rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-10-06
rok: 2020
data dokumentu: 2020-10-06
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2180/20
KIO 2180/20
po rozpoznaniu na rozprawie 6
października 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego
2
września 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez
wykonawcę: Monumentum sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. pn.
Modernizacja budynku Urzędu
Miasta w Nysie
(nr postępowania BZP.271.27.2020)
prowadzonym przez zamaw
iającego: Gmina Nysa
przy udziale wykonawcy:
Przedsiębiorstwo Budowlane MOBUD sp. z o.o. z siedzibą
w Nysie
– zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
października 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego
2
września 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez
wykonawcę: Monumentum sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. pn.
Modernizacja budynku Urzędu
Miasta w Nysie
(nr postępowania BZP.271.27.2020)
prowadzonym przez zamaw
iającego: Gmina Nysa
przy udziale wykonawcy:
Przedsiębiorstwo Budowlane MOBUD sp. z o.o. z siedzibą
w Nysie
– zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1. U
względnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: po pierwsze – unieważnienie
wyboru oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Budowlane MOBUD sp. z o.o.
z
siedzibą w Nysie, po drugie – unieważnienie odrzucenia oferty złożonej przez
Monumentum sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, po trzecie – uwzględnienie tej
oferty przy powtarzaniu
w prowadzonym postępowaniu czynności, po czwarte –
zawiadomienie Monu
mentum sp. z o.o. z siedzibą w Nysie o poprawieniu
stwierdzonych
przez
Zamawiającego
rozbieżności
w
opisie
pozycji
kosztorysowych w stosunku do opisu pozycji z przedmiaru
jako omyłek
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, które nie powodują istotnych zmian w treści oferty.
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego.
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13600 zł 00 gr
Sygn. akt KIO 2180/20
(słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), na którą składają się
koszt
y postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu
od
odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony w postaci wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Sygn. akt KIO 2180/20
U z a s a d n i e n i e
Gmina Nysa {dalej
: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm) {dalej również:
„ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na roboty budowlane pn. Modernizacja budynku Urzędu Miasta w
Nysie
(nr postępowania BZP.271.27.2020).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 29 lipca 2019 r. zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 567931-N-2020.
Wartość przedmiotowego zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
28 sierpnia 2020 r
. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną zawiadomienie
o
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Budowlane
MOBUD sp. z o.o. z siedzibą w Nysie {dalej: „Mobud” lub „Przystępujący”} oraz odrzuceniu
oferty
złożonej przez Monumentum sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu.
2
września 2020 r. (pismem z tej daty) Monumentum sp. z o.o. z siedzibą
we
Wrocławiu {dalej również: „Momentum” lub „Odwołujący”} wniosło w stosownej formie
elektronicznej
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg
przekazania jego k
opii Zamawiającemu) od powyższych czynności, zarzucając
Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1
– przez odrzucenie oferty Monumentum.
2. Art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1
– przez wybór jako najkorzystniejszej oferty Mobudu,
pomimo
że podlega on wykluczeniu, a jego oferta odrzuceniu.
3. Art. 89 ust. 1 pkt 2
– przez odrzucenie oferty Monumentum, pomimo że jej treść
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”).
4. Art. 24 ust. 1 pkt. 17
– przez niewykluczenie z postępowania Mobudu, pomimo że nie
{w
związku z treścią uzasadnienia, Izba uznała za oczywiste, że „nie” zostało wpisane
omyłkowo} spełnione przesłanki tego przepisu.
5. Art. 26 ust. 3
– przez zaniechanie wezwania Mobudu do złożenia dokumentów
i
wyjaśnień co do spełnienia warunku postępowania wynikającego z rozdziału 5 pkt 1
ppkt 2 lit c tiret pierwszy SIWZ,.
6. Art. 87 ust. 1
– przez zaniechanie wezwania Monumentum do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty (dotyczy poz. kosztorysowych nr 13, 14, 19, 20 ).
7.
Art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 5 – przez zaniechanie wykluczenia
Sygn. akt KIO 2180/20
z
postępowania Mobudu, który nie wykazał on spełnienia warunku posiadania zdolności
technicznej i zawodowej do real
izacji przedmiotu zamówienia tj. posiadania
doświadczenia w zakresie realizacji dwóch robót budowlanych, z których każde
obejmowały swoim zakresem w szczególności konserwację elewacyjnych okładzin
kamiennych, h
ydrofobizację kamienia i miały wartość nie mniejszą niż 500 tys. zł brutto,
oraz odrzucenia jego oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia odrzucenia oferty Monumentum.
2.
Unieważnienia wyboru oferty Mobudu.
3.
Powtórzenia badania i oceny ofert, w tym oferty Monumentum z uwzględnieniem art. 87
ust. 1 pzp.
4.
Powtórzenia badania i oceny oferty Mobudu.
5. Wykluczenia Mobudu z uwagi na niewykazanie
spełnienia warunku posiadania zdolności
technicznej i zawodowej.
6. Wykluczenia Mobudu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp i odrzucenia jego oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 pzp.
Odwołujący sprecyzował zarzuty przez wskazanie następujących okoliczności
prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
{ad pkt 1., 3. i 6.
listy zarzutów}
Odwołujący zrelacjonował, że Zamawiający podał następujące uzasadnienie
odrzucenia oferty:
Po analizie kosztorysu ofer
towego wykonawcy, Zamawiający stwierdził następujące
niezgodności oferty z treścią SIWZ. W kosztorysie ofertowym:
1. Pozycja kosztorysu nr 13
– zamiast akrylowej masy dyspersyjnej oraz cementu –
Wykonawca zastosował roztwór asfaltowy do gruntowania – co jest niezgodne z technologią
określoną w dokumentacji projektowej opisującej przedmiot zamówienia oraz z przedmiarem
robót;
2. Pozycja kosztorysu nr 14
– zamiast akrylowej masy dylatacyjnej – Wykonawca zastosował
ro
ztwór asfaltowy do gruntowania – co jest niezgodne z technologią określoną
w
dokumentacji projektowej opisującej przedmiot zamówienia oraz z przedmiarem robót;
3. Pozycja kosztorysu nr 19
– zamiast środka glono i grzybobójczego do dezynfekcji –
Wykonawca zastosował emulsję gruntującą Atlas Uni Grunt – co jest niezgodne
z
technologią określoną w dokumentacji projektowej opisującej przedmiot zamówienia oraz
z
przedmiarem robót;
4. Pozycja kosztorysu nr 20
– zamiast szpachli elewacyjnej z mikrowłóknem – Wykonawca
zastosował podkładową masę tynkarską ATLAS CERPLAST – co jest niezgodne
Sygn. akt KIO 2180/20
z
technologią określoną w dokumentacji projektowej opisującej przedmiot zamówienia oraz
z
przedmiarem robót;
Wyżej wskazane zapisy kosztorysu ofertowego w zastosowanej technologii – stanowią
niezgodność treści oferty z treścią SIWZ (w tym z dokumentacją projektową i STWiOR -
opisując przedmiot zamówienia). (...)
