rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-10-23
rok: 2020
data dokumentu: 2020-10-23
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2279/20
KIO 2279/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2
0 października 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 września 2020 r. przez
wykonawcę Deutsche Plasser Bahnbaumaschinen GmbH siedzibą w Monachium,
Niemcy,
Oddział w Polsce z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez
PKP Polskie Li
nie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie,
przy udziale wykonawcy System 7 Railtechnology GmbH
z siedzibą w Wiedniu, Austria,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
0 października 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 września 2020 r. przez
wykonawcę Deutsche Plasser Bahnbaumaschinen GmbH siedzibą w Monachium,
Niemcy,
Oddział w Polsce z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez
PKP Polskie Li
nie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie,
przy udziale wykonawcy System 7 Railtechnology GmbH
z siedzibą w Wiedniu, Austria,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie części nr 1 oraz nr 2 zamówienia i nakazuje
Zamawiającemu:
1.1. unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcę System 7 Railtechnology GmbH z siedzibą w Wiedniu,
1.2.
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy
System 7 Railtechnology GmbH z siedzibą w Wiedniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
2.
Odrzuca odwołanie w zakresie części nr 3 zamówienia;
3.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę wnoszącego sprzeciw wobec
uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów postawionych w odwołaniu: System 7
Railtechnology GmbH z siedzibą w Wiedniu, i:
3.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od System 7 Railtechnology GmbH z siedzibą w Wiedniu na rzecz
Odwołującego Deutsche Plasser Bahnbaumaschinen GmbH kwotę 18 600 zł 00
gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie
do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………….
Sygn. akt: KIO 2279/20
U z a s a d n i e n i e
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) zwanej dalej: „ustawą Pzp”
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Modernizacja 3 szt. Agregatów
podbijających na kolejowych podbijarkach rozjazdowych typu UNIMAT 08-475 4S, numer
referencyjny: 4040/INZG/08800/0
2342/20/P. Zamówienie zostało podzielone na trzy części.
Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej 30 kwietnia 2020 r. pod numerem 2020/S 085-203113.
W dni
u 4 września 2020 r. Zamawiający drogą elektroniczną poinformował
wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez System 7 Railtechnology
GmbH (dalej również „Wykonawca”). W dniu 13 września 2020 r. wykonawca Deutsche
Plasser Bahnbaumaschinen
GmbH Oddział w Polsce (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie
z
arzucając Zamawiającemu naruszenie w częściach 1-3:
1) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez niewykluczenie Wykonawcy z
postępowania,
pomimo, że nie wykazał on spełnienia warunku udziału w postępowaniu w części 1-3 w
zakresie posiadanej zdolności technicznej lub zawodowej, tj. doświadczenia w zakresie
modernizacji agregatów podbijających na podstawie uzyskanych referencji, od co
najmniej jednego Odbiorcy, gdyż z przedstawionego załącznika nr 9 do SIWZ wynika, że
wskazane tam doświadczenie nie jest doświadczeniem własnym wykonawcy System 7
Railtechnology GmbH, lecz powołuje się on na zasoby innego podmiotu, na zasadach
określonych w art. 22a ustawy Pzp, tj. S7, a nadto z przedstawionych referencji od
Balfour Beatty Raił LTD nie wynika, że prace na rzecz tego podmiotu były wykonywane
przez System 7 Railtechnology GmbH, a jednocześnie brak jest innych referencji
przedstawionych przez Wykonawcę,
2) art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez niewykluczenie Wykonawcy z p
ostępowania
pomimo wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia
warunki udziału w Postępowaniu w części 1-3 w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa polegającego na wskazaniu w załączniku nr 9 do SIWZ, że
wykonawca System 7 Railtechnology GmbH powołuje się na zasoby innego podmiotu, na
zasadach określonych w art. 22a Pzp, tj. S7 i posługiwaniu się doświadczeniem innego
podmiotu w zakresie modernizacji agregatów podbijających, przy jednoczesnym złożeniu
oświadczenia w dokumencie JEDZ, że wykonawca nie polega na zdolności innych
podmiotów,
3) art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez niewykluczenie Wykonawcy z p
ostępowania,
który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w
błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj. wskazaniu w załączniku nr
9 do SIWZ, że wykonawca System 7 Railtechnology GmbH powołuje się na zasoby
innego p
odmiotu, na zasadach określonych w art. 22a Pustawy Pzp, tj. S7 i posługiwaniu
się doświadczeniem innego podmiotu w zakresie modernizacji agregatów podbijających,
przy jednoczesnym złożeniu oświadczenia w dokumencie JEDZ, że wykonawca nie
polega na zdolności innych podmiotów
4) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez niewykluczenie Wykonawcy z p
ostępowania
pomimo, że nie wykazał on baku podstaw do wykluczenia z Postępowania w części 1-3
w zakresie nie zalegania z opłaceniem składek na ubezpieczenie społeczne lub
zdrowotne z uwagi na przedstawienie przez wykonawcę System 7 Railtechnology GmbH
zaświadczenia z austriackiego ZUS wystawionego z datą 24.10.2019 r., podczas gdy
zgodnie z pkt XII.14 SIWZ dokument ten powinien być wystawiony nie wcześniej niż 3
mies
iące przed upływem terminu składania ofert, a dodatkowo dokument nie zawiera
podpisu osoby, która go wystawiła,
5) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy, który powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta powinna
podlegać odrzuceniu,
oraz
6) art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp pop
rzez zaniechanie unieważnienia postępowania w
części 3 podczas gdy wykonawca System 7 Railtechnology GmbH powinien zostać
wykluczony, a co za tym idzie z uwagi na to,
że nie złożono żadnej oferty niepodlegającej
odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu Zamawiający powinien unieważnić
Postępowanie w części 3.
ewentualnie, w przypadku uzn
ania przez Izbę, że nie zachodzą przesłanki do uwzględnienia
powyższych zarzutów:
7) art. 26 ust. 3a ustawy Pzp - poprzez niewezwanie wykonawcy System 7 Raiitechnology
GmbH do złożenia prawidłowego pełnomocnictwa, sporządzonego w formie dokumentu
elektronicznego
podpisanego
kwalifikowanych
podpisem
elektronicznym
lub
elektronicznej kopii dokumentu opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym
przez notariusza
8) art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 104 zdanie pierwsze k.c. poprzez
za
niechanie odrzucenia oferty wykonawcy System 7 Raiitechnology GmbH w części 1-3
Postępowania, podczas gdy treść tej oferty jest nieważna na podstawie odrębnych
przepisów oraz nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie
wykazania umo
cowania pełnomocnika T. K. do złożenia oferty wykonawcy System 7
Raiitechnology GmbH w części 1-3 Postępowania z uwagi na nieprzedstawienie
pełnomocnictwa w wymaganej formie,
9) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
System 7 Raiitechnology GmbH w części 1-3 Postępowania, podczas gdy treść tej oferty
nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie wykazania
umocowania Pana M. S. do jednoosobowej reprezentacji wykonawcy System 7
Raiitechnology GmbH z uwagi na nieprzedstawienie właściwego dokumentu, który
wykazałby umocowanie do reprezentacji spółki,
10) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
System 7 Raiitechnology GmbH w części 1-3 Postępowania, podczas gdy treść tej oferty
nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie dotyczącym
obowiązku złożenia wszystkich dokumentów i oświadczeń (za wyjątkiem Formularza
Ofertowego) w formie dokumentu elektronicznego podpisanego kwalifikowanym
podpisem elektronicznym lub elektronicznej kopii poświadczonej za zgodność z
oryginałem.
11) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
System 7 Raiitechnology GmbH w części 1-3 Postępowania, podczas gdy treść tej oferty
nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie dotyczącym
obowiązku złożenia formularza oferty stanowiącego załącznik nr 8 do SIWZ, pomimo iż
obowiązek złożenia tego dokumentów wynikał z postanowień SIWZ,
12) art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
System 7 Raiitechnology GmbH w części 1-3 Postępowania, podczas gdy z uwagi na
niewystarczającą kwotę wadium na zabezpieczenie wszystkich trzech części
Postępowania i nie oznaczenia przez wykonawcę, którą ofertę zabezpiecza wpłaconą
kwotą, wadium w zakresie każdej z części Postępowania nie zostało wniesione
wymaganej kwocie tj. kwota wpłacona w EUR nie stanowi równowartości kwoty w PLN
wadium wymaganej przez Zamawiającego,
13) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
System 7 Raiitechnology GmbH w części 1-3 Postępowania, podczas gdy treść tej oferty
nie
odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie wymaganego
stopnia zmniejs
zenia częstotliwości drgań agregatów.
14) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy, którego oferta powinna zostać odrzucona
15) art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie unieważnienia oferty wykonawcy w
części 3 Postępowania podczas gdy oferta wykonawcy System 7 Railtechnology GmbH
powinna zostać odrzucona, a co za tym idzie z uwagi na to, że nie złożono żadnej oferty
niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu Zamawiający powinien
unieważnić Postępowanie w części 3.
ewentualnie w
przypadku uznania przez Izbę, że nie zachodzą przesłanki do uwzględnienia
zarzutu nr 1 -6 oraz 7-15
16) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez wybór oferty wykonawcy System 7 Railtechnology
GmbH jako oferty najkorzystniejszej w części 1-2 Postępowania, podczas gdy
wykonawca System 7 Railtechnology GmbH nie zaznaczył „TAK” w zakresie dotyczącym
oferowania rozwiązań fakultatywnych, a tym samym Zamawiający nie powinien naliczyć
wykonawcy punktów za oferowanie rozwiązań fakultatywnych, a co za tym idzie łączna
punktacja jaką osiągnął wykonawca System 7 Railtechnology GmbH jest niższa niż
punktacja naliczona Odwołującemu
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o:
1)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów opisanych w treści odwołania oraz dowodów,
które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie,
2)
zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia wydruku z rachunku bankowego
Zamaw
iającego celem wskazania, w jakim dniu i w jakiej kwocie w walucie PLN wadium
wpłacone przez Wykonawcę zostało zaksięgowane przez Zamawiającego,
3)
uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
a)
w części 1-2 postępowania:
-
unieważnienie czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej w części 1-2
Postępowania oferty wykonawcy System 7 Railtechnology GmbH,
-
wykluczenie wykonawcy System 7 Railtechnology GmbH z Postępowania w części
1-2 ewentualnie odrzucenie oferty wykonawcy System 7 Railtechnology GmbH z
Postępowania w części 1-2
-
powtórzenie czynności badania i oceny ofert
-
z dalej idącej przezorności, nakazanie Zamawiającemu wezwania Wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że Wykonawca spełnia warunku
udziału w postępowaniu.
b)
w części 3 postępowania:
-
unieważnienie czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej w części 3
Postępowania oferty wykonawcy System 7 Railtechnology GmbH,
-
wykluczenie wykonawcy System 7 Railtechnology GmbH z Postępowania w
części 1-2 ewentualnie odrzucenie oferty wykonawcy System 7 Railtechnology
GmbH z Postępowania w części 3
-
unieważnienie Postępowania w części 3
-
z dalej idącej przezorności, nakazanie Zamawiającemu wezwania Wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że Wykonawca spełnia warunku
udziału w postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że w dniu 28 lipca 2020 r. Krajowa
Izba Odwoławcza wydała wyrok w połączonych sprawach sygn. akt: KIO 1388/20, KIO
1496/20, w którym uwzględniła odwołanie wniesione przez System 7 Railtechnology GmbH i
nakazała Zamawiającemu:
w odniesieniu do części 1 i 2 postępowania:
-
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania
-
unieważnienie czynności odrzucenia oferty System 7 Railtechnology GmbH
-
powtórzenie czynności badania i oceny ofert
w odniesieniu do części 3 Postępowania:
-
unieważnienie czynności wyboru oferty Deutsche Plasser Bahnbaumaschinen GmbH,
-
unieważnienie czynności odrzucenia oferty System 7 Railtechnology GmbH
-
odrzucenie oferty Deutsche Plasser Bahnbaumaschinen GmbH na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp
-
powtórzenie badania i oceny ofert
W dniu
4 września 2020 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
System 7 Railtechnology GmbH w każdej z trzech części Postępowania oraz odrzucił ofertę
Deutsche Plasser Bahnbaumaschinen GmbH w części 3 Postępowania, informując że oferta
System 7 Railtechnology GmbH otrzymała najwyższą liczbę punktów w zastosowanych
kryteriach wyboru, jak również że oferta Deutsche Plasser Bahnbaumaschinen GmbH w
części 3 Postępowania została odrzucona. W ocenie Odwołującego czynności
Zamawiającego zostały dokonane z naruszeniem przepisów ustawy.
Uzasadniając zarzut zaniechania wykluczenia System 7 Railtechnology GmbH z
p
ostępowania w części 1-3, Odwołujący wskazał na brak spełnienia warunku udziału w
p
ostępowaniu w części 1-3 w zakresie posiadanego doświadczenia w zakresie modernizacji
agregatów podbijających i wprowadzenie Zamawiającego w błąd przez Wykonawcę.
Wykonawca System 7 Railtechnology GmbH
przedstawił załącznik nr 9, w którym wskazał 3
podmioty, na rzecz których wykonał zamówienia „konwersja systemu" oraz przedstawił
referencje od jednego z nich, tj. Balfour Beatty Raił LTD. Jednocześnie w kolumnie: „Nazwa
podmiotu, na których zasoby Wykonawca powołuje się na zasadach określonych w art. 22a
Ustawy (w przypadku powoływania się na te zasoby)” Wykonawca w przypadku każdego z
trzech wymienionych podmiotów, na rzecz których wykonywane były zamówienia wskazał:
„S7". Oznacza to, że wskazane przez Wykonawcę doświadczenie nie jest jego własnym
doświadczeniem, lecz doświadczeniem podmiotu trzeciego „S7”. Również z przedłożonych
do załącznika nr 9 do SIWZ referencji nie wynika, że są to referencje wykazujące
doświadczenie po stronie wykonawcy System 7 Railtechnology GmbH. Dlatego w ocenie
Odwołującego Zmawiający winien był wykluczyć wybranego wykonawcę z Postępowania w
części 1-3 na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Następnie Odwołujący stwierdził, że dodatkowo Wykonawca powinien zostać
wykluczony z p
ostępowania w części 1 -3 na podstawie art. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy
Pzp
bowiem wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia
warunki udziału w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa polegającego na
wskazaniu w załączniku nr 9 do SIWZ, że powołuje się na zasoby innego podmiotu, na
zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp, tj. S7 i posługiwaniu się doświadczeniem
innego podmiotu w zakresie modernizacji agregatów podbijających, przy jednoczesnym
złożeniu oświadczenia w dokumencie JEDZ, że nie polega na zdolności innych podmiotów.
Powołując się na doświadczeniu innego podmiotu i składając jednocześnie oświadczenie o
nie poleganiu na zdolności innych podmiotów Wykonawca wprowadził Zamawiającego w
błąd, co do spełnia warunku udziału w postępowaniu. Informacje te miały istotny wpływ na
decyzje Zamawiającego, gdyż doprowadziły do wyboru oferty Wykonawcy, podczas gdy
powinien zostać wykluczony z postępowania.
Uzasadniając zarzut niewykazania przez System 7 Railtechnology GmbH braku
podstaw do wykluczenia
z postępowania w części 1-3 w zakresie nie zalegania z opłaceniem
składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt
XII. 13 pkt 2 lit a) SIWZ Jeżeli wykonawca ma siedzibę poza terytorium RP składa dokument
wystawiony w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę potwierdzające odpowiednio, że nie
zalega z opłacaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne (-
). Zgodnie z pkt XII. 14 Dokument, o
którym mowa w ust. 13 pkt 2 lit a) powinien być
wystawiony nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.
Wykonawca
przedstawił zaświadczenie z austriackiego ZUS wystawione z datą 24.10.2019
r., podczas gdy dokument ten powinien być wystawiony nie wcześniej niż 3 miesiące przed
upływem terminu składania ofert, a dodatkowo dokument nie zawiera podpisu osoby, która
go wystawiła. Wykonawca przedłożył wraz z zaświadczeniem „Informację dodatkową”
tłumacząc się w tym zakresie utrudnieniami związanymi z coronavirusem, jednakże w ocenie
Odwołującego nie jest to przesłanka pozwalająca na to, aby Zamawiający mógł uznać, że
Wykonawca wykazał brak podstaw do wykluczenia z postępowania w części 1-3.
Z
aświadczenie przedstawione przez Wykonawcę nie zawiera nawet podpisu osoby, która je
wystawiła na wersji papierowej dokumentu, co nie spełnia wymogu uznania go za dokument
wiarygodny, pochodzący od instytucji uprawnionej do wystawienia takiego zaświadczenia. W
dokumentacji,
jaką Odwołujący otrzymał od Zamawiającego brak również jakichkolwiek pism
ze strony Wykonawcy świadczących o uzupełnieniu wskazanego braku pomimo deklaracji o
niezwłocznym dostarczeniu dokumentu po otrzymaniu oryginału. Wprawdzie w ocenie
Odwołującego, takie uzupełnienie nie jest skuteczne, jednakże jego brak dowodzi, iż
Wykonawca nie wykazał się należytą starannością w celu wykazania braku podstaw do
wykluczenia
, w związku z czym powinien zostać wykluczony z postępowania.
Uzasadniając zarzuty dotyczące zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy System 7
Railtechnology GmbH z p
ostępowania w części 1-3, Odwołujący, w odniesieniu do zarzutu w
zakresie braku
wykazania umocowania do złożenia oferty, wskazał, że Wykonawca załączył
do oferty pełnomocnictwo dla Pana T. K., podpisane przez Prezesa Zarządu Pana M. S.,
które to pełnomocnictwo nie zostało sporządzone w wymaganej formie. Dokument nie został
sporządzony w formie dokumentu elektronicznego z kwalifikowanym podpisem
elektronicznym, lecz stanowi jedynie skan dokumentu podpisanego na papierze. W
związku
z tym zdaniem Odwołującego Zamawiający winien był odrzucić ofertę System 7
Railtech
noiogy GmbH w części 1-3 postępowania gdyż treść oferty nie odpowiada
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie wykazania umocowania
pełnomocnika T. K. do złożenia oferty wykonawcy. Co więcej oferta wykonawcy powinna
zostać odrzucona z uwagi jej nieważność na podstawie odrębnych przepisów, tj. art. 104
k.c.,
zdanie pierwsze. W świetle art. 104 k.c. jednostronna czynność prawna, jaką jest
złożenie oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, dokonana w cudzym
imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna. Mając na
uwadze powyższe w ocenie Odwołującego Zamawiający powinien był wezwać Wykonawcę
na podstawie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp
do przedłożenia dokumentu potwierdzającego fakt
umocowania do złożenia oferty. W następstwie nieuzupełnienia tych dokumentów
Zamawiający powinien był odrzucić ofertę wykonawcy, bowiem jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz jest sprzeczna z przepisami k.c.
