rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-10-15
rok: 2020
data dokumentu: 2020-10-15
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2285/20
KIO 2285/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
12 października 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesion
ego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 września 2020 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Moris-Polska Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Baletowa 4, 02-867 Warszawa [pełnomocnik] [2]
Berndorf Baderbau
Sp. z o.o. z siedzibą w Jaworzu, ul. Zdrojowa 78, 43-384 Jaworze
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Miasta Wejherowa, Plac
Jakuba Wejhera 8, 84-200 Wejherowo
przy udziale wykonawcy S. R.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Robót Ogólnobudowlanych S. R., ul. Fałata 10, 83-400 Kościerzyna zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
12 października 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesion
ego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 września 2020 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia [1] Moris-Polska Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Baletowa 4, 02-867 Warszawa [pełnomocnik] [2]
Berndorf Baderbau
Sp. z o.o. z siedzibą w Jaworzu, ul. Zdrojowa 78, 43-384 Jaworze
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Miasta Wejherowa, Plac
Jakuba Wejhera 8, 84-200 Wejherowo
przy udziale wykonawcy S. R.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Robót Ogólnobudowlanych S. R., ul. Fałata 10, 83-400 Kościerzyna zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia [1] Moris-Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul.
Baletowa 4, 02-
867 Warszawa [pełnomocnik] [2] Berndorf Baderbau Sp. z o.o.
z
siedzibą w Jaworzu, ul. Zdrojowa 78, 43-384 Jaworze i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia [1] Moris-Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul.
Baletowa 4, 02-
867 Warszawa [pełnomocnik] [2] Berndorf Baderbau Sp. z o.o.
z siedzibą w Jaworzu, ul. Zdrojowa 78, 43-384 Jaworze tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2285/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Miasta Wejherowa, Plac Jakuba Wejhera 8, 84-200 Wejherowo
wszczął postępowanie na roboty budowlane w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
»Budowa zespołu otwartych basenów kąpielowych – Centrum Integracji Społecznej „Wodne
Ogrody” w Wejherowie z opcją«.
20.05.2020 r. zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod nrem 2020/S 098-235544.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej w skrócie Pzp lub
ustawą bez bliższego określenia.
04.09.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Zakład Robót Ogólnobudowlanych S. R., u. Fałata 10, 83-400 Kościerzyna.
14.09.2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenia zamówienia [1]
Moris-
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Baletowa 4, 02-867 Warszawa
[pełnomocnik] [2] Berndorf Baderbau Sp. z o.o. z siedzibą w Jaworzu, ul. Zdrojowa 78,
43-
384 Jaworze (dalej odwołujący), zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł do Prezesa
KIO odwołanie.
Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego:
I) art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp
– przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy S. R.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Robót Ogólnobudowlanych
S. R.
[dalej wykonawca ZRO] z postępowania, mimo że podmiot ten w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa – względnie – w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa – wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym
mowa w rozdz. VIII pkt 1.2.2 SIWZ (w zakresie doświadczenia wykonawcy);
II) art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp
– przez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy ZRO
z postępowania, mimo że podmiot ten nie wykazał, że spełnia
warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VIII pkt 1.2.2 SIWZ (w
zakresie doświadczenia wykonawcy);
III) art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp
– przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZRO z
postępowania, mimo że podmiot ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa, względnie – w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa – wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunek udziału w
postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VIII pkt 1.2.2 lit. a SIWZ (w zakresie osób
skierowanych przez wykonawcę ZRO do realizacji zamówienia);
IV) art. 26 ust. 2f w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp oraz w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp
–
przez wezwanie wykonawcy ZRO
do złożenia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu na etapie postępowania po wyborze
oferty najkorzystniejszej, pomimo, że wykaz osób zawierał nieprawdziwe informacje,
a nie tylko „nieaktualne” informacje, a ponadto – doprowadziło to do ograniczenia
odwołującemu możliwości złożenia odwołania wobec czynności oceny przez
zamawiającego złożonego dokumentu;
V) art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp
– przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZRO z
postępowania, mimo że podmiot ten nie wykazał, że spełnia warunek udziału w
postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VIII pkt 1.2.1 SIWZ (w zakresie
posiadanych środków finansowych lub zdolności kredytowej);
VI) art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 4 Pzp
– przez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy ZRO
z postępowania, mimo że z zobowiązania podmiotu trzeciego
Grand A. G.
(dalej podmiot Grand) udostępniającego wykonawcy zdolność w
postaci wiedzy i doświadczenia wynika, że podmiot ten nie zrealizuje wszystkich
robót budowlanych do realizacji, których jego zdolność jest wymagana, co
powoduje, że wykonawca ZRO nie spełnia warunków udziału w postępowaniu;
VII) art. 24 ust. 4 Pzp
– przez zaniechanie uznania oferty wykonawcy ZRO za
odrzuconą, mimo że wykonawca ZRO podlega wykluczeniu z postępowania;
VIII
) art. 26 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z § 14 ust. 2 rozporządzenia Ministra
Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.
U. poz. 1126, z 2018 r. poz. 1993 i z 2019 r. poz. 2447
) w zw. z § 5 ust. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie
użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych
(Dz. U. poz. 1320, z 2018 r. poz. 1991 oraz z 2019 r. poz. 2517)
– przez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ZRO, mimo
że wykonawcy ZRO
przedstawił zaświadczenia właściwych terenowych jednostek organizacyjnych
Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (we własnym zakresie, jak również w zakresie
podmiotu trzeciego Grand) w formie niedopuszczalnej w świetle przepisów
wykonawczych wydanych na pod
stawie przepisów ustawy Pzp, względnie – przez
zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów podlegających uzupełnieniu;
IX) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
– przez zaniechanie wyboru oferty
odwołującego, mimo że jest ona ofertą najkorzystniejszą w kryteriach oceny ofert
określonych w SIWZ oraz nie podlega odrzuceniu;
X)
ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio z
uzasadnienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy ZRO jako oferty
najkorzystniejszej;
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
3) wykluczenia wykonawcy ZRO
z postępowania oraz uznania jego oferty za
odrzuconą;
4) odrzucenia oferty wykonawcy ZRO, ewentualnie wezwania wykonawcy ZRO do
uzupełnienia zaświadczeń właściwych terenowych jednostek organizacyjnych
Zakładu Ubezpieczeń Społecznych we właściwej formie;
5)
wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Argumentacja odwołującego
Zarys wstępny sprawy
1. Zamawiający w rozdz. III pkt 3 SIWZ wskazał, że zgodnie z art. 24aa Pzp najpierw
dokona oceny ofert, a następnie zbada czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako
najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.
W ramach przedmiotu zamówienia wykonawca zobowiązany jest do:
– wykonania robót budowlanych polegających na budowie zespołu otwartych basenów
kąpielowych – Centrum Integracji Społecznej „Wodne Ogrody” w Wejherowie
(zamówienie podstawowe);
– wykonania robót budowlanych polegających na budowie budynku SPA wraz z
zagospodarowaniem przyległego terenu (opcja).
2. W rozdz. VIII pkt 1.2.2 oraz pkt 1.2.1. SIWZ zamawiający pierwotnie określił m.in.
następujące warunki udziału w postępowaniu (wytłuszczono treści istotne z punktu widzenia
odwołania):
W zakresie doświadczenia wykonawcy:
»Zamawiający określa niżej wymieniony warunek w zakresie doświadczenia
Wykonawcy:
Zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w
okresie
ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał:
– dwa (2) zamówienia (potwierdzone dowodem, że te roboty budowlane zostały
wykonane należycie, w szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego
prawidłowo ukończone) polegające na budowie lub przebudowie odkrytego kąpieliska
z minimum jednym obiegiem technologii uzdatniania wody basenowej o wydajności
filtra lub filtrów min. 500 m3/h wraz z niecką lub nieckami basenowymi wykonanymi
ze stali nierdzewnej w konstrukcji spawanej o łącznej powierzchni lustra wody nie
mniejszej niż 800 m2 o wartości robót co najmniej 15.000.000,00 PLN brutto w
każdym zamówieniu, oraz
– dwa (2) zamówienia (potwierdzone dowodem, że te roboty budowlane zostały
wykonane należycie, w szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego i
prawidłowo ukończone) polegające na budowie lub przebudowie wodnego placu
zabaw z nawierzchnią o powierzchni nie mniejszej niż 50 m2 z zabawkami wodnymi
wykonanymi
ze stali nierdzewnej wraz z technologią uzdatniania wody w każdym
zamówieniu«.
W zakresie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia:
»Zamawiający określa niżej wymieniony warunek w zakresie osób skierowanych przez
Wykonawcę do realizacji zamówienia: zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli
Wykonawca skieruje do realizacji zamówienia następujące osoby, legitymujące się
odpowiednimi uprawnieniami i doświadczeniem, niezbędnymi do wykonania zamówienia:
– co najmniej jedną osobę, która będzie pełnić funkcję Kierownika Budowy,
posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami w specjalności
konstrukcyjno-
budowlanej bez ograniczeń oraz posiadającą co najmniej 5 lat
doświadczenia od chwili uzyskania uprawnień w pełnieniu funkcji na stanowisku
kierownika budowy lub kierownika robót w branży konstrukcyjno-budowlanej, w tym
przy realizacji co najmniej jednego (1) zamówienia polegającego na budowie lub
przebudowie odkrytego kąpieliska wraz z niecką lub nieckami basenowymi
wykonanymi ze sta
li nierdzewnej w konstrukcji spawanej o łącznej powierzchni lustra
wody nie mniejszej niż 800 m2 o wartości robót co najmniej 15.000.000,00 zł brutto;
– co najmniej jedną osobę, która będzie pełnić funkcję Kierownika Robót branży
sanitarnej, posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi
w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych,
wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń oraz
posiadającą co najmniej 5 lat doświadczenia od chwili uzyskania uprawnień w
pełnieniu funkcji na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót w branży
sanitarnej, w tym przy realizacji co najmniej jednego (1) zamówienia polegającego na
budowie lub przebudowie kąpieliska z minimum jednym obiegiem technologii
uzdatniania wody basenowej o wydajności filtra lub filtrów min. 500 m 3/h«.
W zakresie zdolności ekonomicznej:
Zamawiający uzna, że Wykonawca znajduje się w sytuacji ekonomicznej lub finansowej
zapewniającej należyte wykonanie zamówienia, jeżeli Wykonawca wykaże, że posiada
środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości nie niższej niż 20.000.000,00 zł
(słownie: dwadzieścia milionów złotych 00/100) oraz posiada ubezpieczenie od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na sumę gwarancyjną nie niższą niż 20.000.000,00 zł.
3. Opis powyższych warunków – w zakresie warunków udziału dotyczących
doświadczenia wykonawcy oraz dysponowania osobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia – udziału uległ zmianie w ramach odpowiedzi na pytanie nr 2 w ramach
wyjaśnień treści SIWZ z 10.06.2020 r.:
W zakresie doświadczenia wykonawcy:
»Zamawiający określa niżej wymieniony warunek w zakresie doświadczenia
Wykonawcy:
Zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w
okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał:
– jedno (1) zamówienie (potwierdzone dowodem, że te roboty budowlane zostały
wykonane należycie, w szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego i
prawidłowo ukończone) polegające na budowie lub przebudowie budynku
użyteczności publicznej obejmującego w swoim zakresie budowę lub przebudowę
odkrytego lub krytego basenu z minimum jednym obiegiem technologii uzdatniania
wody basenowej o wydajności filtra lub filtrów minimum 300 m3/h wraz z niecką tub
nieckami basenowymi wykonanymi ze stali nierdzewnej w konstrukcji spawanej o
łącznej powierzchni lustra wody nie mniejszej niż 800 m2 o wartości robót co najmniej
20.000.000,00 zł brutto w każdym zamówieniu, oraz
– jedno (1) zamówienie (potwierdzone dowodem, że te roboty budowlane zostały
wykonane należycie, w szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego i
prawidłowo ukończone) polegające na budowie lub przebudowie wodnego placu
zabaw z nawierzchnią o powierzchni nie mniejszej niż 50 m2 z zabawkami wodnymi
wykonanymi ze stali nierdzewnej wraz z technologią uzdatniania wody w każdym
zamówieniu.
W zakresie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia:
Zamawiający określa niżej wymieniony warunek w zakresie osób skierowanych przez
Wykonawcę do realizacji zamówienia: zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli
Wykonawca skieruje do realizacji zamówienia następujące osoby, legitymujące się
odpowiednimi uprawnieniami i doświadczeniem, niezbędnymi do wykonania zamówienia:
– co najmniej jedną osobę, która będzie pełnić funkcję Kierownika Budowy,
posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami w specjalności
konstrukcyjno-
budowlanej bez ograniczeń oraz posiadającą co najmniej 5 lat
doświadczenia od chwili uzyskania uprawnień w pełnieniu funkcji na stanowisku
kierownika budowy lub kierownika robót w branży konstrukcyjno-budowlanej, w tym
przy realizacji co
najmniej jednego (1) zamówienia polegającego na budowie lub
przebudowie budynku użyteczności publicznej obejmującego w swoim zakresie
budowę lub przebudowę odkrytego lub krytego basenu wraz z niecką lub nieckami
basenowymi wykonanymi ze stali nierdzewnej w
konstrukcji spawanej o łącznej
powierzchni lustra wody nie mniejszej niż 800 m2 o wartości robót co najmniej
20.000.000 zł brutto;
– co najmniej jedną osobę, która będzie pełnić funkcję Kierownika Robót branży
sanitarnej, posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi
w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych,
wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń oraz
posiadającą co najmniej 5 lat doświadczenia od chwili uzyskania uprawnień w
pełnieniu funkcji na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót w branży
sanitarnej, w tym przy realizacji co najmniej jednego (1) zamówienia polegającego na
budowie lub przebudowie obiektu użyteczności publicznej zawierającego w swoim
zakresie budowę lub przebudowę odkrytego lub krytego basenu z minimum jednym
obiegiem technologii uzdatniania wody basenowej o wydajności filtra lub filtrów
minimum 300 m3/h.
4. Zgodnie z rozdz. X ust. 2 pkt 1 SIWZ wykonawcy
– w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału, o których mowa rozdz. VIII pkt 1.2.2 oraz pkt 1.2.1. SIWZ w zakresie
doświadczenia wykonawcy, osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia
oraz zdolności ekonomicznej – zobowiązani byli przedstawić odpowiednio:
– wykaz robót budowlanych (zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ)
wraz z referencjami oraz
– wykaz osób (zgodnie ze wzorem stanowiącym zał. nr 5 do SIWZ);
– informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej
wyso
kość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w
okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert.
W ramach wykazu osób wykonawcy zobowiązani byli podać informację o podstawie
dysponowania odpowiednimi osobami
, a w szczególności kierownikiem budowy o
odpowiednich kwalifikacjach.
5. 3.08.2020 r. w postępowaniu oferty złożyli m.in. odwołujący oraz wykonawca ZRO.
Jednocześnie zamawiający podał, że zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę
37 000
000 zł brutto.
6. 21.08.2020 r. zamawiający wezwał wykonawcę ZRO do przedstawienia oświadczeń i
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak
podstaw wykluczenia.
W odpowiedzi wykonawca ZRO 27.08.2020 r. przedstawił zamawiającemu m.in. wykaz
robót:
W zakresie robót dotyczących budowy lub przebudowy wodnego placu zabaw z
nawierzchnią o powierzchni nie mniejszej niż 50 m2 z zabawkami wodnymi wykonanymi ze
stali nierdzewnej wraz z technologią uzdatniania wody – wykonawca ZRO powołał się na
prace wykonane przez podmiot trzeci Grand A. G.
na rzecz Gminy Jawor polegające na
przebudowie obiektu użyteczności publicznej – basenu letniego w Jaworze w ramach zdania
pn. „Basen Miejski”.
Wykonawca ZRO wskazał, że w ramach tego zadania zrealizowano wodny plac zabaw z
nawierzchnią 50m2 z zabawkami wodnymi wykonanymi ze stali nierdzewnej wraz z
technologią uzdatniania wody w Gminie Jawor.
Ponadto wykonawca ZRO 27.08.2020 r. przedstawił zamawiającemu m.in wykaz osób i
jako Kie
rownika Budowy wykonawca ZRO wpisał do wykazu osób pana I. O. (dalej IO).
Jednocześnie wykonawca ZRO wskazał w wykazie osób, że podstawą dysponowania
panem IO jest umowa cywilnoprawna (dysponowanie bezpośrednie).
Wykonawca ZRO przedstawił 27.08.2020 r. opinię bankową z 24.07.2020 r. oraz
zaświadczenie z banku o posiadanych środkach finansowych z 26.08.2020 r.:
Z opinii bankowej wynikało, że wykonawca ZRO posiadał zdolność kredytową na
poziomie 17 000 000 zł, ale nie wskazano konkretnie dnia stwierdzenia tej zdolności,
wskazano jedynie, że działano w oparciu o wyniki finansowe do 31.03.2020 r.
Ponadto wskazano, że w ramach tej zdolności zawarte jest funkcjonujące zadłużenie
wykonawcy ZRO wobec wszystkich instytucji finansowych wg stanu na 31.03.2020 r.:
»W ww. kwocie zdolności kredytowej zawarte jest funkcjonujące zadłużenie Klienta
wobec wszystkich instytucji finansowych (banków, towarzystw ubezpieczeniowych, Instytucji
leasingowych itp.) wg stanu na 31 marca 2020 r. zgodnie z informacją przekazaną w tym
zakresie Bankowi przez Posiadacza, a także udzielone dotychczas przez Bank
finasowanie«.
Ponadto
– po wezwaniu do wyjaśnień – 2.09.2020 r. wykonawca ZRO ponownie złożył
informację banku i przedstawił dodatkowo zaświadczenie o wysokości salda na 3.09.2020 r.
– która miała „uzupełniać” brakujące środki zdolności kredytowej.
7. Tymczasem
– informacje podane przez wykonawcę ZRO w wykazie robót oraz
wykazie osób nie są prawdziwe oraz wykonawca ZRO w istocie nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu.
W zakresie informacji podanych przez wykonawcę ZRO w wykazie robót odwołujący
powziął wątpliwości czy w ramach prac wykonanych na rzecz Gminy Jawor polegających na
przebudowie obiektu użyteczności publicznej – basenu letniego w Jaworze w ramach zdania
p
n. „Basen Miejski” podmiot trzeci Grand faktycznie zrealizował wodny plac zabaw o
nawierzchni 50 m2.
W związku z tym odwołujący zlecił wykonanie pomiarów kontrolnych basenów
rekreacyjnych w Jaworze, w tym wodnego placu zabaw, przez geodetę B. S. (dalej geodeta
BS).
Z pomiaru wykonanego przez geodetę BS 7.09.2020 r. oraz przestawionego w formie
Sprawozdania technicznego z 8.07.2020 r. (w załączeniu) wynika, że powierzchnia wodnego
placu zabaw ograniczonego odwodnieniem liniowym wynosi zaledwie 40,47 m2 (ewentualnie
47,51 m2, jeśli brać pod uwagę powierzchnię wodnego placu zabaw z odwodnieniem
liniowym)
– natomiast w żaden sposób nie ma wymaganej powierzchni 50 m2.
Pomiar wodnego placu zabaw ograniczonego odwodnieniem liniowym w naturze
wykonany p
rzez geodetę BS wykazał, że w ramach zadania wykonano plac o takiej
powierzchni faktycznej 40,470 m2.
Z kolei pomiar w naturze wodnego placu zabaw z odwodnieniem liniowym wykonany
przez geodetę BS wykazał, że w ramach zadania wykonano plac o takiej powierzchni
faktycznej 47,51 m2.
W zakresie informacji podanych przez wykonawcę ZRO w wykazie osób okazało się, że
wykonawca ZRO
– nie dysponuje osobą – Kierownikiem budowy. 8.08.2020 r. pan IO
poinformował zamawiającego, że jako osoba wskazana przez wykonawcę ZRO do pełnienia
funkcji Kierownika Budowy wycofał się z udzielenia wykonawcy ZRO doświadczenia jako
Kierownik budowy i w związku z tym nie będzie pełnił wskazanej funkcji w trakcie realizacji
inwestycji.
Ponadto pan IO wyjaśnił zamawiającemu, że do 8.09.2020 r. nie podpisał z wykonawcą
ZRO umowy cywilnoprawnej, na której podstawie zobowiązałby się do pełnienia
przedmiotowej funkcji i wyklucza możliwość podpisania takiej umowy w przyszłości.
W związku z tym zamawiający 9.09.2020 r. tj. już po wyborze oferty wykonawcy ZRO
jako oferty najkorzystniejszej
– wezwał wykonawcę ZRO do złożenia aktualnego wykazu
osób.
8. Z treści oferty wykonawcy ZRO wynika, że w celu spełnienia warunków udziału w
postępowaniu będzie on polegał na potencjale podmiotu trzeciego Grand A. G. w postaci
wiedzy i doświadczenia.
W związku z tym wykonawca ZRO przedstawił zobowiązanie podmiotu trzeciego Grand.
Z zobowiązania tego wynikało, że podmiot trzeci będzie brał czynny udział w realizacji
zamówienia przez „dostawę i montaż niecek ze stali nierdzewnej oraz technologii
basenowej”:
»2) sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów przy wykonywaniu
zamówienia publicznego będzie następujący:
– czynny udział w realizacji zamówienia
3) zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie
następujący:
– dostawa i montaż niecek ze stali nierdzewnej oraz technologii basenowej«.
Wobec takiego określenia zakresu udziału podmiotu trzeciego Grand w realizacji
zamówienia – zamawiający wezwał wykonawcę ZRO do złożenia wyjaśnień w zakresie treści
zobowiązania podmiotu trzeciego.
Zamawiający wezwał wykonawcę ZRO do złożenia wyjaśnień, przy czym – w ramach
wyjaśnień zostało złożone nowe zobowiązanie podmiotu trzeciego Grand. Zobowiązanie to
zostało złożone ponownie – w ramach odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia. Oznacza
to, że zamawiający – nie może ponownie wezwać wykonawcy ZRO do uzupełnienia
przedmiotowego wezwania.