Odwołujący zrelacjonował ponadto następujące okoliczności odnośnie treści SIWZ i
treści oferty.
Zamawiający przyjął ryczałtową formę wynagrodzenia, co potwierdza brzmienie
następujących postanowień SIWZ:
-
(§ 5 umowy) Za wykonanie przedmiotu umowy w zakresie określonym w § 1 strony ustalają
wynagrodzenie Wykonawcy na kwotę ryczałtową……zł brutto (w tym podatek VAT)
- (pkt. 18.1.)
Podana w ofercie cena musi być wyrażona w PLN. Wykonawca zobowiązany
jest podać cenę brutto za realizację całości przedmiotu zamówienia określonego w punkcie 3
SIWZ z wyszczególnionym podatkiem VAT
- (pkt 18.2.)
Cena musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SIWZ oraz obejmować
wsz
elkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi
przepisami r
ealizacji przedmiotu zamówienia.
- (pkt 18.5.)
Sposób zapłaty i rozliczenia za realizację niniejszego zamówienia, określone
zostały we wzorze umowy stanowiącym załącznik do niniejszej SIWZ.
- zgodn
ie ze sposobem obliczenia ceny Wykonawca został zobowiązany do podania ceny
za realizację całości przedmiotu zamówienia określonego w pkt 3. SIWZ.
- jak wynika z pkt. 3.1.1.
SIWZ szczegółowy zakres robót jest ujęty w projekcie budowlanym,
projekcie wykonawczym, specyfikacjach technicznych oraz przedmiarze robót.
Odwołujący przywołał również następujące postanowienia wzoru umowy:
-
(§ 1) Szczegółowy zakres robót określony jest w dokumentacji projektowej, przedmiarze
robót oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dokumenty te stanowią integralną
część umowy. Roboty muszą być wykonane zgodnie z obowiązującymi przepisami, normami,
dokumentacją techniczną w tym specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót oraz
na ustalonych umową warunkach.
-
(§ 2) Wykonawca zobowiązuje się do realizacji robót zgodnie z harmonogramem.
Odwołujący zacytował również postanowienie zamieszczone w pkt 5.0. Wykonanie
robót Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót {dalej: STWiOR}: Wszystkie roboty
należy wykonać zgodnie z projektem, specyfikacją, wiedzą techniczną i instrukcjami
producentów wybranych materiałów. Wybór materiałów przed wbudowaniem należy
uzgodnić z Inwestorem. Przed wbudowaniem należy przedłożyć do akceptacji Inwestorowi
karty techniczne, karty katalogowe oraz dokumenty dopuszczające do stosowania w
Sygn. akt KIO 2180/20
budownictwie. Po akceptacji ww dokumentów, Inwestor zezwoli na ich wbudowanie”.
O
dwołujący podsumował, że według powyższych postanowień
-
w ofercie należało podać jedną cenę ryczałtową zawierającą realizację całości przedmiotu
zamówienia wynikającego z projektu budowlanego, wykonawczego, specyfikacji technicznej,
a nie tylko z przedmiarów;
-
roboty mają być wykonywane zgodnie z dokumentacją techniczną i STWiOR oraz
harmonogramem, a nie zgodnie z kosztorysem ofertowym.
Odwołujący podał również, że złożył wraz z ofertą kosztorys ofertowy sporządzony
zgodnie z wytyczn
ymi wynikającymi z zapisów SIWZ. Odwołujący potwierdził jednocześnie,
że treść w wymienionych przez Zamawiającego pozycjach kosztorysu ofertowego (poz.
13,14,19,20) nie jest zgodna z treścią pozycji odpowiadających przedmiarowi robót, gdyż
wynika wprost ze wskazanych przez Zamawiającego pozycji katalogowych:
- dla poz. 13.
– KNR 19-010624-06 – Izolacje szczelin dylatacyjnych poziomych kitem
asfaltowym lub trwale plastycznym,
- dla poz. 14.
– KNR 19-010624-06 – Izolacje szczelin dylatacyjnych poziomych kitem
asfaltowym lub trwale plastycznym,
- dla poz. 19.
– KNR 0-232611-02 – Przygotowanie starego podłoża pod docieplenie metodą
lekką-mokrą –jednokrotne gruntowanie emulsją ATLAS UNI-GRUNT,
- dla poz. 20.
– KNR 0-230931-01 - Wyprawa elewacyjna cienkowarstwowa z tynku
mineralnego ATLAS CER-
MIT DR 20 lub SN 20 gr. 2 mm wykonana ręcznie na uprzednio
pr
zygotowanym podłożu - nałożenie podkładowej masy tynkarskiej.
Odwołujący podsumował, że zastosował prawidłowe KNR, natomiast nie zmienił ich
treści, co stanowi różnicę w odniesieniu do treści tych pozycji w przedmiarach.
Odwołujący podniósł, że o ile faktem jest, że Zamawiający wymagał załączenia
do oferty kosztorysu ofertowego (pkt 3.1.2. SIWZ), o tyle
nie określił celu jego złożenia
w
postępowaniu ani roli, jaką będzie on pełnił przy realizacji przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zarzucił, że ponieważ według art. 25 ust. 1 zd. 1 pzp z w postępowaniu
o udz
ielenie zamówienia publicznego zamawiający może wymagać wyłącznie oświadczeń
lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, żądanie przez
Zamawiającego w tym postępowaniu przedłożenia kosztorysu ofertowego przy
wynagrodzeniu ryczałtowym jest naruszeniem tego przepisu, gdyż nie jest to dokument
niezbędny do przeprowadzenia postępowania na roboty budowlane tak rozliczane,
a
wykonawca i bez niego ma obowiązek podania w ofercie całkowitej ceny,
z uw
zględnieniem wszystkich kosztów i prac niezbędnych do wykonania przedmiotu
zamówienia, zgodnie z projektem budowlanym i wykonawczym oraz specyfikacjami
technicznymi wykonania i
odbioru robót budowlanych, które w stosunku do przedmiaru mają
Sygn. akt KIO 2180/20
pierwszeństwo.
Niezależnie od powyższego, według Odwołującego przyjmuje się, że kosztorys
ofertowy przy wynagrodzeniu ryczałtowym może okazać się przydatny w sytuacji rozliczeń
związanych z częściowym odstąpieniem od umowy w sprawie zamówienia czy też jej
wypowiedzeniem
lub rozwiązaniem. W związku z tym Zamawiający może żądać, aby
wyłącznie wybrany wykonawca przedstawił kosztorys ofertowy przed zawarciem umowy.
Odwołujący podsumował, że żądanie kosztorysu ofertowego od wszystkich
wykonawców zamówienia na roboty budowlane rozliczane ryczałtowo jest nie tylko zbędne,
ale jednocześnie niepotrzebnie utrudnia konkurowanie o zamówienie publiczne
i w
konsekwencji może spowodować rezygnację niektórych wykonawców z udziału
w przetargu lub dokonanie przez z
amawiającego błędnej oceny ofert, co miało miejsce w tym
postępowaniu (spośród 10 złożonych ofert 5 zostało odrzuconych ze względu na błędy
w kosztorysie.)