Następnie Odwołujący stwierdził, że Wykonawca nie wykazał również, aby Pan M. S.
był uprawniony do jednoosobowej reprezentacji wykonawcy System 7 Railtechnoiogy GmbH
z uwagi na nieprzedstawienie właściwego dokumentu, który wykazałby umocowanie do
reprezentacji spółki. Dokument przedstawiony przez Wykonawcę, stanowiący odpowiednik
polskiego odpisu z KRS jest dokumentem niepochodzącym z oficjalnego rejestru spółek z
siedzibą w Austrii. Tłumaczenie przedstawione przez Wykonawcę nie stanowi wiernego
tłumaczenia treści dokumentu sporządzonego w wersji niemieckiej. Już z samego tytułu
dokumentu można wywnioskować, że dokument ten nie pochodzi z oficjalnego rejestru, gdyż
wskazano w nim: „Firmeninformation mit historischen Daten. FUr den internen Gebrauch,
kein amtliches Dokument.“ Co zgodnie z tłumaczeniem sporządzonym przez tłumacza
przysięgłego należy tłumaczyć jako: „Informacje o firmie z danymi historycznymi. Do użytku
wewnętrznego, nie jest to dokument urzędowy" (Dowód: tłumaczenie przysięgłe
sporządzone przez tłumacza M. S. z dnia 11 września 2020 r.). Organem właściwym do
wydania zaświadczenia wykazującego umocowanie do reprezentowania spółki z siedzibą w
Austrii jest rejestr handlowy Firmenbuch, który zawiera informacje dotyczące wszystkich
wpisanych do niego austriackich podmiotów prowadzących działalność gospodarczą
Dokumenty, na podstawie których dokonuje się wpisów, są przechowywane w
elektroniczn
ym archiwum prowadzonym przez Ministerstwo Sprawiedliwości. Dokument
przedstawiony przez Wykonawcę, nie jest dokumentem z oficjalnego rejestru, lecz z
nieoficjalnego portalu internetowego, a zatem nie stanowi wiarygodnego źródła do
wykazania umocowania do
reprezentowania Wykonawcy. Z tego względu Zamawiający był
zobowiązany do odrzucenia oferty Wykonawcy bowiem oferta została złożona przez osobę,
która nie posiadała umocowania do złożenia oferty, potwierdzonego stosownym, oficjalnym
dokumentem z rejestru, a
co za tym idzie oferta nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
U
zasadniając zarzut braku spełnienia wymogu przedstawienia dokumentów w
wymaganej formie
Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt XV. 5 SIWZ Pozostałe dokumenty i
oświadczenia Wykonawca sporządza w formie dokumentu elektronicznego podpisanego
kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub elektronicznej kopii poświadczonej za
zgodność z oryginałem, zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r.
w sprawie rod
zajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający do wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126 ze zm.). Zgodnie z pkt
XV.6. SIWZ p
oświadczenia za zgodność z oryginałem dokonuje odpowiednio Wykonawca,
podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega Wykonawca, Wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie Zamówienia publicznego albo podwykonawca, w zakresie
dokumentów, które każdego z nich dotyczą. Poświadczenia za zgodność dokonuje się
poprzez
opatrzenie
kwalifikowanym
podpisem
elektronicznym
kopii
dokumentu
sporządzonego pierwotnie w formie papierowej. Z powyższego wynika, że każdy dokument
przedkładany przez wykonawcę, za wyjątkiem Formularza Ofertowego powinien być
sporządzony w formie dokumentu elektronicznego podpisanego kwalifikowanym podpisem
elektronicznym lub powinien stanowić elektroniczną kopię dokumentu sporządzonego
pierwotnie w formie pisemnej opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Nie
wszystkie dokumenty złożone przez Wykonawcę spełniają wymogi co do formy określonej w
SIWZ. Za
takie dokumenty należy uznać: pełnomocnictwo dla Pana T. K., wyciąg z rejestru
spółek, potwierdzenie przelewu kwoty wadium, zaświadczenie ubezpieczeniu firmy,
zaświadczenie o niekaralności, zaświadczenie o płaceniu składek (Urząd Skarbowy),
zaświadczenie o płaceniu składek (ZUS), załącznik nr 9 - wykaz zamówień wykonanych
przez W
ykonawcę, automatyczna optymalizacja zagęszczania, rejestracja zagęszczania,
wyeliminowane wibracje,
zastosowanie siłowników. Dokumenty nie zostały opatrzone
kwalifikowanych podpisem elektronicznym. Mając na uwadze powyższe Zamawiający
powinie
n był odrzucić ofertę System 7 Railtechnology GmbH w części 1 -3 postępowania na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
, gdyż treść tej oferty nie odpowiada specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w zakresie dotyczącym obowiązku złożenia wszystkich
dokumentów i oświadczeń (za wyjątkiem Formularza Ofertowego) w formie dokumentu
elektronicznego podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub elektronicznej
kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem.
W uzasadnieniu zarzutu braku
załącznika nr 8 do SIWZ - formularz oferty,
Odwołujący stwierdził, że w jego ocenie postanowienia SIWZ prowadzą do wniosku, że
przypisano odmienne znaczenie zwrotowi „formularz oferty" i zwrotowi „Formularz Ofertowy",
o czym świadczą poniższe postanowienia SIWZ. Z przywołanych postanowień SIWZ
zdaniem
Odwołującego wynika, że wypełnienie Formularza Ofertowego nie zastępuje
przedłożenia załącznika nr 8 do SIWZ - formularz oferty. Aby skutecznie złożyć ofertę w
postępowaniu wykonawca był wiec zobowiązany do wypełnienia Formularza Ofertowego
bezpośrednio na Platformie Zakupowej oraz załączyć formularz oferty stanowiący załącznik
nr 8. Brak jest podstaw do uznania, że załącznik nr 8 nie był wymagany. Odwołujący zwrócił
uwagę, że KIO rozpoznając odwołanie System 7 Railtechnology GmbH w sprawach o sygn.
akt: KIO 1388/20, KI01496/20 próbując ustalić, z jakiego powodu Zamawiający odrzucił
ofertę System 7 Railtechnology GmbH wskazała: „Uzasadnienie, które przedstawił
Zamawiający jest tak dalece niewystarczające i enigmatyczne, że nawet wnikliwa analiza
dokumentacji postępowania nie mogła dać pewności, jakie okoliczności faktyczne stanowiły
podstawę odrzucenia oferty Odwołującego i dlaczego. Na podstawie akt sprawy można było
jedynie próbować domyślać się, dlaczego oferta została odrzucona. Przykładowo powiązanie
okoliczności, że Odwołujący nie złożył załącznika nr 9 do SIWZ z czynnością odrzucenia,
mogło sugerować, że to brak tego załącznika stanowił dla Zamawiającego niezgodność z
SIWZ.
” Zdaniem Odwołującego we wskazanym wyroku Izba dała wyraz przekonaniu, że brak
tego załącznika mógł stanowić podstawę do odrzucenia oferty wybranego wykonawcy. W
konsekwencji Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy System 7 Ra
iltechnology GmbH w części 1-3 postępowania,
podczas gdy treść tej oferty nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
zakresie dotyczącym obowiązku złożenia formularza oferty stanowiącego załącznik nr 8 do
SIWZ, pomimo iż obowiązek złożenia tego dokumentów wynikał z postanowień SIWZ.
W odniesieniu do braku wniesienia przez System 7 Railtechnology GmbH wadium,
Odwołujący podał, że zgodnie z pkt XIV. 1. SIWZ każdy wykonawca zobowiązany jest
zabezpieczyć swą ofertę w wysokości 19 500,00 PLN dla każdego z trzech zadań. W
przypadku składania oferty na więcej niż jedną część Wykonawca zobowiązany jest wnieść
wadium w wysokości będącej sumą kwot odpowiadających częściom na które składana jest
oferta. Zgodnie z pkt XIV.9. SIWZ w
adium należało wpłacić na konto bankowe
Zamawiającego prowadzone w walucie PLN w PKO BP. Wykonawca przedłożył do oferty
potwierdzenie dokonania przelewu kwoty wadium wniesionej w formie pieniądza. Przelew
został dokonany w dniu 27.05.2020 r. na kwotę 13.210,00 EUR, w tytule nie było
zaznaczenia,
iż wpłacana kwota stanowi wadium, mimo że w pkt XIV.9. SIWZ wskazano, że
w tytule przelewu należy podać „Wadium w postępowaniu pn. Modernizacja (...). Wykonawca
nie zastosował się więc do postanowień SIWZ. Co więcej Wykonawca wskazał w
oświadczeniu pisemnym dołączonym do potwierdzenia przelewu sporządzonego w języku
niemieckim, iż przelew na kwotę 13.210,00 EUR stanowi równowartość PLN 58 500,00
wymagany
ch łącznie dla 3 zadań. Kwota przelana przez Wykonawcę, tj. 13.210,00 EUR, nie
stanowi wbrew oświadczeniu Wykonawcy, równowartości wadium wymaganego przez
Zamawiającego. W przypadku wadium wnoszonego w pieniądzu obowiązek wniesienia
wadium przed upływem terminu składania ofert oznacza, że przed tym terminem określona
kwota pieniężna powinna zasilić rachunek bankowy zamawiającego podany w SIWZ. Nie jest
przy tym wystarczające samo dokonanie zlecenia przelewu wymaganej kwoty na rachunek
zamawiającego. Przepisy ustawy Pzp nie wiążą bowiem żadnego skutku prawnego z
załączeniem do złożonej oferty dowodu zlecenia dokonania przelewu kwoty wadium. Dla
skutecznego wniesienia wadium w pieniądzu konieczne jest uznanie na rachunku bankowym
zamawiającego należnej kwoty wadium przed upływem terminu składania ofert (tak też KIO
w wyr. z 19.12.2017 r., KIO 2584/17, Legalis).
Odwołujący wniósł o zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia wydruku z
rachunku bankowego Zamawiającego celem wskazania w jakim dniu i w jakiej kwocie
wadium wpłacone przez Wykonawcę zostało zaksięgowane przez Zamawiającego. Dla
ustalenia czy Wykonawca wpłacił wadium w wymaganej kwocie istotne jest zatem ustalenie,
czy przed upływem terminu składania ofert na rachunku Zamawiającego znalazła się kwota
w wysokości 58 500,00 PLN.
W ocenie Odwołującego skoro Zamawiający nie przewidział możliwości zapłaty
wadium w walucie obcej to kwota jaka została zaksięgowana na jego koncie (po dokonaniu
przewalutowania przez bank) jest kwotą jaką Wykonawca wpłacił de facto tytułem wadium.
Skoro bowiem Zamawiający oczekuje konkretnej kwoty w PLN to taką konkretną kwotę
powinien otrzymać od Wykonawcy i to nie on powinien ponosić ryzyko niekorzystnego
przewalutowania tej kwoty przez Bank, który księgując kwotę przelaną w EUR musi dokonać
jej przewalutowania na PLN według kursu kupna waluty stosowanego przez dany bank.
Wykonawca, który decyduje się na zapłatę wadium w walucie obcej powinien zatem wykazać
się należytą starannością w zakresie ustalenia czy po dokonaniu przewalutowania kwoty
wpłaconej w obcej walucie na PLN przez bank prowadzący rachunek bankowy
Zamawiającego wpłacona kwota będzie odpowiadała kwocie wymaganej przez
Zamawiającego w PLN. Odwołujący, w ujęciu tabelarycznym przedstawił kursy kupna walut
w PKO BP w d
niach od 27.05. 2020 r. (dzień zapłaty) do dnia 2.06.2020 r. (termin składania
ofert) bazując na informacji o kursach walut stosowanych przez PKO BP i załączył wydruki
(szt. 5)
ze strony internetowej Banku PKO BP z informacją o wysokości kursu kupna dewiz w
walucie EUR od dnia 27.05.2020 do 2.06.2020 r. i
stwierdził, że powyższe dowodzi, że w
każdym z dni, kiedy kwota wpłaconego wadium mogła być zaksięgowana na rachunku
bankowym Zamawiającego była ona po przeliczeniu na PLN niższa niż kwota wymagana
jako wa
dium dla wszystkich trzech części Postępowania, tj. łącznie 58.500,00 PLN.
O
trzymana przez Zamawiającego kwota była zatem niższa, niż kwota łącznego wadium dla
wszystkich części postępowania, a Wykonawca nie oznaczył w treści przelewu na poczet,
której części postępowania wpłaca wadium. Wpłacona przez Wykonawcę kwota miała zostać
podzielona na 3 w równych częściach i każda z tych kwot przeznaczona na odrębną część
Postępowania. W konsekwencji uznać należy, że Wykonawca nie przedłożył wymaganej
kwoty wadium,
tj. 19.500,00 PLN na żadną z trzech części Postępowania. Zamawiający,
powinien
zatem odrzucić ofertę System 7 Railtechnology GmbH w części 1 -3 postępowania
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp
z uwagi na niewystarczającą kwotę wadium na
zabezpie
czenie wszystkich trzech części Postępowania.
Odnośnie braku spełnienia wymogu dot. zaoferowania zmniejszenia częstotliwości
drgań agregatów, Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 3.1. OPZ stanowiącego załącznik nr
1 do SIWZ Wymagane jest zregenerowanie agr
egatów podbijających (4 szt.) oraz
przystosowanie ich do pracy z zmienną częstotliwością wibracji zgodnie z pkt 2.1. ppkt 3 z
zmniejszeniem częstotliwości drgań do 28 Hz po wysunięciu podbijaków z podsypki do
położenia spoczynkowego. Wykonawcy przystępujący do złożenia oferty w Postępowaniu
powinni więc byli wybrać jedno z rozwiązań dotyczących obniżenia częstotliwości wibracji w
fazie jałowej. Powinni więc zadeklarować albo całkowite wyeliminowanie wibracji lub
zmniejszenie częstotliwości wibracji minimum o 20 %. Dokonać tego mogli wybierając jedno
z możliwych odpowiedzi: TAK lub NIE. System 7 Railtechnology GmbH wypełnił Formularz
Ofertowy na Platformie Zakupowej i w miejscu, w którym powinien był zadeklarować czy
oferuje całkowite wyeliminowanie wibracji zamiast zaznaczyć TAK, wpisał niezrozumiały ciąg
cyfr.
Odwołujący zauważył, że pierwotnie Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy
wskazując, że Wykonawca wpisując niezrozumiały ciąg cyfr zamiast TAK lub NIE nie spełnił
obligatoryjnego warunku jakim było zaoferowanie rozwiązania dot. zmniejszenia
częstotliwości wibracji. Zamawiający odrzucając ofertę Wykonawcy nie przedstawił jednak
uzasadnienia swojej decyzji, a uzasadnienie to zostało dopiero przedstawione w toku
postępowania odwoławczego, w ramach którego System 7 Railtechnoiogy GmbH zaskarżył
czynność polegającą na odrzuceniu jego oferty i m.in. wybór oferty Deutsche Plasser
Ba
hnbaumaschinen GmbH w części 3 postępowania z uwagi na to, że Odwołujący w swojej
ofercie omyłkowo zaznaczył NIE przy rozwiązaniu „zmniejszenie częstotliwości wibracji o 20
%.
W wyroku KIO (sygn. akt: KIO 1388/20, KIO 1496/20) uwzględniła odwołanie System 7
Railtechnoiogy GmbH wskazując: „W pierwszej kolejności wskazać należy, że nie była
kwestią sporną okoliczność, że realizacja wymagania wynikającego z punktu 3,1. OPZ
(zmniejszenie częstotliwości drgań do 28 HZ po wysunięciu podbijaków z podsypki do
położenia spoczynkowego) wymaga zmniejszenia częstotliwości wibracji minimum o 20 %.
Tożsamość tych wymagań została przyznana zarówno przez Zamawiającego, jak i
Przystępującego w prowadzonej procedurze wyjaśniającej oraz w postępowaniu
odwoławczym. Izba uznała zatem za ustalone, że wymaganiem bezwzględnym było
zaoferowanie zmniejszenia częstotliwości wibracji minimum o 20%, a niespełnienie tego
wymogu stanowi niezgodność oferty z treścią SIWZ.” Z powyższego wywodzić należy,
zdaniem Odwołującego, że brak jednoznacznego oświadczenia „TAK” powinien skutkować
uznaniem, że wykonawca nie spełnia wymogu bezwzględnego, a co za tym idzie, że oferta
Wykonawcy jest niezgodna z SIWZ.
Go istotne Zamawiający nie dokonał czynności
poprawienia oferty Wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, a
więc nie uznał, że
Wykonawca popełnił oczywistą omyłkę. Nie sposób zatem uznać na jakiej podstawie
Zamawiający uznał, że wpisanie niezrozumiałego ciągu cyfr należy interpretować jako
spełnienie wymogu zaoferowania rozwiązania zmniejszenia częstotliwości drgań.
Odwołujący zauważył należy, że KIO we wspomnianym wyroku przyjęła niekorzystne dla
Odwołującego stanowisko uznając, że skoro Odwołujący nie zaznaczył „TAK", pomimo
złożenia oświadczenia o zapoznaniu się z treścią ogłoszenia o zamówienia oraz SIWZ, a
także akceptacji w pełni i bez zastrzeżeń SIWZ wraz z deklaracją związania określnymi w
niej postanowieniami, oraz pomimo złożenia wyjaśnień, że „NIE" zostało zaznaczone
omyłkowo, to nie spełnił wymogu określonego w SIWZ, a co za tym idzie, że jego oferta
podlega odrzuceniu.