Zobowiązanie podmiotu trzeciego Grand – wystawione zostało z datą po terminie
składania ofert, ale nie ma w jego treści wskazania, aby było ono aktualne na dzień
składania ofert tzn. aby jego zakres był aktualny na dzień składania ofert.
Ponadto
– z treści poprawionego zobowiązania podmiotu trzeciego Grand wynika, że –
wbrew dyspozycji art. 22a ust. 4 Pzp
– nie zrealizuje on wszystkich robót budowlanych do
realizacji, których jego zdolność jest wymagana.
9. Niezależnie od tego z udostępnionej przez zamawiającego odwołującemu
dokumentacji postępowania w zakresie wykonawcy ZRO wynika, że wykonawca ZRO nie
złożył zaświadczeń właściwych terenowych jednostek organizacyjnych Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych w formie przewidzianej w § 14 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów
(we własnym zakresie oraz w zakresie podmiotu trzeciego Grand).
Złożony przez wykonawcę dokument – zaświadczenie o niezaleganiu w opłaceniu
składek wydane przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Gdańsku, Inspektorat w
Kościerzynie – mimo, że zostało wystawione w oryginale jako dokument elektroniczny –
zostało złożone przez wykonawcę ZRO w toku postępowania jako skan potwierdzany za
zgodność z oryginałem tj. w formie elektronicznej kopii dokumentu.
Okoliczność, że przedmiotowy dokument został oryginalnie wydany w formie dokumentu
elektronicznego wynika z jego treści, gdzie wskazano, że został on podpisany elektronicznie
przez osobę upoważnioną do jego wystawienia:
»Pracownik ZUS upoważniony do wydania zaświadczenia: Janina […] Dokument został
podpisany, aby go zweryfikować należy użyć oprogramowania do weryfikacji podpisu Data
Złożenia podpisu 2020-06-23 […] Podpis elektroniczny«.
W konsekwencji dokument ten nie mógł zostać przedstawiony przez wykonawcę ZRO w
formie skanu ani elektronicznej kopii dokumentu poświadczonej za zgodność z oryginałem.
Wynika to z przepisu § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
27.06.2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów
elektronicznych (Dz. U. poz. 1320, z 2018 r. poz. 1991 oraz z 2019 r. poz. 2517), gdzie
określono, że wykonawca może sporządzić i przekazać elektroniczną kopię posiadanego
dokumentu lub oświadczenia, tylko jeśli oryginał dokumentu lub oświadczenia, o których
mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, lub inne dokumenty l
ub oświadczenia składane w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, nie zostały sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego.
Tymczasem dokument został złożony jako skan podpisany przez wykonawcę ZRO.
Zamawiający w toku postępowania nie wezwał wykonawcy ZRO do uzupełnienia
powyższego dokumentu.
Analogiczna sytuacja ma miejsce w przypadku zaświadczenia dotyczącego podmiotu
trzeciego Grand. Dokument ten został potwierdzony za zgodność przez ten podmiot, a nie
złożony w oryginale:
»Zaświadczenie wydaje się na wniosek płatnika składek […]. Potwierdzam zgodność z
oryginałem. Elektronicznie podpisany przez A[…]«.
10. 4.09.2020 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania. Oferta wykonawcy
ZRO została wybrana jako oferta najkorzystniejsza (100 pkt), zaś oferta odwołującego
sklasyfikowana została na 2 miejscu w kryteriach oceny ofert (99,19 pkt).
Uzasadnienie zarzutów
I. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy ZRO z postępowania, mimo że podmiot ten w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa – względnie w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa
– wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że
spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VIII. pkt 1.2.2. SIWZ
(
w zakresie doświadczenia wykonawcy)
Wykonawca ZRO w ramach wykazu robót – w celu wykazania, że spełnia warunek
udziału w postępowaniu dotyczący posiadanego doświadczenia (rozdz. VIII pkt 1.2.2 SIWZ)
– powołał się na prace wykonane na rzecz Gminy Jawor polegające na przebudowie obiektu
użyteczności publicznej – basenu letniego w Jaworze w ramach zdania pn. „Basen Miejski”,
gdzie miał zostać wykonany wodny plac zabaw o nawierzchni 50 m2.
Z dokumentu Protokołu końcowego odbioru robót z 31.07.2020 r. wynika, że prace te
wykonał podmiot trzeci Grand udostępniający wykonawcy ZRO zasoby.
Tymczasem jak wynika z informacji dostępnych odwołującemu – uzyskanych w wyniku
zlecenia geodecie BS pomiarów wykonanego wodnego placu zabaw (opracowanie w
załączeniu):
– projekt zadania realizowanego na rzecz Gminy Jawor zakładał wykonanie wodnego
placu zabaw ograniczonego odwodnieniem liniowym o powierzchni 41,718 m2,
natomiast pomiar w naturze wykonany przez geodetę BS wykazał, że w ramach
zadania wykonano faktycznie 40,470 m
2. Tym samym w rzeczywistości wykonano o
1,248 m2 mniej niż zakładał projekt,
– projekt zakładał wykonanie wodnego placu zabaw z odwodnieniem liniowym o
powierzchni 47,881 m2, natomiast pomiar w naturze wykonany przez geodetę BS
wykazał, że w ramach zadania wykonano faktycznie 47,51 m2. Tym samym w
rzeczywistości wykonano o 0,371 m2 mniej niż zakładał projekt.
Mając na to uwadze – niezależnie czy brać pod uwagę rozmiar wodnego placu zabaw
ograniczonego odwodnieniem liniowym czy rozmiar wodnego placu zabaw z odwodnieniem
liniowym
– w rzeczywistości w ramach prac realizowanych na rzecz Gminy Jawor nie
wykonano zadania odpowiadającego treści warunku udziału w postępowaniu (tj.
polegającego na budowie lub przebudowie wodnego placu zabaw z nawierzchnią o
powier
zchni nie mniejszej niż 50 m2 z zabawkami wodnymi wykonanymi ze stali nierdzewnej
wraz z technologią uzdatniania wody). W rzeczywistości w ramach zadania realizowanego
na rzecz Gminy Jawor wykonano wodny plac zabaw o powierzchni nie większej niż 47,51 m2
(
jeśli brać pod uwagę rozmiar wodnego placu zabaw z odwodnieniem liniowym).
Informacja ta jest obiektywnie nieprawdziwa
– powierzchnia wodnego placu zabaw – nie
przekracza 50 m2.
Informacja ta
– wprowadziła w błąd zamawiającego, co do przekonania, że powierzchnia
przekracza tę wielkość.
Informacja ta
– miała wpływ na decyzję zamawiającego o potwierdzeniu warunków
udziału w postępowaniu.
Odwołujący podniósł, że wykonawca ZRO przedstawił powyższą informację w celu
potwierdzenia, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, a zatem musiał mieć
świadomość, że jest to informacją, która będzie miała wpływ na proces decyzyjny
zamawiającego w postępowaniu (tj. przy weryfikacji czy wykonawca ZRO spełnia warunki
udziału w postępowaniu oraz czy jego oferta może zostać wybrana jako najkorzystniejsza).
W konsekwencji wykonawca ZRO powinien wykazać się przy przedstawieniu
przedmiotowej informacji szczególną starannością oraz dokonać co najmniej weryfikacji czy
w ramach zadania realizowanego na rzecz Gminy Jawor podmiot trzeci Grand faktycznie
wykonał wodny plac zabaw o powierzchni co najmniej 50 m2. Względnie – wykonawca ZRO
świadomie przedstawił zamawiającemu nieprawdziwą informację, że podmiot trzeci Grand
faktycznie wykonał wodny plac zabaw o powierzchni co najmniej 50 m2.
Zamawiający powinien był więc wykluczyć wykonawcę ZRO z postępowania w związku
z przedstawieniem przez ten podmiot w wykazie robót nieprawdziwej informacji. Zaniechanie
wykluczenia wykonawcy ZRO w takich okolicznościach, tj. mimo że podmiot ten w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa – względnie w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa
– przedstawił nieprawdziwą informację stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i
17 Pzp.
II. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy ZRO z
postępowania, mimo że podmiot ten nie wykazał, że
spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VIII. pkt 1.2.2. SIWZ
(w zakresie doświadczenia wykonawcy)
Wykonawca ZRO nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia (rozdz. VIII pkt 1.2.2 SIWZ), bowiem w ramach powołanych przez niego w
wykazie robót prac wykonanych na rzecz Gminy Jawor nie wykonano wodnego placu zbaw o
nawierzchni co najmniej 50 m2.
W istocie podm
iot trzeci Grand wykonał w ramach tego zadania wodny plac zabaw o
powierzchni 40,470 m2 (jeśli brać pod uwagę powierzchnię wodnego placu zabaw
ograniczoną odwodnieniem liniowym), ewentualnie 47,51 m2 (jeśli brać pod uwagę
powierzchnię wodnego placu zabaw z odwodnieniem liniowym). Znajduje to potwierdzenie w
pomiarach wykonanych w naturze przez geodetę BS na zlecenie odwołującego
(opracowanie w załączeniu).
Zamawiający powinien był więc wykluczyć wykonawcę ZRO z postępowania w związku
z niespełnieniem przez ten podmiot warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
doświadczenia. Wykonawca ZRO nie wykazał się doświadczeniem w realizacji zadania
obejmującego wykonanie wodnego placu zabaw o powierzchni co najmniej 50 m2.
Zaniechanie w tym zakresie stanowi naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
Ewentualnie
– gdyby przyjąć, że wykonawca ZRO nie podlega wykluczeniu z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp w związku z podaniem
nieprawdziwych informacji w wykazie robót – zamawiający powinien był wezwać wykonawcę
ZRO do uzupełnienia wykazu robót o inne zadanie. Zaniechanie w tym zakresie stanowi
naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp.
III. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy ZRO z postępowania, mimo że podmiot ten w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa – względnie w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa
– wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że
spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VIII pkt 1.2.2. lit. a
SIWZ (w zakresie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia)
Wykonawca ZRO w wykazie osób – w celu potwierdzenia, że spełnia warunek udziału w
postępowaniu dotyczący dysponowania osobami niezbędnymi do realizacji zamówienia
(rozdz. VIII pkt 1.2.2 lit. a SIWZ)
– wskazał, że dysponuje Kierownikiem Budowy panem IO
oraz że podstawą dysponowania jest umową cywilnoprawna.
Zamawiający uzyskał w tym zakresie jednoznaczną wiedzę, że umowa cywilnoprawna –
nie była podstawą dysponowania Kierownikiem Budowy – 8.08.2020 r. pan IO poinformował
zamawiającego, że jako osoba wskazana przez wykonawcę ZRO do pełnienia funkcji
Kierownika Budowy wycofał się z udzielenia wykonawcy ZRO doświadczenia jako Kierownik
Budowy i w związku z tym nie będzie pełnił wskazanej funkcji w trakcie realizacji inwestycji.
Ponadto pan IO wyjaśnił zamawiającemu, że do 8.09.2020 r. nie podpisał z wykonawcą ZRO
umowy cywilnoprawnej, na której podstawie zobowiązałby się do pełnienia przedmiotowej
funkcji i wyklucza możliwość podpisania takiej umowy w przyszłości.
W związku z tym zamawiający 9.09.2020 r. tj. już po wyborze oferty wykonawcy ZRO
jako oferty najkorzystniejszej
– wezwał wykonawcę ZRO do złożenia aktualnego wykazu
osób.
Odwołujący podniósł, że wykonawca ZRO przedstawił informację, że będzie dysponował
panem IO na podstawie umowy cywilnoprawnej w celu potwierdzenia, że spełnia warunek
udziału w postępowaniu, a zatem musiał mieć świadomość, że jest to informacja, która
będzie miała wpływ na proces decyzyjny zamawiającego w postępowaniu (tj. przy weryfikacji
czy wykonawca ZRO spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz czy jego oferta może
zostać wybrana jako najkorzystniejsza).
Charakter przedmiotowej informacji jest taki, że informacja ta dotyczyła bezpośrednio
wy
konawcy ZRO (a nie np. podmiotu trzeciego, który udostępnia wykonawcy ZRO swoje
zasoby
– jak ma to miejsce w przypadku nieprawdziwej informacji podanej przez wykonawcę
ZRO w wykazie robót). Zatem wykonawca ZRO nie musiał w tej mierze prowadzić
weryfikacji,
lecz był w pełni świadomy tego czy zawarł z Kierownikiem Budowy panem IO
umowę cywilnoprawną oraz czy będzie nim dysponował.
Zatem podanie przez wykonawcę ZRO zamawiającemu w wykazie osób, że będzie
dysponował Kierownikiem Budowy panem IO na podstawie umowy cywilnoprawnej – w
sytuacji, gdy pan IO oświadczył, że nie zawarł z wykonawcą ZRO umowy cywilnoprawnej
oraz że nie będzie pozostawał w jego dyspozycji – stanowiło podanie nieprawdziwej
informacji w warunkach co najmniej zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa.
Informacja ta jest obiektywnie nieprawdziwa
– wykonawca nie dysponował na podstawie
umowy cywilnoprawnej.
Informacja ta
– wprowadziła w błąd zamawiającego, co do przekonania o dysponowaniu
tą osobą.
Informacja ta
– miała wpływ na decyzję zamawiającego o potwierdzeniu warunków
udziału w postępowaniu.
Zamawiający powinien był więc wykluczyć wykonawcę ZRO z postępowania w związku
z przedstawieniem przez ten podmiot w wykazie osób nieprawdziwej informacji. Zaniechanie
wykluczenia wykonawcy ZR
O w takich okolicznościach tj. mimo że podmiot ten w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa – względnie w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa
– przedstawił nieprawdziwą informację stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i
17 Pzp.
IV. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 2f w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp oraz w zw. z art. 96
ust. 3 Pzp
– przez wezwanie wykonawcy ZRO do złożenia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu na etapie postępowania
po wyborze ofer
ty najkorzystniejszej, pomimo, że wykaz osób zawierał nieprawdziwe
informacje a nie tylko „nieaktualne”, a ponadto – doprowadziło to do ograniczenia
odwołującemu możliwości złożenia odwołania wobec czynności oceny przez
zamawiającego złożonego dokumentu
Za
mawiający 9.09.2020 r., tj. już po wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu
wezwał wykonawcę ZRO w trybie art. 26 ust. 2f Pzp do złożenia aktualnego wykazu osób.
Wezwanie miało związek z oświadczeniem pana IO z 8.08.2020 r., w którym potwierdził on,
że wykonawca ZRO w wykazie osób podał nieprawdziwą informację, że dysponuje panem
IO oraz że podstawą tego dysponowania jest umowa cywilnoprawna.
Przede wszystkim
– wskazać należy, że na obecnym etapie postępowania – kiedy
zamawiający miał już świadomość, że wykonawca ZRO przedstawił nieprawdziwą informację
w wykazie osób – wezwanie wykonawcy ZRO do złożenia aktualnego wykazu osób – nie
było niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie
zamówienia. Zamawiający – przy takim stanie wiedzy – powinien był wykluczyć wykonawcę
ZRO z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
Tym samym wezwanie w trybie art. 26 ust. 2f Pzp było niezasadne – wobec niespełnienia
określonych w tym przepisie przesłanek.
Dodatkowo
– wskazać należy, że wezwanie wykonawcy ZRO do złożenia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu na etapie postępowania – po
wyborze oferty najkorzystniejszej
– doprowadziło do ograniczenia odwołującemu możliwości
złożenia odwołania wobec czynności oceny przez zamawiającego złożonego dokumentu.
Ponadto
– wyznaczenie daty 11.09.2020 r. na złożenie dokumentów – w praktyce
oznacza, że odwołujący – będzie miał zbyt krótki czas na postawienie zarzutu odnośnie
dokum
entów, które zostaną złożone – i to przy założeniu, że odwołujący otrzyma
dokumentację 14.09.2020 r.
V. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
ZRO z postępowania, mimo że podmiot ten nie wykazał, że spełnia warunek udziału w
postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VIII pkt 1.2.1 SIWZ (w zakresie posiadanych
środków finansowych lub zdolności kredytowej
1. Wykonawca ZRO przedstawił zamawiającemu 27.08.2020 r. informację z banku
dotyczącą zdolności kredytowej datowaną na 24.07.2020 r. oraz zaświadczenie z banku o
posiadanych środkach finansowych datowane na 26.08.2020 r.
Informacja z banku w zakresie zdolności kredytowej co prawda datowana była na
24.07.2020 r., lecz z jej treści wynikało, że faktycznie potwierdzała zdolność kredytową
wykonawcy ZRO na 31.03.2020 r. Wynika to następującego fragmentu:
»Według oceny Banku przeprowadzonej w oparciu o udostępnione Bankowi przez ww.
Posiadacza wyniki finansowe do 31.03.2020 r. [wykonawca ZRO ...] posiada zdolność
kredytową [...].
W ww. kwocie zdolności kredytowej zawarte jest funkcjonujące zadłużenie Klienta
wobec wszystkich instytucji finansowych [...] wg stanu na 31 marca 2020 r. zgodnie z
informacją przekazaną w tym zakresie Bankowi [...]«.
Tymczasem wedle § 2 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów informacja
banku powinna potwierdzać zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym
niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert.
Zwrócić tutaj uwagę należy, że w przypadku informacji z banku ustawodawca wymaga,
aby potwierdzała ona zdolność kredytową w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed
upływem terminu składania ofert, a nie aby była wystawiona w okresie nie wcześniejszym niż
1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert (jak to miejsce chociażby w przypadku
dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z postępowania, tj. informacji z
KRK czy zaświadczenia z ZUS).
Termin składania ofert w rozpoznawanym postępowaniu przypadał na 3.08.2020 r.
Oznacza to, że w świetle § 2 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów złożona
przez wykonawcę ZRO informacja banku powinna potwierdzać jego zdolność kredytową nie
wcześniej niż na 3.07.2020 r.
Tymczasem
– jak wynika z przedstawionej przez wykonawcę ZRO informacji z banku z
24.07.2020 r.
– dokument ten potwierdza zdolność kredytową tego podmiotu wedle
informacji dostępnych bankowi do 31.03.2020 r., a zatem właśnie na 31.03.2020 r.
Jednocześnie z dokumentu nie wynika informacja jaka była zdolność kredytowa wykonawcy
ZRO na 24.07.2020 r.
(data dokumentu) czy na 3.07.2020 r. (granica aktualność dokumentu
w świetle § 2 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów).
2. Zamawiający 2.09.2020 r. wezwał wykonawcę ZRO w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do
złożenia wyjaśnień w zakresie treści informacji z banku datowanej na 24.07.2020 r. oraz
zaświadczenia z banku o posiadanych środkach finansowych datowanego na 26.08.2020 r.
Wezwanie z 2.09.2020 r. nie obejmowało żądania złożenia dokumentów.
3.09.2020 r. wykonawca ZRO przedstawił wyjaśnienia oraz dokonał samouzupełnienia:
– informacji z banku przez ponowne złożenie tej samej informacji z banku datowanej na
24.07.2020 r.;
– zaświadczenia z banku o posiadanych środkach finansowych datowanego na
3.09.2020 r.
Odwołujący podniósł, że na skutek samouzupełnienia ww. dokumentów przez
wykonawcę ZRO – z uwagi na zasadę jednokrotności wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp –
doszło do wyczerpania możliwości wezwania wykonawcy ZRO przez zamawiającego do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie przez ten podmiot warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego posiadanych środków finansowych lub zdolności kredytowej.
Wobec powyższego przyjąć należy, że wykonawca ZRO nie potwierdził, że spełnia
przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu, jako że przedstawiony przez niego 2-krotnie
dokument potwierdza zdolność kredytową tego podmiotu wedle informacji dostępnych
bankowi do 31.03.2020 r., a zatem właśnie na 31.03.2020 r., a nie na 24.07.2020 r. czy
3.07.2020 r. (granica aktualność dokumentu w świetle § 2 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia w
sprawie dokumentów).
Zamawiający powinien był więc wykluczyć wykonawcę ZRO z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w związku z niepotwierdzeniem spełniania warunku
udziału w postępowaniu oraz w związku z wyczerpaniem możliwości wezwania wykonawcy
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
3. Dokumenty przedstawione przez wykonawcę ZRO w celu potwierdzenia spełniania
warunku udziału w postępowaniu tj. dokumenty złożone pierwotnie 27.08.2020 r.:
– informacja z banku dotycząca zdolności kredytowej datowana na 24.7.2020 r.;
– zaświadczenie z banku o posiadanych środkach finansowych datowane na
26.08.2020 r.;
czy dokumenty złożone w ramach samouzupełnienia 3.09.2020 r.:
– informacja z banku datowana na 24.07.2020 r.;
– zaświadczenie z banku o posiadanych środkach finansowych datowane na 3.09.2020
r.
nie mogą skutecznie potwierdzić spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jako że
dokumenty te nie
potwierdzają okoliczności istotnych dla spełnienia warunku udziału na ten
sam dzień.
Ma to o tyle znaczenie, że wykonawca ZRO usiłuje wykazać spełnienie warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w
wy
sokości nie niższej niż 20 000 000 zł – w taki sposób, że łączy wartość dostępnej
wykonawcy ZRO zdolności kredytowej z wartością dostępnych mu środków finansowych na
rachunku bankowym.
Wobec tego wykonawca ZRO powinien przedstawić dokumenty, z których wynikałoby,
że w na dany dzień – ale ten sam dzień zarówno w przypadku zdolności kredytowej, jak i
wysokości posiadanych środków finansowych – posiada on zdolność kredytową oraz środki
finansowe na takim poziomie, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący
posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie niższej niż
20 000
000 zł.