W tym przypadku kosztorys ofertowy nie jest dokumentem, który potwierdza,
że oferowane roboty budowlane odpowiadają wymaganiom zamawiającego, gdyż kosztorys
określa cenę i zakres świadczenia. W związku z tym należy przyjąć, że kosztorys ofertowy
w
postępowaniu, w którym zamawiający przewiduje wynagrodzenie ryczałtowe ma charakter
jedynie informacyjny i pomocniczy (tak wyroki Izby sygn. akt KIO 1673/11, KIO/UZP 345/09,
KIO/UZP /ZO/0-290/06, KIO/UZP/ZO/0-430/06).
Ponadto zdaniem Odwołującego skoro zastosowanie materiałów na etapie realizacji
przedmiotu zamówienia musi być każdorazowo potwierdzone akceptacją inwestora, nawet
błędnie zaoferowane materiały w kosztorysie ofertowym nie mają żadnego znaczenia dla
realizacji przedmiotu zamówienia.
Według Odwołującego, biorąc pod uwagę, że kosztorys ofertowy w tym postępowaniu
nie stanowi treści oferty i nie jest dokumentem niezbędnym do przeprowadzenia
postępowania, a Odwołujący oświadczył, że zapoznał się z postanowieniami wzoru umowy,
akceptuje je bez za
strzeżeń, w tym warunki płatności, i zobowiązuje się, w przypadku wyboru
jego oferty, do zawarcia umow
y zgodnej z wzorem i ofertą, a także oświadczył, że przyjmuje
warunki realizacji zamówienia określone w SIWZ i w wyjaśnieniach do SIWZ, treść jego
oferty
odpowiada treści SIWZ.
Odwołujący zarzucił, że weryfikacja zgodności kosztorysu ofertowego z przedmiarem
stanowi nadinterpretację zapisów SIWZ i tym samym narusza zasadę równego traktowania
wykonawców, zasadę uczciwej konkurencji wynikające z art. 7 ust. 1 i 3 pzp.
Odwołujący podniósł, że zastosowanie procedury, o której mowa w art. 87 ust. 1 pzp.
jest istotne również z perspektywy zamawiającego (tak Izba w wyroku z 30 listopada 2011 r.
sygn. akt KIO 2505/11). Zaniechanie przez Zamawiającego wyjaśnienia wątpliwości
odnoszących się do treści złożonej oferty winno być uznane za naruszenie przepisów
Sygn. akt KIO 2180/20
postępowania, gdyż zamawiający, u którego zrodziły się jakiekolwiek wątpliwości co do treści
oferty,
jest wprost zobowiązany, a nie tylko uprawniony, do żądania wyjaśnień. O zasadności
wzywania wykonawców do składania wyjaśnień, czy też poprawiania w ofercie omyłek
świadczy również i to, że trudno byłoby w świetle zasad doświadczenia życiowego uznać za
racjonalne działanie wykonawcy polegające na świadomym złożeniu oferty, której treść nie
będzie odpowiadała treści SIWZ (tak wyrok Izby z 2 września 2011 r. sygn. akt KIO 1818/11).
{ad pkt 4. i 7.
listy zarzutów}
Odwołujący zrelacjonował, że w celu potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu
określonego w rozdziale 5 pkt 1 ppkt 2 lit. c tiret {którego treść została już powyżej
przywołana} Mobud złożył wykaz robót (sporządzony wg wzoru z załącznika nr 6 do SIWZ)
wraz z referencjami, w którym wskazał dwie pozycje, w tym w poz. 2. roboty remontowo-
budowlane na obiekcie macierzystym Zgromadzenia
Sióstr Elżbietanek w Nysie przy
ul.
Sobieskiego 7, gdzie miał nabyć doświadczenie w wykonaniu konserwacji elewacyjnych
okładzin kamiennych i w hydrofobizacji kamienia.
Tymczasem według wiedzy Odwołującego nie były tam prowadzone prace w takim
zakresie, na co wskazuje już niewymienienie ich w treści załączonych referencji z 19
listopada 2016 r. Niezależnie od tego Odwołujący po dokonaniu wizji lokalnej tego obiektu
stwierdził, na jego elewacji nie ma kamienia.
W konsekwencji Mobud
nie posiada wymaganej zdolności technicznej do realizacji
zamówienia i podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp lub powinien być
wezwany na pod
stawie art. 26 ust. 3 pzp do wykazania spełniania tego warunku. .
Niezależnie od powyższego Mobud, który oświadczył, że w zakres robót wchodziło
zarówno wykonanie remontu elewacji okładzin kamiennych, jak i hydrofobizację kamienia,
przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na podejmowane przez niego decyzje w prowadzonym
postępowaniu, stąd na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 17 pzp podlega wykluczeniu z tego postępowania.
Odwołujący wywiódł, że Zamawiający nie może na etapie badania i oceny ofert
modyfikować postanowień SIWZ czy to wprost, czy też przez swoją dowolną ocenę, gdyż
SIWZ jest dokumentem o szczególnym znaczeniu w postępowaniu o zamówienie publiczne.
Z jednej strony określa wymagania, które mają spełniać wykonawcy i ich oferty, aby uczynić
zadość potrzebom zamawiającego, z drugiej zaś wyznacza granice, w jakich może poruszać
się zamawiający dokonując oceny złożonych ofert. Zamawiający nie jest uprawniony, aby na
etapie oceny ofert nad
awać postanowieniom SIWZ inne, niż pierwotnie ustalone, znaczenie.
Zamawiający zobowiązany jest przestrzegać reguł, które sam w SIWZ określił. Zamawiający
zobowiązany jest przygotować i przeprowadzić postępowanie dochowując należytej
Sygn. akt KIO 2180/20
staranności, gwarantując realizację zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej
konkurencji (art. 7 ust. 1 Pzp). Precyzyjne i jasne formułowanie wymagań przetargu,
a
następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie, jest jedną z podstawowych gwarancji,
czy
wręcz warunkiem sine qua non realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 16 września 2020 r. wniósł o oddalenie
odwołania z następujących powodów.
{ad pkt 1. 3. i 7.
listy zarzutów}
Odnosząc się do argumentacji Odwołującego o ryczałtowym charakterze
wynagrodzenia i braku podstaw żądania kosztorysu ofertowego, Zamawiający, przywołując
wyrok Izby wydane 3 lutego 2012 r. sygn. akt KIO 127/13 oraz 2 kwietnia 2012 r. sygn. akt
KIO 543/12
, wskazał na przewidziane w pkt 22. wzoru umowy możliwości dokonania zmiany
w
stosunku do treści oferty, w tym zmiany wynagrodzenia, zmiany ilości prac, zmianę jakości
i innych cech charakterystycznych cech pracy, rezygnację z części prac, zmianę kolejności
i
terminów. Według Zamawiającego taka możliwość zmiany umowy w istotnym zakresie,
w tym wynagrodzenia wykonawcy
, przeczy ryczałtowemu charakterowi wynagrodzenia.
powyższego rozważania dotyczące ceny ryczałtowej nie mają w sprawie zastosowania.