Zdaniem Odwołującego równie rygorystyczne podejście należy przyjąć
w przypadku oceny oferty złożonej przez Wykonawcę. Skoro wpisał on niezrozumiały ciąg
cyfr, zamiast zaznaczyć „TAK", to również w tym przypadku należy uznać, że oferta nie
sp
ełnia wymagań w zakresie bezwzględnego wymogu jakim było zaoferowanie zmniejszenia
częstotliwości wibracji. Odmienne stanowisko prowadzi do nieuzasadnionego faworyzowania
wykonawcy System 7 Railtechnoiogy GmbH.
Zamawiający zatem powinien był odrzucić
ofert
ę wykonawcy System 7 Railtechnoiogy GmbH w części 1-3 postępowania na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
, gdyż treść tej oferty nie odpowiada specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w zakresie wymaganego stopnia zmniejszenia częstotliwości drgań
agregatów.
W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego błędnego naliczenia punktów skutkującego
niezasadnym wyborem oferty wykonawcy System 7 Railtechnoiogy GmbH jako oferty
najkorzystniejszej
, Odwołujący podniósł, że w przypadku uznania, że oferta System 7
Railtec
hnology GmbH nie podlegała odrzuceniu pomimo braku zadeklarowania rozwiązania
polegającego na zmniejszeniu częstotliwości wibracji (zarzut nr 2.5. powyżej) należało dojść
do przekonania, że Wykonawca nie zaoferował rozwiązań fakultatywnych, przy których w
ofercie zamiast „TAK” wpisał niezrozumiały ciąg cyfr. Odwołujący zauważył, że w wyroku
sygn. akt: KI01388/20, KI0 1496/20 Izba
nie oceniła czy Zamawiający miał podstawy od
odrzucenia oferty, gdyż w ocenie Izby Zamawiający doprecyzował te podstawy dopiero w
postępowaniu odwoławczym. Jednocześnie Izba wskazała, że Zamawiający powinien
poddać analizie skutek braku zadeklarowania rozwiązań fakultatywnych, tj. czy skutkuje on
odrzuceniem oferty czy jedynie nieprzyznaniem punktów za rozwiązania fakultatywne. W
ocenie O
dwołującego, jeśli Zamawiający uznał, że brak zadeklarowania rozwiązań
fakultatywnych nie skutkuje odrzuceniem oferty,
to powinien dojść do przekonania, że brak
ten skutkuje nienaliczeniem punktów za rozwiązania fakultatywne. Tymczasem Zamawiający
pr
zyznał ofercie Wykonawcy 30 punktów za rozwiązania fakultatywne, pomimo, że
Wykonawca tych rozwiązań nie zadeklarował. Zamawiający powinien więc dojść do
przekonania, że Wykonawca nie zadeklarował: zastosowania siłowników pulsacyjnych w
celu całkowitego wyeliminowania mas i wałów wirujących dla uzyskania wibracji agregatów -
10 %,
całkowitego wyeliminowania wibracji - 4 %, automatycznej optymalizacji zagęszczania
podsypki - 8 %,
rejestracji jednorodności zagęszczania - 8 %. Wykonawca powinien
otrzymać punkty wyłącznie za cenę, bez dodatkowych punktów za rozwiązania fakultatywne.
W takim przypadku ilość punktów przyznana Odwołującemu częściach 1 i 2 Postępowania
byłaby wyższa niż ilość punktów przyznana System 7 Railtechnology GmbH. Zamawiający w
zawiadomieni
u o wyborze najkorzystniejszej oferty wskazał, że dokonał analizy
ewentualnych skutków niezłożenia przez Wykonawcę prawidłowych oświadczeń, przyjmując,
że brak taki nie stanowiłby podstawy do odrzucenia oferty, a jedynie mógłby skutkować
nieprzyznaniem pun
któw za rozwiązania fakultatywne. Jednocześnie Zamawiający przyznał,
że „mając na uwadze powyższe zaakceptowano ofertę złożoną przez S7, jako ofertę
spełniającą wymagania określone w SIWZ". Zamawiający zatem najpierw uznał, że wpisanie
ciągu cyfr zamiast zaznaczenia „TAK” skutkuje odrzuceniem oferty. Następnie kierując się
rekomendacją KIO, co do konieczności analizy ewentualnych skutków niezłożenia przez
Wykonawcę prawidłowych oświadczeń wskazał, że skutkiem byłoby nieprzyznanie punktów.
Ostatecznie natomi
ast Zamawiający uznał ofertę Wykonawcy za zgodną z SIWZ, bez nawet
konieczności jej poprawienia, jako zawierającej omyłkę. W ocenie Odwołującego
Zamawiający nie przedstawił żadnego uzasadnienia, z jakich względów uznał, że
Wykonawcy należy naliczyć punkty za rozwiązania fakultatywne. Jeśli Zamawiający uznał,
że wskazanie ciągu cyfr nie jest podstawą do odrzucenia oferty to powinien był przyjąć, że
właściwym skutkiem dla nieoświadczenia „TAK" przy rozwiązaniach fakultatywnych jest
mniej rygorystyczny skutek
w porównaniu do odrzucenia, tj. nienaliczenie punktów.
Zamawiający jednak przyjął, że niezrozumiały ciąg cyfr należy interpretować, jako
zaoferowanie rozwiązań fakultatywnych. Zasady logicznego rozumowania i wykładania
oświadczenia woli Wykonawcy nie mogą jednak prowadzić do wniosku, że ciąg cyfr oznacza
„TAK” . Skoro złożenie przez Deustche Plasser oświadczenia „NIE" skutkowało uznaniem, że
Odwołujący nie zaoferował danego rozwiązania i skutkowało odrzuceniem oferty to kierując
się zasadą uczciwego podejścia do wszystkich oferentów nakazuje stosowanie podobnego
skutku dla innego oferenta. Jeśli nawet Zamawiający nie uznał, że skutkiem było odrzucenie
oferty to bezwzględnie takim skutkiem powinno być nienaliczenie punktów za rozwiązania
fakultatywne, których w istocie Wykonawca nie zaoferował składając stosowne
oświadczenie, w formie wymaganej przez SIWZ. Mając na uwadze powyższe zamawiający
naliczył błędną ilość punktów, na skutek czego doszło do wyboru jako najkorzystniejszej w
części 1 i 2 Postępowania oferty System 7 Railtechnology GmbH, podczas gdy Zamawiający
nie powinien naliczyć wykonawcy punktów za oferowanie rozwiązań fakultatywnych, a co za
tym idzie łączna punktacja jaką osiągnął wykonawca System 7 Railtechnology GmbH jest
niższa niż punktacja naliczona Odwołującemu.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił zarzuty odwołania
w całości.
W terminie ustawowym
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca System 7 Railtechnology GmbH z siedzibą w
Wiedniu
(dalej również: „Przystępujący”), który następnie zgłosił sprzeciw wobec
uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego. W dniu 19 października 2020 r.
Przystępujący złożył pismo, zawierające jego stanowisko w sprawie wraz z załączonymi do
pisma dowodami, i wn
iósł o:
1)
odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów odnoszących się do części 3, jako
wniesionego przez podmiot nieuprawniony, względnie oddalenie odwołania w tej części z
uwagi na brak interesu Odwołującego we wniesieniu odwołania,
2) od
dalenie odwołania z uwagi na brak interesu Odwołującego we wniesieniu odwołania za
zakresie części 1 i części 2,
3) o
ddalenie odwołania z uwagi na jego bezzasadność.
Izba dopuściła w poczet dowodów dokumentację postępowania złożoną przez
Zamawiającego oraz dowody przedłożone przez strony załączone do złożonych pism.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie, uwzględniając
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska
Stron i Przy
stępującego, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co
następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. W
częściach nr 1 i nr 2 nie została wypełniona żadna z
przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Uzasad
niając interes prawny we wniesieniu odwołania Odwołujący wskazał, że
posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia w części 1 i 2, gdyż złożył
niepodlegającą odrzuceniu ofertę w Postępowaniu w części 1 i 2, nie podlega wykluczeniu z
udziału w Postępowaniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, a w związku z
niezgodną z przepisami ustawy PZP czynnością Zamawiającego, może ponieść szkodę w
postaci nieudzielenia mu
zamówienia publicznego. Interes Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia został naruszony przez Zamawiającego w postępowaniu w części 1 i 2,
ponieważ Zamawiający wybrał ofertę wykonawcy System 7 Railtechnology GmbH, który to
wykonawca
powinien podlegać wykluczeniu lub jego oferta powinna zostać odrzucona.
Ewentualnie, w przypadku braku podstaw do wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia jego
oferty powinien on otrzymać niższą ilość punktów niż przyznana przez Zamawiającego, a
zatem miałby on mniej punktów niż Odwołujący. W razie gdyby Zamawiający wykluczył tego
wykonawcę, odrzucił jego ofertę lub naliczył mu mniej punktów, oferta Odwołującego
zostałaby sklasyfikowana na pierwszej pozycji listy rankingowej w ramach oceny ofert.
Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego, iż Odwołujący nie legitymuje się
uprawnieniem do skorzystania ze
środków ochrony prawnej w odniesieniu do części 1 i 2
zamówienia z uwagi na to, że cena oferty tego wykonawcy w tych częściach przekracza
kwotę przeznaczoną przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia i w związku z tym
postępowanie podlega unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
W ocenie Izby unieważnienie postępowania z uwagi na zaistnienie okoliczności
wymienionej w tym przepisie, w przypadku gdyby o
dwołanie zostało uwzględnione, ma
charakter hipotetyczny. Przepis ten zawiera bowiem zastrzeżenie: „(…) chyba że
zamawiający może zwiększyć tę kwotę.” Oznacza to, że okoliczność, iż cena oferty
Odwołującego jest wyższa od kwoty podanej przez Zamawiającego na otwarciu ofert jako tej,
którą przeznaczył na realizację zamówienia, nie jest wystarczająca do stwierdzenia braku
interesu w korz
ystaniu ze środków ochrony prawnej. W ocenie Izby tej oceny nie zmienia to,
że, jak zostało podane na rozprawie przez Przystępującego, w piśmie informującym m.in. o
unieważnieniu postępowania w częściach 1 i 2, która to czynność została zaskarżona przez
niego i w wyniku
ww. wyroku Izby została unieważniona przez Zamawiającego, Zamawiający
podał, iż unieważnia postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Nawet jeśli
na datę podjęcia ww. decyzji Zamawiający nie mógł przeznaczyć wyższej kwoty na realizację
zamówienia, to nie oznacza, że później to się nie mogło zmienić. Zauważenia wymaga, iż na
rozprawie Zamawi
ający nie zajął stanowiska w tym zakresie.
W związku z tym w ocenie Izby odwołanie w zakresie części nr 1 i nr 2 podlega
merytorycznemu rozpoznaniu.
W części nr 3 istnieje natomiast podstawa do odrzucenia odwołania.
W wykonaniu
wyroku Izby w połączonych sprawach KIO 1388/20 KIO 1496/20,
wobec którego Odwołujący nie wniósł skargi do Sądu Okręgowego, jego oferta została
skutecznie odrzucona przez Zamawi
ającego w części nr 3 postępowania. Odwołujący nie
jest
już zatem uczestnikiem postępowania i nie ubiega się o udzielenie zamówienia.
Stosownie zatem do art. 189 ust. 2 pkt ustawy Pzp odwołanie jako wniesione w części 3
przez podmiot nieuprawniony podlegało odrzuceniu w tej części.
W związku z tym Izba w pkt 2 orzeczenia postanowiła o odrzuceniu odwołania w
części nr 3.
Izba
ustaliła, co następuje:
Zgodnie z rozdz. IV SIWZ przedmiotem zamówienia jest wykonanie modernizacji 3
szt. agregatów podbijających na kolejowych podbijarkach rozjazdowych typu UNIMAT 08-
475 4S. Zamówienie podzielone jest na zadania:
Zadanie nr. 1
– Modernizacja zespołów roboczych – agregatów podbijających z UNIMAT 08-
475 4S nr fabryczny 1054 wraz z montażem cyfrowej rejestracji parametrów pracy
agregatów;
Zadanie nr. 2
– Modernizacja zespołów roboczych – agregatów podbijających z UNIMAT 08-
475 4S nr fab
ryczny 1056 wraz z montażem cyfrowej rejestracji parametrów pracy
agregatów;
Zadanie nr. 3
– Modernizacja zespołów roboczych – agregatów podbijających z UNIMAT 08-
475 4S nr fabryczny 1052 wraz z montażem cyfrowej rejestracji parametrów pracy
agregatów.
Zgodnie z rozdz. XI pkt
3 SIWZ w zakresie posiadanej zdolności technicznej lub
zawodowej za spełniających warunek udziału w postępowaniu zostaną uznani Wykonawcy,
którzy wykażą się w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okr
es prowadzonej działalności jest krótszy w tym okresie doświadczeniem w zakresie
modernizacji agregatów podbijających na podstawie uzyskanych referencji od co najmniej
jednego Odbiorcy, lub przedstawią referencje podwykonawcy w zakresie modernizacji
agrega
tów podbijających i systemu rejestracji ich pracy.
Zgodnie z rozdz. XII pkt 11.2 SIWZ w celu wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w tym zakresie wykonawca był zobowiązany do przedstawienia wykaz usług
wykonanych przez wykonawcę nie wcześniej niż w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert stanowiący Załącznik nr 9 do SIWZ, a także referencje uzyskane od
co najmniej jednego Odbiorcy.
Zgodnie z rozdz. XII.1 pkt 5 SIWZ każdy z wykonawców jest zobowiązany złożyć
wraz z ofert
ą formularz oferty - stanowiący załącznik nr 8 do SIWZ wraz z uzupełnionymi
Załącznikami 1-3 do Formularza oferty - Wykaz cenowy modernizacji agregatów oraz
wypełniony załącznik nr 4 Formularza oferty - Harmonogram.
Zgodnie z rozdz. XIV pkt
7 SIWZ „Zamawiający zaleca, aby dokument potwierdzający
wniesienie wadium (dokument potwierdzający wniesienie wadium w formie pieniężnej lub
gwarancje lub poręczenia) zostały złożone wraz z ofertą jako załącznik do Formularza
Ofertowego.
Rozdział XV SIWZ (Forma dokumentów i oświadczeń) stanowi m.in.:
- p
kt 3. Formularz Ofertowy jest przygotowywany i podpisywany bezpośrednio na Platformie
Zakupowej, pozostałe dokumenty i oświadczenia Wykonawca sporządza i podpisuje poza
Platformą Zakupową.
- pkt 4.
Ofertę oraz oświadczenie sporządzane w formie Jednolitego Europejskiego
Dokumentu Zamówienia Wykonawca sporządza w oryginale w formie dokumentu
elektronicznego.
- p
kt 5. Pozostałe dokumenty i oświadczenia Wykonawca sporządza w formie dokumentu
elektronicznego podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub elektronicznej
kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem, zgodnie z rozporządzeniem Ministra
Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz.
1126 ze zm.).
-
pkt 8. Oferta oraz inne dokumenty i oświadczenia Wykonawcy lub innych podmiotów w
Postępowaniu muszą być podpisane przez osoby umocowane do reprezentowania
Wykonawcy lub innych podmiotów zgodnie z formą reprezentacji określoną w rejestrze lub
innym dokumencie właściwym dla danej formy organizacyjnej albo przez upełnomocnionego
przedstawiciela.
-
pkt 9. Pełnomocnictwa należy sporządzić w formie dokumentu elektronicznego
podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub elektronicznej kopii dokumentu
opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez notariusza.
Zgodnie z rozdz. XVI pkt 2 SIWZ, ofertę należy przygotować i złożyć ściśle według
wymagań określonych w SIWZ, za pośrednictwem Platformy Zakupowej Zamawiającego,
dostępnej pod adresem: https://platformazakupowa.plk-sa.pl.
W rozdz. XVI SIWZ
zostały zamieszczone m.in. następujące postanowienia:
-
ust. 9. Wykonawca składa ofertę po zalogowaniu się na Platformie, poprzez:
1)
użycie, w zakładce dedykowanej przedmiotowemu Postępowaniu, akcji Przystąp do
etapu składania ofert. Użycie wskazanej akcji pozwoli Wykonawcy na złożenie oferty w
postępowaniu oraz prowadzenie komunikacji z Zamawiającym, zgodnie z ust 15.
2)
uzupełnienie wszystkich wymaganych pozycji Formularza Ofertowego dostępnego w
zakładce Oferty,
3)
załączenie do Formularza wymaganych oświadczeń i dokumentów,
4)
ustanowienie hasła do szyfrowania i zmiany oferty,
5)
wykonanie akcji Złóż ofertę oraz złożenia podpisu elektronicznego w sposób opisany w
ust. 11.
-
ust. 10. Dokumenty i oświadczenia składane wraz z Ofertą Wykonawca składa na
Platformie Zakupowej jako załączniki do Formularza Ofertowego poprzez użycie akcji Dodaj
dokument.
- ust. 11 Wykonawca podpisuje Formularz Ofertowy kwalifikowanym podpisem
elektronicznym za pośrednictwem mechanizmu wbudowanego w Platformie Zakupowej.
Wymagania techniczne złożenia podpisu elektronicznego za pomocą mechanizmu
wbudowanego w Platformie określa rozdział XVII ust. 4 pkt 5 SIWZ.
UWAGA! Podpisanie Formularza
Ofertowego zgodnie z ust 11 nie jest równoznaczne z
podpisaniem załączników dołączanych do Formularza, o których mowa w ust. 10. Załączniki,
o których mowa w ust. 10 należy przygotować i podpisać odrębnie, zgodnie z wymaganiami
określonymi w rozdziale XV.
-
ust. 12. Potwierdzeniem prawidłowego złożenia oferty jest otrzymanie przez Wykonawcę
stosownego komunikatu na Platformie Zakupowej oraz raport który Wykonawca może
wygenerować na Platformie po prawidłowym złożeniu oferty za pomocą akcji wygeneruj
raport
. 1) Na wygenerowanym raporcie wykonawca może zweryfikować poprawność danych
wprowadzonych na Formularzu Ofertowym, w tym cenę oferty. 2) W przypadku próby
wygenerowania raportu w nowej sesji przeglądarki internetowej, niezbędnym jest podanie
hasła o którym mowa w ust. 9 pkt 4 SIWZ. UWAGA! Zamawiający zaleca weryfikację danych
złożonej oferty w sposób podany wyżej, w celu sprawdzenia czy ewentualnie nie występują
w niej błędy.