Tymczasem wykonawca ZRO przedstawił zamawiającemu dokumenty, z których wynika,
że:
1)
dokumenty złożone pierwotnie 27.08.2020 r.;
– na 31.03.2020 r. posiadał zdolność kredytową na poziomie 17 000 000 zł (informacja
z banku datowana na 24.07.2020 r.);
– na 25.08.2020 r. posiada na rachunku środki finansowe w wysokości 3 581 737,57 zł;
2)
dokumenty złożone w ramach samouzupełnienia 3.09.2020 r.:
– na 31.03.2020 r. posiadał zdolność kredytową na poziomie 17 000 000 zł (informacja
z banku datowana na 24.07.2020 r.);
– na 3.09.2020 r. posiada na rachunkach środki finansowe w wysokości 5 893 133,23
zł, 155 778,96 euro oraz 177 254,23 zł (zaświadczenie z banku o posiadanych
środkach finansowych datowane na 3.09.2020 r.
Tym samym
– z uwagi na przyjęty przez wykonawcę ZRO model spełnienia warunku
udziału przez zsumowanie wartości dostępnej mu zdolności kredytowej z wartością
dostępnych mu środków finansowych na rachunku bankowym – zamawiający nie mógł
dokonać skutecznie weryfikacji czy wykonawca ZRO spełnia warunek udziału w
postępowaniu.
Z uwagi na rozbieżność dat w złożonych dokumentach – obiektywnie nie było możliwe
zweryfikowanie czy wykonawca ZRO
w terminie składania ofert, tj. na 3.08.2020 r. posiada
środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości nie niższej niż 20 000 000 zł.
Nawet jeśli przyjąć, że informacja z banku datowana na 24.07.2020 r. potwierdzała
zdolność kredytową wykonawcy ZRO na 24.07.2020 r. (z czym odwołujący się nie zgadza
oraz co stoi w sprzeczności z treścią tego dokumentu, gdzie 2-krotnie mowa jest
potwierdzeniu zdolności na 31.03.2020 r.), to weryfikacja spełnienia warunku udziału przez
wykonawcę ZRO była niemożliwa. Wynika to z faktu, że wartość dostępnych wykonawcy
ZRO środków finansowych znana jest tylko na 25.08.2020 r. oraz na 3.09.2020 r. Wartość ta
nie jest natomiast znana na 24.07.2020 r. Tym samym zamawiający nie mógł zsumować
wartości zdolności kredytowej znanej na 24.07.2020 r. (a faktycznie na 31.03.2020 r.) z
wartością dostępnych środków finansowych znaną na 25.08.2020 r. oraz 3.09.2020 r.
Zamawiający powinien był więc wykluczyć wykonawcę ZRO z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w związku z niepotwierdzeniem spełniania warunku
udziału w postępowaniu oraz w związku z wyczerpaniem możliwości wezwania wykonawcy
ZRO do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w
postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
VI. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 4 Pzp przez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy ZRO z postępowania, mimo że z zobowiązania podmiotu
trzeciego Grand udostępniającego wykonawcy ZRO zdolność w postaci wiedzy i
doświadczenia wynika, że podmiot ten nie zrealizuję wszystkich robót budowlanych do
realizacji, których jego zdolność jest wymagana, co powoduje, że wykonawca ZRO nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu
Wykonawca ZRO oświadczył w ofercie, że w celu spełnienia warunków udziału w
postępowaniu będzie polegał na potencjale podmiotu trzeciego Grand w postaci wiedzy i
doświadczenia.
W związku z tym wykonawca ZRO przedstawił zobowiązanie podmiotu trzeciego Grand.
Z zobowiązania tego wynikało, że podmiot trzeci będzie brał czynny udział w realizacji
zamówienia przez »dostawę i montaż niecek ze stali nierdzewnej oraz technologii
basenowej:
2.
sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów przy wykonywaniu
zamówienia publicznego będzie następujący:
– czynny udział w realizacji zamówienia
3.
zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie
następujący:
– dostawa i montaż niecek ze stali nierdzewnej oraz technologii basenowej«.
Wobec takiego określenia zakresu udziału podmiotu trzeciego Grand w realizacji
zamówienia – zamawiający wezwał wykonawcę ZRO do złożenia wyjaśnień w zakresie treści
zobowiązania podmiotu trzeciego.
Zamawiający wezwał wykonawcę ZRO do złożenia wyjaśnień, przy czym – w ramach
wyjaśnień zostało złożone nowe zobowiązanie podmiotu trzeciego Grand. Ponadto – zostało
ono złożone na wezwanie do uzupełnienia.
Oznacza to, że zamawiający – nie może ponownie wezwać wykonawcy ZRO do
uzupełnienia przedmiotowego wezwania.
Po pierwsze
– należy mieć na uwadze, że uzupełnione przez wykonawcę ZRO
zobowiązanie podmiotu trzeciego Grand – wystawione zostało z datą po terminie składania
ofert i nie ma w jego treści wskazania, aby było ono aktualne na składania ofert tzn. aby jego
zakres był aktualny na termin składania ofert.
W szczególności nie wynika z jego treści, aby już w terminie składania ofert między
wykonawcą ZRO a podmiotem trzecim Grand dokonano ustalenia, że wykona on
następujący zakres prac:
»3. zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie
następujący: roboty budowlane polegające na budowie zespołu basenów zewnętrznych (pkt
2.4 OPZ zał. nr 7 do SIWZ) wraz z wykonaniem technologii basenowej (pkt 2.5 OPZ zał. nr 7
do SIWZ)« .
Należy więc przyjąć, że poprawione zobowiązanie nie było aktualne na składania ofert
oraz że jego zakres został w istocie ustalony już po terminie składania ofert. Tym samym za
wiążące należy uznać pierwotne zobowiązanie podmiotu trzeciego Grand, gdzie określił on
swój udział w realizacji zamówienia następująco:
»2. sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów przy wykonywaniu
zamówienia publicznego będzie następujący:
– czynny udział w realizacji zamówienia
3.
zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie
następujący:
– dostawa i montaż niecek ze stali nierdzewnej oraz technologii basenowej«.
Tymczasem
– jak uznał sam zamawiający wzywając wykonawcę ZRO do złożenia
wyjaśnień w zakresie treści zobowiązania podmiotu trzeciego – zakres tego udziału jest
niewystarczający w kontekście art. 22a ust. 4 Pzp.
Po drugie
– z treści poprawionego zobowiązania podmiotu trzeciego Grand wynika, że –
wbrew dyspozycji art. 22a ust. 4 Pzp
– nie zrealizuje on wszystkich robót budowlanych, do
których realizacji jego zdolność jest wymagana.
Podmiot trzeci Grand wskazał w poprawionym zobowiązaniu, że jego udział w realizacji
zamówienia będzie następujący:
»3. zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie
następujący:
roboty budowlane polegające na budowie zespołu basenów zewnętrznych (pkt 2.4 OPZ
zał. nr 7 do SIWZ) wraz z wykonaniem technologii basenowej (pkt 2.5 OPZ zał. nr 7 do
SIWZ)«.
Powyższy zakres udziału podmiotu trzeciego Grand nie wyczerpuje jednak zakresu
zadania, gdzie z uwagi na dyspozycję art. 22a ust. 4 Pzp niezbędny jest jego udział w
związku z udostępnieniem zasobów. Poza zakresem podanym przez podmiot trzeci Grand
pozostaje znaczny zakres zadania określony w pkt 2.1 (Budynek szatniowy), 2.2 (Budynek
administracyjno-techniczny), 2.6 (Zagospodarowanie terenu) OPZ
– zakres objęty zamówie-
niem podstawowym
– oraz pkt 2,3 (Budynek spa i odnowy biologicznej) OPZ – zakres objęty
prawem opcji.
Przy ocenie zakresie udziału podmiotu trzeciego Grand w realizacji zamówienia – należy
mieć na uwadze, że zakres warunku w postępowaniu, gdzie ww. podmiot udostępnia swój
potencjał – jest bardzo szeroki:
– jedno (1) zamówienie (potwierdzone dowodem, że te roboty budowlane zostały
wykonane należycie, w szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego i
prawidłowo ukończone) polegające na budowie lub przebudowie budynku
użyteczności publicznej obejmującego w swoim zakresie budowę lub przebudowę
odkrytego lub krytego basenu z minimum jednym obiegiem technologii uzdatniania
wody basenowej o wydajności filtra lub filtrów minimum 300 m3/h wraz z niecką lub
nieckami basenowymi wykonanymi ze stali nierdzewnej w konstrukcji spawanej o
łącznej powierzchni lustra wody nie mniejszej niż 800 m2 o wartości robót co najmniej
20.000.000 zł brutto, oraz
– jedno (1) zamówienie (potwierdzone dowodem, że te roboty budowlane zostały
wykonane należycie, w szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego i
prawidłowo ukończone) polegające na budowie lub przebudowie wodnego placu
zabaw z nawierzchnią o powierzchni nie mniejszej niż 50 m2 z zabawkami wodnymi
wykonanymi ze stali nierdzewnej wraz z tech
nologią uzdatniania wody.
Zatem zakres udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia – również powinien
być odpowiednio szeroki. Zobowiązanie podmiotu trzeciego Grand powinno więc zawierać
nie tylko prace, o których mowa w pkt 2.1 (Budynek szatniowy), 2.2 (Budynek
administracyjno-techniczny), 2.6 (Zagospodarowanie terenu) OPZ
– zakres objęty
zamówieniem podstawowym – oraz pkt 2.3 (Budynek spa i odnowy biologicznej) OPZ –
zakres objęty prawem opcji, lecz dodatkowo obejmować elementy związane z udziałem w
koordynowaniu prac wykonawcy ZRO.
Innymi słowy udział podmiotu trzeciego Grand w realizacji zamówienia – powinien być
kompleksowy, a nie ograniczać się do wykonania jedynie części prac.
W związku z tym zamawiający powinien był wykluczyć wykonawcę ZRO z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 4 Pzp, jako że z zobowiązania
podmiotu trzeciego Grand udostępniającego wykonawcy zdolność w postaci wiedzy i
doświadczenia wynika, że podmiot ten nie zrealizuje wszystkich robót budowlanych do
realizacji, których jego zdolność jest wymagana.
VII. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 Pzp przez zaniechanie uznania oferty wykonawcy ZRO
za odrzuconą, mimo że wykonawca ZRO podlega wykluczeniu z postępowania
Zarzut ma charakter wynikowy w stos
unku do poprzednich zarzutów odwołania.
Wykonawca ZRO podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i
17 Pzp w związku z podaniem zamawiającemu nieprawdziwych informacji, mających istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, w wykazie robót oraz wykazie osób,
jak również na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w związku z niespełnieniem warunków
udziału w postępowaniu dotyczących doświadczenia wykonawcy oraz zdolności
ekonomicznej. W konsekwencji zamawiający powinien był uznać ofert wykonawcy ZRO za
odrzuconą. Zaniechanie w tym zakresie stanowi naruszenie art. 24 ust. 4 Pzp.
VIII.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z § 14 ust. 2
rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1126, z 2018 r. poz. 1993 oraz z 2019 r. poz. 2447)
w zw. z § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w
sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów
elektronicznych (Dz. U. poz. 1320, z 2018 r. poz. 1991 oraz z 2019 r. poz. 2517) przez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ZRO mimo
że wykonawcy ZRO przedstawił
zaświadczenia
właściwych
terenowych
jednostek
organizacyjnych
Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych (we własnym zakresie, jak również w zakresie podmiotu
trzeciego Grand) w formie niedopuszczalnej w świetle przepisów wykonawczych
wydanych na podstawie przepisów ustawy, względnie – przez zaniechanie wezwania
do uzupełnienia dokumentów podlegających uzupełnieniu
Z udostępnionej przez zamawiającego odwołującemu dokumentacji postępowania w
zakresie wykonawcy
ZRO wynika, że wykonawca ZRO nie złożył zaświadczeń właściwych
terenowych jednostek organizacyjnych Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w formie
przewidzianej w § 14 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów (we własnym zakresie
oraz w zakresie podmiotu trzeciego Grand).
Złożony przez wykonawcę ZRO dokument – zaświadczenie o niezaleganiu w opłaceniu
składek wydane przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Gdańsku, Inspektorat w
Kościerzynie – mimo, że zostało wystawione w oryginale jako dokument elektroniczny –
zostało złożone przez wykonawcę ZRO w toku postępowania jako skan potwierdzany za
zgodność z oryginałem tj. w formie elektronicznej kopii dokumentu.
Okoliczność, że przedmiotowy dokument został w oryginalnie wydany w formie
dokumentu elektronicznego
wynika z jego treści, gdzie wskazano, że został on podpisany
elektronicznie przez osobę upoważnioną do jego wystawienia.
W konsekwencji dokument ten nie mógł zostać przez wykonawcę ZRO przedstawiony w
formie skanu ani elektronicznej kopii dokumentu poświadczonej za zgodność z oryginałem.
Wynika to z § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27.06.2017 r. w
sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, gdzie określono, że wykonawca może sporządzić i przekazać elektroniczną
kopię posiadanego dokumentu lub oświadczenia, tylko jeśli oryginał dokumentu lub
oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp lub inne dokumenty, lub oświadczenia
składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie zostały sporządzone w postaci
dokumentu elektronicznego.
Tymczasem dokument został złożony jako skan podpisany przez wykonawcę ZRO.
Zamawiający w toku postępowania nie wezwał wykonawcy ZRO do uzupełnienia
powyższego dokumentu.
Analogiczna sytuacja ma mie
jsce w przypadku zaświadczenia dotyczącego podmiotu
trzeciego Grand. Dokument ten został potwierdzony za zgodność przez ten podmiot, a nie
złożony w oryginale.
W konsekwencji zamawiający powinien był odrzucić ofertę wykonawcy ZRO na
podstawie art. 89 ust.
1 pkt 1 Pzp w zw. z § 14 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów
w zw. z § 5 ust. 1 rozporządzenia w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Ewentualnie – wezwać wykonawcę
ZRO do uzupełnienia przedmiotowych dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
IX. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wyboru oferty
odwołującego, mimo że jest ona oferta najkorzystniejsza w kryteriach oceny ofert
określonych w SIWZ oraz nie podlega odrzuceniu
Zarzut ma charakter wynikowy w stosunku do poprzednich zarzutów odwołania.
Zamawiający powinien był wybrać ofertę odwołującego jako ofertę najkorzystniejszą, jako że
oferta ta zawiera najkorzystniejsze warunki realizacji zamówienia oraz nie podlega
odrzuceniu, a wykonawca ZRO podlega wykluczeniu z postępowania, a oferta wykonawcy
ZRO powinna być uznana za odrzuconą. Zaniechanie wyboru oferty odwołującego w takich
okolicznościach stanowi naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 14.09.2020 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 14.09.2020
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
17.09.2020 r. wykonawca ZRO
złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia
do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego.
Przystępujący przekazał kopie przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu (art. 185 ust. 2
Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 12.10.2020
r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których
zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania.
W ocenie Izby odwołujący wypełnił łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu rozpoznawanego zamówienia oraz
odwołujący wykazał wystąpienie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Izba postanowiła dopuścić jako dowód dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez:
A)
odwołującego:
1) do
wód nr O1 – opinię WACETOB Sp. z o.o. na wykazanie, że wewnętrzna rura nie
powinna już wchodzić w zakres nawierzchni palcu zabaw (strona 2 akapit 1 od
góry);
2)
dowód nr O2 – oświadczenia: [1] kierownika budowy basenu, [2] projektanta
architektury i [3] i
nspektora nadzoru (czyli trzech kluczowych osób w wykonaniu
inwestycji posiadających uprawnienia budowlane) na wykazanie, że powierzchnia
nawierzchni liczona z rynnami jak i powierzchnia nawierzchni właściwej bez rynien
wynosi nie więcej niż 48 m2 i 42 m2;
3)
dowód nr O3 – fotografie obiektu w Jaworze z wykazaniem, że nawierzchnia do
białego okręgu to nawierzchnia bez rynny przepływowej i ona ma do powierzchni do
42 m2, a nawierzchnia z zagłębieniem („z dołkiem”) to nawierzchnia z rynną
przepływową i ma do 48 m2;
4)
dowód nr O4 – opinia ANG SPÓŁDZIELNIA (jednostki finansowej działającej w
formie spółdzielni), brak w tym wskazaniu, na jaki dzień opinia została wydana; z
treści akapitu 4 od dołu wynika, że opinia została wydana na dzień 31.03.2020 r.,
dlat
ego pośrednio można stwierdzić, że odnosi się do stanu na 31.03.2020 r., gdyż
wskazano tu zadłużenie w ramach sumy zdolności kredytowej na ten dzień, na
stronie 1 brak w punkcie 3 informacji o konkretnej wysokości zadłużenia, co
potwierdza, że przedmiotowa informacja z 24.07.2020 r. nie potwierdza spełnienia
warunku udziału w postępowaniu;
B)
zamawiającego:
5)
składa dowód nr Z1 pismo z 16.09.2020 r. do Gminy Jawor z prośbą o
potwierdzenie czy wykonawca Grand wykonał wodny plac zabaw z nawierzchnią o
powierzchni 50 m2;
6)
składa dowód nr Z2 zdjęcie z wskazaniem ogrodzenia na wykazanie, że podkreśla,
że plac wodny kończy się ogrodzeniem, a nie na rynnie.
W ocenie Izby zarzut pierwszy naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp
– przez
zaniechanie wykluc
zenia wykonawcy ZRO z postępowania, mimo że podmiot ten w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa – względnie – w wyniku lekkomyślności
lub niedbalstwa
– wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że
spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VIII pkt 1.2.2 SIWZ (w
zakresie doświadczenia wykonawcy) oraz zarzut drugi naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w
zw. z art. 26 ust. 3 Pzp
– przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZRO z postępowania,
mimo że podmiot ten nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym
mowa w rozdz. VIII pkt 1.2.2 SIWZ (w zakresie doświadczenia wykonawcy) – nie zasługują
na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że zamawiający ustanowił w rozdz. VIII pkt 1.2.2 SIWZ warunek udziału
w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy. Wykonawca musiał dowodnie
wykazać wykonanie robót budowlanych polegających cyt. »[…] na budowie lub przebudowie
wodnego placu zabaw z nawierzchnią o powierzchni nie mniejszej niż 50 m2 z zabawkami
wodnymi wykonanymi ze stali nierdzewnej wraz z technologią uzdatniania wody […]«.
Wykonawca ZRO w ramach wykazu robót – w celu wykazania, że spełnia warunek
udziału w postępowaniu dotyczący posiadanego doświadczenia (rozdz. VIII pkt 1.2.2 SIWZ)
– powołał się na roboty wykonane na rzecz Gminy Jawor polegające na przebudowie obiektu
użyteczności publicznej – basenu letniego w Jaworze w ramach zdania pn. „Basen Miejski”,
gdzie miał zostać wykonany wodny plac zabaw o nawierzchni 50 m2. Roboty te wykonał
podmi
ot trzeci Grand udostępniający wykonawcy ZRO swoje zasoby.
Odwołujący zarzucił, że nawierzchnia wykazanego wodnego placu zabaw wynosiła tylko
ok. 42 m2, a z rynnami nie więcej niż ok. 48 m2. Odwołujący przedstawił na to dowód nr O1
– opinię WACETOB Sp. z o.o. na wykazanie, że wewnętrzna rura nie powinna już wchodzić
w zakres nawierzchni palcu zabaw strona 2 akapit 1 od góry, dowód nr O2 – oświadczenia:
kierownika budowy basenu, projektanta architektury i inspektora nadzoru (czyli trzech
kluczowych osób w wykonaniu inwestycji posiadających uprawnienia budowlane) na
wykazanie, że powierzchnia nawierzchni liczona z rynnami jak i powierzchnia nawierzchni
właściwej bez rynien wynosi nie więcej niż 48 m2 i 42 m2 i dowód nr O3 – fotografie obiektu
w Jaworze z wykaz
aniem, że nawierzchnia do białego okręgu to nawierzchnia bez rynny
przepływowej i ona ma do powierzchni do 42 m2 a nawierzchnia „z dołkiem” to nawierzchnia
z rynną przepływową i ma do 48 m2.
Izba stwierdza jednak, że odwołujący wziął pod uwagę tylko powierzchnię lustra wody –
w przypadku wykazania nawierzchni właściwej bez rynien – ok. 42 m2 lub powierzchnię
nawierzchni liczoną z rynnami. Natomiast ograniczenie wymaganej w SIWZ nawierzchni do
powierzchni okolonej rynnami (bez nich czy z nimi) nie wynika z
żadnego z postanowień
zawartych w SIWZ.
Ponadto odwołujący nie wykazał istnienia definicji normatywnej
»nawierzchni« czy »powierzchni« nakazującej rozumieć te pojęcia we wskazany przez
odwołującego sposób. Ze względu na brak definicji normatywnej Izba wzięła pod uwagę
definicję ze »Słownika języka polskiego« PWN Warszawa 1979 r. „nawierzchnia «górna
warstwa lub zespół warstw w obrębie jezdni zapewniających pojazdom dogodne warunki
ruchu»”. Dlatego Izba zauważa, że biorąc pod uwagę nawierzchnię placu zabaw należy
wziąć zaliczyć nie tylko powierzchnię lustra wody placu zabaw, ale także całą górną warstwę
zapewniającą użytkownikom dogodne warunki korzystania z placu zabaw, a więc należy
uwzględnić również powierzchnię obrzeża, bo bez niego użytkownicy (pojazdy w definicji
słownikowej) nie mogliby korzystać z placu zabaw, bo woda np. wylałaby się. Sam
wewnętrzny brzeg rynny czy nawet rynna nie są elementami niezbędnymi do dogodnego,
czyli właściwego korzystania z budowli jaką jest plac zabaw, gdyż należy do tego obiektu i do
tej nawierzchni zaliczać również obrzeża i ich powierzchnię, aby można było umocować
wspominane rynny
i właściwie korzystać z placu zabaw. Podobnie jak do nawierzchni drogi
należy zaliczyć jej obramowanie w postaci krawężników czy obramowania specjalnie
ułożonych np. kamieni. Zdaniem Izby dlatego zamawiający taki nacisk położył na użycie w
SIWZ wyrażenia »wodnego placu zabaw z nawierzchnią o powierzchni« – nieomal ocierając
się o pleonazm, aby móc brać pod uwagę nie tylko powierzchnię lustra wody, ale całą
powierzchnię budowli konieczną do właściwego użytkowania wodnego placu zabaw.