Ponadto skoro w pkt 3 SIWZ Zam
awiający wskazał, w jaki sposób kosztorys ofertowy
miał być sporządzony, stanowi on w postępowaniu część oferty. A sam obowiązek
przedstawienia tego dokumentu wraz z ofertą nie jest sporny między Stronami. Odwołujący
na etapie przygotowywania oferty nie sk
orzystał z możliwości żądania od Zamawiającego
wyjaśnienia zapisów SIWZ. Oznacza to zdaniem Odwołującego, że nie miał on wątpliwości,
że wraz z ofertą należy złożyć kosztorys. Nie kwestionował zasadności żądania przez
Zamawiającego tego rodzaju dokumentu, a zatem akceptował wiążące zapisy SIWZ w tym
zakresie.
Odnosząc się do niezgodności treści oferty Odwołującego (kosztorysu ofertowego)
z
treścią SIWZ, Zamawiający stwierdził, że:
1) jest ona oczywista,
istotna i niebudząca wątpliwości (także dla Odwołującego);
2)
przywołane w odwołaniu orzecznictwo odnosi się do braków w kosztorysie, natomiast
w
tej sprawie chodzi o informacje w treści kosztorysu, które przesądzają o tej
niezgodności;
3)
akceptacja złożonego kosztorysu mogłoby stanowić podstawę do nieuzasadnionych
żądań zastosowania odmiennych materiałów niże wynikające z SIWZ oraz postawić
Odwołującego w uprzywilejowanej pozycji w stosunku do pozostałych wykonawców;
4) niedopuszczalne jest zastos
owanie art. 87 ust. 1 pzp do składania wyjaśnień odnośnie
Sygn. akt KIO 2180/20
niezgodności, gdyż mogłoby to doprowadzić do złożenia oświadczenia, którego w
pierwotnej ofercie nie złożono i w konsekwencji do niedozwolonej modyfikacji treści
oferty.
{ad pkt 4.i 7.
listy zarzutów}
Odnosząc się do zarzutów zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy
Mobud Zamawia
jący stwierdził, że zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż złożone
przez tego wykonawcę w trybie art. 26 ust. 2 pzp dokumenty potwierdziły spełnienie warunku
w zakresie zdolności technicznej i zawodowej.
7
września 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w stosownej
formie elektronicznej
zgłoszenie przez Przedsiębiorstwo Budowlane MOBUD sp. z o.o.
z
siedzibą w Nysie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Wobec dokonania zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3 dniowego
terminu oraz wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania (art. 185 ust. 2 pzp),
Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności powyższego przystąpienia, co do
którego nie zgłoszono również opozycji.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania, w następujący sposób uzasadniając
swoje stanowisko.
{ad pkt 1., 3. i 6. listy zarzutów}
Przystępujący zauważył, że Monumentum przed upływem terminu składania ofert
nie
kwestionowało zasadności żądania kosztorysu ofertowego przez Zamawiającego, który w
pkt 22. SIWZ pn. „Istotne dla stron postanowienia, które mają zastosowanie do treści
zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego” określił cel złożenia tego dokumentu
i rolę, jaką ma pełnić.
Zdaniem Przystępującego odrzucenie oferty Odwołującego było prawidłowe, gdyż
zaproponował on materiały niezgodne z technologią określoną w dokumentacji projektowej
opisującej przedmiot zamówienia oraz z przedmiarem robót, w związku z czym
zaproponował realizacją zamówienia niezgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego
określonymi w SIWZ.
{ad pkt 4.i 7. listy zarzutów}
Przystępujący wskazał, że kwestionowana przez Odwołującego pozycja wykazu
dotyczy remontu elewacji budynku, który obejmował również renowację stanowiących jej
e
lement rzeźb kamiennych wraz z ich hydrofobizacją
Sygn. akt KIO 2180/20
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony przez Odwołującego – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp, nie zostały również zgłoszone w tym przedmiocie odmienne wnioski.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Strony i Przystępujący
podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Przystępującego tego postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane
w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja
do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
gdyż złożył ofertę, której odrzucenie oznacza utratę możliwości uzyskania przedmiotowego
odpłatnego zamówienia publicznego, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
{rozpatrzenie zarzu
tów z pkt 3. i 6. listy zarzutów}
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Pomimo że w odwołaniu adekwatnie przywołano lub opisano treść postanowień
zawartych w specyfikacji (w tym we wzorze umowy, STWiOR i przedmiarze),
złożonej oferty i
zawiadomienia o jej odrzuceniu,
z uwagi na spór co do znaczenia tych postawień, dla jego
rozsądzenia celowe będzie ich przywołanie i omówienie.
W części s.i.w.z. dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia:
-
w pkt 3.1.1. pod wymieniem rodzajów robót zaznaczono, że szczegółowy zakres robót jest
ujęty w projekcie budowlanym, projekcie wykonawczym, specyfikacjach technicznych oraz
przedmiar
ze robót;
- pkt 3.1.2. Kosztorysy ofertowe
ma następujące brzmienie:
Każdy Wykonawca zobowiązany jest dołączyć do oferty – kosztorys ofertowy.
Kosztorysy ofertowe należy sporządzić zgodnie z przedmiarem robót, zachowując kolejność
Sygn. akt KIO 2180/20
pozycji przedmiaru. Kosz
torysy ofertowe muszą być sporządzone jako wypełnienie
przedmiaru, z tym, że dopuszcza się zastosowanie innej katalogowej podstawy wyceny niż
podana w przedmiarze
– zakres i technologia wycenionych robót musi odpowiadać
zakresowi i technologii robót określonych w danej pozycji przedmiaru.
Błędne wpisanie w kosztorysie ofertowym innej ilości robót niż to określono w przedmiarze
robót, nie będzie powodowało odrzucenia oferty. Zastosowanie będą tu miały przepisy art.87
i 89 ustawy Pzp.
Błąd w kosztorysie ofertowym polegający na pominięciu pozycji przedmiaru (w tym także
w
prowadzonych ewentualnymi zmianami i wyjaśnieniami treści SIWZ.), nie będzie stanowić
błędu, który można poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp.
Błąd taki będzie stanowić o niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, a oferta zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust.1 pkt.2 Pzp. –
treść oferty nie odpowiada treści SIWZ.
Oferty można składać załączając kosztorysy szczegółowe lub uproszczone.
W prz
ypadku przedłożenia oferty z załączeniem kosztorysu uproszczonego należy dołączyć
wykaz
materiałów i sprzętu (wszystkich występujących w kosztorysie) z podaniem cen
jednostkowych oraz
podać wartości innych składników cenotwórczych: robocizna, koszty
ogólne, koszty zakupu, zysk.
Można stosować upusty cenowe do całego kosztorysu.
W przypadku zastosowania upustu do całego kosztorysu należy to wyraźnie zaznaczyć
na stronie
tytułowej kosztorysu.