-
ust. 13. Zamawiający zaleca aby Wykonawca zamierzający złożyć ofertę w Postępowaniu
przystąpił do jej przygotowania i złożenia, uwzględniając czas niezbędny do prawidłowego
wykonania wszystkich czynności opisanych w niniejszej SIWZ.
Z dokumentacji postępowania wynika, że Przystępujący wypełnił formularz oferty na
platformie zakupowej oraz z
ałączył dokumenty w tym m.in.: JEDZ, pełnomocnictwo p. T. K.,
przele
w wadium, ubezpieczenie, wyciąg z KRS, oświadczenie o przynależności do grupy
kapitałowej – zał. Nr 5 do SIWZ, oświadczenie o wykluczeniu – zał. Nr 7 do SIWZ,
zaświadczenie o niekaralności p. M. S., zaświadczenie z US, zaświadczenie z ZUS,
komparycja umowy -
zał. Nr 11 do SIWZ oraz dokumenty podmiotowe.
Nie jest sporne, że Przystępujący nie załączył załącznika nr 8 do SIWZ, który winien
być złożony przez wykonawców niezależnie od złożenia formularza oferty wypełnianego na
platformie zakupowej, wraz z
uzupełnionymi Załącznikami nr 1-3 do Formularza oferty –
Wykaz cenowy modernizacji agregatów oraz wypełniony załącznik nr 4 do Formularza oferty
– Harmonogram, co wynika z rozdziału XII SIWZ.
W załączniku nr 8 do SIWZ, obok danych wykonawcy, należało w odniesieniu do
każdego zadania złożyć oświadczenie (Tak/Nie) w zakresie zaoferowanych rozwiązań, z
których większość była fakultatywna (poniżej omówione) oraz złożyć oświadczenia
o
zapoznaniu się z ogłoszeniem o zamówieniu i treścią SIWZ oraz o akceptacji jej treści bez
zastrzeżeń, gwarancji zrealizowania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonym w
SIWZ, oferowanej ceny,
akceptacji warunków płatności, w zakresie obowiązku podatkowego
zamawiającego, polegania na zasobach innych podmiotów, zamiarze powierzenia realizacji
części zamówienia podwykonawcom, terminu związania ofertą, zapoznania się z projektem
umowy i zobowiązania się do jej zawarcia oraz do wniesienia zabezpieczenia należytego
wykonania umowy,
osoby wyznaczonej do kontaktu z zamawiającym, formy wadium,
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, zapoznania się z klauzulą informacyjną RODO. W
załącznikach nr 1-3 do formularza oferty stanowiącego załącznik nr 8 do SIWZ należało
podać oferowaną cenę, w rozbiciu na jednostkową, wartość netto, wartość VAT i cenę brutto
odrębnie dla zamówienia podstawowego oraz dla zamówienia objętego prawem opcji. W
załączniku nr 4 do formularza według załącznika nr 8 winien zostać przedstawiony
harmonogram.
Kryteria oceny ofert przedstawiają się następująco: Cena -70%, Zastosowanie
siłowników pulsacyjnych w celu całkowitego wyeliminowania mas i wałów wirujących dla
uzyskania wibracji agregatów – 10%, Całkowite wyeliminowanie wibracji Całkowite
wyeliminowanie wibracji
– 4%, Zmniejszenie częstotliwości wibracji minimum o 20% - 3%,
Zastosowanie automatycznej optymalizacji zagęszczania podsypki adekwatnie do oporów
wynikających z jej stanu, struktury i ilości zalegania w torze – 8%, Zastosowanie rejestracji
jednorodności zagęszczania – 8%.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie w zakresie części 1 i 2 podlega uwzględnieniu. Potwierdziły się bowiem w
części zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
który stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3.
W pierwszej kolejności zauważenia wymaga, iż zarówno wykonawcy jak i zamawiający
są związani postanowieniami SIWZ. Powyższe dotyczy także odpowiedzi Zamawiającego na
pytania wykonawców do SIWZ, udzielone przed terminem składania ofert. Oznacza to, że na
etapie badania i oceny ofert nie jest możliwe wprowadzanie zmian do SIWZ, w tym
rozszerzanie lub doprecyzowywanie postawionych w niej wymagań. Wszelkie wątpliwości w
zakresie interpretacji niejednoznacznych postanowień SIWZ należy rozstrzygać na korzyść
wykonawcy.
W ocenie Izby Potwierdził się zarzut zaniechania odrzucenia oferty na ww. podstawie
z uwagi na brak złożenia formularza ofertowego według załącznika nr 8 niezależnie od
formularza wypełnianego na platformie zakupowej oraz brak spełnienia wymogu
dotyczącego zaoferowania zmniejszenia częstotliwości drgań agregatów. W formularzu
sporządzonym według załącznika nr 8 do SIWZ wykonawca winien się oświadczyć m.in. w
zakresie
a) Zastosowanie siłowników pulsacyjnych w celu całkowitego wyeliminowania mas i wałów
wirujących dla uzyskania wibracji agregatów. TAK/NIE
b) Całkowite wyeliminowanie wibracji. TAK/NIE
c) Zmniejszenie częstotliwości wibracji minimum o 20%. TAK/NIE
d)Zastosowanie automatycznej optymalizacji zagęszczania podsypki adekwatnie do oporów
wynikających z jej stanu, struktury i ilości zalegania w torze. TAK/NIE
e) Zastosowanie rejestracji jednorodności zagęszczania. TAK/NIE.
Ww. oświadczenia z punktów a, b, d i e dotyczą wymagań fakultatywnych,
stanowiących kryteria oceny ofert, oświadczenie z punktu c dotyczy wymagania określonego
w OPZ jako obligatoryjne. W z
ależności od odpowiedzi na ww. pytania wykonawca
otrzymywał bądź nie otrzymywał punkty w kryteriach oceny ofert, przy uwzględnieniu, że
mógł maksymalnie otrzymać 30%.
Przystępujący nie złożył takich oświadczeń. W formularzu ofertowym złożonym na
platformie zakupowej w tabeli Kryteria oceny ofert
podał – jak stwierdził na rozprawie - ceny
netto i brutto w kolumnie Wartość, które Odwołujący zinterpretował jako „niezrozumiały ciąg
cyfr.
” Zauważenia wymaga, iż w tej samej tabeli Kryteria oceny ofert, Przystępujący w
odniesieniu do kryterium cena wskazał: Suma pozycji netto i brutto wraz z kwotami w PLN,
natomiast w odniesieniu do pozostałych kryteriów wskazał np. „473 000,00 581 790,00”.
W ocenie Izby jeśli nawet przyjąć, że podana została wartość kwotowa, to nie może
to
być uznane za oświadczenie wymagane w formularzu ofertowym według załącznika nr 8,
które było składane nie tylko dla potwierdzenia spełnienia obligatoryjnego wymogu w
zakresie wibracji, ale też w celu oceny ofert w kryterium oceny ofert. Nadto pojawia się
pytanie w jakim cel
u wykonawca, jak twierdzi, wstawił ceny, skoro SIWZ wymagała
oświadczenia TAK/NIE, jak również dlaczego w tych pozycjach brakuje m.in. wyraźnego
zaznaczenia, że chodzi o ceny netto i brutto oraz, że są podane w PLN. Nie można zatem
uznać, że Przystępujący zadeklarował rozwiązania fakultatywne. Zamawiający wymagał w
tym zakr
esie jednoznacznych oświadczeń. Oświadczenia w tym zakresie zostały
przewidziane w formularzu określonym w załączniku nr 8 do SIWZ, który wbrew
twierdzeniom
Przystępującego nie zawiera analogicznych danych jak formularz ofertowy
wypełniany na Platformie Zakupowej, czemu dał wyraz Przystępujący wypełniając formularz
ofertowy na Platformie Zakupowej w zakresie rozwiązań fakultatywnych w sposób odmienny
niż wymagany w SIWZ. Nadto w sposób niepozwalający na przyjęcie, że zostało złożone
wyraźnie oświadczenie woli w tym zakresie.
Brak
złożenia przez Przystępującego załącznika nr 8, który wyraźnie był wymagany w
SIWZ i który przewidywał m.in. obowiązek złożenia jednoznacznych oświadczeń w zakresie
oferowania rozwiązań fakultatywnych, przy jednoczesnym wypełnieniu formularza
ofertowego złożonego na platformie zakupowej w sposób, którego nie można uznać, za
zastępujący oświadczenia wymagane w załączniku nr 8, oznacza, iż oferta Przystępującego
jest niezgodna z treścią SIWZ. Jest to niezgodność z SIWZ, do której nie mają zastosowania
przepisy art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zaoferowanie rozwiązań fakultatywnych oznaczało
możliwość przyznania ofercie punktów w kryteriach oceny ofert, z tym, że, o ile, w przypadku
braku zaoferowania większości z tych rozwiązań, mogło to skutkować brakiem przyznania
ofercie punktów w tych kryteriach oceny ofert, to już brak oświadczenia w zakresie wibracji
oznacza niezgodność oferty z SIWZ. Wykonawca bowiem był obowiązany zaoferować, co
najmniej z
mniejszenie częstotliwości wibracji minimum o 20%, co powołując się na ustalenia
Izby w sprawie rozstrzyganej w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego sygn. akt: KIO 1388/20, KIO 1496/20,
stwierdził Odwołujący w odwołaniu i
czemu nie zaprzeczył Przystępujący ani Zamawiający.
Brak ten nie podlega uzupełnieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Nie
jest to bowiem omyłka w rozumieniu tego przepisu, lecz brak złożenia wymaganego
jednoznacznego
oświadczenia woli co do zadeklarowania bądź nie parametrów dodatkowo
punktowanych, z których jeden był obligatoryjny.
W konsekwencji za potwierdzony należy uznać zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp postawiony w związku z zarzutami dotyczącymi zaniechania odrzucenia i wyboru
oferty,
co do której wystąpiła przesłanka odrzucenia określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp.
Nie potwierdziły się pozostałe zarzuty odwołania.
Ad. Zarzuty zaniechania wykluczenia System 7 Railtechnology GmbH na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 12, 16 i 17 ustawy Pzp.
Odwołujący na potwierdzenie ww. zarzutów wskazuje brak spełnienia warunku
udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia w zakresie modernizacji
agregatów podbijających i wprowadzenie Zamawiającego w błąd przez Wykonawcę z uwagi
na to, że Wykonawca w dokumencie JEDZ złożył oświadczenie, że nie polega na zdolności
innych podmiotów, natomiast wykazie usług złożonym według załącznika nr 9 do SIWZ w
kolumnie
„Nazwa podmiotu, na których zasoby Wykonawca powołuje się na zasadach
określonych w art. 22a Ustawy (w przypadku powoływania się na te zasoby)” Wykonawca w
przypadku każdego z trzech wymienionych w Wykazie podmiotów, na rzecz których
wykonywane były zamówienia, wskazał: „S7"
W
ocenie Izby okoliczności te mogą wskazywać na istniejące w ofercie sprzeczności.
Nie jest przy tym jasne o jaki podmiot: „S7” chodzi. W związku tym wymagają one
wyjaśnienia i ewentualnie uzupełnienia wykazu usług złożonego dla wykazania spełnienia
warunku
udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Takie działania, podjęte na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp winny poprzedzać ewentualną decyzję o wykluczeniu
Wykonawcy z postępowania oraz ocenę co do ewentualnego wprowadzenia Zamawiającego
w błąd.
W
okolicznościach analizowanej sprawy, wobec stwierdzenia wypełnienia się
przesłanki odrzucenia oferty złożonej przez System 7 Railtechnology GmbH, przepis ten nie
musi być jednak zastosowany. Z brzmienia przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wynika
bowiem, że w przypadku, gdy pomimo np. złożenia wyjaśnień czy uzupełnienia dokumentów,
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu, zamawiający nie jest obowiązany do wezwania
wykonaw
cy o wyjaśnienia lub uzupełnienie wymienionych w nim dokumentów.
Ad. Zarzut niewykazania przez System 7 Railtechnology GmbH braku podstaw do
wykluczenia z postępowania
Uzasadniając ten zarzut Odwołujący wskazał, że Wykonawca przedstawił
zaświadczenie z austriackiego ZUS wystawione z datą wcześniejszą niż 3 miesiące przed
upływem terminu składania ofert, a dodatkowo dokument nie zawiera podpisu osoby, która
go wystawiła. Nadto Wykonawca przedłożył wraz z zaświadczeniem „Informację dodatkową”
tłumacząc się w tym zakresie utrudnieniami związanymi z coronavirusem. Złożone
dokumenty nie są zgodne z wymaganiami postawionymi przez Zamawiającego w rozdz. XII.
13 pkt 2 lit a) SIWZ.
Przystępujący do pisma z dnia 19 października 2020 r. załączył Zaświadczenie o
o
płacaniu składek (Zakład Ubezpieczeń Społecznych) z dnia 2 czerwca 2020 r. o opłacaniu
składek oraz oświadczenie w tym zakresie złożone przed notariuszem i podał, że
uzupełnienie tych dokumentów nastąpiło na wezwanie Zamawiającego z dnia 21 sierpnia
2020 r.
Dokumenty zostały złożone wraz z tłumaczeniem na język polski.
Powyższe wskazuje, że zarzut nie potwierdził się.
Ad. Zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty System 7 Railtechnology GmbH
Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 26 ust. 3a ustawy Pzp poprzez niewezwanie
System 7 Railtechnology GmbH do złożenia prawidłowego pełnomocnictwa sporządzonego
w formie dokumentu elektronicznego podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym
lub elektronicznej kopii dokumentu opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym
przez notariusza. Jak też nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz pkt 8
ustawy Pzp w związku z art. 104 k.c. zdanie pierwsze poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy, który nie wykazał umocowania do złożenia oferty przez pełnomocnika Pana T.
K.
z uwagi na to, że dokument pełnomocnictwa został przedłożony wyłącznie w formie
papierowej, a nie w wymaganej w SIWZ formie dokumentu elektronicznego podpisanego
kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Przystępujący do pisma z dnia 19 października 2020 r. załączył odpis
pełnomocnictwa z dnia 20 maja 2020 r. poświadczony przez notariusza kwalifikowanym
podpisem elektronicznym i podał, że uzupełnienie tego dokumentu nastąpiło na wezwanie
Zamawiającego z dnia 18 sierpnia 2020 r. Dokument został złożony wraz z tłumaczeniem na
język polski.
Skład orzekający Izby podziela stanowisko zaprezentowane m.in. w wyroku z dnia
25 marca 2019 r. sygn. akt 412/19, iż pełnomocnictwo udzielone w formie pisemnej w
postaci papierowej może być złożone zamawiającemu w formie elektronicznego
poświadczenia zgodności kopii z okazanym dokumentem pełnomocnictwa sporządzonego
zgodnie z art. 97
§ 2 ustawy z dnia 14 lutego 1991 r. – Prawo o notariacie, następnie
opatrzonego przez notariusza kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego pomimo braku wykazania aby Pan M. S. był
uprawniony do jednoosobowej reprezentacji System 7 Railtechnology GmbH, bowiem
złożony dokument w postaci odpisu z rejestru spółek nie jest wystarczający dla wykazania
umocowania ponieważ nie jest oficjalnym dokumentem urzędowym. Zauważenia wymaga, iż
Odwołujący, wskazując na właściwy dokument, jaki powinien być przedłożony przez
Wykonawcę, jednocześnie nie podnosił, iż ww. nie jest uprawniony do jednoosobowej
reprezentacji Wykonawcy.
Przystępujący do pisma z dnia 19 października 2020 r. załączył odpis wydany z
rejestru handlowego Austrii wraz z tłumaczeniem na język polski, a więc organu wskazanego
przez Odwołującego w odwołaniu, jako właściwy. Jak wynika z treści pisma dokument ten
został przedłożony Zamawiającemu w dniu 2 września 2020 r. Zamawiający nie zaprzeczył
takiemu stwierdzeniu.
Nie znalazł potwierdzenia także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z
uwagi na brak
spełnienia wymogu przedstawienia dokumentów w wymaganej formie. Jak
wynika bowiem z pisma Przystępującego z dnia 19 października 2020 r. oraz stanowiska
Zamawi
ającego, na jego wezwania z dnia 18 września 2020 r. i z dnia 21 września 2020 r.
kwestiono
wane przez Odwołującego dokumenty zostały złożone przez Wykonawcę w
wymaganej formie w dniach 15 sierpnia 2020 oraz 2 i 26 września 2020 r.
Za niepotwierdzony należy także uznać zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy
Pzp z uwagi na brak wniesienia
przez Przystępującego wadium w wymaganej kwocie
58
500,00 zł dla trzech części, w których składał ofertę.
Nie jest sporne, że System 7 Railtechnology GmbH w dniu 27 maja 2020 r. dokonał
przelewu kwoty 13 210,00 EUR. Kwota ta w dniu 1 czerwca 2020 r. zost
ała zaksięgowana na
koncie Zamawiającego w wysokości 55 989,26 PLN, co zostało potwierdzone elektronicznym
potwierdzeniem
banku załączonym do pisma Przystępującego z dnia 19 października 2020 r.
Na rozprawie
Zamawiający okazał informację z banku PKO BP z dnia 21.09.2020, z której
wynik
a, że w dniu 02.06.2020 o godz. 09:23 nastąpiło uznanie jego rachunku bankowego
kwotą 1 000 euro, co w przeliczeniu wg kursu euro wynoszącego 4.2326 oznacza kwotę
4 232,60 PLN.
Oznacza to, że przed terminem składania ofert, który upływał w dniu 2 czerwca 2020
r. o godz. 10:00,
na koncie Zamawiającego znalazła się kwota przewyższająca wysokość
wymaganego wadium.
Wobec uwzględnienia części zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty
System 7 Railtechnology GmbH za bezza
sadne należy uznać rozpatrywanie zarzutu
ewentualnego, dotyczącego naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przyznanie ofercie
tego Wykonawcy punktów w kryteriach oceny ofert za rozwiązania fakultatywne, których
Wykonawca ten nie zaoferował.
Z tych wzg
lędów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i art.