Również definicja »powierzchni« mówi »zewnętrzna, wierzchnia strona czegoś«, czyli
nie ogranicza znaczenia wyrazu powierzchnia do jednolitej powłoki, ale obejmuje także inne
obszary, z których składa się dana wierzchnia strona czegoś.
Dlatego zamawiający, a także wykonawca ZRO brali pod uwagę »powierzchnię
nawierzchni
« całego wodnego placu zabaw wraz z obudową, która wynosi nie mniej niż 50
m2 i na tej podstawie nal
eży stwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
Podobnie wykazał to za pomocą planów inwestor (Gminy Jawor) i geodeta, na co powołali
się zamawiający i przystępujący w swoich pismach procesowych.
Izba wzięła też pod uwagę dowód nr Z1 zapytanie zamawiającego do Gminy Jawor na
wykazanie treści tego zapytania) i odpowiedź – załącznik nr 3 do odpowiedzi na odwołanie, z
których do dokumentów wynika, że również Gmina Jawor uważa, że nawierzchnia wodnego
placu zabaw mierzy co najmniej 50 m2 i tym samym w
ykonawca ZRO spełnia warunek
doświadczenia postawiony przez zamawiającego. Ponadto zamawiający przedstawił dowód
nr Z2 zdjęcie ze wskazaniem ogrodzenia, na wykazanie całej nawierzchni wodnego placu
zabaw, jednak
same zdjęcia przedstawione przez odwołującego i zamawiającego mogą
służyć tylko do zobrazowania wodnego placu zabaw, ale nie mogą służyć do wykonania
obliczeń przedmiotowej nawierzchni.
Z
daniem Izby zamawiający na podstawie planów wodnego placu zabaw i obliczeń
geodety nie miał podstaw do uznania, że zaistniały przesłanki do wykluczenia wykonawcy
ZRO z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp ani na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 16 lub 17 Pzp,
gdyż wykonawca ZRO wykazał spełnienie kwestionowanego warunku
udziału w postępowaniu i wykonawca ZRO nie wprowadził zamawiającego w błąd. Przepis
art. 24 ust. 1 pkt
12 Pzp brzmi »Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się […]
wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został
zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku
podstaw wykluczenia«. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp brzmi »Z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się […] wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że
nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i
niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje
lub nie jest w stan
ie przedstawić wymaganych dokumentów«. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 17
Pzp brzmi »Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się […] wykonawcę, który w
wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zama-
wiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia«.
Wobec wyżej przedstawionych przyczyn Izba nie może przychylić się do zarzutu
pierwszego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp oraz zarzutu drugiego naruszenia art. 24
ust. 1 pkt 12 Pzp.
W ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp
– przez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy ZRO z postępowania, mimo że podmiot ten w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa, względnie – w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa –
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunek
udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VIII pkt 1.2.2 lit. a SIWZ (w zakresie osób
skierowanych przez wykonawcę ZRO do realizacji zamówienia) i zarzut czwarty naruszenia
art. 26 ust. 2f w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp oraz w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp
– przez
wezwanie wykonawcy ZRO do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu na etapie postępowania po wyborze oferty najkorzystniejszej,
pomimo, że wykaz osób zawierał nieprawdziwe informacje, a nie tylko „nieaktualne”
informacje, a ponadto
– doprowadziło to do ograniczenia odwołującemu możliwości złożenia
odwołania wobec czynności oceny przez zamawiającego złożonego dokumentu – nie
zasługują na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i
17 Pzp
– przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZRO z postępowania, mimo że
wykon
awca ZRO wprowadził zamawiającego w błąd przez przedstawienie informacji, że
wykonawca ZRO
spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VIII pkt
1.2.2 lit. a SIWZ (w zakresie osób skierowanych przez wykonawcę ZRO do realizacji
zamówienia) i naruszenie art. 26 ust. 2f Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp oraz w zw.
z art. 96 ust. 3 Pzp
– przez wezwanie wykonawcy ZRO do złożenia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu na etapie postępowania po
wyborze naj
korzystniejszej oferty, mimo że wykaz osób zawierał nieprawdziwe informacje, a
nie tylko „nieaktualne” informacje – nie zasługują na uwzględnienie.
Wykonawca ZRO w wykazie osób – w celu potwierdzenia, że spełnia warunek udziału w
postępowaniu dotyczący dysponowania osobami niezbędnymi do realizacji zamówienia
(rozdz. VIII pkt 1.2.2 lit. a SIWZ)
– wskazał, że dysponuje Kierownikiem Budowy panem IO
oraz że podstawą dysponowania jest umową cywilnoprawna. Sam odwołujący stwierdził w
odwołaniu, że cyt. »8.08.2020 r. pan IO poinformował zamawiającego, że jako osoba
wskazana przez wykonawcę ZRO do pełnienia funkcji Kierownika Budowy wycofał się z
udzielenia wykonawcy ZRO doświadczenia jako Kierownik Budowy i w związku z tym nie
będzie pełnił wskazanej funkcji w trakcie realizacji inwestycji«. Odwołujący nie wykazał, że
między wykonawcą ZRO i panem IO nie istniała żadna umowa w terminie składania ofert, a
tylko wykazał, że między tymi podmiotami nie istniała umowa na piśmie. Natomiast sam pan
IO stwierdził w przytaczanym piśmie z 8.09.2020 r. do zamawiającego, że cyt. »oświadczam,
że wycofuję się z zobowiązania do udzielenia tej firmie doświadczenia jako kierownik
budowy i w związku z tym nie będę pełnił funkcji kierownika budowy na ww. inwestycji« [zał.
nr 5 do odpo
wiedzi zamawiającego na odwołanie]. Z pisma tego wynika, że między tymi
podmiotami istniało porozumienie, które mogło upoważnić wykonawcę ZRO wykazania pana
IO w złożonej ofercie w przedmiotowym zakresie.
Z
daniem Izby zamawiający wystarczająco zastosował procedurę wezwania wykonawcy
ZRO do złożenia wskazanych dokumentów zgodnie z art. 26 ust. 2f Pzp i nie musiał
uruchamiać innych procedur [np. z art. 26 ust. 3 Pzp co sugeruje odwołujący], które
powodowałyby znaczne wydłużenie procesu wyboru najkorzystniejszej oferty. Na etapie po
wyborze najkorzystniejszej oferty, ale jeszcze przed zawarciem umowy, zamawiający – po
uzyskaniu informacji od pana IO
– posłużył się najprostszą procedurą – określoną w art. 26
ust. 2f Pzp
– i wezwał wykonawcę ZRO do złożenia niektórych dokumentów, co zamawiający
może uczynić na każdym etapie postępowania. Zamawiający uzyskując zadowalającą
odpowiedź (wskazanie na stanowisko kierownika budowy innej osoby z wymaganymi
kwalifikacjami)
nie miał podstaw do wykluczenia wykonawcy ZRO z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, o co wnosił odwołujący.
Przepis art. 26 ust. 2f Pzp brzmi »Jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia
odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na
każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają
warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, a jeżeli zachodzą uzasadnione
podstawy do uznania,
że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już
aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów«, a art. 26 ust. 3 Pzp brzmi
»Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń
lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty
są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania«.
Również zarzut zbyt szybkiego procedowania przez zamawiającego przez zastosowanie
art. 26 ust. 2f Pzp na etapie po wyborze najkorzystniejszej oferty a przed zawarciem umowy
nie może być uwzględniony przez Izbę, gdyż odwołujący nie wykazał naruszenia
jakichkolwiek terminów przez zamawiającego, a postępowania zamówieniowe cechują się
dążeniem do uzyskania znacznej szybkości wykonywania wszystkich czynności.
Wobec powyższych stwierdzeń Izba nie może przychylić się do zarzutu trzeciego
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp ani do zarzutu czwartego naruszenia art. 26 ust. 2f
Pzp.
W ocenie Izby, zarzut piąty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp – przez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy ZRO z postępowania, mimo że podmiot ten nie wykazał, że spełnia
warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VIII pkt 1.2.1 SIWZ (w zakresie
posiadanych środków finansowych lub zdolności kredytowej) – nie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba stwierdza, że zgodnie z rozdz. VIII pkt 1.2.1 SIWZ wykonawca, w celu spełnienia
warunku w zakresie posiadanych środków finansowych zapewniających należyte wykonanie
zamówienia miał wykazać, że posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości
nie niższej niż 20 000 000 zł. Zgodnie z rozdz. X ust. 2 pkt 1 tiret pierwsze SIWZ w związku z
§ 2 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 16 grudnia 2019 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o
udzielenia zamówienia (Dz. U. poz. 1126, z 2018 r. poz. 1993 oraz z 2019 r. poz. 2447)
zamawiający wymagał aby wykonawca złożył »Informację banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych
lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed
upływem terminu składania ofert«.
Ze względu na prowadzenie postępowania w tzw. procedurze odwróconej zamawiający
wezwał wykonawcę ZRO do złożenia dokumentów na wykazanie spełniania warunku udziału
w postępowaniu w zakresie posiadanych środków finansowych lub zdolności kredytowej
zgodnie z art. 26 ust. 1 Pzp, który brzmi »Zamawiający przed udzieleniem zamówienia,
którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8, wzywa wyko
nawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do
złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1.
Przepisu zdania pierwszego
nie stosuje się do udzielania zamówień w przypadkach, o
których mowa w art. 101a ust. 1 pkt 1 lub pkt 2 lit. a«.
Wykonawca ZRO przedstawił zamawiającemu, w zastrzeżonym przez zamawiającego
terminie dwa dokumenty na wykazanie spełnienia warunku posiadania środków finansowych
lub zdolności kredytowej w wysokości nie mniejszej niż 20 000 000 zł: [1] zaświadczenie z
26.08.2020 r. o wysokości salda na rachunku wykonawcy ZRO na kwotę wyższą niż
3 500
000 zł oraz [2] opinię bankową z 24.07.20202 r. o zdolności kredytowej wykonawcy
ZRO do kwoty 17 000
000 zł.
Zamawiający powołując się na art. 26 ust. 3 Pzp przeprowadził procedurę wyjaśnienia
kwestii finansowych wykonawcy ZRO i
biorąc pod uwagę posiadane dokumenty oraz
wyjaśnienia wykonawcy ZRO stwierdził spełnienie przez wykonawcę ZRO warunku
posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej.
Odwołujący zakwestionował, że cyt. »Informacja z banku w zakresie zdolności
kredytowej co prawda datowana była na 24.07.2020 r., lecz z jej treści wynikało, że
[informa
cja] faktycznie potwierdzała zdolność kredytową wykonawcy ZRO na 31.03.2020 r.
Wynika to następującego fragmentu: „Według oceny Banku przeprowadzonej w oparciu o
udostępnione Bankowi przez ww. posiadacza wyniki finansowe do 31.03.2020 r. [wykonawca
ZRO ...
] posiada zdolność kredytową [...]. W ww. kwocie zdolności kredytowej zawarte jest
funkcjonujące zadłużenie klienta wobec wszystkich instytucji finansowych [...] wg stanu na 31
marca 2020 r. zgodnie z informacją przekazaną w tym zakresie Bankowi [...]”«.
Jednak zdaniem Izby odwołujący nie wziął pod uwagę daty wystawienia opinii
(24.07.2020 r.) oraz treści 5 akapitu od dołu analizowanej opinii bankowej, cyt. »Według
oceny Banku […] [wykonawca ZRO] posiada zdolność kredytową rozumianą jako możliwość
uzyskani
a kredytu […] a następnie spłaty do kwoty 17.000.000,00 PLN«. Ponadto
potwierdza taką interpretację kolejna opinia bankowa z 17.09.2020 r. wskazana przez
przystępującego wykonawcę ZRO jako załącznik do pisma przystępującego z 8.10.2020 r.
akapit 4 od dołu w słowach, cyt. »Klient posiada zdolność kredytową do kwoty 17.000.000,00
PLN od dnia 26.06.2020 r. oraz posiadał taką samą zdolność kredytową na dzień 26.08.2020
oraz 03.09.2020«.
W przedmiotowej opinii z 24.07.2020 r.
– zdaniem Izby – bez znaczenia jest
przytoczenie informacji o zaszłościach, ale najistotniejsze jest stwierdzenie banku
wystawiającego opinię, że wykonawca ZRO posiada zdolność kredytową do kwoty
17 000
000 zł, co pominął w swoich rozważaniach odwołujący oraz opiniodawca »ANG
SPÓŁDZIELNIA«, której opinia została złożona przez odwołującego jako dowód nr O4.
Drugi z kwestionowanych
przez odwołującego dokumentów był datowany na 26.08.2020
r.
– „zaświadczenie o wysokości salda” i zdaniem odwołującego w tych dokumentach (opinia
o zdolności kredytowej i zaświadczenie o wysokości salda) występuje zbyt duża różnica
czasowa ich wystawienia
. Jednak Izba zauważa, że żadne przepisy nie stawiają takich
wymogów, aby dokumenty były wystawione w jednym dniu, co sugeruje odwołujący.
Również zamawiający w SIWZ ani w ogłoszeniu o zamówieniu nie postawił takiego wymogu,
aby dokumenty potwierdzające spełnienie warunku posiadania zdolności finansowej
wykonawcy były wystawione w jednym dniu.
Dlatego zamawiający nie znajdując przesłanek do zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp
nie
mógł zastosować tego przepisu, a więc Izba nie może się przychylić do zarzutu piątego
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
W ocenie Izby, zarzut szósty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 4 Pzp
– przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZRO z postępowania, mimo że z zobowiązania
podmiotu trzeciego Grand A. G. (dalej podmiot trzeci
Grand) udostępniającego wykonawcy
ZRO
zdolność w postaci wiedzy i doświadczenia wynika, że podmiot ten nie zrealizuje
wszystkich r
obót budowlanych do realizacji, których jego zdolność jest wymagana, co
powoduje, że wykonawca ZRO nie spełnia warunków udziału w postępowaniu – nie
zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że odwołujący nie wziął pod uwagę, że zgodnie z rozdz. VIII ust. 1 pkt
1.2.2 SIWZ zamawiający żądał od wykonawców spełnienia warunku udziału w postępowaniu
wykonania jednego zamówienia polegającego cyt. »na budowie lub przebudowie budynku
użyteczności publicznej obejmującego w swoim zakresie budowę lub przebudowę odkrytego
lub krytego basenu […]« oraz jedno zamówienie cyt. »polegające na budowie lub
przebudowie
wodnego placu zabaw« czyli w efekcie zamawiający doprecyzował żądanie do
wykazania tylko budowy lub przebudowy odkrytego lub krytego basenu oraz wykazania
bud
owy lub przebudowy wodnego placu zabaw spełniających określone cechy. Tak też
pierwotnie w ofercie zobowiązał się podmiot trzeci Grand. ponadto należy podkreślić, że w
pkt 2 i 4 podmiot trzeci Grand zadeklarował się do czynnego udziału w realizacji zamówienia
przez cały okres trwania wykonania zamówienia. Tak więc z treści zobowiązania wynika, że
podmiot trzeci Grand zadeklarował bezpośredni i osobisty udział w robotach budowlanych,
do których realizacji doświadczenie podmiotu trzeciego Grand jest wymagane.
Natomiast odwołujący zakwestionował brak zadeklarowania przez podmiot trzeci Grand
wzięcia udziału w robotach budowlanych dotyczących budynków, co byłoby zmienieniem
(rozszerzeniem)
warunków udziału w postępowaniu przez zamawiającego po upływie
terminu s
kładania ofert, co byłoby niezgodne z art. 38 ust. 4 zdanie pierwsze Pzp, który
brzmi »W uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania
ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia«.
Dlatego
Izba stwierdza, że zamawiający nie mógł uznać (i nie uznał w postępowaniu), że
zachodzą przesłanki wykluczenia wykonawcy ZRO z postępowania określone w art. 24 ust. 1
pkt 12 Pzp.
W związku z powyższym Izba nie może przychylić się do zarzutu szóstego naruszenia
art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
W ocenie Izby, zarzut siódmy naruszenia art. 24 ust. 4 Pzp – przez zaniechanie uznania
oferty wykonawcy ZRO za odrzuconą, mimo że wykonawca ZRO podlega wykluczeniu z
postępowania – nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący stwierdził, że zarzut siódmy jest konsekwencją zarzutów poprzednich od
zarzutu pierwszego do zarzutu
szóstego. W związku z potwierdzeniem się zasadności
zarzutów od pierwszego do szóstego miał ziszczyć się obowiązek wykluczenia wykonawcy
ZRO z postępowania i dlatego zamawiający powinien uznać ofertę wykonawcy ZRO za
odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp, który to przepis brzmi »Ofertę wykonawcy
wykluczonego uznaje się za odrzuconą«.
Jednak zdaniem Izby, o czym szczegółowo powyżej, żaden z zarzutów od pierwszego
do
szóstego nie zasługuje na uwzględnienie, dlatego również zarzut siódmy naruszenia art.
24 ust. 4 Pzp nie może zostać uwzględniony przez Izbę.
W ocenie Izby, zarzut ósmy naruszenia art. 26 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z §
14 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia (Dz. U. poz. 1126, z 2018 r. poz. 1993 oraz z 2019 r. poz. 2447) w zw. z § 5 ust.
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia
środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz. U. poz. 1320, z
2018 r. poz. 1991 oraz z 2019 r. poz. 2517)
– przez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy ZRO,
że wykonawcy ZRO przedstawił zaświadczenia właściwych terenowych
jednostek organizacyjnych Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (we własnym zakresie, jak
również w zakresie podmiotu trzeciego Grand) w formie niedopuszczalnej w świetle
przepisów wykonawczych wydanych na podstawie przepisów ustawy Pzp, względnie – przez
zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów podlegających uzupełnieniu – nie
zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwie
rdza, że odwołujący zarzucił wykonawcy ZRO przedstawienie zaświadczeń z
ZUS w nieodpowiedniej formie, która nie została uwzględniona w wyżej wskazanych aktach
wykonawczych do ustawy Pzp.
Jednak odwołujący nie wziął pod uwagę łacińskiej reguły Lex superior derogat legi
inferiori
, która przetłumaczona na język Juliusza Słowackiego otrzymuje brzmienie »ustawa
wyższej rangi uchyla ustawę niższą«, czyli »prawo ustanowione przez organ wyższej rangi
[ustawa]
(o tym samym stopniu szczegółowości i obowiązujące w tym samym czasie) należy
stosować przed prawem ustanowionym przez organ niższej rangi [rozporządzenie]«. A
przepisy ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz. U.
z 2020 r. poz. 266, 321, 568, 695 i 875) w art. 50 ust. 4a-4c
stanową, że zaświadczenia o
niezaleganiu w opłacaniu składek wydane przez ZUS w postaci dokumentu elektronicznego
opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym mogą być wykorzystywane w formie
wydruku przez płatnika składek, który uzyskał zaświadczenie. Przepisy te brzmią »4a.
Zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek oraz decyzje o odmowie wydania
zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek wydane przez Zakład w postaci
dokumentu elektronicznego opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektro
nicznym mogą
być wykorzystywane w formie wydruku przez płatnika składek, który je uzyskał. 4b. Zakład
umożliwia weryfikację zaświadczenia lub decyzji, o których mowa w ust. 4a, przez
udostępnioną przez Zakład stronę internetową, po podaniu: 1) danych identyfikujących
zaświadczenie albo decyzję; 2) typu identyfikatora płatnika składek i jego numeru; 3) daty
wydania zaświadczenia lub decyzji. 4c. Wydruki, o których mowa w ust. 4a, mają moc
zrównaną z mocą dokumentów wydawanych przez Zakład, jeżeli zawierają dane, o których
mowa w ust. 4b, umożliwiające ich weryfikację w sposób określony w tym przepisie«.
Z tego względu zamawiający musiał wziąć pod uwagę zaświadczenia o niezaleganiu z
opłaceniem składek złożone zamawiającemu przez wykonawcę ZRO w formie wydruków i
nie miał prawa do kwestionowania tej formy zaświadczeń ani odrzucać oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] jest
niezgodna z ustawą«. Ponadto w Izba stwierdza, że w rozpoznanej sytuacji zamawiający nie
miał legitymacji do wezwania wykonawcy ZRO do złożenia tych dokumentów w innej formie
na podstawie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp, co sugerował odwołujący.
Z przytoczonych powodów Izba nie może przychylić się do zarzutu ósmego naruszenia
art. 26 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp.
W ocenie Izby, zarzut dziewiąty naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp –
przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego, mimo że oferta odwołującego jest ofertą
najkorzystniejszą w kryteriach oceny ofert określonych w SIWZ oraz oferta odwołującego nie
podlega odrzuceniu
– nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że podobnie jak zarzut siódmy zarzut dziewiąty był zdaniem
odwołującego postawiony jako konsekwencja uwzględnienia poprzednich zarzutów
odwołania – od zarzutu pierwszego do zarzutu ósmego, a przynajmniej jednego z tych
zarzutów. W związku z tym odwołujący stwierdził, że zamawiający powinien był wybrać
ofertę odwołującego jako ofertę najkorzystniejszą, jako że zdaniem odwołującego oferta ta
zawiera najkorzystniejsze warunki realizacji zamówienia oraz nie podlega odrzuceniu, a
wykonawca ZRO podlega wykluczeniu z postępowania, a oferta wykonawcy ZRO powinna
być uznana za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp lub odrzucona na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Jednak żaden z zarzutów od pierwszego do ósmego nie mógł być uwzględniony przez
Izbę i w związku z tym również ten zarzut dziewiąty naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7
ust. 1 Pzp nie może być pozytywnie rozpatrzony.
W ocenie
Izby, zarzut dziesiąty naruszenia ewentualnie innych przepisów wynikających
bezpośrednio i pośrednio z uzasadnienia – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza,
że odwołujący nie wskazał w odwołaniu żadnych naruszeń innych
przepisów bądź tych samych przepisów co w zarzutach od pierwszego do dziewiątego, ale z
innym uzasadnieniem w samym odwołaniu ani w piśmie odwołującego, a ponadto
odwołujący stwierdził na rozprawie do protokołu, że nie będzie popierać tego zarzutu. W
związku z brakiem jakichkolwiek argumentów na poparcie zarzutu dziesiątego Izba nie może
uwzględnić tego zarzutu.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z
powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania nie uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego ze względu na brak złożenia stosownego
rachunku
zgodnie z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący:
………………………………
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia [1] Moris-Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul.