Podanie typu wyrobu lub producenta w dokumentacji projektowej w tym w przedmiarze,
specyfikacji technicznej oznacza, iż jest to rozwiązanie przykładowe, służące jedynie do
określenia jakości i cech urządzenia czy materiału, o którym mowa (rozwiązanie przykładowe
określające wymagane parametry minimalne).
Dopuszcza się stosowanie wyrobów o równoważnych parametrach.
Zastosowane materiały mają posiadać odpowiednie certyfikaty, aprobaty techniczne
lub deklaracje
zgodności dopuszczające do stosowania w budownictwie i atesty.
Z przywołanym powyżej postanowieniem pkt 3.1.1. s.i.w.z. skorelowane jest
postanowienie zamieszczone w § 1 ust. 2 wzoru umowy, zgodnie z którym szczegółowy
zakres robót określony jest w dokumentacji projektowej, przedmiarze robót oraz specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, które stanowią integralną część umowy.
Jednocześnie jednak według § 2 ust. 3 roboty muszą być wykonane zgodnie
z
obowiązującymi przepisami, normami, dokumentacją techniczną, w tym specyfikacjami
technicznymi wykonania i od
bioru robót oraz na ustalonych umową warunkach, czyli nie
wskaza
no tu kosztorysu ofertowego jako dokumentu określającego sposób realizacji
Sygn. akt KIO 2180/20
zamówienia.
Z § 2 ust. 3 wzoru umowy skorelowane jest postanowienie zawarte w pkt 5.0.
Wykonanie robót Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót ST-1 (właściwej m.in.
dla
robót renowacyjnych, elewacyjnych, w zakresie okładziny tynkowej): Wszystkie roboty
należy wykonać zgodni z projektem, specyfikacją, wiedzą techniczną i instrukcjami
producentów wybranych materiałów. Wybór materiałów przed wbudowaniem należy
uzgodnić z Inwestorem. Przed wbudowaniem należy przedłożyć do akceptacji Inwestorowi
karty techniczne,
karty katalogowe oraz dokumenty dopuszczające do stosowania
w budownictwie. Po akceptacji ww
dokumentów, Inwestor zezwoli na ich wbudowanie.
Zgodnie z zawartym w części si.w.z. dotyczącej sposobu obliczenia ceny oferty
postanowieniem końcowego pkt 18.5. sposób zapłaty i rozliczenia za realizację rtego
zamówienia określone zostały we wzorze umowy stanowiącym załącznik do s.i.w.z.
Co prawda w § 1 ust. 1 wzoru umowy określono to wynagrodzenie jako kwotę
ryczałtową {w domyśle odpowiadającą cenie oferty}, jednakże w § 17 ust. 2 odesłano do pkt
22 s.i.w.z. który zawiera w szczególności następujące postanowienie dotyczące zmian treści
umowy, które pociągają za sobą zmianę tego wynagrodzenia na określonych w nim
zasadach:
2) zmiana sposobu spełnienia świadczenia:
2.1) zmiany technologiczne spowodowane w szczególności następującymi okolicznościami:
a) z uwagi na możliwość osiągnięcia wymaganego efektu przy niższych kosztach wykonania
robót poprzez zastosowanie innych rozwiązań technicznych lub materiałowych, przy
zachowaniu jakości i parametrów technicznych obiektów budowlanych, instalacji i urządzeń,
b) z uwagi na możliwość osiągnięcia wymaganego efektu poprzez zastosowanie innych
rozwiązań technicznych lub materiałowych zwiększających jakość, parametry techniczne
lub
eksploatacyjne obiektów budowlanych lub skracających termin realizacji zamówienia,
c) pojawienie się na rynku materiałów lub urządzeń nowszej generacji pozwalających
na
poniesienie niższych kosztów realizacji przedmiotu umowy lub kosztów eksploatacji
wykonanego przedmiotu umowy, lub umożliwiające uzyskanie lepszej jakości robót,
d) pojawienie się nowszej technologii wykonania zaprojektowanych robót pozwalającej
na
skrócenie czasu realizacji inwestycji lub kosztów wykonywanych robót lub prac, jak
również kosztów eksploatacji wykonanego przedmiotu umowy,
e)
konieczność
zrealizowania
umowy
przy
zastosowaniu
innych
rozwiązań
technicznych/technologicznych, niż wskazane w dokumentacji projektowej lub specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót, w sytuacji, gdyby zastosowanie przewidzianych
rozwiązań groziło niewykonaniem lub wadliwym wykonaniem przedmiotu umowy,
f) odmienne od przyjętych w dokumentacji projektowej lub specyfikacji technicznej wykonania
Sygn. akt KIO 2180/20
i odbioru robót warunki geologiczne skutkujące niemożliwością zrealizowania przedmiotu
umowy przy dotychczasowych założeniach technologicznych,
g) odmienne od przyjętych w dokumentacji projektowej lub specyfikacji technicznej
wykonania
i
odbioru
robót
warunki
terenowe,
w
szczególności
istnienie
niezinwentaryzowanych lub błędnie zinwentaryzowanych obiektów budowlanych,
h) zmiana decyzji, postanowień lub uzgodnień przez organy administracyjne i podmioty
uzgadniające dokumentację projektową,
i) konieczność zrealizowania przedmiotu umowy przy zastosowaniu innych rozwiązań
technicznych lub materiałowych ze względu na zmiany obowiązującego prawa,
j) konieczność wykonania robót oraz usunięcia wad w celu zmniejszenia zagrożenia, gdy
zaistnieje wypadek wpływający na bezpieczeństwo życia, zdrowia, mienia, lub robót na
terenie budowy, lub sąsiadujących nieruchomości a Inspektor nadzoru wydał Wykonawcy
polecenie wykonania robót, usunięcia wad lub podjęcia innych czynności w celu
wyel
iminowania lub zmniejszenia zagrożenia.
W przypadku wystąpienia którejkolwiek z okoliczności wymienionych w ust. 1 pkt 2) (…)
możliwa jest w szczególności zmiana sposobu wykonania, materiałów i technologii robót,
zmiany
lokalizacji budowanych urządzeń, ograniczenie zakresu robót objętych umową lub
zmianawynagrodzenia.
4. W przypadkach określonych w ust. 1 pkt 2) (…) możliwa jest również, powiązana ze
zmianą sposobu, zakresu świadczenia lub przepisów prawa, odpowiednia zmiana rozliczania
lub zmiany wysokości wynagrodzenia.