186 ust. 6 pkt 3 lit. a
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zasądzając od
Przystępującego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr tytułem zwrotu kwoty wpisu
uiszczonego przez Od
wołującego oraz wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł
00 gr.
Przewodniczący: ………………………………….
1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie części nr 1 oraz nr 2 zamówienia i nakazuje
Zamawiającemu:
1.1. unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcę System 7 Railtechnology GmbH z siedzibą w Wiedniu,
1.2.
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy
System 7 Railtechnology GmbH z siedzibą w Wiedniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
2.
Odrzuca odwołanie w zakresie części nr 3 zamówienia;
3.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę wnoszącego sprzeciw wobec
uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów postawionych w odwołaniu: System 7
Railtechnology GmbH z siedzibą w Wiedniu, i:
3.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od System 7 Railtechnology GmbH z siedzibą w Wiedniu na rzecz
Odwołującego Deutsche Plasser Bahnbaumaschinen GmbH kwotę 18 600 zł 00
gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie
do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………….
Sygn. akt: KIO 2279/20
U z a s a d n i e n i e
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) zwanej dalej: „ustawą Pzp”
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Modernizacja 3 szt. Agregatów
podbijających na kolejowych podbijarkach rozjazdowych typu UNIMAT 08-475 4S, numer
referencyjny: 4040/INZG/08800/0
2342/20/P. Zamówienie zostało podzielone na trzy części.
Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej 30 kwietnia 2020 r. pod numerem 2020/S 085-203113.
W dni
u 4 września 2020 r. Zamawiający drogą elektroniczną poinformował
wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez System 7 Railtechnology
GmbH (dalej również „Wykonawca”). W dniu 13 września 2020 r. wykonawca Deutsche
Plasser Bahnbaumaschinen
GmbH Oddział w Polsce (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie
z
arzucając Zamawiającemu naruszenie w częściach 1-3:
1) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez niewykluczenie Wykonawcy z
postępowania,
pomimo, że nie wykazał on spełnienia warunku udziału w postępowaniu w części 1-3 w
zakresie posiadanej zdolności technicznej lub zawodowej, tj. doświadczenia w zakresie
modernizacji agregatów podbijających na podstawie uzyskanych referencji, od co
najmniej jednego Odbiorcy, gdyż z przedstawionego załącznika nr 9 do SIWZ wynika, że
wskazane tam doświadczenie nie jest doświadczeniem własnym wykonawcy System 7
Railtechnology GmbH, lecz powołuje się on na zasoby innego podmiotu, na zasadach
określonych w art. 22a ustawy Pzp, tj. S7, a nadto z przedstawionych referencji od
Balfour Beatty Raił LTD nie wynika, że prace na rzecz tego podmiotu były wykonywane
przez System 7 Railtechnology GmbH, a jednocześnie brak jest innych referencji
przedstawionych przez Wykonawcę,
2) art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez niewykluczenie Wykonawcy z p
ostępowania
pomimo wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia
warunki udziału w Postępowaniu w części 1-3 w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa polegającego na wskazaniu w załączniku nr 9 do SIWZ, że
wykonawca System 7 Railtechnology GmbH powołuje się na zasoby innego podmiotu, na
zasadach określonych w art. 22a Pzp, tj. S7 i posługiwaniu się doświadczeniem innego
podmiotu w zakresie modernizacji agregatów podbijających, przy jednoczesnym złożeniu
oświadczenia w dokumencie JEDZ, że wykonawca nie polega na zdolności innych
podmiotów,
3) art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez niewykluczenie Wykonawcy z p
ostępowania,
który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w
błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj. wskazaniu w załączniku nr
9 do SIWZ, że wykonawca System 7 Railtechnology GmbH powołuje się na zasoby
innego p
odmiotu, na zasadach określonych w art. 22a Pustawy Pzp, tj. S7 i posługiwaniu
się doświadczeniem innego podmiotu w zakresie modernizacji agregatów podbijających,
przy jednoczesnym złożeniu oświadczenia w dokumencie JEDZ, że wykonawca nie
polega na zdolności innych podmiotów
4) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez niewykluczenie Wykonawcy z p
ostępowania
pomimo, że nie wykazał on baku podstaw do wykluczenia z Postępowania w części 1-3
w zakresie nie zalegania z opłaceniem składek na ubezpieczenie społeczne lub
zdrowotne z uwagi na przedstawienie przez wykonawcę System 7 Railtechnology GmbH
zaświadczenia z austriackiego ZUS wystawionego z datą 24.10.2019 r., podczas gdy
zgodnie z pkt XII.14 SIWZ dokument ten powinien być wystawiony nie wcześniej niż 3
mies
iące przed upływem terminu składania ofert, a dodatkowo dokument nie zawiera
podpisu osoby, która go wystawiła,
5) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy, który powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta powinna
podlegać odrzuceniu,
oraz
6) art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp pop
rzez zaniechanie unieważnienia postępowania w
części 3 podczas gdy wykonawca System 7 Railtechnology GmbH powinien zostać
wykluczony, a co za tym idzie z uwagi na to,
że nie złożono żadnej oferty niepodlegającej
odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu Zamawiający powinien unieważnić
Postępowanie w części 3.
ewentualnie, w przypadku uzn
ania przez Izbę, że nie zachodzą przesłanki do uwzględnienia
powyższych zarzutów:
7) art. 26 ust. 3a ustawy Pzp - poprzez niewezwanie wykonawcy System 7 Raiitechnology
GmbH do złożenia prawidłowego pełnomocnictwa, sporządzonego w formie dokumentu
elektronicznego
podpisanego
kwalifikowanych
podpisem
elektronicznym
lub
elektronicznej kopii dokumentu opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym
przez notariusza
8) art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 104 zdanie pierwsze k.c. poprzez
za
niechanie odrzucenia oferty wykonawcy System 7 Raiitechnology GmbH w części 1-3
Postępowania, podczas gdy treść tej oferty jest nieważna na podstawie odrębnych
przepisów oraz nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie
wykazania umo
cowania pełnomocnika T. K. do złożenia oferty wykonawcy System 7
Raiitechnology GmbH w części 1-3 Postępowania z uwagi na nieprzedstawienie
pełnomocnictwa w wymaganej formie,
9) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
System 7 Raiitechnology GmbH w części 1-3 Postępowania, podczas gdy treść tej oferty
nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie wykazania
umocowania Pana M. S. do jednoosobowej reprezentacji wykonawcy System 7
Raiitechnology GmbH z uwagi na nieprzedstawienie właściwego dokumentu, który
wykazałby umocowanie do reprezentacji spółki,
10) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
System 7 Raiitechnology GmbH w części 1-3 Postępowania, podczas gdy treść tej oferty
nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie dotyczącym
obowiązku złożenia wszystkich dokumentów i oświadczeń (za wyjątkiem Formularza
Ofertowego) w formie dokumentu elektronicznego podpisanego kwalifikowanym
podpisem elektronicznym lub elektronicznej kopii poświadczonej za zgodność z
oryginałem.
11) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
System 7 Raiitechnology GmbH w części 1-3 Postępowania, podczas gdy treść tej oferty
nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie dotyczącym
obowiązku złożenia formularza oferty stanowiącego załącznik nr 8 do SIWZ, pomimo iż
obowiązek złożenia tego dokumentów wynikał z postanowień SIWZ,
12) art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
System 7 Raiitechnology GmbH w części 1-3 Postępowania, podczas gdy z uwagi na
niewystarczającą kwotę wadium na zabezpieczenie wszystkich trzech części
Postępowania i nie oznaczenia przez wykonawcę, którą ofertę zabezpiecza wpłaconą
kwotą, wadium w zakresie każdej z części Postępowania nie zostało wniesione
wymaganej kwocie tj. kwota wpłacona w EUR nie stanowi równowartości kwoty w PLN
wadium wymaganej przez Zamawiającego,
13) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy
System 7 Raiitechnology GmbH w części 1-3 Postępowania, podczas gdy treść tej oferty
nie
odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie wymaganego
stopnia zmniejs
zenia częstotliwości drgań agregatów.
14) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy, którego oferta powinna zostać odrzucona
15) art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie unieważnienia oferty wykonawcy w
części 3 Postępowania podczas gdy oferta wykonawcy System 7 Railtechnology GmbH
powinna zostać odrzucona, a co za tym idzie z uwagi na to, że nie złożono żadnej oferty
niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu Zamawiający powinien
unieważnić Postępowanie w części 3.
ewentualnie w
przypadku uznania przez Izbę, że nie zachodzą przesłanki do uwzględnienia
zarzutu nr 1 -6 oraz 7-15
16) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez wybór oferty wykonawcy System 7 Railtechnology
GmbH jako oferty najkorzystniejszej w części 1-2 Postępowania, podczas gdy
wykonawca System 7 Railtechnology GmbH nie zaznaczył „TAK” w zakresie dotyczącym
oferowania rozwiązań fakultatywnych, a tym samym Zamawiający nie powinien naliczyć
wykonawcy punktów za oferowanie rozwiązań fakultatywnych, a co za tym idzie łączna
punktacja jaką osiągnął wykonawca System 7 Railtechnology GmbH jest niższa niż
punktacja naliczona Odwołującemu
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o:
1)
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów opisanych w treści odwołania oraz dowodów,
które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie,
2)
zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia wydruku z rachunku bankowego
Zamaw
iającego celem wskazania, w jakim dniu i w jakiej kwocie w walucie PLN wadium
wpłacone przez Wykonawcę zostało zaksięgowane przez Zamawiającego,
3)
uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
a)
w części 1-2 postępowania:
-
unieważnienie czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej w części 1-2
Postępowania oferty wykonawcy System 7 Railtechnology GmbH,
-
wykluczenie wykonawcy System 7 Railtechnology GmbH z Postępowania w części
1-2 ewentualnie odrzucenie oferty wykonawcy System 7 Railtechnology GmbH z
Postępowania w części 1-2
-
powtórzenie czynności badania i oceny ofert
-
z dalej idącej przezorności, nakazanie Zamawiającemu wezwania Wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że Wykonawca spełnia warunku
udziału w postępowaniu.
b)
w części 3 postępowania:
-
unieważnienie czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej w części 3
Postępowania oferty wykonawcy System 7 Railtechnology GmbH,
-
wykluczenie wykonawcy System 7 Railtechnology GmbH z Postępowania w
części 1-2 ewentualnie odrzucenie oferty wykonawcy System 7 Railtechnology
GmbH z Postępowania w części 3
-
unieważnienie Postępowania w części 3
-
z dalej idącej przezorności, nakazanie Zamawiającemu wezwania Wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że Wykonawca spełnia warunku
udziału w postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że w dniu 28 lipca 2020 r. Krajowa
Izba Odwoławcza wydała wyrok w połączonych sprawach sygn. akt: KIO 1388/20, KIO
1496/20, w którym uwzględniła odwołanie wniesione przez System 7 Railtechnology GmbH i
nakazała Zamawiającemu:
w odniesieniu do części 1 i 2 postępowania:
-
unieważnienie czynności unieważnienia postępowania
-
unieważnienie czynności odrzucenia oferty System 7 Railtechnology GmbH
-
powtórzenie czynności badania i oceny ofert
w odniesieniu do części 3 Postępowania:
-
unieważnienie czynności wyboru oferty Deutsche Plasser Bahnbaumaschinen GmbH,
-
unieważnienie czynności odrzucenia oferty System 7 Railtechnology GmbH
-
odrzucenie oferty Deutsche Plasser Bahnbaumaschinen GmbH na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp
-
powtórzenie badania i oceny ofert
W dniu
4 września 2020 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
System 7 Railtechnology GmbH w każdej z trzech części Postępowania oraz odrzucił ofertę
Deutsche Plasser Bahnbaumaschinen GmbH w części 3 Postępowania, informując że oferta
System 7 Railtechnology GmbH otrzymała najwyższą liczbę punktów w zastosowanych
kryteriach wyboru, jak również że oferta Deutsche Plasser Bahnbaumaschinen GmbH w
części 3 Postępowania została odrzucona. W ocenie Odwołującego czynności
Zamawiającego zostały dokonane z naruszeniem przepisów ustawy.
Uzasadniając zarzut zaniechania wykluczenia System 7 Railtechnology GmbH z
p
ostępowania w części 1-3, Odwołujący wskazał na brak spełnienia warunku udziału w
p
ostępowaniu w części 1-3 w zakresie posiadanego doświadczenia w zakresie modernizacji
agregatów podbijających i wprowadzenie Zamawiającego w błąd przez Wykonawcę.
Wykonawca System 7 Railtechnology GmbH
przedstawił załącznik nr 9, w którym wskazał 3
podmioty, na rzecz których wykonał zamówienia „konwersja systemu" oraz przedstawił
referencje od jednego z nich, tj. Balfour Beatty Raił LTD. Jednocześnie w kolumnie: „Nazwa
podmiotu, na których zasoby Wykonawca powołuje się na zasadach określonych w art. 22a
Ustawy (w przypadku powoływania się na te zasoby)” Wykonawca w przypadku każdego z
trzech wymienionych podmiotów, na rzecz których wykonywane były zamówienia wskazał:
„S7". Oznacza to, że wskazane przez Wykonawcę doświadczenie nie jest jego własnym
doświadczeniem, lecz doświadczeniem podmiotu trzeciego „S7”. Również z przedłożonych
do załącznika nr 9 do SIWZ referencji nie wynika, że są to referencje wykazujące
doświadczenie po stronie wykonawcy System 7 Railtechnology GmbH. Dlatego w ocenie
Odwołującego Zmawiający winien był wykluczyć wybranego wykonawcę z Postępowania w
części 1-3 na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Następnie Odwołujący stwierdził, że dodatkowo Wykonawca powinien zostać
wykluczony z p
ostępowania w części 1 -3 na podstawie art. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy
Pzp
bowiem wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia
warunki udziału w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa polegającego na
wskazaniu w załączniku nr 9 do SIWZ, że powołuje się na zasoby innego podmiotu, na
zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp, tj. S7 i posługiwaniu się doświadczeniem
innego podmiotu w zakresie modernizacji agregatów podbijających, przy jednoczesnym
złożeniu oświadczenia w dokumencie JEDZ, że nie polega na zdolności innych podmiotów.
Powołując się na doświadczeniu innego podmiotu i składając jednocześnie oświadczenie o
nie poleganiu na zdolności innych podmiotów Wykonawca wprowadził Zamawiającego w
błąd, co do spełnia warunku udziału w postępowaniu. Informacje te miały istotny wpływ na
decyzje Zamawiającego, gdyż doprowadziły do wyboru oferty Wykonawcy, podczas gdy
powinien zostać wykluczony z postępowania.
Uzasadniając zarzut niewykazania przez System 7 Railtechnology GmbH braku
podstaw do wykluczenia
z postępowania w części 1-3 w zakresie nie zalegania z opłaceniem
składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt
XII. 13 pkt 2 lit a) SIWZ Jeżeli wykonawca ma siedzibę poza terytorium RP składa dokument
wystawiony w kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę potwierdzające odpowiednio, że nie
zalega z opłacaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne (-
). Zgodnie z pkt XII. 14 Dokument, o
którym mowa w ust. 13 pkt 2 lit a) powinien być
wystawiony nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.
Wykonawca
przedstawił zaświadczenie z austriackiego ZUS wystawione z datą 24.10.2019
r., podczas gdy dokument ten powinien być wystawiony nie wcześniej niż 3 miesiące przed
upływem terminu składania ofert, a dodatkowo dokument nie zawiera podpisu osoby, która
go wystawiła. Wykonawca przedłożył wraz z zaświadczeniem „Informację dodatkową”
tłumacząc się w tym zakresie utrudnieniami związanymi z coronavirusem, jednakże w ocenie
Odwołującego nie jest to przesłanka pozwalająca na to, aby Zamawiający mógł uznać, że
Wykonawca wykazał brak podstaw do wykluczenia z postępowania w części 1-3.
Z
aświadczenie przedstawione przez Wykonawcę nie zawiera nawet podpisu osoby, która je
wystawiła na wersji papierowej dokumentu, co nie spełnia wymogu uznania go za dokument
wiarygodny, pochodzący od instytucji uprawnionej do wystawienia takiego zaświadczenia. W
dokumentacji,
jaką Odwołujący otrzymał od Zamawiającego brak również jakichkolwiek pism
ze strony Wykonawcy świadczących o uzupełnieniu wskazanego braku pomimo deklaracji o
niezwłocznym dostarczeniu dokumentu po otrzymaniu oryginału. Wprawdzie w ocenie
Odwołującego, takie uzupełnienie nie jest skuteczne, jednakże jego brak dowodzi, iż
Wykonawca nie wykazał się należytą starannością w celu wykazania braku podstaw do
wykluczenia
, w związku z czym powinien zostać wykluczony z postępowania.
Uzasadniając zarzuty dotyczące zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy System 7
Railtechnology GmbH z p
ostępowania w części 1-3, Odwołujący, w odniesieniu do zarzutu w
zakresie braku
wykazania umocowania do złożenia oferty, wskazał, że Wykonawca załączył
do oferty pełnomocnictwo dla Pana T. K., podpisane przez Prezesa Zarządu Pana M. S.,
które to pełnomocnictwo nie zostało sporządzone w wymaganej formie. Dokument nie został
sporządzony w formie dokumentu elektronicznego z kwalifikowanym podpisem
elektronicznym, lecz stanowi jedynie skan dokumentu podpisanego na papierze. W
związku
z tym zdaniem Odwołującego Zamawiający winien był odrzucić ofertę System 7
Railtech
noiogy GmbH w części 1-3 postępowania gdyż treść oferty nie odpowiada
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie wykazania umocowania
pełnomocnika T. K. do złożenia oferty wykonawcy. Co więcej oferta wykonawcy powinna
zostać odrzucona z uwagi jej nieważność na podstawie odrębnych przepisów, tj. art. 104
k.c.,
zdanie pierwsze. W świetle art. 104 k.c. jednostronna czynność prawna, jaką jest
złożenie oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, dokonana w cudzym
imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna. Mając na
uwadze powyższe w ocenie Odwołującego Zamawiający powinien był wezwać Wykonawcę
na podstawie art. 26 ust. 3a ustawy Pzp
do przedłożenia dokumentu potwierdzającego fakt
umocowania do złożenia oferty. W następstwie nieuzupełnienia tych dokumentów
Zamawiający powinien był odrzucić ofertę wykonawcy, bowiem jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz jest sprzeczna z przepisami k.c.