Baletowa 4, 02-
867 Warszawa [pełnomocnik] [2] Berndorf Baderbau Sp. z o.o.
z
siedzibą w Jaworzu, ul. Zdrojowa 78, 43-384 Jaworze i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia [1] Moris-Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul.
Baletowa 4, 02-
867 Warszawa [pełnomocnik] [2] Berndorf Baderbau Sp. z o.o.
z siedzibą w Jaworzu, ul. Zdrojowa 78, 43-384 Jaworze tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2285/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Gmina Miasta Wejherowa, Plac Jakuba Wejhera 8, 84-200 Wejherowo
wszczął postępowanie na roboty budowlane w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
»Budowa zespołu otwartych basenów kąpielowych – Centrum Integracji Społecznej „Wodne
Ogrody” w Wejherowie z opcją«.
20.05.2020 r. zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod nrem 2020/S 098-235544.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej w skrócie Pzp lub
ustawą bez bliższego określenia.
04.09.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Zakład Robót Ogólnobudowlanych S. R., u. Fałata 10, 83-400 Kościerzyna.
14.09.2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenia zamówienia [1]
Moris-
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Baletowa 4, 02-867 Warszawa
[pełnomocnik] [2] Berndorf Baderbau Sp. z o.o. z siedzibą w Jaworzu, ul. Zdrojowa 78,
43-
384 Jaworze (dalej odwołujący), zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł do Prezesa
KIO odwołanie.
Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego:
I) art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp
– przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy S. R.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Robót Ogólnobudowlanych
S. R.
[dalej wykonawca ZRO] z postępowania, mimo że podmiot ten w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa – względnie – w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa – wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym
mowa w rozdz. VIII pkt 1.2.2 SIWZ (w zakresie doświadczenia wykonawcy);
II) art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp
– przez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy ZRO
z postępowania, mimo że podmiot ten nie wykazał, że spełnia
warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VIII pkt 1.2.2 SIWZ (w
zakresie doświadczenia wykonawcy);
III) art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp
– przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZRO z
postępowania, mimo że podmiot ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa, względnie – w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa – wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunek udziału w
postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VIII pkt 1.2.2 lit. a SIWZ (w zakresie osób
skierowanych przez wykonawcę ZRO do realizacji zamówienia);
IV) art. 26 ust. 2f w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp oraz w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp
–
przez wezwanie wykonawcy ZRO
do złożenia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu na etapie postępowania po wyborze
oferty najkorzystniejszej, pomimo, że wykaz osób zawierał nieprawdziwe informacje,
a nie tylko „nieaktualne” informacje, a ponadto – doprowadziło to do ograniczenia
odwołującemu możliwości złożenia odwołania wobec czynności oceny przez
zamawiającego złożonego dokumentu;
V) art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp
– przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZRO z
postępowania, mimo że podmiot ten nie wykazał, że spełnia warunek udziału w
postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VIII pkt 1.2.1 SIWZ (w zakresie
posiadanych środków finansowych lub zdolności kredytowej);
VI) art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 4 Pzp
– przez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy ZRO
z postępowania, mimo że z zobowiązania podmiotu trzeciego
Grand A. G.
(dalej podmiot Grand) udostępniającego wykonawcy zdolność w
postaci wiedzy i doświadczenia wynika, że podmiot ten nie zrealizuje wszystkich
robót budowlanych do realizacji, których jego zdolność jest wymagana, co
powoduje, że wykonawca ZRO nie spełnia warunków udziału w postępowaniu;
VII) art. 24 ust. 4 Pzp
– przez zaniechanie uznania oferty wykonawcy ZRO za
odrzuconą, mimo że wykonawca ZRO podlega wykluczeniu z postępowania;
VIII
) art. 26 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z § 14 ust. 2 rozporządzenia Ministra
Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.
U. poz. 1126, z 2018 r. poz. 1993 i z 2019 r. poz. 2447
) w zw. z § 5 ust. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie
użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych
(Dz. U. poz. 1320, z 2018 r. poz. 1991 oraz z 2019 r. poz. 2517)
– przez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ZRO, mimo
że wykonawcy ZRO
przedstawił zaświadczenia właściwych terenowych jednostek organizacyjnych
Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (we własnym zakresie, jak również w zakresie
podmiotu trzeciego Grand) w formie niedopuszczalnej w świetle przepisów
wykonawczych wydanych na pod
stawie przepisów ustawy Pzp, względnie – przez
zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów podlegających uzupełnieniu;
IX) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
– przez zaniechanie wyboru oferty
odwołującego, mimo że jest ona ofertą najkorzystniejszą w kryteriach oceny ofert
określonych w SIWZ oraz nie podlega odrzuceniu;
X)
ewentualnie innych przepisów wynikających bezpośrednio i pośrednio z
uzasadnienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy ZRO jako oferty
najkorzystniejszej;
2)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
3) wykluczenia wykonawcy ZRO
z postępowania oraz uznania jego oferty za
odrzuconą;
4) odrzucenia oferty wykonawcy ZRO, ewentualnie wezwania wykonawcy ZRO do
uzupełnienia zaświadczeń właściwych terenowych jednostek organizacyjnych
Zakładu Ubezpieczeń Społecznych we właściwej formie;
5)
wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Argumentacja odwołującego
Zarys wstępny sprawy
1. Zamawiający w rozdz. III pkt 3 SIWZ wskazał, że zgodnie z art. 24aa Pzp najpierw
dokona oceny ofert, a następnie zbada czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako
najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.
W ramach przedmiotu zamówienia wykonawca zobowiązany jest do:
– wykonania robót budowlanych polegających na budowie zespołu otwartych basenów
kąpielowych – Centrum Integracji Społecznej „Wodne Ogrody” w Wejherowie
(zamówienie podstawowe);
– wykonania robót budowlanych polegających na budowie budynku SPA wraz z
zagospodarowaniem przyległego terenu (opcja).
2. W rozdz. VIII pkt 1.2.2 oraz pkt 1.2.1. SIWZ zamawiający pierwotnie określił m.in.
następujące warunki udziału w postępowaniu (wytłuszczono treści istotne z punktu widzenia
odwołania):
W zakresie doświadczenia wykonawcy:
»Zamawiający określa niżej wymieniony warunek w zakresie doświadczenia
Wykonawcy:
Zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w
okresie
ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał:
– dwa (2) zamówienia (potwierdzone dowodem, że te roboty budowlane zostały
wykonane należycie, w szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego
prawidłowo ukończone) polegające na budowie lub przebudowie odkrytego kąpieliska
z minimum jednym obiegiem technologii uzdatniania wody basenowej o wydajności
filtra lub filtrów min. 500 m3/h wraz z niecką lub nieckami basenowymi wykonanymi
ze stali nierdzewnej w konstrukcji spawanej o łącznej powierzchni lustra wody nie
mniejszej niż 800 m2 o wartości robót co najmniej 15.000.000,00 PLN brutto w
każdym zamówieniu, oraz
– dwa (2) zamówienia (potwierdzone dowodem, że te roboty budowlane zostały
wykonane należycie, w szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego i
prawidłowo ukończone) polegające na budowie lub przebudowie wodnego placu
zabaw z nawierzchnią o powierzchni nie mniejszej niż 50 m2 z zabawkami wodnymi
wykonanymi
ze stali nierdzewnej wraz z technologią uzdatniania wody w każdym
zamówieniu«.
W zakresie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia:
»Zamawiający określa niżej wymieniony warunek w zakresie osób skierowanych przez
Wykonawcę do realizacji zamówienia: zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli
Wykonawca skieruje do realizacji zamówienia następujące osoby, legitymujące się
odpowiednimi uprawnieniami i doświadczeniem, niezbędnymi do wykonania zamówienia:
– co najmniej jedną osobę, która będzie pełnić funkcję Kierownika Budowy,
posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami w specjalności
konstrukcyjno-
budowlanej bez ograniczeń oraz posiadającą co najmniej 5 lat
doświadczenia od chwili uzyskania uprawnień w pełnieniu funkcji na stanowisku
kierownika budowy lub kierownika robót w branży konstrukcyjno-budowlanej, w tym
przy realizacji co najmniej jednego (1) zamówienia polegającego na budowie lub
przebudowie odkrytego kąpieliska wraz z niecką lub nieckami basenowymi
wykonanymi ze sta
li nierdzewnej w konstrukcji spawanej o łącznej powierzchni lustra
wody nie mniejszej niż 800 m2 o wartości robót co najmniej 15.000.000,00 zł brutto;
– co najmniej jedną osobę, która będzie pełnić funkcję Kierownika Robót branży
sanitarnej, posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi
w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych,
wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń oraz
posiadającą co najmniej 5 lat doświadczenia od chwili uzyskania uprawnień w
pełnieniu funkcji na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót w branży
sanitarnej, w tym przy realizacji co najmniej jednego (1) zamówienia polegającego na
budowie lub przebudowie kąpieliska z minimum jednym obiegiem technologii
uzdatniania wody basenowej o wydajności filtra lub filtrów min. 500 m 3/h«.
W zakresie zdolności ekonomicznej:
Zamawiający uzna, że Wykonawca znajduje się w sytuacji ekonomicznej lub finansowej
zapewniającej należyte wykonanie zamówienia, jeżeli Wykonawca wykaże, że posiada
środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości nie niższej niż 20.000.000,00 zł
(słownie: dwadzieścia milionów złotych 00/100) oraz posiada ubezpieczenie od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na sumę gwarancyjną nie niższą niż 20.000.000,00 zł.
3. Opis powyższych warunków – w zakresie warunków udziału dotyczących
doświadczenia wykonawcy oraz dysponowania osobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia – udziału uległ zmianie w ramach odpowiedzi na pytanie nr 2 w ramach
wyjaśnień treści SIWZ z 10.06.2020 r.:
W zakresie doświadczenia wykonawcy:
»Zamawiający określa niżej wymieniony warunek w zakresie doświadczenia
Wykonawcy:
Zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w
okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał:
– jedno (1) zamówienie (potwierdzone dowodem, że te roboty budowlane zostały
wykonane należycie, w szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego i
prawidłowo ukończone) polegające na budowie lub przebudowie budynku
użyteczności publicznej obejmującego w swoim zakresie budowę lub przebudowę
odkrytego lub krytego basenu z minimum jednym obiegiem technologii uzdatniania
wody basenowej o wydajności filtra lub filtrów minimum 300 m3/h wraz z niecką tub
nieckami basenowymi wykonanymi ze stali nierdzewnej w konstrukcji spawanej o
łącznej powierzchni lustra wody nie mniejszej niż 800 m2 o wartości robót co najmniej
20.000.000,00 zł brutto w każdym zamówieniu, oraz
– jedno (1) zamówienie (potwierdzone dowodem, że te roboty budowlane zostały
wykonane należycie, w szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego i
prawidłowo ukończone) polegające na budowie lub przebudowie wodnego placu
zabaw z nawierzchnią o powierzchni nie mniejszej niż 50 m2 z zabawkami wodnymi
wykonanymi ze stali nierdzewnej wraz z technologią uzdatniania wody w każdym
zamówieniu.
W zakresie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia:
Zamawiający określa niżej wymieniony warunek w zakresie osób skierowanych przez
Wykonawcę do realizacji zamówienia: zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli
Wykonawca skieruje do realizacji zamówienia następujące osoby, legitymujące się
odpowiednimi uprawnieniami i doświadczeniem, niezbędnymi do wykonania zamówienia:
– co najmniej jedną osobę, która będzie pełnić funkcję Kierownika Budowy,
posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami w specjalności
konstrukcyjno-
budowlanej bez ograniczeń oraz posiadającą co najmniej 5 lat
doświadczenia od chwili uzyskania uprawnień w pełnieniu funkcji na stanowisku
kierownika budowy lub kierownika robót w branży konstrukcyjno-budowlanej, w tym
przy realizacji co
najmniej jednego (1) zamówienia polegającego na budowie lub
przebudowie budynku użyteczności publicznej obejmującego w swoim zakresie
budowę lub przebudowę odkrytego lub krytego basenu wraz z niecką lub nieckami
basenowymi wykonanymi ze stali nierdzewnej w
konstrukcji spawanej o łącznej
powierzchni lustra wody nie mniejszej niż 800 m2 o wartości robót co najmniej
20.000.000 zł brutto;
– co najmniej jedną osobę, która będzie pełnić funkcję Kierownika Robót branży
sanitarnej, posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi
w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych,
wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń oraz
posiadającą co najmniej 5 lat doświadczenia od chwili uzyskania uprawnień w
pełnieniu funkcji na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót w branży
sanitarnej, w tym przy realizacji co najmniej jednego (1) zamówienia polegającego na
budowie lub przebudowie obiektu użyteczności publicznej zawierającego w swoim
zakresie budowę lub przebudowę odkrytego lub krytego basenu z minimum jednym
obiegiem technologii uzdatniania wody basenowej o wydajności filtra lub filtrów
minimum 300 m3/h.
4. Zgodnie z rozdz. X ust. 2 pkt 1 SIWZ wykonawcy
– w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału, o których mowa rozdz. VIII pkt 1.2.2 oraz pkt 1.2.1. SIWZ w zakresie
doświadczenia wykonawcy, osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia
oraz zdolności ekonomicznej – zobowiązani byli przedstawić odpowiednio:
– wykaz robót budowlanych (zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ)
wraz z referencjami oraz
– wykaz osób (zgodnie ze wzorem stanowiącym zał. nr 5 do SIWZ);
– informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej
wyso
kość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w
okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert.
W ramach wykazu osób wykonawcy zobowiązani byli podać informację o podstawie
dysponowania odpowiednimi osobami
, a w szczególności kierownikiem budowy o
odpowiednich kwalifikacjach.
5. 3.08.2020 r. w postępowaniu oferty złożyli m.in. odwołujący oraz wykonawca ZRO.
Jednocześnie zamawiający podał, że zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę
37 000
000 zł brutto.
6. 21.08.2020 r. zamawiający wezwał wykonawcę ZRO do przedstawienia oświadczeń i
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak
podstaw wykluczenia.
W odpowiedzi wykonawca ZRO 27.08.2020 r. przedstawił zamawiającemu m.in. wykaz
robót:
W zakresie robót dotyczących budowy lub przebudowy wodnego placu zabaw z
nawierzchnią o powierzchni nie mniejszej niż 50 m2 z zabawkami wodnymi wykonanymi ze
stali nierdzewnej wraz z technologią uzdatniania wody – wykonawca ZRO powołał się na
prace wykonane przez podmiot trzeci Grand A. G.
na rzecz Gminy Jawor polegające na
przebudowie obiektu użyteczności publicznej – basenu letniego w Jaworze w ramach zdania
pn. „Basen Miejski”.
Wykonawca ZRO wskazał, że w ramach tego zadania zrealizowano wodny plac zabaw z
nawierzchnią 50m2 z zabawkami wodnymi wykonanymi ze stali nierdzewnej wraz z
technologią uzdatniania wody w Gminie Jawor.
Ponadto wykonawca ZRO 27.08.2020 r. przedstawił zamawiającemu m.in wykaz osób i
jako Kie
rownika Budowy wykonawca ZRO wpisał do wykazu osób pana I. O. (dalej IO).
Jednocześnie wykonawca ZRO wskazał w wykazie osób, że podstawą dysponowania
panem IO jest umowa cywilnoprawna (dysponowanie bezpośrednie).
Wykonawca ZRO przedstawił 27.08.2020 r. opinię bankową z 24.07.2020 r. oraz
zaświadczenie z banku o posiadanych środkach finansowych z 26.08.2020 r.:
Z opinii bankowej wynikało, że wykonawca ZRO posiadał zdolność kredytową na
poziomie 17 000 000 zł, ale nie wskazano konkretnie dnia stwierdzenia tej zdolności,
wskazano jedynie, że działano w oparciu o wyniki finansowe do 31.03.2020 r.
Ponadto wskazano, że w ramach tej zdolności zawarte jest funkcjonujące zadłużenie
wykonawcy ZRO wobec wszystkich instytucji finansowych wg stanu na 31.03.2020 r.:
»W ww. kwocie zdolności kredytowej zawarte jest funkcjonujące zadłużenie Klienta
wobec wszystkich instytucji finansowych (banków, towarzystw ubezpieczeniowych, Instytucji
leasingowych itp.) wg stanu na 31 marca 2020 r. zgodnie z informacją przekazaną w tym
zakresie Bankowi przez Posiadacza, a także udzielone dotychczas przez Bank
finasowanie«.
Ponadto
– po wezwaniu do wyjaśnień – 2.09.2020 r. wykonawca ZRO ponownie złożył
informację banku i przedstawił dodatkowo zaświadczenie o wysokości salda na 3.09.2020 r.
– która miała „uzupełniać” brakujące środki zdolności kredytowej.
7. Tymczasem
– informacje podane przez wykonawcę ZRO w wykazie robót oraz
wykazie osób nie są prawdziwe oraz wykonawca ZRO w istocie nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu.
W zakresie informacji podanych przez wykonawcę ZRO w wykazie robót odwołujący
powziął wątpliwości czy w ramach prac wykonanych na rzecz Gminy Jawor polegających na
przebudowie obiektu użyteczności publicznej – basenu letniego w Jaworze w ramach zdania
p
n. „Basen Miejski” podmiot trzeci Grand faktycznie zrealizował wodny plac zabaw o
nawierzchni 50 m2.
W związku z tym odwołujący zlecił wykonanie pomiarów kontrolnych basenów
rekreacyjnych w Jaworze, w tym wodnego placu zabaw, przez geodetę B. S. (dalej geodeta
BS).
Z pomiaru wykonanego przez geodetę BS 7.09.2020 r. oraz przestawionego w formie
Sprawozdania technicznego z 8.07.2020 r. (w załączeniu) wynika, że powierzchnia wodnego
placu zabaw ograniczonego odwodnieniem liniowym wynosi zaledwie 40,47 m2 (ewentualnie
47,51 m2, jeśli brać pod uwagę powierzchnię wodnego placu zabaw z odwodnieniem
liniowym)
– natomiast w żaden sposób nie ma wymaganej powierzchni 50 m2.
Pomiar wodnego placu zabaw ograniczonego odwodnieniem liniowym w naturze
wykonany p
rzez geodetę BS wykazał, że w ramach zadania wykonano plac o takiej
powierzchni faktycznej 40,470 m2.
Z kolei pomiar w naturze wodnego placu zabaw z odwodnieniem liniowym wykonany
przez geodetę BS wykazał, że w ramach zadania wykonano plac o takiej powierzchni
faktycznej 47,51 m2.
W zakresie informacji podanych przez wykonawcę ZRO w wykazie osób okazało się, że
wykonawca ZRO
– nie dysponuje osobą – Kierownikiem budowy. 8.08.2020 r. pan IO
poinformował zamawiającego, że jako osoba wskazana przez wykonawcę ZRO do pełnienia
funkcji Kierownika Budowy wycofał się z udzielenia wykonawcy ZRO doświadczenia jako
Kierownik budowy i w związku z tym nie będzie pełnił wskazanej funkcji w trakcie realizacji
inwestycji.
Ponadto pan IO wyjaśnił zamawiającemu, że do 8.09.2020 r. nie podpisał z wykonawcą
ZRO umowy cywilnoprawnej, na której podstawie zobowiązałby się do pełnienia
przedmiotowej funkcji i wyklucza możliwość podpisania takiej umowy w przyszłości.
W związku z tym zamawiający 9.09.2020 r. tj. już po wyborze oferty wykonawcy ZRO
jako oferty najkorzystniejszej
– wezwał wykonawcę ZRO do złożenia aktualnego wykazu
osób.
8. Z treści oferty wykonawcy ZRO wynika, że w celu spełnienia warunków udziału w
postępowaniu będzie on polegał na potencjale podmiotu trzeciego Grand A. G. w postaci
wiedzy i doświadczenia.
W związku z tym wykonawca ZRO przedstawił zobowiązanie podmiotu trzeciego Grand.
Z zobowiązania tego wynikało, że podmiot trzeci będzie brał czynny udział w realizacji
zamówienia przez „dostawę i montaż niecek ze stali nierdzewnej oraz technologii
basenowej”:
»2) sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów przy wykonywaniu
zamówienia publicznego będzie następujący:
– czynny udział w realizacji zamówienia
3) zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie
następujący:
– dostawa i montaż niecek ze stali nierdzewnej oraz technologii basenowej«.
Wobec takiego określenia zakresu udziału podmiotu trzeciego Grand w realizacji
zamówienia – zamawiający wezwał wykonawcę ZRO do złożenia wyjaśnień w zakresie treści
zobowiązania podmiotu trzeciego.
Zamawiający wezwał wykonawcę ZRO do złożenia wyjaśnień, przy czym – w ramach
wyjaśnień zostało złożone nowe zobowiązanie podmiotu trzeciego Grand. Zobowiązanie to
zostało złożone ponownie – w ramach odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia. Oznacza
to, że zamawiający – nie może ponownie wezwać wykonawcy ZRO do uzupełnienia
przedmiotowego wezwania.
Zobowiązanie podmiotu trzeciego Grand – wystawione zostało z datą po terminie
składania ofert, ale nie ma w jego treści wskazania, aby było ono aktualne na dzień
składania ofert tzn. aby jego zakres był aktualny na dzień składania ofert.
Ponadto
– z treści poprawionego zobowiązania podmiotu trzeciego Grand wynika, że –
wbrew dyspozycji art. 22a ust. 4 Pzp
– nie zrealizuje on wszystkich robót budowlanych do
realizacji, których jego zdolność jest wymagana.
9. Niezależnie od tego z udostępnionej przez zamawiającego odwołującemu
dokumentacji postępowania w zakresie wykonawcy ZRO wynika, że wykonawca ZRO nie
złożył zaświadczeń właściwych terenowych jednostek organizacyjnych Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych w formie przewidzianej w § 14 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów
(we własnym zakresie oraz w zakresie podmiotu trzeciego Grand).