Podstawę sporządzenia kosztorysu na roboty wynikające ze zmiany dokumentacji
projektowej i specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych stanowi :
- dokumentacja projektowa i specyfikacja techniczna wykonania i odbioru r
obót
budowlanych,
-
kosztorys ofertowy w części cen jednostkowych lub dane wyjściowe do kosztorysowania
przyjęte do sporządzenia kosztorysu ofertowego (składniki cenotwórcze), ceny jednostkowe
pracy sprzętu i materiałów, zaproponowanych przez Wykonawcę
Rea
sumując, Izba stwierdziła, że o ile kosztorys ofertowy został przewidziany
na
potrzeby ewentualnych rozliczeń zmian umowy, o tyle nie stanowi on – w przeciwieństwie
do dokumentacji techniczne (w tym STWiOR)
– punktu odniesienia dla określenia technologii
w
ykonania robót, w tym użytych materiałów, a te ostatnie podlegają w toku realizacji
każdorazowej akceptacji Zamawiającego przed ich wbudowaniem. Innymi słowy, choć nie
można odmówić kosztorysowi ofertowemu waloru treści oferty, wykonawca, który złożył
ofer
tę na warunkach wynikających z s.i.w.z. wyraził tym samym zgodę, że w zakresie
sposobu wykonania robót pierwszeństwo ma dokumentacja projektowa.
Sygn. akt KIO 2180/20
Zaznaczyć należy, że poza wszelkim sporem są następujące okoliczności:
- Monumentum nie
pominęło wyceny żadnej pozycji przedmiarowej, a zatem nie jest to jedna
z sytuacji, w których wg. s.i.w.z. oferta podlega odrzuceniu jako niezgodna z przedmiarem
robót;
- opis czterech spornych pozycj
i w jego kosztorysie ofertowym wynika z nieuwzględnienia
wprowadzonych przez
Zamawiającego w stosunku do standardowych opisów wg. Katalogów
nakładów rzeczowych (tzw. KNR) zmian w udostępnionym wykonawcom przedmiarze robót.
Reasumując, niezgodność treści oferty Monumentum w stosunku do treści
specyfikacji
sprowadza się do wpisania zamiast materiałów odpowiadających
niestandardowemu opisowi tych pozycji zawartemu w przedmiarach
, materiałów
odpowiadających standardowemu opisowi pozycji o takich numerach KNR.
Przede wszystki
m zaznaczyć należy, że zarówno w ramach argumentacji prawnej,
jak
i faktycznej Zamawiający nie przedstawił żadnych okoliczności świadczących o tym,
że rozważył stwierdzone przez siebie niezgodności jako inne niż oczywiste omyłki pisarskie
i
rachunkowe, niepowodujące istotnej zmiany treści oferty. Wręcz przeciwnie, Zamawiający
automatycznie uznał wykryte rozbieżności w opisach 4 spośród 121 pozycji kosztorysu
ofertowego w stosunku do opisów zawartych w przedmiarach za podstawę faktyczną
do odrzucenia oferty.
Izba stwierdziła, że Zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę złożoną przez Monumentum.
Izba rozważyła, z uwzględnieniem okoliczności dotyczących tej sprawy, zakres
zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3 pzp.
Skład orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd
{wyrażony również w orzeczeniach przywołanych w odwołaniu}, że zarówno treść s.i.w.z.,
jak i
treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio:
zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiego
świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz
wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej
przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego
– co do zasady – porównanie
zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem
i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawia
jącego, przesądza o tym, czy treść
złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.
Aby zapewnić możliwość sprawdzenia zgodności treści oferty z treścią s.i.w.z.,
Sygn. akt KIO 2180/20
ustawa pzp z jednej strony obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie
o
udzielenie zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udostępnił
specyfikację istotnych warunków zamówienia (art. 37 ust. 2 pzp), która ma zawierać
w
szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia,
istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania
ofert (art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10 i 16 pzp). Z drugiej strony przepisy zastrzegają pod rygorem
nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego formę elektroniczną opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym
(art.
10a ust. 5 pzp) {w poprzednim stanie prawnym była to forma pisemna pod rygorem
nieważności}, a treść takiej oferty musi odpowiadać treści specyfikacji (art. 82 ust. 3 pzp).
W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się również, że rozumienie terminu oferta
należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie
drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi
na
odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie
zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane
świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany
od
wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla
oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu
zamówienia.
W konsekwencji nie tylko treść wynikająca explicite ze złożonej oferty, ale również
nieskonkretyzowanie jej treści przez wykonawcę w sposób lub w zakresie wymaganym przez
zamawiającego, może być podstawą do stwierdzenia niezgodności oferty z treścią s.i.w.z..
gdyż – co do zasady – niedopuszczalne jest precyzowanie i poprawianie treści złożonej
oferty, w
szczególności z uwagi za naczelne zasady równego traktowania wykonawców
i zachowania uczciwej konkurencji.
W zakresie zastosowania przesłanki odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp
mie
ści się bowiem również sporządzenie oferty w inny sposób, niż żądał tego zamawiający,
o
ile niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty w aspekcie formalnym i materialnym,
choć nie może tu chodzić wyłącznie o niezgodność sposobu spełnienia tych aspektów {por.
J. Pieróg w: Prawo zamówień Publicznych. Komentarz, wyd. C.H. Beck, Warszawa 2009}.
Innymi słowy niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z. może polegać na sporządzeniu
i przedstawieniu
oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem,
że chodzi tu o wymagania s.i.w.z. dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia
zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie
wymagania c
o do jej formy, które również zamieszczane są w s.i.w.z. {por. np. uzasadnienie
wyroku Izby z 13 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2478/13}.
Sygn. akt KIO 2180/20
N
iezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty
z
art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność
polega, czyli co i w jaki spo
sób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi,
skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami s.i.w.z.
Z
godnie z art. 87 ust. 1 pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać
od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 pzp, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Z
wyjątkiem trybu dialogu konkurencyjnego zmiany te sprowadzają się to do wspominanej
powyżej instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją,
co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty.
Jednakże, co ma kluczowe znaczenie w tej sprawie, wystąpienie stanu niezgodności
treści oferty z treścią s.i.w.z. nie zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, gdyż art. 89
ust. 1 pkt 2 pzp wprost odsyła do art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Odrzuceniu podlega zatem
wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią s.i.w.z. w sposób zasadniczy
i
nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie
niezgodności z s.i.w.z. niemających istotnego charakteru.
O ile każdorazowo treść oświadczenia woli składanego w postępowaniu w ramach
oferty należy rozpatrywać przez pryzmat zamiaru wykonawcy, wyrażającego się wolą
uczestnictwa w postępowaniu, a w konsekwencji – złożenia oferty zgodnej z s.i.w.z.