Następnie Odwołujący stwierdził, że Wykonawca nie wykazał również, aby Pan M. S.
był uprawniony do jednoosobowej reprezentacji wykonawcy System 7 Railtechnoiogy GmbH
z uwagi na nieprzedstawienie właściwego dokumentu, który wykazałby umocowanie do
reprezentacji spółki. Dokument przedstawiony przez Wykonawcę, stanowiący odpowiednik
polskiego odpisu z KRS jest dokumentem niepochodzącym z oficjalnego rejestru spółek z
siedzibą w Austrii. Tłumaczenie przedstawione przez Wykonawcę nie stanowi wiernego
tłumaczenia treści dokumentu sporządzonego w wersji niemieckiej. Już z samego tytułu
dokumentu można wywnioskować, że dokument ten nie pochodzi z oficjalnego rejestru, gdyż
wskazano w nim: „Firmeninformation mit historischen Daten. FUr den internen Gebrauch,
kein amtliches Dokument.“ Co zgodnie z tłumaczeniem sporządzonym przez tłumacza
przysięgłego należy tłumaczyć jako: „Informacje o firmie z danymi historycznymi. Do użytku
wewnętrznego, nie jest to dokument urzędowy" (Dowód: tłumaczenie przysięgłe
sporządzone przez tłumacza M. S. z dnia 11 września 2020 r.). Organem właściwym do
wydania zaświadczenia wykazującego umocowanie do reprezentowania spółki z siedzibą w
Austrii jest rejestr handlowy Firmenbuch, który zawiera informacje dotyczące wszystkich
wpisanych do niego austriackich podmiotów prowadzących działalność gospodarczą
Dokumenty, na podstawie których dokonuje się wpisów, są przechowywane w
elektroniczn
ym archiwum prowadzonym przez Ministerstwo Sprawiedliwości. Dokument
przedstawiony przez Wykonawcę, nie jest dokumentem z oficjalnego rejestru, lecz z
nieoficjalnego portalu internetowego, a zatem nie stanowi wiarygodnego źródła do
wykazania umocowania do
reprezentowania Wykonawcy. Z tego względu Zamawiający był
zobowiązany do odrzucenia oferty Wykonawcy bowiem oferta została złożona przez osobę,
która nie posiadała umocowania do złożenia oferty, potwierdzonego stosownym, oficjalnym
dokumentem z rejestru, a
co za tym idzie oferta nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
U
zasadniając zarzut braku spełnienia wymogu przedstawienia dokumentów w
wymaganej formie
Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt XV. 5 SIWZ Pozostałe dokumenty i
oświadczenia Wykonawca sporządza w formie dokumentu elektronicznego podpisanego
kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub elektronicznej kopii poświadczonej za
zgodność z oryginałem, zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r.
w sprawie rod
zajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający do wykonawcy w
postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126 ze zm.). Zgodnie z pkt
XV.6. SIWZ p
oświadczenia za zgodność z oryginałem dokonuje odpowiednio Wykonawca,
podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega Wykonawca, Wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie Zamówienia publicznego albo podwykonawca, w zakresie
dokumentów, które każdego z nich dotyczą. Poświadczenia za zgodność dokonuje się
poprzez
opatrzenie
kwalifikowanym
podpisem
elektronicznym
kopii
dokumentu
sporządzonego pierwotnie w formie papierowej. Z powyższego wynika, że każdy dokument
przedkładany przez wykonawcę, za wyjątkiem Formularza Ofertowego powinien być
sporządzony w formie dokumentu elektronicznego podpisanego kwalifikowanym podpisem
elektronicznym lub powinien stanowić elektroniczną kopię dokumentu sporządzonego
pierwotnie w formie pisemnej opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Nie
wszystkie dokumenty złożone przez Wykonawcę spełniają wymogi co do formy określonej w
SIWZ. Za
takie dokumenty należy uznać: pełnomocnictwo dla Pana T. K., wyciąg z rejestru
spółek, potwierdzenie przelewu kwoty wadium, zaświadczenie ubezpieczeniu firmy,
zaświadczenie o niekaralności, zaświadczenie o płaceniu składek (Urząd Skarbowy),
zaświadczenie o płaceniu składek (ZUS), załącznik nr 9 - wykaz zamówień wykonanych
przez W
ykonawcę, automatyczna optymalizacja zagęszczania, rejestracja zagęszczania,
wyeliminowane wibracje,
zastosowanie siłowników. Dokumenty nie zostały opatrzone
kwalifikowanych podpisem elektronicznym. Mając na uwadze powyższe Zamawiający
powinie
n był odrzucić ofertę System 7 Railtechnology GmbH w części 1 -3 postępowania na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
, gdyż treść tej oferty nie odpowiada specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w zakresie dotyczącym obowiązku złożenia wszystkich
dokumentów i oświadczeń (za wyjątkiem Formularza Ofertowego) w formie dokumentu
elektronicznego podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub elektronicznej
kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem.
W uzasadnieniu zarzutu braku
załącznika nr 8 do SIWZ - formularz oferty,
Odwołujący stwierdził, że w jego ocenie postanowienia SIWZ prowadzą do wniosku, że
przypisano odmienne znaczenie zwrotowi „formularz oferty" i zwrotowi „Formularz Ofertowy",
o czym świadczą poniższe postanowienia SIWZ. Z przywołanych postanowień SIWZ
zdaniem
Odwołującego wynika, że wypełnienie Formularza Ofertowego nie zastępuje
przedłożenia załącznika nr 8 do SIWZ - formularz oferty. Aby skutecznie złożyć ofertę w
postępowaniu wykonawca był wiec zobowiązany do wypełnienia Formularza Ofertowego
bezpośrednio na Platformie Zakupowej oraz załączyć formularz oferty stanowiący załącznik
nr 8. Brak jest podstaw do uznania, że załącznik nr 8 nie był wymagany. Odwołujący zwrócił
uwagę, że KIO rozpoznając odwołanie System 7 Railtechnology GmbH w sprawach o sygn.
akt: KIO 1388/20, KI01496/20 próbując ustalić, z jakiego powodu Zamawiający odrzucił
ofertę System 7 Railtechnology GmbH wskazała: „Uzasadnienie, które przedstawił
Zamawiający jest tak dalece niewystarczające i enigmatyczne, że nawet wnikliwa analiza
dokumentacji postępowania nie mogła dać pewności, jakie okoliczności faktyczne stanowiły
podstawę odrzucenia oferty Odwołującego i dlaczego. Na podstawie akt sprawy można było
jedynie próbować domyślać się, dlaczego oferta została odrzucona. Przykładowo powiązanie
okoliczności, że Odwołujący nie złożył załącznika nr 9 do SIWZ z czynnością odrzucenia,
mogło sugerować, że to brak tego załącznika stanowił dla Zamawiającego niezgodność z
SIWZ.
” Zdaniem Odwołującego we wskazanym wyroku Izba dała wyraz przekonaniu, że brak
tego załącznika mógł stanowić podstawę do odrzucenia oferty wybranego wykonawcy. W
konsekwencji Zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy System 7 Ra
iltechnology GmbH w części 1-3 postępowania,
podczas gdy treść tej oferty nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
zakresie dotyczącym obowiązku złożenia formularza oferty stanowiącego załącznik nr 8 do
SIWZ, pomimo iż obowiązek złożenia tego dokumentów wynikał z postanowień SIWZ.
W odniesieniu do braku wniesienia przez System 7 Railtechnology GmbH wadium,
Odwołujący podał, że zgodnie z pkt XIV. 1. SIWZ każdy wykonawca zobowiązany jest
zabezpieczyć swą ofertę w wysokości 19 500,00 PLN dla każdego z trzech zadań. W
przypadku składania oferty na więcej niż jedną część Wykonawca zobowiązany jest wnieść
wadium w wysokości będącej sumą kwot odpowiadających częściom na które składana jest
oferta. Zgodnie z pkt XIV.9. SIWZ w
adium należało wpłacić na konto bankowe
Zamawiającego prowadzone w walucie PLN w PKO BP. Wykonawca przedłożył do oferty
potwierdzenie dokonania przelewu kwoty wadium wniesionej w formie pieniądza. Przelew
został dokonany w dniu 27.05.2020 r. na kwotę 13.210,00 EUR, w tytule nie było
zaznaczenia,
iż wpłacana kwota stanowi wadium, mimo że w pkt XIV.9. SIWZ wskazano, że
w tytule przelewu należy podać „Wadium w postępowaniu pn. Modernizacja (...). Wykonawca
nie zastosował się więc do postanowień SIWZ. Co więcej Wykonawca wskazał w
oświadczeniu pisemnym dołączonym do potwierdzenia przelewu sporządzonego w języku
niemieckim, iż przelew na kwotę 13.210,00 EUR stanowi równowartość PLN 58 500,00
wymagany
ch łącznie dla 3 zadań. Kwota przelana przez Wykonawcę, tj. 13.210,00 EUR, nie
stanowi wbrew oświadczeniu Wykonawcy, równowartości wadium wymaganego przez
Zamawiającego. W przypadku wadium wnoszonego w pieniądzu obowiązek wniesienia
wadium przed upływem terminu składania ofert oznacza, że przed tym terminem określona
kwota pieniężna powinna zasilić rachunek bankowy zamawiającego podany w SIWZ. Nie jest
przy tym wystarczające samo dokonanie zlecenia przelewu wymaganej kwoty na rachunek
zamawiającego. Przepisy ustawy Pzp nie wiążą bowiem żadnego skutku prawnego z
załączeniem do złożonej oferty dowodu zlecenia dokonania przelewu kwoty wadium. Dla
skutecznego wniesienia wadium w pieniądzu konieczne jest uznanie na rachunku bankowym
zamawiającego należnej kwoty wadium przed upływem terminu składania ofert (tak też KIO
w wyr. z 19.12.2017 r., KIO 2584/17, Legalis).
Odwołujący wniósł o zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia wydruku z
rachunku bankowego Zamawiającego celem wskazania w jakim dniu i w jakiej kwocie
wadium wpłacone przez Wykonawcę zostało zaksięgowane przez Zamawiającego. Dla
ustalenia czy Wykonawca wpłacił wadium w wymaganej kwocie istotne jest zatem ustalenie,
czy przed upływem terminu składania ofert na rachunku Zamawiającego znalazła się kwota
w wysokości 58 500,00 PLN.
W ocenie Odwołującego skoro Zamawiający nie przewidział możliwości zapłaty
wadium w walucie obcej to kwota jaka została zaksięgowana na jego koncie (po dokonaniu
przewalutowania przez bank) jest kwotą jaką Wykonawca wpłacił de facto tytułem wadium.
Skoro bowiem Zamawiający oczekuje konkretnej kwoty w PLN to taką konkretną kwotę
powinien otrzymać od Wykonawcy i to nie on powinien ponosić ryzyko niekorzystnego
przewalutowania tej kwoty przez Bank, który księgując kwotę przelaną w EUR musi dokonać
jej przewalutowania na PLN według kursu kupna waluty stosowanego przez dany bank.
Wykonawca, który decyduje się na zapłatę wadium w walucie obcej powinien zatem wykazać
się należytą starannością w zakresie ustalenia czy po dokonaniu przewalutowania kwoty
wpłaconej w obcej walucie na PLN przez bank prowadzący rachunek bankowy
Zamawiającego wpłacona kwota będzie odpowiadała kwocie wymaganej przez
Zamawiającego w PLN. Odwołujący, w ujęciu tabelarycznym przedstawił kursy kupna walut
w PKO BP w d
niach od 27.05. 2020 r. (dzień zapłaty) do dnia 2.06.2020 r. (termin składania
ofert) bazując na informacji o kursach walut stosowanych przez PKO BP i załączył wydruki
(szt. 5)
ze strony internetowej Banku PKO BP z informacją o wysokości kursu kupna dewiz w
walucie EUR od dnia 27.05.2020 do 2.06.2020 r. i
stwierdził, że powyższe dowodzi, że w
każdym z dni, kiedy kwota wpłaconego wadium mogła być zaksięgowana na rachunku
bankowym Zamawiającego była ona po przeliczeniu na PLN niższa niż kwota wymagana
jako wa
dium dla wszystkich trzech części Postępowania, tj. łącznie 58.500,00 PLN.
O
trzymana przez Zamawiającego kwota była zatem niższa, niż kwota łącznego wadium dla
wszystkich części postępowania, a Wykonawca nie oznaczył w treści przelewu na poczet,
której części postępowania wpłaca wadium. Wpłacona przez Wykonawcę kwota miała zostać
podzielona na 3 w równych częściach i każda z tych kwot przeznaczona na odrębną część
Postępowania. W konsekwencji uznać należy, że Wykonawca nie przedłożył wymaganej
kwoty wadium,
tj. 19.500,00 PLN na żadną z trzech części Postępowania. Zamawiający,
powinien
zatem odrzucić ofertę System 7 Railtechnology GmbH w części 1 -3 postępowania
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp
z uwagi na niewystarczającą kwotę wadium na
zabezpie
czenie wszystkich trzech części Postępowania.
Odnośnie braku spełnienia wymogu dot. zaoferowania zmniejszenia częstotliwości
drgań agregatów, Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 3.1. OPZ stanowiącego załącznik nr
1 do SIWZ Wymagane jest zregenerowanie agr
egatów podbijających (4 szt.) oraz
przystosowanie ich do pracy z zmienną częstotliwością wibracji zgodnie z pkt 2.1. ppkt 3 z
zmniejszeniem częstotliwości drgań do 28 Hz po wysunięciu podbijaków z podsypki do
położenia spoczynkowego. Wykonawcy przystępujący do złożenia oferty w Postępowaniu
powinni więc byli wybrać jedno z rozwiązań dotyczących obniżenia częstotliwości wibracji w
fazie jałowej. Powinni więc zadeklarować albo całkowite wyeliminowanie wibracji lub
zmniejszenie częstotliwości wibracji minimum o 20 %. Dokonać tego mogli wybierając jedno
z możliwych odpowiedzi: TAK lub NIE. System 7 Railtechnology GmbH wypełnił Formularz
Ofertowy na Platformie Zakupowej i w miejscu, w którym powinien był zadeklarować czy
oferuje całkowite wyeliminowanie wibracji zamiast zaznaczyć TAK, wpisał niezrozumiały ciąg
cyfr.
Odwołujący zauważył, że pierwotnie Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy
wskazując, że Wykonawca wpisując niezrozumiały ciąg cyfr zamiast TAK lub NIE nie spełnił
obligatoryjnego warunku jakim było zaoferowanie rozwiązania dot. zmniejszenia
częstotliwości wibracji. Zamawiający odrzucając ofertę Wykonawcy nie przedstawił jednak
uzasadnienia swojej decyzji, a uzasadnienie to zostało dopiero przedstawione w toku
postępowania odwoławczego, w ramach którego System 7 Railtechnoiogy GmbH zaskarżył
czynność polegającą na odrzuceniu jego oferty i m.in. wybór oferty Deutsche Plasser
Ba
hnbaumaschinen GmbH w części 3 postępowania z uwagi na to, że Odwołujący w swojej
ofercie omyłkowo zaznaczył NIE przy rozwiązaniu „zmniejszenie częstotliwości wibracji o 20
%.
W wyroku KIO (sygn. akt: KIO 1388/20, KIO 1496/20) uwzględniła odwołanie System 7
Railtechnoiogy GmbH wskazując: „W pierwszej kolejności wskazać należy, że nie była
kwestią sporną okoliczność, że realizacja wymagania wynikającego z punktu 3,1. OPZ
(zmniejszenie częstotliwości drgań do 28 HZ po wysunięciu podbijaków z podsypki do
położenia spoczynkowego) wymaga zmniejszenia częstotliwości wibracji minimum o 20 %.
Tożsamość tych wymagań została przyznana zarówno przez Zamawiającego, jak i
Przystępującego w prowadzonej procedurze wyjaśniającej oraz w postępowaniu
odwoławczym. Izba uznała zatem za ustalone, że wymaganiem bezwzględnym było
zaoferowanie zmniejszenia częstotliwości wibracji minimum o 20%, a niespełnienie tego
wymogu stanowi niezgodność oferty z treścią SIWZ.” Z powyższego wywodzić należy,
zdaniem Odwołującego, że brak jednoznacznego oświadczenia „TAK” powinien skutkować
uznaniem, że wykonawca nie spełnia wymogu bezwzględnego, a co za tym idzie, że oferta
Wykonawcy jest niezgodna z SIWZ.
Go istotne Zamawiający nie dokonał czynności
poprawienia oferty Wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, a
więc nie uznał, że
Wykonawca popełnił oczywistą omyłkę. Nie sposób zatem uznać na jakiej podstawie
Zamawiający uznał, że wpisanie niezrozumiałego ciągu cyfr należy interpretować jako
spełnienie wymogu zaoferowania rozwiązania zmniejszenia częstotliwości drgań.
Odwołujący zauważył należy, że KIO we wspomnianym wyroku przyjęła niekorzystne dla
Odwołującego stanowisko uznając, że skoro Odwołujący nie zaznaczył „TAK", pomimo
złożenia oświadczenia o zapoznaniu się z treścią ogłoszenia o zamówienia oraz SIWZ, a
także akceptacji w pełni i bez zastrzeżeń SIWZ wraz z deklaracją związania określnymi w
niej postanowieniami, oraz pomimo złożenia wyjaśnień, że „NIE" zostało zaznaczone
omyłkowo, to nie spełnił wymogu określonego w SIWZ, a co za tym idzie, że jego oferta
podlega odrzuceniu.
Zdaniem Odwołującego równie rygorystyczne podejście należy przyjąć
w przypadku oceny oferty złożonej przez Wykonawcę. Skoro wpisał on niezrozumiały ciąg
cyfr, zamiast zaznaczyć „TAK", to również w tym przypadku należy uznać, że oferta nie
sp
ełnia wymagań w zakresie bezwzględnego wymogu jakim było zaoferowanie zmniejszenia
częstotliwości wibracji. Odmienne stanowisko prowadzi do nieuzasadnionego faworyzowania
wykonawcy System 7 Railtechnoiogy GmbH.