Złożony przez wykonawcę dokument – zaświadczenie o niezaleganiu w opłaceniu
składek wydane przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Gdańsku, Inspektorat w
Kościerzynie – mimo, że zostało wystawione w oryginale jako dokument elektroniczny –
zostało złożone przez wykonawcę ZRO w toku postępowania jako skan potwierdzany za
zgodność z oryginałem tj. w formie elektronicznej kopii dokumentu.
Okoliczność, że przedmiotowy dokument został oryginalnie wydany w formie dokumentu
elektronicznego wynika z jego treści, gdzie wskazano, że został on podpisany elektronicznie
przez osobę upoważnioną do jego wystawienia:
»Pracownik ZUS upoważniony do wydania zaświadczenia: Janina […] Dokument został
podpisany, aby go zweryfikować należy użyć oprogramowania do weryfikacji podpisu Data
Złożenia podpisu 2020-06-23 […] Podpis elektroniczny«.
W konsekwencji dokument ten nie mógł zostać przedstawiony przez wykonawcę ZRO w
formie skanu ani elektronicznej kopii dokumentu poświadczonej za zgodność z oryginałem.
Wynika to z przepisu § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
27.06.2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów
elektronicznych (Dz. U. poz. 1320, z 2018 r. poz. 1991 oraz z 2019 r. poz. 2517), gdzie
określono, że wykonawca może sporządzić i przekazać elektroniczną kopię posiadanego
dokumentu lub oświadczenia, tylko jeśli oryginał dokumentu lub oświadczenia, o których
mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, lub inne dokumenty l
ub oświadczenia składane w postępowaniu o
udzielenie zamówienia, nie zostały sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego.
Tymczasem dokument został złożony jako skan podpisany przez wykonawcę ZRO.
Zamawiający w toku postępowania nie wezwał wykonawcy ZRO do uzupełnienia
powyższego dokumentu.
Analogiczna sytuacja ma miejsce w przypadku zaświadczenia dotyczącego podmiotu
trzeciego Grand. Dokument ten został potwierdzony za zgodność przez ten podmiot, a nie
złożony w oryginale:
»Zaświadczenie wydaje się na wniosek płatnika składek […]. Potwierdzam zgodność z
oryginałem. Elektronicznie podpisany przez A[…]«.
10. 4.09.2020 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania. Oferta wykonawcy
ZRO została wybrana jako oferta najkorzystniejsza (100 pkt), zaś oferta odwołującego
sklasyfikowana została na 2 miejscu w kryteriach oceny ofert (99,19 pkt).
Uzasadnienie zarzutów
I. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy ZRO z postępowania, mimo że podmiot ten w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa – względnie w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa
– wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że
spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VIII. pkt 1.2.2. SIWZ
(
w zakresie doświadczenia wykonawcy)
Wykonawca ZRO w ramach wykazu robót – w celu wykazania, że spełnia warunek
udziału w postępowaniu dotyczący posiadanego doświadczenia (rozdz. VIII pkt 1.2.2 SIWZ)
– powołał się na prace wykonane na rzecz Gminy Jawor polegające na przebudowie obiektu
użyteczności publicznej – basenu letniego w Jaworze w ramach zdania pn. „Basen Miejski”,
gdzie miał zostać wykonany wodny plac zabaw o nawierzchni 50 m2.
Z dokumentu Protokołu końcowego odbioru robót z 31.07.2020 r. wynika, że prace te
wykonał podmiot trzeci Grand udostępniający wykonawcy ZRO zasoby.
Tymczasem jak wynika z informacji dostępnych odwołującemu – uzyskanych w wyniku
zlecenia geodecie BS pomiarów wykonanego wodnego placu zabaw (opracowanie w
załączeniu):
– projekt zadania realizowanego na rzecz Gminy Jawor zakładał wykonanie wodnego
placu zabaw ograniczonego odwodnieniem liniowym o powierzchni 41,718 m2,
natomiast pomiar w naturze wykonany przez geodetę BS wykazał, że w ramach
zadania wykonano faktycznie 40,470 m
2. Tym samym w rzeczywistości wykonano o
1,248 m2 mniej niż zakładał projekt,
– projekt zakładał wykonanie wodnego placu zabaw z odwodnieniem liniowym o
powierzchni 47,881 m2, natomiast pomiar w naturze wykonany przez geodetę BS
wykazał, że w ramach zadania wykonano faktycznie 47,51 m2. Tym samym w
rzeczywistości wykonano o 0,371 m2 mniej niż zakładał projekt.
Mając na to uwadze – niezależnie czy brać pod uwagę rozmiar wodnego placu zabaw
ograniczonego odwodnieniem liniowym czy rozmiar wodnego placu zabaw z odwodnieniem
liniowym
– w rzeczywistości w ramach prac realizowanych na rzecz Gminy Jawor nie
wykonano zadania odpowiadającego treści warunku udziału w postępowaniu (tj.
polegającego na budowie lub przebudowie wodnego placu zabaw z nawierzchnią o
powier
zchni nie mniejszej niż 50 m2 z zabawkami wodnymi wykonanymi ze stali nierdzewnej
wraz z technologią uzdatniania wody). W rzeczywistości w ramach zadania realizowanego
na rzecz Gminy Jawor wykonano wodny plac zabaw o powierzchni nie większej niż 47,51 m2
(
jeśli brać pod uwagę rozmiar wodnego placu zabaw z odwodnieniem liniowym).
Informacja ta jest obiektywnie nieprawdziwa
– powierzchnia wodnego placu zabaw – nie
przekracza 50 m2.
Informacja ta
– wprowadziła w błąd zamawiającego, co do przekonania, że powierzchnia
przekracza tę wielkość.
Informacja ta
– miała wpływ na decyzję zamawiającego o potwierdzeniu warunków
udziału w postępowaniu.
Odwołujący podniósł, że wykonawca ZRO przedstawił powyższą informację w celu
potwierdzenia, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, a zatem musiał mieć
świadomość, że jest to informacją, która będzie miała wpływ na proces decyzyjny
zamawiającego w postępowaniu (tj. przy weryfikacji czy wykonawca ZRO spełnia warunki
udziału w postępowaniu oraz czy jego oferta może zostać wybrana jako najkorzystniejsza).
W konsekwencji wykonawca ZRO powinien wykazać się przy przedstawieniu
przedmiotowej informacji szczególną starannością oraz dokonać co najmniej weryfikacji czy
w ramach zadania realizowanego na rzecz Gminy Jawor podmiot trzeci Grand faktycznie
wykonał wodny plac zabaw o powierzchni co najmniej 50 m2. Względnie – wykonawca ZRO
świadomie przedstawił zamawiającemu nieprawdziwą informację, że podmiot trzeci Grand
faktycznie wykonał wodny plac zabaw o powierzchni co najmniej 50 m2.
Zamawiający powinien był więc wykluczyć wykonawcę ZRO z postępowania w związku
z przedstawieniem przez ten podmiot w wykazie robót nieprawdziwej informacji. Zaniechanie
wykluczenia wykonawcy ZRO w takich okolicznościach, tj. mimo że podmiot ten w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa – względnie w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa
– przedstawił nieprawdziwą informację stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i
17 Pzp.
II. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy ZRO z
postępowania, mimo że podmiot ten nie wykazał, że
spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VIII. pkt 1.2.2. SIWZ
(w zakresie doświadczenia wykonawcy)
Wykonawca ZRO nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
doświadczenia (rozdz. VIII pkt 1.2.2 SIWZ), bowiem w ramach powołanych przez niego w
wykazie robót prac wykonanych na rzecz Gminy Jawor nie wykonano wodnego placu zbaw o
nawierzchni co najmniej 50 m2.
W istocie podm
iot trzeci Grand wykonał w ramach tego zadania wodny plac zabaw o
powierzchni 40,470 m2 (jeśli brać pod uwagę powierzchnię wodnego placu zabaw
ograniczoną odwodnieniem liniowym), ewentualnie 47,51 m2 (jeśli brać pod uwagę
powierzchnię wodnego placu zabaw z odwodnieniem liniowym). Znajduje to potwierdzenie w
pomiarach wykonanych w naturze przez geodetę BS na zlecenie odwołującego
(opracowanie w załączeniu).
Zamawiający powinien był więc wykluczyć wykonawcę ZRO z postępowania w związku
z niespełnieniem przez ten podmiot warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
doświadczenia. Wykonawca ZRO nie wykazał się doświadczeniem w realizacji zadania
obejmującego wykonanie wodnego placu zabaw o powierzchni co najmniej 50 m2.
Zaniechanie w tym zakresie stanowi naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
Ewentualnie
– gdyby przyjąć, że wykonawca ZRO nie podlega wykluczeniu z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp w związku z podaniem
nieprawdziwych informacji w wykazie robót – zamawiający powinien był wezwać wykonawcę
ZRO do uzupełnienia wykazu robót o inne zadanie. Zaniechanie w tym zakresie stanowi
naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp.
III. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy ZRO z postępowania, mimo że podmiot ten w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa – względnie w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa
– wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że
spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VIII pkt 1.2.2. lit. a
SIWZ (w zakresie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia)
Wykonawca ZRO w wykazie osób – w celu potwierdzenia, że spełnia warunek udziału w
postępowaniu dotyczący dysponowania osobami niezbędnymi do realizacji zamówienia
(rozdz. VIII pkt 1.2.2 lit. a SIWZ)
– wskazał, że dysponuje Kierownikiem Budowy panem IO
oraz że podstawą dysponowania jest umową cywilnoprawna.
Zamawiający uzyskał w tym zakresie jednoznaczną wiedzę, że umowa cywilnoprawna –
nie była podstawą dysponowania Kierownikiem Budowy – 8.08.2020 r. pan IO poinformował
zamawiającego, że jako osoba wskazana przez wykonawcę ZRO do pełnienia funkcji
Kierownika Budowy wycofał się z udzielenia wykonawcy ZRO doświadczenia jako Kierownik
Budowy i w związku z tym nie będzie pełnił wskazanej funkcji w trakcie realizacji inwestycji.
Ponadto pan IO wyjaśnił zamawiającemu, że do 8.09.2020 r. nie podpisał z wykonawcą ZRO
umowy cywilnoprawnej, na której podstawie zobowiązałby się do pełnienia przedmiotowej
funkcji i wyklucza możliwość podpisania takiej umowy w przyszłości.
W związku z tym zamawiający 9.09.2020 r. tj. już po wyborze oferty wykonawcy ZRO
jako oferty najkorzystniejszej
– wezwał wykonawcę ZRO do złożenia aktualnego wykazu
osób.
Odwołujący podniósł, że wykonawca ZRO przedstawił informację, że będzie dysponował
panem IO na podstawie umowy cywilnoprawnej w celu potwierdzenia, że spełnia warunek
udziału w postępowaniu, a zatem musiał mieć świadomość, że jest to informacja, która
będzie miała wpływ na proces decyzyjny zamawiającego w postępowaniu (tj. przy weryfikacji
czy wykonawca ZRO spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz czy jego oferta może
zostać wybrana jako najkorzystniejsza).
Charakter przedmiotowej informacji jest taki, że informacja ta dotyczyła bezpośrednio
wy
konawcy ZRO (a nie np. podmiotu trzeciego, który udostępnia wykonawcy ZRO swoje
zasoby
– jak ma to miejsce w przypadku nieprawdziwej informacji podanej przez wykonawcę
ZRO w wykazie robót). Zatem wykonawca ZRO nie musiał w tej mierze prowadzić
weryfikacji,
lecz był w pełni świadomy tego czy zawarł z Kierownikiem Budowy panem IO
umowę cywilnoprawną oraz czy będzie nim dysponował.
Zatem podanie przez wykonawcę ZRO zamawiającemu w wykazie osób, że będzie
dysponował Kierownikiem Budowy panem IO na podstawie umowy cywilnoprawnej – w
sytuacji, gdy pan IO oświadczył, że nie zawarł z wykonawcą ZRO umowy cywilnoprawnej
oraz że nie będzie pozostawał w jego dyspozycji – stanowiło podanie nieprawdziwej
informacji w warunkach co najmniej zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa.
Informacja ta jest obiektywnie nieprawdziwa
– wykonawca nie dysponował na podstawie
umowy cywilnoprawnej.
Informacja ta
– wprowadziła w błąd zamawiającego, co do przekonania o dysponowaniu
tą osobą.
Informacja ta
– miała wpływ na decyzję zamawiającego o potwierdzeniu warunków
udziału w postępowaniu.
Zamawiający powinien był więc wykluczyć wykonawcę ZRO z postępowania w związku
z przedstawieniem przez ten podmiot w wykazie osób nieprawdziwej informacji. Zaniechanie
wykluczenia wykonawcy ZR
O w takich okolicznościach tj. mimo że podmiot ten w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa – względnie w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa
– przedstawił nieprawdziwą informację stanowi naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i
17 Pzp.
IV. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 2f w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp oraz w zw. z art. 96
ust. 3 Pzp
– przez wezwanie wykonawcy ZRO do złożenia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu na etapie postępowania
po wyborze ofer
ty najkorzystniejszej, pomimo, że wykaz osób zawierał nieprawdziwe
informacje a nie tylko „nieaktualne”, a ponadto – doprowadziło to do ograniczenia
odwołującemu możliwości złożenia odwołania wobec czynności oceny przez
zamawiającego złożonego dokumentu
Za
mawiający 9.09.2020 r., tj. już po wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu
wezwał wykonawcę ZRO w trybie art. 26 ust. 2f Pzp do złożenia aktualnego wykazu osób.
Wezwanie miało związek z oświadczeniem pana IO z 8.08.2020 r., w którym potwierdził on,
że wykonawca ZRO w wykazie osób podał nieprawdziwą informację, że dysponuje panem
IO oraz że podstawą tego dysponowania jest umowa cywilnoprawna.
Przede wszystkim
– wskazać należy, że na obecnym etapie postępowania – kiedy
zamawiający miał już świadomość, że wykonawca ZRO przedstawił nieprawdziwą informację
w wykazie osób – wezwanie wykonawcy ZRO do złożenia aktualnego wykazu osób – nie
było niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie
zamówienia. Zamawiający – przy takim stanie wiedzy – powinien był wykluczyć wykonawcę
ZRO z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
Tym samym wezwanie w trybie art. 26 ust. 2f Pzp było niezasadne – wobec niespełnienia
określonych w tym przepisie przesłanek.
Dodatkowo
– wskazać należy, że wezwanie wykonawcy ZRO do złożenia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu na etapie postępowania – po
wyborze oferty najkorzystniejszej
– doprowadziło do ograniczenia odwołującemu możliwości
złożenia odwołania wobec czynności oceny przez zamawiającego złożonego dokumentu.
Ponadto
– wyznaczenie daty 11.09.2020 r. na złożenie dokumentów – w praktyce
oznacza, że odwołujący – będzie miał zbyt krótki czas na postawienie zarzutu odnośnie
dokum
entów, które zostaną złożone – i to przy założeniu, że odwołujący otrzyma
dokumentację 14.09.2020 r.
V. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
ZRO z postępowania, mimo że podmiot ten nie wykazał, że spełnia warunek udziału w
postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VIII pkt 1.2.1 SIWZ (w zakresie posiadanych
środków finansowych lub zdolności kredytowej
1. Wykonawca ZRO przedstawił zamawiającemu 27.08.2020 r. informację z banku
dotyczącą zdolności kredytowej datowaną na 24.07.2020 r. oraz zaświadczenie z banku o
posiadanych środkach finansowych datowane na 26.08.2020 r.
Informacja z banku w zakresie zdolności kredytowej co prawda datowana była na
24.07.2020 r., lecz z jej treści wynikało, że faktycznie potwierdzała zdolność kredytową
wykonawcy ZRO na 31.03.2020 r. Wynika to następującego fragmentu:
»Według oceny Banku przeprowadzonej w oparciu o udostępnione Bankowi przez ww.
Posiadacza wyniki finansowe do 31.03.2020 r. [wykonawca ZRO ...] posiada zdolność
kredytową [...].
W ww. kwocie zdolności kredytowej zawarte jest funkcjonujące zadłużenie Klienta
wobec wszystkich instytucji finansowych [...] wg stanu na 31 marca 2020 r. zgodnie z
informacją przekazaną w tym zakresie Bankowi [...]«.
Tymczasem wedle § 2 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów informacja
banku powinna potwierdzać zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym
niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert.
Zwrócić tutaj uwagę należy, że w przypadku informacji z banku ustawodawca wymaga,
aby potwierdzała ona zdolność kredytową w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed
upływem terminu składania ofert, a nie aby była wystawiona w okresie nie wcześniejszym niż
1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert (jak to miejsce chociażby w przypadku
dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z postępowania, tj. informacji z
KRK czy zaświadczenia z ZUS).
Termin składania ofert w rozpoznawanym postępowaniu przypadał na 3.08.2020 r.
Oznacza to, że w świetle § 2 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów złożona
przez wykonawcę ZRO informacja banku powinna potwierdzać jego zdolność kredytową nie
wcześniej niż na 3.07.2020 r.
Tymczasem
– jak wynika z przedstawionej przez wykonawcę ZRO informacji z banku z
24.07.2020 r.
– dokument ten potwierdza zdolność kredytową tego podmiotu wedle
informacji dostępnych bankowi do 31.03.2020 r., a zatem właśnie na 31.03.2020 r.
Jednocześnie z dokumentu nie wynika informacja jaka była zdolność kredytowa wykonawcy
ZRO na 24.07.2020 r.
(data dokumentu) czy na 3.07.2020 r. (granica aktualność dokumentu
w świetle § 2 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia w sprawie dokumentów).
2. Zamawiający 2.09.2020 r. wezwał wykonawcę ZRO w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do
złożenia wyjaśnień w zakresie treści informacji z banku datowanej na 24.07.2020 r. oraz
zaświadczenia z banku o posiadanych środkach finansowych datowanego na 26.08.2020 r.
Wezwanie z 2.09.2020 r. nie obejmowało żądania złożenia dokumentów.
3.09.2020 r. wykonawca ZRO przedstawił wyjaśnienia oraz dokonał samouzupełnienia:
– informacji z banku przez ponowne złożenie tej samej informacji z banku datowanej na
24.07.2020 r.;
– zaświadczenia z banku o posiadanych środkach finansowych datowanego na
3.09.2020 r.
Odwołujący podniósł, że na skutek samouzupełnienia ww. dokumentów przez
wykonawcę ZRO – z uwagi na zasadę jednokrotności wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp –
doszło do wyczerpania możliwości wezwania wykonawcy ZRO przez zamawiającego do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie przez ten podmiot warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego posiadanych środków finansowych lub zdolności kredytowej.
Wobec powyższego przyjąć należy, że wykonawca ZRO nie potwierdził, że spełnia
przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu, jako że przedstawiony przez niego 2-krotnie
dokument potwierdza zdolność kredytową tego podmiotu wedle informacji dostępnych
bankowi do 31.03.2020 r., a zatem właśnie na 31.03.2020 r., a nie na 24.07.2020 r. czy
3.07.2020 r. (granica aktualność dokumentu w świetle § 2 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia w
sprawie dokumentów).
Zamawiający powinien był więc wykluczyć wykonawcę ZRO z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w związku z niepotwierdzeniem spełniania warunku
udziału w postępowaniu oraz w związku z wyczerpaniem możliwości wezwania wykonawcy
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
3. Dokumenty przedstawione przez wykonawcę ZRO w celu potwierdzenia spełniania
warunku udziału w postępowaniu tj. dokumenty złożone pierwotnie 27.08.2020 r.:
– informacja z banku dotycząca zdolności kredytowej datowana na 24.7.2020 r.;
– zaświadczenie z banku o posiadanych środkach finansowych datowane na
26.08.2020 r.;
czy dokumenty złożone w ramach samouzupełnienia 3.09.2020 r.:
– informacja z banku datowana na 24.07.2020 r.;
– zaświadczenie z banku o posiadanych środkach finansowych datowane na 3.09.2020
r.
nie mogą skutecznie potwierdzić spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jako że
dokumenty te nie
potwierdzają okoliczności istotnych dla spełnienia warunku udziału na ten
sam dzień.
Ma to o tyle znaczenie, że wykonawca ZRO usiłuje wykazać spełnienie warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w
wy
sokości nie niższej niż 20 000 000 zł – w taki sposób, że łączy wartość dostępnej
wykonawcy ZRO zdolności kredytowej z wartością dostępnych mu środków finansowych na
rachunku bankowym.
Wobec tego wykonawca ZRO powinien przedstawić dokumenty, z których wynikałoby,
że w na dany dzień – ale ten sam dzień zarówno w przypadku zdolności kredytowej, jak i
wysokości posiadanych środków finansowych – posiada on zdolność kredytową oraz środki
finansowe na takim poziomie, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący
posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie niższej niż
20 000
000 zł.
Tymczasem wykonawca ZRO przedstawił zamawiającemu dokumenty, z których wynika,
że:
1)
dokumenty złożone pierwotnie 27.08.2020 r.;
– na 31.03.2020 r. posiadał zdolność kredytową na poziomie 17 000 000 zł (informacja
z banku datowana na 24.07.2020 r.);
– na 25.08.2020 r. posiada na rachunku środki finansowe w wysokości 3 581 737,57 zł;
2)
dokumenty złożone w ramach samouzupełnienia 3.09.2020 r.:
– na 31.03.2020 r. posiadał zdolność kredytową na poziomie 17 000 000 zł (informacja
z banku datowana na 24.07.2020 r.);
– na 3.09.2020 r. posiada na rachunkach środki finansowe w wysokości 5 893 133,23
zł, 155 778,96 euro oraz 177 254,23 zł (zaświadczenie z banku o posiadanych
środkach finansowych datowane na 3.09.2020 r.
Tym samym
– z uwagi na przyjęty przez wykonawcę ZRO model spełnienia warunku
udziału przez zsumowanie wartości dostępnej mu zdolności kredytowej z wartością
dostępnych mu środków finansowych na rachunku bankowym – zamawiający nie mógł
dokonać skutecznie weryfikacji czy wykonawca ZRO spełnia warunek udziału w
postępowaniu.