{tak m.in. wyroki Izby z: 3 kwietnia 2012 r. (sygn. akt KIO 556/12), 9 listopada 2012 r. (sygn.
akt: KIO 2343/12, KIO 2346/12), 22 listopada 2012 r. (sygn. akt: KIO 2396/12, KIO 2416/13),
10 czerwca 2013 r. (sygn. akt KIO 1266/13)
– o tyle kluczową sprawą jest, czy w konkretnym
stanie faktycznym możliwe jest ustalenie treści oświadczenia co do oferowanego przedmiotu
w
sposób nie naruszający nadrzędnej zasady zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy
wykonawcami. Ustawa Prawo zamówień publicznych przewiduje instrumenty służące
odczytaniu treści złożonego oświadczenia woli – jeśli jest ono niejednoznaczne {instytucja
wyjaśnień z art. 87 ust. 1 pzp}, a także służące poprawieniu oferty – jeśli wprost nie
odpowiada ona treści s.i.w.z. {instytucja poprawiania omyłek z art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp}. Art.87
ust. 2 pkt 1 i 2 pzp obliguje natomiast zamawiającego do poprawienia w ofercie oczywistych
omyłek pisarskich oraz oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych dokonanych poprawek. W
postępowaniu o zamówienie publiczne nie została
wyłączona bowiem ogólna, charakterystyczna dla prawa cywilnego zasada ustalania treści
złożonego oświadczenia woli w sposób odzwierciedlający zamiar strony i cel złożenia
oświadczenia. W realiach konkretnej sprawy, zanim zamawiający podejmie decyzję
o
odrzuceniu oferty jako niezgodnej z treścią siwz, zobowiązany jest wszechstronnie ją
Sygn. akt KIO 2180/20
zbadać bacząc, by wyjaśnić w trybie opisanym w art. 87 ust. 1 PZP stwierdzone
nieprawidłowości i dokonać poprawy omyłek zgodnie z dyrektywami wyrażonymi w art. 87
ust. 2 pkt 1-3 PZP. Dopiero wyczerpanie tej procedury uprawn
ia zamawiającego
do
ustalenia, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, a w konsekwencji odrzucenia oferty
na podstawie art. 89 ust. pkt 2 Pzp. {vide wyrok Izby z 5 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO
2743/11 oraz wyrok Izby z 29 lipca 2011 r. sygn. akt 1514/11}.
Jak
to powyżej ustalono, dla czterech pozycji kosztorysowych wskazanych
w zawiadomieniu
o odrzuceniu oferty Monumentum wskazało materiały nieodpowiadające
zmienionym w stosunku do standardowych wg KNR
opisom, przy czym według treści
specyfikacji rozs
trzygające znaczenie dla sposobu wykonania robót ma treść dokumentacji
projektowej, a nie kosztorysu ofertowego.
Pozostaje zatem ocena, czy i w jaki sposób Zamawiający powinien dokonać
skorygow
ania stwierdzonych niezgodności. Przy czym podkreślić należy, że pomimo
zawarcia w treści uzasadnienia odwołania zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, który
odsyła w swojej treści do art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp Zamawiający w toku postępowania
odwoławczego w ogóle się nie odniósł do tego ostatniego przepisu, a tym samym de facto
zrezygnował z przedstawienia argumentacji prawnej odnośnie braku możliwości
zastosowania jego zastosowania
w okolicznościach faktycznych tej sprawy.
Na wstępie należy zauważyć, że intencją ustawodawcy towarzyszącą wprowadzeniu
aktualnego brz
mienia art. 87 ust. 2 pzp było zniwelowanie formalizmu występującego
na
gruncie ustawy pzp, aby umożliwić branie pod uwagę w postępowaniach o udzielenie
zamówień publicznych ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego
rodzaju błędów i omyłek, których skorygowanie nie prowadzi do istotnych zmian w treści
oferty. Wynika to z uzasadnienia do ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw: W projekcie wprowadza się
istotne
zmiany
d
otyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich
rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania
omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie
do
poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
Proponowane
rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania zamówienia
publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrz
ucanych ofert i unieważnianych postępowań.
Ogranicza się sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu
ze względu na błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia
w
myśl ustawowo określonych reguł. Jest to szczególnie istotne w kontekście zamówień na
roboty budowlane, w których oferty wykonawców, niezwykle obszerne i szczegółowe, liczące
Sygn. akt KIO 2180/20
nieraz po kilkadziesiąt tomów, często podlegają odrzuceniu ze względu na drobne błędy
w
ich treści. Proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 w szczególności ma na celu
umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą pojawić się w trakcie
sporządzania kosztorysu ofertowego. Należy również podkreślić, że proponowane
rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie precyzował
w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w których będzie
dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2. Powyższe prowadzi
do
przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne
spory z wykonawcami.
W orzecznictwie Izby podkreślono, że celem postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie jest dokonanie wyboru oferty najbardziej poprawnej formalnie,
lecz dokonanie wyboru oferty z
najniższą ceną lub oferty przedstawiającej najkorzystniejszy
bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu namówienia (oferty
najkorzystniejszej ekonomicznie) {vide wyrok Izby z 23 marca 2011 r. n sygn. akt KIO
522/11}.
Jednocześnie czynność poprawienia oferty ma charakter obligatoryjny
i
zamawiający nie może uchylić się od jej wykonania. Zaniechanie takiej czynności należy
uznać należy za działanie sprzeczne nie tylko z prawem, ale i nieracjonalne, gdyż prowadzi
do
niesłusznego odrzucenia najkorzystniejszej oferty, które nie zapewnia wyboru oferty
zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Izba podziela również stanowisko {wyrażone już w wyroku Izby z 5 sierpnia 2009 r.
w sprawie
o sygn. akt KIO/UZP 959/09}, że rozumienie „innej omyłki” z art. 87 ust. 2 pkt 3
pzp
nie powinno być interpretowane zawężająco, tj. jedynie jako techniczny błąd w sposobie
sporządzenia oferty, pominięcie lub pomylenie określonych wyrażeń lub wartości
czy
wszelkich innych przeoczeń i braków, które powstały bez świadomości ich wystąpienia
po stronie wykonawcy. S
łownikowe rozumienie słowa „omyłka” oznacza spostrzeżenie, sąd
niezgodny z rzeczywistością, błąd w postępowaniu, rozumowaniu itp. {Słownik języka
polskiego pod red. Witolda Doroszewskiego, Wydaw
nictwo Naukowe PWN, dostępny
na stronie http://sjpd.pwn.pl}.
Omyłka wykonawcy w przygotowaniu oferty może zatem
również wynikać z jego błędnego przekonania co do wymaganego sposobu wykonania
zamówienia i wyrażenia powyższego w ofercie. Wykonawca może więc sporządzić ofertę
z
pełną świadomością co do celowości i kształtu jej poszczególnych zapisów, jednakże
mylnie nie zdaje sobie sprawy ze stanu jej niezgodności z treścią s.i.w.z. Tego typu błędy
wykonawcy, pod warunk
iem ich nieistotności, również podlegają poprawie w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 pzp. Ostatecznym momentem weryfikacji omyłki, w tym przypadku zmiany
przekonania wykonawcy co do poprawności jego oferty, jest wywołujące określone skutki
prawne zawiadomienie
o dokonanym poprawieniu omyłki i ewentualny brak wyrażenie zgody,
Sygn. akt KIO 2180/20
o
którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 7 pzp, niezależnie od wcześniej składanych deklaracji
w tym przedmiocie.