Zamawiający zatem powinien był odrzucić
ofert
ę wykonawcy System 7 Railtechnoiogy GmbH w części 1-3 postępowania na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
, gdyż treść tej oferty nie odpowiada specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w zakresie wymaganego stopnia zmniejszenia częstotliwości drgań
agregatów.
W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego błędnego naliczenia punktów skutkującego
niezasadnym wyborem oferty wykonawcy System 7 Railtechnoiogy GmbH jako oferty
najkorzystniejszej
, Odwołujący podniósł, że w przypadku uznania, że oferta System 7
Railtec
hnology GmbH nie podlegała odrzuceniu pomimo braku zadeklarowania rozwiązania
polegającego na zmniejszeniu częstotliwości wibracji (zarzut nr 2.5. powyżej) należało dojść
do przekonania, że Wykonawca nie zaoferował rozwiązań fakultatywnych, przy których w
ofercie zamiast „TAK” wpisał niezrozumiały ciąg cyfr. Odwołujący zauważył, że w wyroku
sygn. akt: KI01388/20, KI0 1496/20 Izba
nie oceniła czy Zamawiający miał podstawy od
odrzucenia oferty, gdyż w ocenie Izby Zamawiający doprecyzował te podstawy dopiero w
postępowaniu odwoławczym. Jednocześnie Izba wskazała, że Zamawiający powinien
poddać analizie skutek braku zadeklarowania rozwiązań fakultatywnych, tj. czy skutkuje on
odrzuceniem oferty czy jedynie nieprzyznaniem punktów za rozwiązania fakultatywne. W
ocenie O
dwołującego, jeśli Zamawiający uznał, że brak zadeklarowania rozwiązań
fakultatywnych nie skutkuje odrzuceniem oferty,
to powinien dojść do przekonania, że brak
ten skutkuje nienaliczeniem punktów za rozwiązania fakultatywne. Tymczasem Zamawiający
pr
zyznał ofercie Wykonawcy 30 punktów za rozwiązania fakultatywne, pomimo, że
Wykonawca tych rozwiązań nie zadeklarował. Zamawiający powinien więc dojść do
przekonania, że Wykonawca nie zadeklarował: zastosowania siłowników pulsacyjnych w
celu całkowitego wyeliminowania mas i wałów wirujących dla uzyskania wibracji agregatów -
10 %,
całkowitego wyeliminowania wibracji - 4 %, automatycznej optymalizacji zagęszczania
podsypki - 8 %,
rejestracji jednorodności zagęszczania - 8 %. Wykonawca powinien
otrzymać punkty wyłącznie za cenę, bez dodatkowych punktów za rozwiązania fakultatywne.
W takim przypadku ilość punktów przyznana Odwołującemu częściach 1 i 2 Postępowania
byłaby wyższa niż ilość punktów przyznana System 7 Railtechnology GmbH. Zamawiający w
zawiadomieni
u o wyborze najkorzystniejszej oferty wskazał, że dokonał analizy
ewentualnych skutków niezłożenia przez Wykonawcę prawidłowych oświadczeń, przyjmując,
że brak taki nie stanowiłby podstawy do odrzucenia oferty, a jedynie mógłby skutkować
nieprzyznaniem pun
któw za rozwiązania fakultatywne. Jednocześnie Zamawiający przyznał,
że „mając na uwadze powyższe zaakceptowano ofertę złożoną przez S7, jako ofertę
spełniającą wymagania określone w SIWZ". Zamawiający zatem najpierw uznał, że wpisanie
ciągu cyfr zamiast zaznaczenia „TAK” skutkuje odrzuceniem oferty. Następnie kierując się
rekomendacją KIO, co do konieczności analizy ewentualnych skutków niezłożenia przez
Wykonawcę prawidłowych oświadczeń wskazał, że skutkiem byłoby nieprzyznanie punktów.
Ostatecznie natomi
ast Zamawiający uznał ofertę Wykonawcy za zgodną z SIWZ, bez nawet
konieczności jej poprawienia, jako zawierającej omyłkę. W ocenie Odwołującego
Zamawiający nie przedstawił żadnego uzasadnienia, z jakich względów uznał, że
Wykonawcy należy naliczyć punkty za rozwiązania fakultatywne. Jeśli Zamawiający uznał,
że wskazanie ciągu cyfr nie jest podstawą do odrzucenia oferty to powinien był przyjąć, że
właściwym skutkiem dla nieoświadczenia „TAK" przy rozwiązaniach fakultatywnych jest
mniej rygorystyczny skutek
w porównaniu do odrzucenia, tj. nienaliczenie punktów.
Zamawiający jednak przyjął, że niezrozumiały ciąg cyfr należy interpretować, jako
zaoferowanie rozwiązań fakultatywnych. Zasady logicznego rozumowania i wykładania
oświadczenia woli Wykonawcy nie mogą jednak prowadzić do wniosku, że ciąg cyfr oznacza
„TAK” . Skoro złożenie przez Deustche Plasser oświadczenia „NIE" skutkowało uznaniem, że
Odwołujący nie zaoferował danego rozwiązania i skutkowało odrzuceniem oferty to kierując
się zasadą uczciwego podejścia do wszystkich oferentów nakazuje stosowanie podobnego
skutku dla innego oferenta. Jeśli nawet Zamawiający nie uznał, że skutkiem było odrzucenie
oferty to bezwzględnie takim skutkiem powinno być nienaliczenie punktów za rozwiązania
fakultatywne, których w istocie Wykonawca nie zaoferował składając stosowne
oświadczenie, w formie wymaganej przez SIWZ. Mając na uwadze powyższe zamawiający
naliczył błędną ilość punktów, na skutek czego doszło do wyboru jako najkorzystniejszej w
części 1 i 2 Postępowania oferty System 7 Railtechnology GmbH, podczas gdy Zamawiający
nie powinien naliczyć wykonawcy punktów za oferowanie rozwiązań fakultatywnych, a co za
tym idzie łączna punktacja jaką osiągnął wykonawca System 7 Railtechnology GmbH jest
niższa niż punktacja naliczona Odwołującemu.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił zarzuty odwołania
w całości.
W terminie ustawowym
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca System 7 Railtechnology GmbH z siedzibą w
Wiedniu
(dalej również: „Przystępujący”), który następnie zgłosił sprzeciw wobec
uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego. W dniu 19 października 2020 r.
Przystępujący złożył pismo, zawierające jego stanowisko w sprawie wraz z załączonymi do
pisma dowodami, i wn
iósł o:
1)
odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów odnoszących się do części 3, jako
wniesionego przez podmiot nieuprawniony, względnie oddalenie odwołania w tej części z
uwagi na brak interesu Odwołującego we wniesieniu odwołania,
2) od
dalenie odwołania z uwagi na brak interesu Odwołującego we wniesieniu odwołania za
zakresie części 1 i części 2,
3) o
ddalenie odwołania z uwagi na jego bezzasadność.
Izba dopuściła w poczet dowodów dokumentację postępowania złożoną przez
Zamawiającego oraz dowody przedłożone przez strony załączone do złożonych pism.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie, uwzględniając
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska
Stron i Przy
stępującego, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co
następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. W
częściach nr 1 i nr 2 nie została wypełniona żadna z
przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Uzasad
niając interes prawny we wniesieniu odwołania Odwołujący wskazał, że
posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia w części 1 i 2, gdyż złożył
niepodlegającą odrzuceniu ofertę w Postępowaniu w części 1 i 2, nie podlega wykluczeniu z
udziału w Postępowaniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, a w związku z
niezgodną z przepisami ustawy PZP czynnością Zamawiającego, może ponieść szkodę w
postaci nieudzielenia mu
zamówienia publicznego. Interes Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia został naruszony przez Zamawiającego w postępowaniu w części 1 i 2,
ponieważ Zamawiający wybrał ofertę wykonawcy System 7 Railtechnology GmbH, który to
wykonawca
powinien podlegać wykluczeniu lub jego oferta powinna zostać odrzucona.
Ewentualnie, w przypadku braku podstaw do wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia jego
oferty powinien on otrzymać niższą ilość punktów niż przyznana przez Zamawiającego, a
zatem miałby on mniej punktów niż Odwołujący. W razie gdyby Zamawiający wykluczył tego
wykonawcę, odrzucił jego ofertę lub naliczył mu mniej punktów, oferta Odwołującego
zostałaby sklasyfikowana na pierwszej pozycji listy rankingowej w ramach oceny ofert.
Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego, iż Odwołujący nie legitymuje się
uprawnieniem do skorzystania ze
środków ochrony prawnej w odniesieniu do części 1 i 2
zamówienia z uwagi na to, że cena oferty tego wykonawcy w tych częściach przekracza
kwotę przeznaczoną przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia i w związku z tym
postępowanie podlega unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
W ocenie Izby unieważnienie postępowania z uwagi na zaistnienie okoliczności
wymienionej w tym przepisie, w przypadku gdyby o
dwołanie zostało uwzględnione, ma
charakter hipotetyczny. Przepis ten zawiera bowiem zastrzeżenie: „(…) chyba że
zamawiający może zwiększyć tę kwotę.” Oznacza to, że okoliczność, iż cena oferty
Odwołującego jest wyższa od kwoty podanej przez Zamawiającego na otwarciu ofert jako tej,
którą przeznaczył na realizację zamówienia, nie jest wystarczająca do stwierdzenia braku
interesu w korz
ystaniu ze środków ochrony prawnej. W ocenie Izby tej oceny nie zmienia to,
że, jak zostało podane na rozprawie przez Przystępującego, w piśmie informującym m.in. o
unieważnieniu postępowania w częściach 1 i 2, która to czynność została zaskarżona przez
niego i w wyniku
ww. wyroku Izby została unieważniona przez Zamawiającego, Zamawiający
podał, iż unieważnia postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Nawet jeśli
na datę podjęcia ww. decyzji Zamawiający nie mógł przeznaczyć wyższej kwoty na realizację
zamówienia, to nie oznacza, że później to się nie mogło zmienić. Zauważenia wymaga, iż na
rozprawie Zamawi
ający nie zajął stanowiska w tym zakresie.
W związku z tym w ocenie Izby odwołanie w zakresie części nr 1 i nr 2 podlega
merytorycznemu rozpoznaniu.
W części nr 3 istnieje natomiast podstawa do odrzucenia odwołania.
W wykonaniu
wyroku Izby w połączonych sprawach KIO 1388/20 KIO 1496/20,
wobec którego Odwołujący nie wniósł skargi do Sądu Okręgowego, jego oferta została
skutecznie odrzucona przez Zamawi
ającego w części nr 3 postępowania. Odwołujący nie
jest
już zatem uczestnikiem postępowania i nie ubiega się o udzielenie zamówienia.
Stosownie zatem do art. 189 ust. 2 pkt ustawy Pzp odwołanie jako wniesione w części 3
przez podmiot nieuprawniony podlegało odrzuceniu w tej części.
W związku z tym Izba w pkt 2 orzeczenia postanowiła o odrzuceniu odwołania w
części nr 3.
Izba
ustaliła, co następuje:
Zgodnie z rozdz. IV SIWZ przedmiotem zamówienia jest wykonanie modernizacji 3
szt. agregatów podbijających na kolejowych podbijarkach rozjazdowych typu UNIMAT 08-
475 4S. Zamówienie podzielone jest na zadania:
Zadanie nr. 1
– Modernizacja zespołów roboczych – agregatów podbijających z UNIMAT 08-
475 4S nr fabryczny 1054 wraz z montażem cyfrowej rejestracji parametrów pracy
agregatów;
Zadanie nr. 2
– Modernizacja zespołów roboczych – agregatów podbijających z UNIMAT 08-
475 4S nr fab
ryczny 1056 wraz z montażem cyfrowej rejestracji parametrów pracy
agregatów;
Zadanie nr. 3
– Modernizacja zespołów roboczych – agregatów podbijających z UNIMAT 08-
475 4S nr fabryczny 1052 wraz z montażem cyfrowej rejestracji parametrów pracy
agregatów.
Zgodnie z rozdz. XI pkt
3 SIWZ w zakresie posiadanej zdolności technicznej lub
zawodowej za spełniających warunek udziału w postępowaniu zostaną uznani Wykonawcy,
którzy wykażą się w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okr
es prowadzonej działalności jest krótszy w tym okresie doświadczeniem w zakresie
modernizacji agregatów podbijających na podstawie uzyskanych referencji od co najmniej
jednego Odbiorcy, lub przedstawią referencje podwykonawcy w zakresie modernizacji
agrega
tów podbijających i systemu rejestracji ich pracy.
Zgodnie z rozdz. XII pkt 11.2 SIWZ w celu wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu w tym zakresie wykonawca był zobowiązany do przedstawienia wykaz usług
wykonanych przez wykonawcę nie wcześniej niż w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert stanowiący Załącznik nr 9 do SIWZ, a także referencje uzyskane od
co najmniej jednego Odbiorcy.
Zgodnie z rozdz. XII.1 pkt 5 SIWZ każdy z wykonawców jest zobowiązany złożyć
wraz z ofert
ą formularz oferty - stanowiący załącznik nr 8 do SIWZ wraz z uzupełnionymi
Załącznikami 1-3 do Formularza oferty - Wykaz cenowy modernizacji agregatów oraz
wypełniony załącznik nr 4 Formularza oferty - Harmonogram.
Zgodnie z rozdz. XIV pkt
7 SIWZ „Zamawiający zaleca, aby dokument potwierdzający
wniesienie wadium (dokument potwierdzający wniesienie wadium w formie pieniężnej lub
gwarancje lub poręczenia) zostały złożone wraz z ofertą jako załącznik do Formularza
Ofertowego.
Rozdział XV SIWZ (Forma dokumentów i oświadczeń) stanowi m.in.:
- p
kt 3. Formularz Ofertowy jest przygotowywany i podpisywany bezpośrednio na Platformie
Zakupowej, pozostałe dokumenty i oświadczenia Wykonawca sporządza i podpisuje poza
Platformą Zakupową.
- pkt 4.
Ofertę oraz oświadczenie sporządzane w formie Jednolitego Europejskiego
Dokumentu Zamówienia Wykonawca sporządza w oryginale w formie dokumentu
elektronicznego.
- p
kt 5. Pozostałe dokumenty i oświadczenia Wykonawca sporządza w formie dokumentu
elektronicznego podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub elektronicznej
kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem, zgodnie z rozporządzeniem Ministra
Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz.
1126 ze zm.).
-
pkt 8. Oferta oraz inne dokumenty i oświadczenia Wykonawcy lub innych podmiotów w
Postępowaniu muszą być podpisane przez osoby umocowane do reprezentowania
Wykonawcy lub innych podmiotów zgodnie z formą reprezentacji określoną w rejestrze lub
innym dokumencie właściwym dla danej formy organizacyjnej albo przez upełnomocnionego
przedstawiciela.
-
pkt 9. Pełnomocnictwa należy sporządzić w formie dokumentu elektronicznego
podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub elektronicznej kopii dokumentu
opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez notariusza.
Zgodnie z rozdz. XVI pkt 2 SIWZ, ofertę należy przygotować i złożyć ściśle według
wymagań określonych w SIWZ, za pośrednictwem Platformy Zakupowej Zamawiającego,
dostępnej pod adresem: https://platformazakupowa.plk-sa.pl.
W rozdz. XVI SIWZ
zostały zamieszczone m.in. następujące postanowienia:
-
ust. 9. Wykonawca składa ofertę po zalogowaniu się na Platformie, poprzez:
1)
użycie, w zakładce dedykowanej przedmiotowemu Postępowaniu, akcji Przystąp do
etapu składania ofert. Użycie wskazanej akcji pozwoli Wykonawcy na złożenie oferty w
postępowaniu oraz prowadzenie komunikacji z Zamawiającym, zgodnie z ust 15.
2)
uzupełnienie wszystkich wymaganych pozycji Formularza Ofertowego dostępnego w
zakładce Oferty,
3)
załączenie do Formularza wymaganych oświadczeń i dokumentów,
4)
ustanowienie hasła do szyfrowania i zmiany oferty,
5)
wykonanie akcji Złóż ofertę oraz złożenia podpisu elektronicznego w sposób opisany w
ust. 11.
-
ust. 10. Dokumenty i oświadczenia składane wraz z Ofertą Wykonawca składa na
Platformie Zakupowej jako załączniki do Formularza Ofertowego poprzez użycie akcji Dodaj
dokument.
- ust. 11 Wykonawca podpisuje Formularz Ofertowy kwalifikowanym podpisem
elektronicznym za pośrednictwem mechanizmu wbudowanego w Platformie Zakupowej.
Wymagania techniczne złożenia podpisu elektronicznego za pomocą mechanizmu
wbudowanego w Platformie określa rozdział XVII ust. 4 pkt 5 SIWZ.
UWAGA! Podpisanie Formularza
Ofertowego zgodnie z ust 11 nie jest równoznaczne z
podpisaniem załączników dołączanych do Formularza, o których mowa w ust. 10. Załączniki,
o których mowa w ust. 10 należy przygotować i podpisać odrębnie, zgodnie z wymaganiami
określonymi w rozdziale XV.
-
ust. 12. Potwierdzeniem prawidłowego złożenia oferty jest otrzymanie przez Wykonawcę
stosownego komunikatu na Platformie Zakupowej oraz raport który Wykonawca może
wygenerować na Platformie po prawidłowym złożeniu oferty za pomocą akcji wygeneruj
raport
. 1) Na wygenerowanym raporcie wykonawca może zweryfikować poprawność danych
wprowadzonych na Formularzu Ofertowym, w tym cenę oferty. 2) W przypadku próby
wygenerowania raportu w nowej sesji przeglądarki internetowej, niezbędnym jest podanie
hasła o którym mowa w ust. 9 pkt 4 SIWZ. UWAGA! Zamawiający zaleca weryfikację danych
złożonej oferty w sposób podany wyżej, w celu sprawdzenia czy ewentualnie nie występują
w niej błędy.
-
ust. 13. Zamawiający zaleca aby Wykonawca zamierzający złożyć ofertę w Postępowaniu
przystąpił do jej przygotowania i złożenia, uwzględniając czas niezbędny do prawidłowego
wykonania wszystkich czynności opisanych w niniejszej SIWZ.
