umowy, który został
przewidziany na dwa lata i odnosił się do przyszłego okresu. Nie budzi w związku z tym
wątpliwości, że w formularzu ofertowym przygotowanym przez Zamawiającego zabrakło
informacji, np.
że otrzymaną cenę, należy przemnożyć przez 2, w wyniku czego miałaby
powstać maksymalna cena do zapłaty w okresie realizacji umowy zgodnie z SIWZ.
Nie jest
sporne, że rozliczenie będzie następowało z zastosowaniem podanych w
ofertach cen jednostkowych za rzeczywiście wykonane usługi. W związku z tym należy
uznać, że wolą wykonawców było złożenie oferty odpowiadającej wymaganiom
Zamawiającego, a jej poprawa nie stanowiłaby zmiany ich oświadczenia woli. Skoro bowiem
przystąpili do postępowania, w którym okres realizacji zamówienia został przewidziany na
dwa lata,
oraz wiedzieli, że rozliczenie będzie następowało za rzeczywiście wykonany odbiór
i zagospodarowanie,
określonych w SIWZ odpadów i podali ceny jednostkowe, służące do
rozliczenia wykonanych usług, co w wyniku poprawy nie ulegałoby zmianie, to należy uznać,
iż umowa miałaby być realizowana zgodnie z ich oświadczeniem woli.
O
koliczność
omyłkowego
niedokończenia
w
formularzu
ofertowym
działań
matematycznych, służących obliczeniu łącznej ceny oferty, wyznaczającej górną granicę
wynagrodzenia, będąca skutkiem omyłki popełnionej przez Zamawiającego, nie może
negatywnie skutkować dla wykonawców. Tym bardziej, że w sprawie nie chodzi o
po
dwojenie ceny, jak to podał w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, bowiem ceny
jednostkowe, które służą do rozliczenia nie ulegają zmianie, a jedynie o dostosowanie górnej
granicy wynagrodzenia do okresu realizacji umowy,
określonego w treści SIWZ i ogłoszeniu
o zamówieniu.
Nie są też sporne podane w odwołaniu ceny ofert i kwoty, jakie Zamawiający zamierza
przeznaczyć na realizację zamówienia w poszczególnych częściach, a które znacznie
odbiegają od cen złożonych ofert, przy czym przy przemnożeniu przez dwa, cena oferty
Odwołującego mieści się w kwocie, jaką Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia.
Powyższe wskazuje, że stanowisko Zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający nie wykazał, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego
. Nie wykazał zatem zasadności dokonanego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy Pzp unieważnienia postępowania.
Naruszenie
przez Zamawiającego przepisów ustawy ma istotny wpływ na wynik
postępowania, co stosownie do dyspozycji art. 192 ust. 2 ustawy Pzp stanowi podstawę do
uwzględnienia odwołania i nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności
unieważnienia postępowania oraz dokonania badania i oceny ofert, w ramach których
podejmowane są m.in. czynności poprawy omyłek występujących w ofertach.
Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. a i b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2018 r. poz. 972
), zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę
19
138 zł 25 gr, stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu dojazdu na
posiedzenie
i rozprawę, na podstawie złożonego przez Odwołującego rozliczenia kosztów z
tym związanych, oraz koszt wynagrodzenia pełnomocnika strony na podstawie faktury
złożonej przed zamknięciem rozprawy. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o
zasądzenie na jego rzecz kwoty 40 zł tytułem opłaty za parking oraz kwoty 25 zł tytułem diety
właściciela uznając, iż są koszty niewykazane i nieuzasadnione w świetle § 3 ww.
rozporządzenia.
Przewodniczący: ………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2974/20 z dnia 2020-12-03
- Sygn. akt KIO 2911/20 z dnia 2020-11-25
- Sygn. akt KIO 2822/20 z dnia 2020-11-20
- Sygn. akt KIO 2760/20 z dnia 2020-11-19
- Sygn. akt KIO 2517/20 z dnia 2020-11-18