Z uwagi na rozbieżność dat w złożonych dokumentach – obiektywnie nie było możliwe
zweryfikowanie czy wykonawca ZRO
w terminie składania ofert, tj. na 3.08.2020 r. posiada
środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości nie niższej niż 20 000 000 zł.
Nawet jeśli przyjąć, że informacja z banku datowana na 24.07.2020 r. potwierdzała
zdolność kredytową wykonawcy ZRO na 24.07.2020 r. (z czym odwołujący się nie zgadza
oraz co stoi w sprzeczności z treścią tego dokumentu, gdzie 2-krotnie mowa jest
potwierdzeniu zdolności na 31.03.2020 r.), to weryfikacja spełnienia warunku udziału przez
wykonawcę ZRO była niemożliwa. Wynika to z faktu, że wartość dostępnych wykonawcy
ZRO środków finansowych znana jest tylko na 25.08.2020 r. oraz na 3.09.2020 r. Wartość ta
nie jest natomiast znana na 24.07.2020 r. Tym samym zamawiający nie mógł zsumować
wartości zdolności kredytowej znanej na 24.07.2020 r. (a faktycznie na 31.03.2020 r.) z
wartością dostępnych środków finansowych znaną na 25.08.2020 r. oraz 3.09.2020 r.
Zamawiający powinien był więc wykluczyć wykonawcę ZRO z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w związku z niepotwierdzeniem spełniania warunku
udziału w postępowaniu oraz w związku z wyczerpaniem możliwości wezwania wykonawcy
ZRO do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w
postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
VI. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 4 Pzp przez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy ZRO z postępowania, mimo że z zobowiązania podmiotu
trzeciego Grand udostępniającego wykonawcy ZRO zdolność w postaci wiedzy i
doświadczenia wynika, że podmiot ten nie zrealizuję wszystkich robót budowlanych do
realizacji, których jego zdolność jest wymagana, co powoduje, że wykonawca ZRO nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu
Wykonawca ZRO oświadczył w ofercie, że w celu spełnienia warunków udziału w
postępowaniu będzie polegał na potencjale podmiotu trzeciego Grand w postaci wiedzy i
doświadczenia.
W związku z tym wykonawca ZRO przedstawił zobowiązanie podmiotu trzeciego Grand.
Z zobowiązania tego wynikało, że podmiot trzeci będzie brał czynny udział w realizacji
zamówienia przez »dostawę i montaż niecek ze stali nierdzewnej oraz technologii
basenowej:
2.
sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów przy wykonywaniu
zamówienia publicznego będzie następujący:
– czynny udział w realizacji zamówienia
3.
zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie
następujący:
– dostawa i montaż niecek ze stali nierdzewnej oraz technologii basenowej«.
Wobec takiego określenia zakresu udziału podmiotu trzeciego Grand w realizacji
zamówienia – zamawiający wezwał wykonawcę ZRO do złożenia wyjaśnień w zakresie treści
zobowiązania podmiotu trzeciego.
Zamawiający wezwał wykonawcę ZRO do złożenia wyjaśnień, przy czym – w ramach
wyjaśnień zostało złożone nowe zobowiązanie podmiotu trzeciego Grand. Ponadto – zostało
ono złożone na wezwanie do uzupełnienia.
Oznacza to, że zamawiający – nie może ponownie wezwać wykonawcy ZRO do
uzupełnienia przedmiotowego wezwania.
Po pierwsze
– należy mieć na uwadze, że uzupełnione przez wykonawcę ZRO
zobowiązanie podmiotu trzeciego Grand – wystawione zostało z datą po terminie składania
ofert i nie ma w jego treści wskazania, aby było ono aktualne na składania ofert tzn. aby jego
zakres był aktualny na termin składania ofert.
W szczególności nie wynika z jego treści, aby już w terminie składania ofert między
wykonawcą ZRO a podmiotem trzecim Grand dokonano ustalenia, że wykona on
następujący zakres prac:
»3. zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie
następujący: roboty budowlane polegające na budowie zespołu basenów zewnętrznych (pkt
2.4 OPZ zał. nr 7 do SIWZ) wraz z wykonaniem technologii basenowej (pkt 2.5 OPZ zał. nr 7
do SIWZ)« .
Należy więc przyjąć, że poprawione zobowiązanie nie było aktualne na składania ofert
oraz że jego zakres został w istocie ustalony już po terminie składania ofert. Tym samym za
wiążące należy uznać pierwotne zobowiązanie podmiotu trzeciego Grand, gdzie określił on
swój udział w realizacji zamówienia następująco:
»2. sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów przy wykonywaniu
zamówienia publicznego będzie następujący:
– czynny udział w realizacji zamówienia
3.
zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie
następujący:
– dostawa i montaż niecek ze stali nierdzewnej oraz technologii basenowej«.
Tymczasem
– jak uznał sam zamawiający wzywając wykonawcę ZRO do złożenia
wyjaśnień w zakresie treści zobowiązania podmiotu trzeciego – zakres tego udziału jest
niewystarczający w kontekście art. 22a ust. 4 Pzp.
Po drugie
– z treści poprawionego zobowiązania podmiotu trzeciego Grand wynika, że –
wbrew dyspozycji art. 22a ust. 4 Pzp
– nie zrealizuje on wszystkich robót budowlanych, do
których realizacji jego zdolność jest wymagana.
Podmiot trzeci Grand wskazał w poprawionym zobowiązaniu, że jego udział w realizacji
zamówienia będzie następujący:
»3. zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie
następujący:
roboty budowlane polegające na budowie zespołu basenów zewnętrznych (pkt 2.4 OPZ
zał. nr 7 do SIWZ) wraz z wykonaniem technologii basenowej (pkt 2.5 OPZ zał. nr 7 do
SIWZ)«.
Powyższy zakres udziału podmiotu trzeciego Grand nie wyczerpuje jednak zakresu
zadania, gdzie z uwagi na dyspozycję art. 22a ust. 4 Pzp niezbędny jest jego udział w
związku z udostępnieniem zasobów. Poza zakresem podanym przez podmiot trzeci Grand
pozostaje znaczny zakres zadania określony w pkt 2.1 (Budynek szatniowy), 2.2 (Budynek
administracyjno-techniczny), 2.6 (Zagospodarowanie terenu) OPZ
– zakres objęty zamówie-
niem podstawowym
– oraz pkt 2,3 (Budynek spa i odnowy biologicznej) OPZ – zakres objęty
prawem opcji.
Przy ocenie zakresie udziału podmiotu trzeciego Grand w realizacji zamówienia – należy
mieć na uwadze, że zakres warunku w postępowaniu, gdzie ww. podmiot udostępnia swój
potencjał – jest bardzo szeroki:
– jedno (1) zamówienie (potwierdzone dowodem, że te roboty budowlane zostały
wykonane należycie, w szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego i
prawidłowo ukończone) polegające na budowie lub przebudowie budynku
użyteczności publicznej obejmującego w swoim zakresie budowę lub przebudowę
odkrytego lub krytego basenu z minimum jednym obiegiem technologii uzdatniania
wody basenowej o wydajności filtra lub filtrów minimum 300 m3/h wraz z niecką lub
nieckami basenowymi wykonanymi ze stali nierdzewnej w konstrukcji spawanej o
łącznej powierzchni lustra wody nie mniejszej niż 800 m2 o wartości robót co najmniej
20.000.000 zł brutto, oraz
– jedno (1) zamówienie (potwierdzone dowodem, że te roboty budowlane zostały
wykonane należycie, w szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego i
prawidłowo ukończone) polegające na budowie lub przebudowie wodnego placu
zabaw z nawierzchnią o powierzchni nie mniejszej niż 50 m2 z zabawkami wodnymi
wykonanymi ze stali nierdzewnej wraz z tech
nologią uzdatniania wody.
Zatem zakres udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia – również powinien
być odpowiednio szeroki. Zobowiązanie podmiotu trzeciego Grand powinno więc zawierać
nie tylko prace, o których mowa w pkt 2.1 (Budynek szatniowy), 2.2 (Budynek
administracyjno-techniczny), 2.6 (Zagospodarowanie terenu) OPZ
– zakres objęty
zamówieniem podstawowym – oraz pkt 2.3 (Budynek spa i odnowy biologicznej) OPZ –
zakres objęty prawem opcji, lecz dodatkowo obejmować elementy związane z udziałem w
koordynowaniu prac wykonawcy ZRO.
Innymi słowy udział podmiotu trzeciego Grand w realizacji zamówienia – powinien być
kompleksowy, a nie ograniczać się do wykonania jedynie części prac.
W związku z tym zamawiający powinien był wykluczyć wykonawcę ZRO z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 4 Pzp, jako że z zobowiązania
podmiotu trzeciego Grand udostępniającego wykonawcy zdolność w postaci wiedzy i
doświadczenia wynika, że podmiot ten nie zrealizuje wszystkich robót budowlanych do
realizacji, których jego zdolność jest wymagana.
VII. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 Pzp przez zaniechanie uznania oferty wykonawcy ZRO
za odrzuconą, mimo że wykonawca ZRO podlega wykluczeniu z postępowania
Zarzut ma charakter wynikowy w stos
unku do poprzednich zarzutów odwołania.
Wykonawca ZRO podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i
17 Pzp w związku z podaniem zamawiającemu nieprawdziwych informacji, mających istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, w wykazie robót oraz wykazie osób,
jak również na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w związku z niespełnieniem warunków
udziału w postępowaniu dotyczących doświadczenia wykonawcy oraz zdolności
ekonomicznej. W konsekwencji zamawiający powinien był uznać ofert wykonawcy ZRO za
odrzuconą. Zaniechanie w tym zakresie stanowi naruszenie art. 24 ust. 4 Pzp.
VIII.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z § 14 ust. 2
rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1126, z 2018 r. poz. 1993 oraz z 2019 r. poz. 2447)
w zw. z § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w
sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów
elektronicznych (Dz. U. poz. 1320, z 2018 r. poz. 1991 oraz z 2019 r. poz. 2517) przez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ZRO mimo
że wykonawcy ZRO przedstawił
zaświadczenia
właściwych
terenowych
jednostek
organizacyjnych
Zakładu
Ubezpieczeń Społecznych (we własnym zakresie, jak również w zakresie podmiotu
trzeciego Grand) w formie niedopuszczalnej w świetle przepisów wykonawczych
wydanych na podstawie przepisów ustawy, względnie – przez zaniechanie wezwania
do uzupełnienia dokumentów podlegających uzupełnieniu
Z udostępnionej przez zamawiającego odwołującemu dokumentacji postępowania w
zakresie wykonawcy
ZRO wynika, że wykonawca ZRO nie złożył zaświadczeń właściwych
terenowych jednostek organizacyjnych Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w formie
przewidzianej w § 14 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów (we własnym zakresie
oraz w zakresie podmiotu trzeciego Grand).
Złożony przez wykonawcę ZRO dokument – zaświadczenie o niezaleganiu w opłaceniu
składek wydane przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Gdańsku, Inspektorat w
Kościerzynie – mimo, że zostało wystawione w oryginale jako dokument elektroniczny –
zostało złożone przez wykonawcę ZRO w toku postępowania jako skan potwierdzany za
zgodność z oryginałem tj. w formie elektronicznej kopii dokumentu.
Okoliczność, że przedmiotowy dokument został w oryginalnie wydany w formie
dokumentu elektronicznego
wynika z jego treści, gdzie wskazano, że został on podpisany
elektronicznie przez osobę upoważnioną do jego wystawienia.
W konsekwencji dokument ten nie mógł zostać przez wykonawcę ZRO przedstawiony w
formie skanu ani elektronicznej kopii dokumentu poświadczonej za zgodność z oryginałem.
Wynika to z § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27.06.2017 r. w
sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, gdzie określono, że wykonawca może sporządzić i przekazać elektroniczną
kopię posiadanego dokumentu lub oświadczenia, tylko jeśli oryginał dokumentu lub
oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp lub inne dokumenty, lub oświadczenia
składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie zostały sporządzone w postaci
dokumentu elektronicznego.
Tymczasem dokument został złożony jako skan podpisany przez wykonawcę ZRO.
Zamawiający w toku postępowania nie wezwał wykonawcy ZRO do uzupełnienia
powyższego dokumentu.
Analogiczna sytuacja ma mie
jsce w przypadku zaświadczenia dotyczącego podmiotu
trzeciego Grand. Dokument ten został potwierdzony za zgodność przez ten podmiot, a nie
złożony w oryginale.
W konsekwencji zamawiający powinien był odrzucić ofertę wykonawcy ZRO na
podstawie art. 89 ust.
1 pkt 1 Pzp w zw. z § 14 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów
w zw. z § 5 ust. 1 rozporządzenia w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Ewentualnie – wezwać wykonawcę
ZRO do uzupełnienia przedmiotowych dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
IX. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wyboru oferty
odwołującego, mimo że jest ona oferta najkorzystniejsza w kryteriach oceny ofert
określonych w SIWZ oraz nie podlega odrzuceniu
Zarzut ma charakter wynikowy w stosunku do poprzednich zarzutów odwołania.
Zamawiający powinien był wybrać ofertę odwołującego jako ofertę najkorzystniejszą, jako że
oferta ta zawiera najkorzystniejsze warunki realizacji zamówienia oraz nie podlega
odrzuceniu, a wykonawca ZRO podlega wykluczeniu z postępowania, a oferta wykonawcy
ZRO powinna być uznana za odrzuconą. Zaniechanie wyboru oferty odwołującego w takich
okolicznościach stanowi naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 14.09.2020 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 14.09.2020
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
17.09.2020 r. wykonawca ZRO
złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia
do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego.
Przystępujący przekazał kopie przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu (art. 185 ust. 2
Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 12.10.2020
r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których
zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania.
W ocenie Izby odwołujący wypełnił łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu rozpoznawanego zamówienia oraz
odwołujący wykazał wystąpienie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Izba postanowiła dopuścić jako dowód dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez:
A)
odwołującego:
1) do
wód nr O1 – opinię WACETOB Sp. z o.o. na wykazanie, że wewnętrzna rura nie
powinna już wchodzić w zakres nawierzchni palcu zabaw (strona 2 akapit 1 od
góry);
2)
dowód nr O2 – oświadczenia: [1] kierownika budowy basenu, [2] projektanta
architektury i [3] i
nspektora nadzoru (czyli trzech kluczowych osób w wykonaniu
inwestycji posiadających uprawnienia budowlane) na wykazanie, że powierzchnia
nawierzchni liczona z rynnami jak i powierzchnia nawierzchni właściwej bez rynien
wynosi nie więcej niż 48 m2 i 42 m2;
3)
dowód nr O3 – fotografie obiektu w Jaworze z wykazaniem, że nawierzchnia do
białego okręgu to nawierzchnia bez rynny przepływowej i ona ma do powierzchni do
42 m2, a nawierzchnia z zagłębieniem („z dołkiem”) to nawierzchnia z rynną
przepływową i ma do 48 m2;
4)
dowód nr O4 – opinia ANG SPÓŁDZIELNIA (jednostki finansowej działającej w
formie spółdzielni), brak w tym wskazaniu, na jaki dzień opinia została wydana; z
treści akapitu 4 od dołu wynika, że opinia została wydana na dzień 31.03.2020 r.,
dlat
ego pośrednio można stwierdzić, że odnosi się do stanu na 31.03.2020 r., gdyż
wskazano tu zadłużenie w ramach sumy zdolności kredytowej na ten dzień, na
stronie 1 brak w punkcie 3 informacji o konkretnej wysokości zadłużenia, co
potwierdza, że przedmiotowa informacja z 24.07.2020 r. nie potwierdza spełnienia
warunku udziału w postępowaniu;
B)
zamawiającego:
5)
składa dowód nr Z1 pismo z 16.09.2020 r. do Gminy Jawor z prośbą o
potwierdzenie czy wykonawca Grand wykonał wodny plac zabaw z nawierzchnią o
powierzchni 50 m2;
6)
składa dowód nr Z2 zdjęcie z wskazaniem ogrodzenia na wykazanie, że podkreśla,
że plac wodny kończy się ogrodzeniem, a nie na rynnie.
W ocenie Izby zarzut pierwszy naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp
– przez
zaniechanie wykluc
zenia wykonawcy ZRO z postępowania, mimo że podmiot ten w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa – względnie – w wyniku lekkomyślności
lub niedbalstwa
– wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że
spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VIII pkt 1.2.2 SIWZ (w
zakresie doświadczenia wykonawcy) oraz zarzut drugi naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w
zw. z art. 26 ust. 3 Pzp
– przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZRO z postępowania,
mimo że podmiot ten nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym
mowa w rozdz. VIII pkt 1.2.2 SIWZ (w zakresie doświadczenia wykonawcy) – nie zasługują
na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że zamawiający ustanowił w rozdz. VIII pkt 1.2.2 SIWZ warunek udziału
w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy. Wykonawca musiał dowodnie
wykazać wykonanie robót budowlanych polegających cyt. »[…] na budowie lub przebudowie
wodnego placu zabaw z nawierzchnią o powierzchni nie mniejszej niż 50 m2 z zabawkami
wodnymi wykonanymi ze stali nierdzewnej wraz z technologią uzdatniania wody […]«.
Wykonawca ZRO w ramach wykazu robót – w celu wykazania, że spełnia warunek
udziału w postępowaniu dotyczący posiadanego doświadczenia (rozdz. VIII pkt 1.2.2 SIWZ)
– powołał się na roboty wykonane na rzecz Gminy Jawor polegające na przebudowie obiektu
użyteczności publicznej – basenu letniego w Jaworze w ramach zdania pn. „Basen Miejski”,
gdzie miał zostać wykonany wodny plac zabaw o nawierzchni 50 m2. Roboty te wykonał
podmi
ot trzeci Grand udostępniający wykonawcy ZRO swoje zasoby.
Odwołujący zarzucił, że nawierzchnia wykazanego wodnego placu zabaw wynosiła tylko
ok. 42 m2, a z rynnami nie więcej niż ok. 48 m2. Odwołujący przedstawił na to dowód nr O1
– opinię WACETOB Sp. z o.o. na wykazanie, że wewnętrzna rura nie powinna już wchodzić
w zakres nawierzchni palcu zabaw strona 2 akapit 1 od góry, dowód nr O2 – oświadczenia:
kierownika budowy basenu, projektanta architektury i inspektora nadzoru (czyli trzech
kluczowych osób w wykonaniu inwestycji posiadających uprawnienia budowlane) na
wykazanie, że powierzchnia nawierzchni liczona z rynnami jak i powierzchnia nawierzchni
właściwej bez rynien wynosi nie więcej niż 48 m2 i 42 m2 i dowód nr O3 – fotografie obiektu
w Jaworze z wykaz
aniem, że nawierzchnia do białego okręgu to nawierzchnia bez rynny
przepływowej i ona ma do powierzchni do 42 m2 a nawierzchnia „z dołkiem” to nawierzchnia
z rynną przepływową i ma do 48 m2.
Izba stwierdza jednak, że odwołujący wziął pod uwagę tylko powierzchnię lustra wody –
w przypadku wykazania nawierzchni właściwej bez rynien – ok. 42 m2 lub powierzchnię
nawierzchni liczoną z rynnami. Natomiast ograniczenie wymaganej w SIWZ nawierzchni do
powierzchni okolonej rynnami (bez nich czy z nimi) nie wynika z
żadnego z postanowień
zawartych w SIWZ.
Ponadto odwołujący nie wykazał istnienia definicji normatywnej
»nawierzchni« czy »powierzchni« nakazującej rozumieć te pojęcia we wskazany przez
odwołującego sposób. Ze względu na brak definicji normatywnej Izba wzięła pod uwagę
definicję ze »Słownika języka polskiego« PWN Warszawa 1979 r. „nawierzchnia «górna
warstwa lub zespół warstw w obrębie jezdni zapewniających pojazdom dogodne warunki
ruchu»”. Dlatego Izba zauważa, że biorąc pod uwagę nawierzchnię placu zabaw należy
wziąć zaliczyć nie tylko powierzchnię lustra wody placu zabaw, ale także całą górną warstwę
zapewniającą użytkownikom dogodne warunki korzystania z placu zabaw, a więc należy
uwzględnić również powierzchnię obrzeża, bo bez niego użytkownicy (pojazdy w definicji
słownikowej) nie mogliby korzystać z placu zabaw, bo woda np. wylałaby się. Sam
wewnętrzny brzeg rynny czy nawet rynna nie są elementami niezbędnymi do dogodnego,
czyli właściwego korzystania z budowli jaką jest plac zabaw, gdyż należy do tego obiektu i do
tej nawierzchni zaliczać również obrzeża i ich powierzchnię, aby można było umocować
wspominane rynny
i właściwie korzystać z placu zabaw. Podobnie jak do nawierzchni drogi
należy zaliczyć jej obramowanie w postaci krawężników czy obramowania specjalnie
ułożonych np. kamieni. Zdaniem Izby dlatego zamawiający taki nacisk położył na użycie w
SIWZ wyrażenia »wodnego placu zabaw z nawierzchnią o powierzchni« – nieomal ocierając
się o pleonazm, aby móc brać pod uwagę nie tylko powierzchnię lustra wody, ale całą
powierzchnię budowli konieczną do właściwego użytkowania wodnego placu zabaw.
Również definicja »powierzchni« mówi »zewnętrzna, wierzchnia strona czegoś«, czyli
nie ogranicza znaczenia wyrazu powierzchnia do jednolitej powłoki, ale obejmuje także inne
obszary, z których składa się dana wierzchnia strona czegoś.
Dlatego zamawiający, a także wykonawca ZRO brali pod uwagę »powierzchnię
nawierzchni
« całego wodnego placu zabaw wraz z obudową, która wynosi nie mniej niż 50
m2 i na tej podstawie nal
eży stwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
Podobnie wykazał to za pomocą planów inwestor (Gminy Jawor) i geodeta, na co powołali
się zamawiający i przystępujący w swoich pismach procesowych.