Z dokumentacji postępowania wynika, że Przystępujący wypełnił formularz oferty na
platformie zakupowej oraz z
ałączył dokumenty w tym m.in.: JEDZ, pełnomocnictwo p. T. K.,
przele
w wadium, ubezpieczenie, wyciąg z KRS, oświadczenie o przynależności do grupy
kapitałowej – zał. Nr 5 do SIWZ, oświadczenie o wykluczeniu – zał. Nr 7 do SIWZ,
zaświadczenie o niekaralności p. M. S., zaświadczenie z US, zaświadczenie z ZUS,
komparycja umowy -
zał. Nr 11 do SIWZ oraz dokumenty podmiotowe.
Nie jest sporne, że Przystępujący nie załączył załącznika nr 8 do SIWZ, który winien
być złożony przez wykonawców niezależnie od złożenia formularza oferty wypełnianego na
platformie zakupowej, wraz z
uzupełnionymi Załącznikami nr 1-3 do Formularza oferty –
Wykaz cenowy modernizacji agregatów oraz wypełniony załącznik nr 4 do Formularza oferty
– Harmonogram, co wynika z rozdziału XII SIWZ.
W załączniku nr 8 do SIWZ, obok danych wykonawcy, należało w odniesieniu do
każdego zadania złożyć oświadczenie (Tak/Nie) w zakresie zaoferowanych rozwiązań, z
których większość była fakultatywna (poniżej omówione) oraz złożyć oświadczenia
o
zapoznaniu się z ogłoszeniem o zamówieniu i treścią SIWZ oraz o akceptacji jej treści bez
zastrzeżeń, gwarancji zrealizowania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonym w
SIWZ, oferowanej ceny,
akceptacji warunków płatności, w zakresie obowiązku podatkowego
zamawiającego, polegania na zasobach innych podmiotów, zamiarze powierzenia realizacji
części zamówienia podwykonawcom, terminu związania ofertą, zapoznania się z projektem
umowy i zobowiązania się do jej zawarcia oraz do wniesienia zabezpieczenia należytego
wykonania umowy,
osoby wyznaczonej do kontaktu z zamawiającym, formy wadium,
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, zapoznania się z klauzulą informacyjną RODO. W
załącznikach nr 1-3 do formularza oferty stanowiącego załącznik nr 8 do SIWZ należało
podać oferowaną cenę, w rozbiciu na jednostkową, wartość netto, wartość VAT i cenę brutto
odrębnie dla zamówienia podstawowego oraz dla zamówienia objętego prawem opcji. W
załączniku nr 4 do formularza według załącznika nr 8 winien zostać przedstawiony
harmonogram.
Kryteria oceny ofert przedstawiają się następująco: Cena -70%, Zastosowanie
siłowników pulsacyjnych w celu całkowitego wyeliminowania mas i wałów wirujących dla
uzyskania wibracji agregatów – 10%, Całkowite wyeliminowanie wibracji Całkowite
wyeliminowanie wibracji
– 4%, Zmniejszenie częstotliwości wibracji minimum o 20% - 3%,
Zastosowanie automatycznej optymalizacji zagęszczania podsypki adekwatnie do oporów
wynikających z jej stanu, struktury i ilości zalegania w torze – 8%, Zastosowanie rejestracji
jednorodności zagęszczania – 8%.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie w zakresie części 1 i 2 podlega uwzględnieniu. Potwierdziły się bowiem w
części zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
który stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3.
W pierwszej kolejności zauważenia wymaga, iż zarówno wykonawcy jak i zamawiający
są związani postanowieniami SIWZ. Powyższe dotyczy także odpowiedzi Zamawiającego na
pytania wykonawców do SIWZ, udzielone przed terminem składania ofert. Oznacza to, że na
etapie badania i oceny ofert nie jest możliwe wprowadzanie zmian do SIWZ, w tym
rozszerzanie lub doprecyzowywanie postawionych w niej wymagań. Wszelkie wątpliwości w
zakresie interpretacji niejednoznacznych postanowień SIWZ należy rozstrzygać na korzyść
wykonawcy.
W ocenie Izby Potwierdził się zarzut zaniechania odrzucenia oferty na ww. podstawie
z uwagi na brak złożenia formularza ofertowego według załącznika nr 8 niezależnie od
formularza wypełnianego na platformie zakupowej oraz brak spełnienia wymogu
dotyczącego zaoferowania zmniejszenia częstotliwości drgań agregatów. W formularzu
sporządzonym według załącznika nr 8 do SIWZ wykonawca winien się oświadczyć m.in. w
zakresie
a) Zastosowanie siłowników pulsacyjnych w celu całkowitego wyeliminowania mas i wałów
wirujących dla uzyskania wibracji agregatów. TAK/NIE
b) Całkowite wyeliminowanie wibracji. TAK/NIE
c) Zmniejszenie częstotliwości wibracji minimum o 20%. TAK/NIE
d)Zastosowanie automatycznej optymalizacji zagęszczania podsypki adekwatnie do oporów
wynikających z jej stanu, struktury i ilości zalegania w torze. TAK/NIE
e) Zastosowanie rejestracji jednorodności zagęszczania. TAK/NIE.
Ww. oświadczenia z punktów a, b, d i e dotyczą wymagań fakultatywnych,
stanowiących kryteria oceny ofert, oświadczenie z punktu c dotyczy wymagania określonego
w OPZ jako obligatoryjne. W z
ależności od odpowiedzi na ww. pytania wykonawca
otrzymywał bądź nie otrzymywał punkty w kryteriach oceny ofert, przy uwzględnieniu, że
mógł maksymalnie otrzymać 30%.
Przystępujący nie złożył takich oświadczeń. W formularzu ofertowym złożonym na
platformie zakupowej w tabeli Kryteria oceny ofert
podał – jak stwierdził na rozprawie - ceny
netto i brutto w kolumnie Wartość, które Odwołujący zinterpretował jako „niezrozumiały ciąg
cyfr.
” Zauważenia wymaga, iż w tej samej tabeli Kryteria oceny ofert, Przystępujący w
odniesieniu do kryterium cena wskazał: Suma pozycji netto i brutto wraz z kwotami w PLN,
natomiast w odniesieniu do pozostałych kryteriów wskazał np. „473 000,00 581 790,00”.
W ocenie Izby jeśli nawet przyjąć, że podana została wartość kwotowa, to nie może
to
być uznane za oświadczenie wymagane w formularzu ofertowym według załącznika nr 8,
które było składane nie tylko dla potwierdzenia spełnienia obligatoryjnego wymogu w
zakresie wibracji, ale też w celu oceny ofert w kryterium oceny ofert. Nadto pojawia się
pytanie w jakim cel
u wykonawca, jak twierdzi, wstawił ceny, skoro SIWZ wymagała
oświadczenia TAK/NIE, jak również dlaczego w tych pozycjach brakuje m.in. wyraźnego
zaznaczenia, że chodzi o ceny netto i brutto oraz, że są podane w PLN. Nie można zatem
uznać, że Przystępujący zadeklarował rozwiązania fakultatywne. Zamawiający wymagał w
tym zakr
esie jednoznacznych oświadczeń. Oświadczenia w tym zakresie zostały
przewidziane w formularzu określonym w załączniku nr 8 do SIWZ, który wbrew
twierdzeniom
Przystępującego nie zawiera analogicznych danych jak formularz ofertowy
wypełniany na Platformie Zakupowej, czemu dał wyraz Przystępujący wypełniając formularz
ofertowy na Platformie Zakupowej w zakresie rozwiązań fakultatywnych w sposób odmienny
niż wymagany w SIWZ. Nadto w sposób niepozwalający na przyjęcie, że zostało złożone
wyraźnie oświadczenie woli w tym zakresie.
Brak
złożenia przez Przystępującego załącznika nr 8, który wyraźnie był wymagany w
SIWZ i który przewidywał m.in. obowiązek złożenia jednoznacznych oświadczeń w zakresie
oferowania rozwiązań fakultatywnych, przy jednoczesnym wypełnieniu formularza
ofertowego złożonego na platformie zakupowej w sposób, którego nie można uznać, za
zastępujący oświadczenia wymagane w załączniku nr 8, oznacza, iż oferta Przystępującego
jest niezgodna z treścią SIWZ. Jest to niezgodność z SIWZ, do której nie mają zastosowania
przepisy art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zaoferowanie rozwiązań fakultatywnych oznaczało
możliwość przyznania ofercie punktów w kryteriach oceny ofert, z tym, że, o ile, w przypadku
braku zaoferowania większości z tych rozwiązań, mogło to skutkować brakiem przyznania
ofercie punktów w tych kryteriach oceny ofert, to już brak oświadczenia w zakresie wibracji
oznacza niezgodność oferty z SIWZ. Wykonawca bowiem był obowiązany zaoferować, co
najmniej z
mniejszenie częstotliwości wibracji minimum o 20%, co powołując się na ustalenia
Izby w sprawie rozstrzyganej w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego sygn. akt: KIO 1388/20, KIO 1496/20,
stwierdził Odwołujący w odwołaniu i
czemu nie zaprzeczył Przystępujący ani Zamawiający.
Brak ten nie podlega uzupełnieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Nie
jest to bowiem omyłka w rozumieniu tego przepisu, lecz brak złożenia wymaganego
jednoznacznego
oświadczenia woli co do zadeklarowania bądź nie parametrów dodatkowo
punktowanych, z których jeden był obligatoryjny.
W konsekwencji za potwierdzony należy uznać zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp postawiony w związku z zarzutami dotyczącymi zaniechania odrzucenia i wyboru
oferty,
co do której wystąpiła przesłanka odrzucenia określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp.
Nie potwierdziły się pozostałe zarzuty odwołania.
Ad. Zarzuty zaniechania wykluczenia System 7 Railtechnology GmbH na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 12, 16 i 17 ustawy Pzp.
Odwołujący na potwierdzenie ww. zarzutów wskazuje brak spełnienia warunku
udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia w zakresie modernizacji
agregatów podbijających i wprowadzenie Zamawiającego w błąd przez Wykonawcę z uwagi
na to, że Wykonawca w dokumencie JEDZ złożył oświadczenie, że nie polega na zdolności
innych podmiotów, natomiast wykazie usług złożonym według załącznika nr 9 do SIWZ w
kolumnie
„Nazwa podmiotu, na których zasoby Wykonawca powołuje się na zasadach
określonych w art. 22a Ustawy (w przypadku powoływania się na te zasoby)” Wykonawca w
przypadku każdego z trzech wymienionych w Wykazie podmiotów, na rzecz których
wykonywane były zamówienia, wskazał: „S7"
W
ocenie Izby okoliczności te mogą wskazywać na istniejące w ofercie sprzeczności.
Nie jest przy tym jasne o jaki podmiot: „S7” chodzi. W związku tym wymagają one
wyjaśnienia i ewentualnie uzupełnienia wykazu usług złożonego dla wykazania spełnienia
warunku
udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Takie działania, podjęte na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp winny poprzedzać ewentualną decyzję o wykluczeniu
Wykonawcy z postępowania oraz ocenę co do ewentualnego wprowadzenia Zamawiającego
w błąd.
W
okolicznościach analizowanej sprawy, wobec stwierdzenia wypełnienia się
przesłanki odrzucenia oferty złożonej przez System 7 Railtechnology GmbH, przepis ten nie
musi być jednak zastosowany. Z brzmienia przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wynika
bowiem, że w przypadku, gdy pomimo np. złożenia wyjaśnień czy uzupełnienia dokumentów,
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu, zamawiający nie jest obowiązany do wezwania
wykonaw
cy o wyjaśnienia lub uzupełnienie wymienionych w nim dokumentów.
Ad. Zarzut niewykazania przez System 7 Railtechnology GmbH braku podstaw do
wykluczenia z postępowania
Uzasadniając ten zarzut Odwołujący wskazał, że Wykonawca przedstawił
zaświadczenie z austriackiego ZUS wystawione z datą wcześniejszą niż 3 miesiące przed
upływem terminu składania ofert, a dodatkowo dokument nie zawiera podpisu osoby, która
go wystawiła. Nadto Wykonawca przedłożył wraz z zaświadczeniem „Informację dodatkową”
tłumacząc się w tym zakresie utrudnieniami związanymi z coronavirusem. Złożone
dokumenty nie są zgodne z wymaganiami postawionymi przez Zamawiającego w rozdz. XII.
13 pkt 2 lit a) SIWZ.
Przystępujący do pisma z dnia 19 października 2020 r. załączył Zaświadczenie o
o
płacaniu składek (Zakład Ubezpieczeń Społecznych) z dnia 2 czerwca 2020 r. o opłacaniu
składek oraz oświadczenie w tym zakresie złożone przed notariuszem i podał, że
uzupełnienie tych dokumentów nastąpiło na wezwanie Zamawiającego z dnia 21 sierpnia
2020 r.
Dokumenty zostały złożone wraz z tłumaczeniem na język polski.
Powyższe wskazuje, że zarzut nie potwierdził się.
Ad. Zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty System 7 Railtechnology GmbH
Nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 26 ust. 3a ustawy Pzp poprzez niewezwanie
System 7 Railtechnology GmbH do złożenia prawidłowego pełnomocnictwa sporządzonego
w formie dokumentu elektronicznego podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym
lub elektronicznej kopii dokumentu opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym
przez notariusza. Jak też nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz pkt 8
ustawy Pzp w związku z art. 104 k.c. zdanie pierwsze poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy, który nie wykazał umocowania do złożenia oferty przez pełnomocnika Pana T.
K.
z uwagi na to, że dokument pełnomocnictwa został przedłożony wyłącznie w formie
papierowej, a nie w wymaganej w SIWZ formie dokumentu elektronicznego podpisanego
kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Przystępujący do pisma z dnia 19 października 2020 r. załączył odpis
pełnomocnictwa z dnia 20 maja 2020 r. poświadczony przez notariusza kwalifikowanym
podpisem elektronicznym i podał, że uzupełnienie tego dokumentu nastąpiło na wezwanie
Zamawiającego z dnia 18 sierpnia 2020 r. Dokument został złożony wraz z tłumaczeniem na
język polski.
Skład orzekający Izby podziela stanowisko zaprezentowane m.in. w wyroku z dnia
25 marca 2019 r. sygn. akt 412/19, iż pełnomocnictwo udzielone w formie pisemnej w
postaci papierowej może być złożone zamawiającemu w formie elektronicznego
poświadczenia zgodności kopii z okazanym dokumentem pełnomocnictwa sporządzonego
zgodnie z art. 97
§ 2 ustawy z dnia 14 lutego 1991 r. – Prawo o notariacie, następnie
opatrzonego przez notariusza kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego pomimo braku wykazania aby Pan M. S. był
uprawniony do jednoosobowej reprezentacji System 7 Railtechnology GmbH, bowiem
złożony dokument w postaci odpisu z rejestru spółek nie jest wystarczający dla wykazania
umocowania ponieważ nie jest oficjalnym dokumentem urzędowym. Zauważenia wymaga, iż
Odwołujący, wskazując na właściwy dokument, jaki powinien być przedłożony przez
Wykonawcę, jednocześnie nie podnosił, iż ww. nie jest uprawniony do jednoosobowej
reprezentacji Wykonawcy.
Przystępujący do pisma z dnia 19 października 2020 r. załączył odpis wydany z
rejestru handlowego Austrii wraz z tłumaczeniem na język polski, a więc organu wskazanego
przez Odwołującego w odwołaniu, jako właściwy. Jak wynika z treści pisma dokument ten
został przedłożony Zamawiającemu w dniu 2 września 2020 r. Zamawiający nie zaprzeczył
takiemu stwierdzeniu.
Nie znalazł potwierdzenia także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z
uwagi na brak
spełnienia wymogu przedstawienia dokumentów w wymaganej formie. Jak
wynika bowiem z pisma Przystępującego z dnia 19 października 2020 r. oraz stanowiska
Zamawi
ającego, na jego wezwania z dnia 18 września 2020 r. i z dnia 21 września 2020 r.
kwestiono
wane przez Odwołującego dokumenty zostały złożone przez Wykonawcę w
wymaganej formie w dniach 15 sierpnia 2020 oraz 2 i 26 września 2020 r.
Za niepotwierdzony należy także uznać zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy
Pzp z uwagi na brak wniesienia
przez Przystępującego wadium w wymaganej kwocie
58
500,00 zł dla trzech części, w których składał ofertę.
Nie jest sporne, że System 7 Railtechnology GmbH w dniu 27 maja 2020 r. dokonał
przelewu kwoty 13 210,00 EUR. Kwota ta w dniu 1 czerwca 2020 r. zost
ała zaksięgowana na
koncie Zamawiającego w wysokości 55 989,26 PLN, co zostało potwierdzone elektronicznym
potwierdzeniem
banku załączonym do pisma Przystępującego z dnia 19 października 2020 r.
Na rozprawie
Zamawiający okazał informację z banku PKO BP z dnia 21.09.2020, z której
wynik
a, że w dniu 02.06.2020 o godz. 09:23 nastąpiło uznanie jego rachunku bankowego
kwotą 1 000 euro, co w przeliczeniu wg kursu euro wynoszącego 4.2326 oznacza kwotę
4 232,60 PLN.
Oznacza to, że przed terminem składania ofert, który upływał w dniu 2 czerwca 2020
r. o godz. 10:00,
na koncie Zamawiającego znalazła się kwota przewyższająca wysokość
wymaganego wadium.
Wobec uwzględnienia części zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty
System 7 Railtechnology GmbH za bezza
sadne należy uznać rozpatrywanie zarzutu
ewentualnego, dotyczącego naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przyznanie ofercie
tego Wykonawcy punktów w kryteriach oceny ofert za rozwiązania fakultatywne, których
Wykonawca ten nie zaoferował.
Z tych wzg
lędów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i art.
186 ust. 6 pkt 3 lit. a
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zasądzając od
Przystępującego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr tytułem zwrotu kwoty wpisu
uiszczonego przez Od
wołującego oraz wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł
00 gr.
Przewodniczący: ………………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2974/20 z dnia 2020-12-03
- Sygn. akt KIO 2911/20 z dnia 2020-11-25
- Sygn. akt KIO 2822/20 z dnia 2020-11-20
- Sygn. akt KIO 2760/20 z dnia 2020-11-19
- Sygn. akt KIO 2729/20, 1 z dnia 2020-11-13