Izba wzięła też pod uwagę dowód nr Z1 zapytanie zamawiającego do Gminy Jawor na
wykazanie treści tego zapytania) i odpowiedź – załącznik nr 3 do odpowiedzi na odwołanie, z
których do dokumentów wynika, że również Gmina Jawor uważa, że nawierzchnia wodnego
placu zabaw mierzy co najmniej 50 m2 i tym samym w
ykonawca ZRO spełnia warunek
doświadczenia postawiony przez zamawiającego. Ponadto zamawiający przedstawił dowód
nr Z2 zdjęcie ze wskazaniem ogrodzenia, na wykazanie całej nawierzchni wodnego placu
zabaw, jednak
same zdjęcia przedstawione przez odwołującego i zamawiającego mogą
służyć tylko do zobrazowania wodnego placu zabaw, ale nie mogą służyć do wykonania
obliczeń przedmiotowej nawierzchni.
Z
daniem Izby zamawiający na podstawie planów wodnego placu zabaw i obliczeń
geodety nie miał podstaw do uznania, że zaistniały przesłanki do wykluczenia wykonawcy
ZRO z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp ani na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 16 lub 17 Pzp,
gdyż wykonawca ZRO wykazał spełnienie kwestionowanego warunku
udziału w postępowaniu i wykonawca ZRO nie wprowadził zamawiającego w błąd. Przepis
art. 24 ust. 1 pkt
12 Pzp brzmi »Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się […]
wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został
zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku
podstaw wykluczenia«. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp brzmi »Z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się […] wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że
nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i
niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje
lub nie jest w stan
ie przedstawić wymaganych dokumentów«. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 17
Pzp brzmi »Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się […] wykonawcę, który w
wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zama-
wiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia«.
Wobec wyżej przedstawionych przyczyn Izba nie może przychylić się do zarzutu
pierwszego naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp oraz zarzutu drugiego naruszenia art. 24
ust. 1 pkt 12 Pzp.
W ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp
– przez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy ZRO z postępowania, mimo że podmiot ten w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa, względnie – w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa –
wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunek
udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VIII pkt 1.2.2 lit. a SIWZ (w zakresie osób
skierowanych przez wykonawcę ZRO do realizacji zamówienia) i zarzut czwarty naruszenia
art. 26 ust. 2f w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp oraz w zw. z art. 96 ust. 3 Pzp
– przez
wezwanie wykonawcy ZRO do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu na etapie postępowania po wyborze oferty najkorzystniejszej,
pomimo, że wykaz osób zawierał nieprawdziwe informacje, a nie tylko „nieaktualne”
informacje, a ponadto
– doprowadziło to do ograniczenia odwołującemu możliwości złożenia
odwołania wobec czynności oceny przez zamawiającego złożonego dokumentu – nie
zasługują na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 i
17 Pzp
– przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZRO z postępowania, mimo że
wykon
awca ZRO wprowadził zamawiającego w błąd przez przedstawienie informacji, że
wykonawca ZRO
spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VIII pkt
1.2.2 lit. a SIWZ (w zakresie osób skierowanych przez wykonawcę ZRO do realizacji
zamówienia) i naruszenie art. 26 ust. 2f Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp oraz w zw.
z art. 96 ust. 3 Pzp
– przez wezwanie wykonawcy ZRO do złożenia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu na etapie postępowania po
wyborze naj
korzystniejszej oferty, mimo że wykaz osób zawierał nieprawdziwe informacje, a
nie tylko „nieaktualne” informacje – nie zasługują na uwzględnienie.
Wykonawca ZRO w wykazie osób – w celu potwierdzenia, że spełnia warunek udziału w
postępowaniu dotyczący dysponowania osobami niezbędnymi do realizacji zamówienia
(rozdz. VIII pkt 1.2.2 lit. a SIWZ)
– wskazał, że dysponuje Kierownikiem Budowy panem IO
oraz że podstawą dysponowania jest umową cywilnoprawna. Sam odwołujący stwierdził w
odwołaniu, że cyt. »8.08.2020 r. pan IO poinformował zamawiającego, że jako osoba
wskazana przez wykonawcę ZRO do pełnienia funkcji Kierownika Budowy wycofał się z
udzielenia wykonawcy ZRO doświadczenia jako Kierownik Budowy i w związku z tym nie
będzie pełnił wskazanej funkcji w trakcie realizacji inwestycji«. Odwołujący nie wykazał, że
między wykonawcą ZRO i panem IO nie istniała żadna umowa w terminie składania ofert, a
tylko wykazał, że między tymi podmiotami nie istniała umowa na piśmie. Natomiast sam pan
IO stwierdził w przytaczanym piśmie z 8.09.2020 r. do zamawiającego, że cyt. »oświadczam,
że wycofuję się z zobowiązania do udzielenia tej firmie doświadczenia jako kierownik
budowy i w związku z tym nie będę pełnił funkcji kierownika budowy na ww. inwestycji« [zał.
nr 5 do odpo
wiedzi zamawiającego na odwołanie]. Z pisma tego wynika, że między tymi
podmiotami istniało porozumienie, które mogło upoważnić wykonawcę ZRO wykazania pana
IO w złożonej ofercie w przedmiotowym zakresie.
Z
daniem Izby zamawiający wystarczająco zastosował procedurę wezwania wykonawcy
ZRO do złożenia wskazanych dokumentów zgodnie z art. 26 ust. 2f Pzp i nie musiał
uruchamiać innych procedur [np. z art. 26 ust. 3 Pzp co sugeruje odwołujący], które
powodowałyby znaczne wydłużenie procesu wyboru najkorzystniejszej oferty. Na etapie po
wyborze najkorzystniejszej oferty, ale jeszcze przed zawarciem umowy, zamawiający – po
uzyskaniu informacji od pana IO
– posłużył się najprostszą procedurą – określoną w art. 26
ust. 2f Pzp
– i wezwał wykonawcę ZRO do złożenia niektórych dokumentów, co zamawiający
może uczynić na każdym etapie postępowania. Zamawiający uzyskując zadowalającą
odpowiedź (wskazanie na stanowisko kierownika budowy innej osoby z wymaganymi
kwalifikacjami)
nie miał podstaw do wykluczenia wykonawcy ZRO z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, o co wnosił odwołujący.
Przepis art. 26 ust. 2f Pzp brzmi »Jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia
odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na
każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają
warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, a jeżeli zachodzą uzasadnione
podstawy do uznania,
że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już
aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów«, a art. 26 ust. 3 Pzp brzmi
»Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń
lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty
są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości,
zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania«.
Również zarzut zbyt szybkiego procedowania przez zamawiającego przez zastosowanie
art. 26 ust. 2f Pzp na etapie po wyborze najkorzystniejszej oferty a przed zawarciem umowy
nie może być uwzględniony przez Izbę, gdyż odwołujący nie wykazał naruszenia
jakichkolwiek terminów przez zamawiającego, a postępowania zamówieniowe cechują się
dążeniem do uzyskania znacznej szybkości wykonywania wszystkich czynności.
Wobec powyższych stwierdzeń Izba nie może przychylić się do zarzutu trzeciego
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp ani do zarzutu czwartego naruszenia art. 26 ust. 2f
Pzp.
W ocenie Izby, zarzut piąty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp – przez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy ZRO z postępowania, mimo że podmiot ten nie wykazał, że spełnia
warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VIII pkt 1.2.1 SIWZ (w zakresie
posiadanych środków finansowych lub zdolności kredytowej) – nie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba stwierdza, że zgodnie z rozdz. VIII pkt 1.2.1 SIWZ wykonawca, w celu spełnienia
warunku w zakresie posiadanych środków finansowych zapewniających należyte wykonanie
zamówienia miał wykazać, że posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości
nie niższej niż 20 000 000 zł. Zgodnie z rozdz. X ust. 2 pkt 1 tiret pierwsze SIWZ w związku z
§ 2 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 16 grudnia 2019 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o
udzielenia zamówienia (Dz. U. poz. 1126, z 2018 r. poz. 1993 oraz z 2019 r. poz. 2447)
zamawiający wymagał aby wykonawca złożył »Informację banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych
lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed
upływem terminu składania ofert«.
Ze względu na prowadzenie postępowania w tzw. procedurze odwróconej zamawiający
wezwał wykonawcę ZRO do złożenia dokumentów na wykazanie spełniania warunku udziału
w postępowaniu w zakresie posiadanych środków finansowych lub zdolności kredytowej
zgodnie z art. 26 ust. 1 Pzp, który brzmi »Zamawiający przed udzieleniem zamówienia,
którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8, wzywa wyko
nawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do
złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1.
Przepisu zdania pierwszego
nie stosuje się do udzielania zamówień w przypadkach, o
których mowa w art. 101a ust. 1 pkt 1 lub pkt 2 lit. a«.
Wykonawca ZRO przedstawił zamawiającemu, w zastrzeżonym przez zamawiającego
terminie dwa dokumenty na wykazanie spełnienia warunku posiadania środków finansowych
lub zdolności kredytowej w wysokości nie mniejszej niż 20 000 000 zł: [1] zaświadczenie z
26.08.2020 r. o wysokości salda na rachunku wykonawcy ZRO na kwotę wyższą niż
3 500
000 zł oraz [2] opinię bankową z 24.07.20202 r. o zdolności kredytowej wykonawcy
ZRO do kwoty 17 000
000 zł.
Zamawiający powołując się na art. 26 ust. 3 Pzp przeprowadził procedurę wyjaśnienia
kwestii finansowych wykonawcy ZRO i
biorąc pod uwagę posiadane dokumenty oraz
wyjaśnienia wykonawcy ZRO stwierdził spełnienie przez wykonawcę ZRO warunku
posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej.
Odwołujący zakwestionował, że cyt. »Informacja z banku w zakresie zdolności
kredytowej co prawda datowana była na 24.07.2020 r., lecz z jej treści wynikało, że
[informa
cja] faktycznie potwierdzała zdolność kredytową wykonawcy ZRO na 31.03.2020 r.
Wynika to następującego fragmentu: „Według oceny Banku przeprowadzonej w oparciu o
udostępnione Bankowi przez ww. posiadacza wyniki finansowe do 31.03.2020 r. [wykonawca
ZRO ...
] posiada zdolność kredytową [...]. W ww. kwocie zdolności kredytowej zawarte jest
funkcjonujące zadłużenie klienta wobec wszystkich instytucji finansowych [...] wg stanu na 31
marca 2020 r. zgodnie z informacją przekazaną w tym zakresie Bankowi [...]”«.
Jednak zdaniem Izby odwołujący nie wziął pod uwagę daty wystawienia opinii
(24.07.2020 r.) oraz treści 5 akapitu od dołu analizowanej opinii bankowej, cyt. »Według
oceny Banku […] [wykonawca ZRO] posiada zdolność kredytową rozumianą jako możliwość
uzyskani
a kredytu […] a następnie spłaty do kwoty 17.000.000,00 PLN«. Ponadto
potwierdza taką interpretację kolejna opinia bankowa z 17.09.2020 r. wskazana przez
przystępującego wykonawcę ZRO jako załącznik do pisma przystępującego z 8.10.2020 r.
akapit 4 od dołu w słowach, cyt. »Klient posiada zdolność kredytową do kwoty 17.000.000,00
PLN od dnia 26.06.2020 r. oraz posiadał taką samą zdolność kredytową na dzień 26.08.2020
oraz 03.09.2020«.
W przedmiotowej opinii z 24.07.2020 r.
– zdaniem Izby – bez znaczenia jest
przytoczenie informacji o zaszłościach, ale najistotniejsze jest stwierdzenie banku
wystawiającego opinię, że wykonawca ZRO posiada zdolność kredytową do kwoty
17 000
000 zł, co pominął w swoich rozważaniach odwołujący oraz opiniodawca »ANG
SPÓŁDZIELNIA«, której opinia została złożona przez odwołującego jako dowód nr O4.
Drugi z kwestionowanych
przez odwołującego dokumentów był datowany na 26.08.2020
r.
– „zaświadczenie o wysokości salda” i zdaniem odwołującego w tych dokumentach (opinia
o zdolności kredytowej i zaświadczenie o wysokości salda) występuje zbyt duża różnica
czasowa ich wystawienia
. Jednak Izba zauważa, że żadne przepisy nie stawiają takich
wymogów, aby dokumenty były wystawione w jednym dniu, co sugeruje odwołujący.
Również zamawiający w SIWZ ani w ogłoszeniu o zamówieniu nie postawił takiego wymogu,
aby dokumenty potwierdzające spełnienie warunku posiadania zdolności finansowej
wykonawcy były wystawione w jednym dniu.
Dlatego zamawiający nie znajdując przesłanek do zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp
nie
mógł zastosować tego przepisu, a więc Izba nie może się przychylić do zarzutu piątego
naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
W ocenie Izby, zarzut szósty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a ust. 4 Pzp
– przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZRO z postępowania, mimo że z zobowiązania
podmiotu trzeciego Grand A. G. (dalej podmiot trzeci
Grand) udostępniającego wykonawcy
ZRO
zdolność w postaci wiedzy i doświadczenia wynika, że podmiot ten nie zrealizuje
wszystkich r
obót budowlanych do realizacji, których jego zdolność jest wymagana, co
powoduje, że wykonawca ZRO nie spełnia warunków udziału w postępowaniu – nie
zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że odwołujący nie wziął pod uwagę, że zgodnie z rozdz. VIII ust. 1 pkt
1.2.2 SIWZ zamawiający żądał od wykonawców spełnienia warunku udziału w postępowaniu
wykonania jednego zamówienia polegającego cyt. »na budowie lub przebudowie budynku
użyteczności publicznej obejmującego w swoim zakresie budowę lub przebudowę odkrytego
lub krytego basenu […]« oraz jedno zamówienie cyt. »polegające na budowie lub
przebudowie
wodnego placu zabaw« czyli w efekcie zamawiający doprecyzował żądanie do
wykazania tylko budowy lub przebudowy odkrytego lub krytego basenu oraz wykazania
bud
owy lub przebudowy wodnego placu zabaw spełniających określone cechy. Tak też
pierwotnie w ofercie zobowiązał się podmiot trzeci Grand. ponadto należy podkreślić, że w
pkt 2 i 4 podmiot trzeci Grand zadeklarował się do czynnego udziału w realizacji zamówienia
przez cały okres trwania wykonania zamówienia. Tak więc z treści zobowiązania wynika, że
podmiot trzeci Grand zadeklarował bezpośredni i osobisty udział w robotach budowlanych,
do których realizacji doświadczenie podmiotu trzeciego Grand jest wymagane.
Natomiast odwołujący zakwestionował brak zadeklarowania przez podmiot trzeci Grand
wzięcia udziału w robotach budowlanych dotyczących budynków, co byłoby zmienieniem
(rozszerzeniem)
warunków udziału w postępowaniu przez zamawiającego po upływie
terminu s
kładania ofert, co byłoby niezgodne z art. 38 ust. 4 zdanie pierwsze Pzp, który
brzmi »W uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania
ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia«.
Dlatego
Izba stwierdza, że zamawiający nie mógł uznać (i nie uznał w postępowaniu), że
zachodzą przesłanki wykluczenia wykonawcy ZRO z postępowania określone w art. 24 ust. 1
pkt 12 Pzp.
W związku z powyższym Izba nie może przychylić się do zarzutu szóstego naruszenia
art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
W ocenie Izby, zarzut siódmy naruszenia art. 24 ust. 4 Pzp – przez zaniechanie uznania
oferty wykonawcy ZRO za odrzuconą, mimo że wykonawca ZRO podlega wykluczeniu z
postępowania – nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący stwierdził, że zarzut siódmy jest konsekwencją zarzutów poprzednich od
zarzutu pierwszego do zarzutu
szóstego. W związku z potwierdzeniem się zasadności
zarzutów od pierwszego do szóstego miał ziszczyć się obowiązek wykluczenia wykonawcy
ZRO z postępowania i dlatego zamawiający powinien uznać ofertę wykonawcy ZRO za
odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp, który to przepis brzmi »Ofertę wykonawcy
wykluczonego uznaje się za odrzuconą«.
Jednak zdaniem Izby, o czym szczegółowo powyżej, żaden z zarzutów od pierwszego
do
szóstego nie zasługuje na uwzględnienie, dlatego również zarzut siódmy naruszenia art.
24 ust. 4 Pzp nie może zostać uwzględniony przez Izbę.
W ocenie Izby, zarzut ósmy naruszenia art. 26 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z §
14 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia (Dz. U. poz. 1126, z 2018 r. poz. 1993 oraz z 2019 r. poz. 2447) w zw. z § 5 ust.
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia
środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych (Dz. U. poz. 1320, z
2018 r. poz. 1991 oraz z 2019 r. poz. 2517)
– przez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy ZRO,
że wykonawcy ZRO przedstawił zaświadczenia właściwych terenowych
jednostek organizacyjnych Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (we własnym zakresie, jak
również w zakresie podmiotu trzeciego Grand) w formie niedopuszczalnej w świetle
przepisów wykonawczych wydanych na podstawie przepisów ustawy Pzp, względnie – przez
zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów podlegających uzupełnieniu – nie
zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwie
rdza, że odwołujący zarzucił wykonawcy ZRO przedstawienie zaświadczeń z
ZUS w nieodpowiedniej formie, która nie została uwzględniona w wyżej wskazanych aktach
wykonawczych do ustawy Pzp.
Jednak odwołujący nie wziął pod uwagę łacińskiej reguły Lex superior derogat legi
inferiori
, która przetłumaczona na język Juliusza Słowackiego otrzymuje brzmienie »ustawa
wyższej rangi uchyla ustawę niższą«, czyli »prawo ustanowione przez organ wyższej rangi
[ustawa]
(o tym samym stopniu szczegółowości i obowiązujące w tym samym czasie) należy
stosować przed prawem ustanowionym przez organ niższej rangi [rozporządzenie]«. A
przepisy ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz. U.
z 2020 r. poz. 266, 321, 568, 695 i 875) w art. 50 ust. 4a-4c
stanową, że zaświadczenia o
niezaleganiu w opłacaniu składek wydane przez ZUS w postaci dokumentu elektronicznego
opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym mogą być wykorzystywane w formie
wydruku przez płatnika składek, który uzyskał zaświadczenie. Przepisy te brzmią »4a.
Zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek oraz decyzje o odmowie wydania
zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek wydane przez Zakład w postaci
dokumentu elektronicznego opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektro
nicznym mogą
być wykorzystywane w formie wydruku przez płatnika składek, który je uzyskał. 4b. Zakład
umożliwia weryfikację zaświadczenia lub decyzji, o których mowa w ust. 4a, przez
udostępnioną przez Zakład stronę internetową, po podaniu: 1) danych identyfikujących
zaświadczenie albo decyzję; 2) typu identyfikatora płatnika składek i jego numeru; 3) daty
wydania zaświadczenia lub decyzji. 4c. Wydruki, o których mowa w ust. 4a, mają moc
zrównaną z mocą dokumentów wydawanych przez Zakład, jeżeli zawierają dane, o których
mowa w ust. 4b, umożliwiające ich weryfikację w sposób określony w tym przepisie«.
Z tego względu zamawiający musiał wziąć pod uwagę zaświadczenia o niezaleganiu z
opłaceniem składek złożone zamawiającemu przez wykonawcę ZRO w formie wydruków i
nie miał prawa do kwestionowania tej formy zaświadczeń ani odrzucać oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli […] jest
niezgodna z ustawą«. Ponadto w Izba stwierdza, że w rozpoznanej sytuacji zamawiający nie
miał legitymacji do wezwania wykonawcy ZRO do złożenia tych dokumentów w innej formie
na podstawie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp, co sugerował odwołujący.
Z przytoczonych powodów Izba nie może przychylić się do zarzutu ósmego naruszenia
art. 26 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp.
W ocenie Izby, zarzut dziewiąty naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp –
przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego, mimo że oferta odwołującego jest ofertą
najkorzystniejszą w kryteriach oceny ofert określonych w SIWZ oraz oferta odwołującego nie
podlega odrzuceniu
– nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że podobnie jak zarzut siódmy zarzut dziewiąty był zdaniem
odwołującego postawiony jako konsekwencja uwzględnienia poprzednich zarzutów
odwołania – od zarzutu pierwszego do zarzutu ósmego, a przynajmniej jednego z tych
zarzutów. W związku z tym odwołujący stwierdził, że zamawiający powinien był wybrać
ofertę odwołującego jako ofertę najkorzystniejszą, jako że zdaniem odwołującego oferta ta
zawiera najkorzystniejsze warunki realizacji zamówienia oraz nie podlega odrzuceniu, a
wykonawca ZRO podlega wykluczeniu z postępowania, a oferta wykonawcy ZRO powinna
być uznana za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp lub odrzucona na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Jednak żaden z zarzutów od pierwszego do ósmego nie mógł być uwzględniony przez
Izbę i w związku z tym również ten zarzut dziewiąty naruszenia art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7
ust. 1 Pzp nie może być pozytywnie rozpatrzony.
W ocenie
Izby, zarzut dziesiąty naruszenia ewentualnie innych przepisów wynikających
bezpośrednio i pośrednio z uzasadnienia – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza,
że odwołujący nie wskazał w odwołaniu żadnych naruszeń innych
przepisów bądź tych samych przepisów co w zarzutach od pierwszego do dziewiątego, ale z
innym uzasadnieniem w samym odwołaniu ani w piśmie odwołującego, a ponadto
odwołujący stwierdził na rozprawie do protokołu, że nie będzie popierać tego zarzutu. W
związku z brakiem jakichkolwiek argumentów na poparcie zarzutu dziesiątego Izba nie może
uwzględnić tego zarzutu.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z
powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania nie uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego ze względu na brak złożenia stosownego
rachunku
zgodnie z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2974/20 z dnia 2020-12-03
- Sygn. akt KIO 2911/20 z dnia 2020-11-25
- Sygn. akt KIO 2822/20 z dnia 2020-11-20
- Sygn. akt KIO 2760/20 z dnia 2020-11-19
- Sygn. akt KIO 2729/20, 1 z dnia 2020-11-13