Resumując, jeżeli jakieś konkretne okoliczności nie wskazują co innego – należy
p
rzyjąć założenie, zgodnie z którym wykonawcy składają oferty w dobrej wierze i na serio,
z zamia
rem zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach zgodnego z wymaganiami
określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. Natomiast nie zawsze im się to udaje i wtedy
obowiązkiem zamawiającego jest rzetelne rozważnie możliwości zastosowania art. 87 ust. 2
pkt 3 pzp.
W odniesieniu do poprawek dokonywanych na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, czyli
dotyczących niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
a
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, z przepisu wprost wynika, że taka
poprawa nie może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty. Oczywiste jest zatem,
że przypadku zastosowania tego przepisu każdorazowo następuje zmiana treści oferty.
Natomiast granicą dopuszczalności takiej zmiany jest to, aby miała istotnego charakteru.
Przy czym o istotności zmiany treści oferty każdorazowo decydują okoliczności konkretnej
sprawy: na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi
wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę
w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, gdyż nie
odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie. O istotności
takiej
może zatem decydować skala zmiany wielkości ceny, skala zmiany zakresu
przedmiotu świadczenia lub obie te sytuacje występujące jednocześnie. Dla oceny istotnego
charakteru wprowadzanych zmian kluczowe znaczenie ma bowiem ich zakres w stosunku do
całości treści oferty i przedmiotu zamówienia. Na powyższe uwarunkowania zwrócił uwagę
Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga
102/09):
W ocenie Sądu Okręgowego nie ulega jednak kwestii, iż ocena, czy poprawienie
innej omyłki przez zamawiającego powoduje (lub nie) istotną zmianę w treści oferty musi być
dokonywana na tle konkretnego stanu faktycznego. To co w ramach danego zamówienia
może prowadzić do istotnej zmiany w treści oferty nie musi rodzić takiego efektu przy ocenie
ofert innego podobnego zamówienia.Nadto należy zaznaczyć, że poprawienie przez
zamawiającego innej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp nie może powodować istotnych
zmian w treści całej oferty, a nie jej fragmentu. Innymi słowy kwantyfikator „istotnych zmian”
należy w ocenie sądu odnosić do całości treści oferty i konsekwencję tych zmian należy
oceniać, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i całość oferty.
Tymczasem Za
mawiający w tej sprawie, ani w uzasadnieniu odrzucenia, ani w toku
postępowania odwoławczego nie podał żadnego argumentu przemawiającego za brakiem
możliwości poprawienia stwierdzonych przez siebie w ofercie Monumentum braków, które nie
Sygn. akt KIO 2180/20
mają istotnego znaczenia w skali całej oferty. Zamawiający zdaje się w ten sposób negować
możliwość zmiany treści oferty w zakresie przedmiotowo istotnym. Jednakże art. 87 ust. 2
pkt 3 pzp nie ogranicza możliwości dokonywania zmian z punktu widzenia tego, czy dotyczą
przedmiotowo lub podmiotowo istotnych albo nieistotnych ele
mentów oferty, gdyż granicą
dopuszczalności zmian jest to, nie stanowiła ona znaczącej ingerencji w treść oferty, która
spowodowałaby wytworzenie przez zamawiającego zupełnie nowej treści oświadczenia woli
w stosunku do
złożonego przez wykonawcę w powyżej przedstawionym rozumieniu. Jak to
słusznie wskazano w wyroku z 13 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO 2810/11: [w] orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych przyjmuje się np. możliwość poprawiania
treści oferty odnoszących się bezpośrednio do ich essentialia negotii (np. w celu uniknięcia
tzw. „kazusu lamp na obwodnicy Wrocławia”, czyli odrzucania ofert z powodu drobnych
błędów w ich treści). Podobne stanowiska Izba zabrała w wyroku z 24 listopada 2010 r. sygn.
akt KIO 2490/10 i w wyroku z 28 wr
ześnia 2010 r. sygn. akt KIO1978/10.
Podkreślić ponownie należy, że w skali wartości oferty i zakresu przedmiotu
zamówienia wymagane doprecyzowanie treści oferty Konsorcjum co najwyżej stanowi
niewielką zmianę i to wyłącznie pod względem doprecyzowania rodzaju materiału, gdyż pod
względem wartości (ceny oferty) nic nie ulegnie zmianie, a ponadto co do technologii
wykonania robót Zamawiający zabezpieczył swój interes przez ustalenie, że nadrzędne
znacznie w tym zakresie ma dokumentacja projektowa, a także zastrzegając dla siebie
każdorazowo akceptację materiałów przed ich zastosowaniem.
Co do możliwości samodzielnego poprawienia przez zamawiającego omyłkowej
niezgodności, bez udziału wykonawcy, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że jest to
wypracowana w
orzecznictwie wskazówka zmierzająca do wytyczenia bezpiecznej granicy
zastosowania art. 87 us
t. 2 pkt 3 pzp, gdyż przepis wprost takiej przesłanki nie formułuje.
Niewątpliwie stosowanie jej w praktyce przez zamawiających eliminuje ryzyko naruszenia
wynikaj
ącego z art. 87 ust. 1 pzp zakazu prowadzenia jakichkolwiek negocjacji z wykonawcą
na temat złożonej oferty oraz gwarantuje zachowanie podstawowych zasad równego
traktowania wykonawców i przestrzegania uczciwej konkurencji pomiędzy nimi. W ocenie
Izby nie
oznacza to jednak braku możliwości uprzedniego zastosowania instytucji wezwania
wykonawcy do wyjaśnienia treści złożonej oferty. Wręcz przeciwnie, skorzystanie przez
zamawiającego z art. 87 ust. 1 pzp może być wręcz nieodzowne nie tylko dla oceny,
czy dosz
ło w ogóle do pomyłki, lecz również dla ustalenia w jaki sposób należałoby ją
poprawić. Zdaniem składu orzekającego Izby należy tu odróżnić dopuszczalne skorzystanie
z treści udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień od niedopuszczalnej ingerencji wykonawcy.
S
koro dopuszczalne jest wyjaśnienie treści złożonej oferty, dysponowanie przez
zamawiającego wszystkimi niezbędnymi danymi do dokonania poprawienia omyłek bez
Sygn. akt KIO 2180/20
ingerencji
wykonawcy należy oceniać z uwzględnieniem informacji uzyskanych w wyniku
wyjaśnień. Należy podkreślić, że z uwagi na „nieoczywisty” charakter „innych omyłek”, o
których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, wezwanie do wyjaśnień może służyć zarówno
ustaleniu, czy i gdzie zostały one popełnione, a także czy i w jaki sposób mogą zostać
poprawione.
W okolicznościach rozstrzyganej sprawy Zamawiający, nawet bez kierowania
wezwania do wyjaśnień, był w stanie zarówno stwierdzić na czym polega omyłkowa
niezgodność, co uczynił, jak i w jaki sposób ją poprawić, czego bezpodstawnie zaniechał,
pomimo że nie wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień.
W ocenie składu orzekającego w tej sprawie, z uwagi na nieznaczny zakres zmiany
treści oferty nie wymaga rozstrzygnięcia, czy poprawienie w tym ostatnim zakresie
sprowadza si
ę jedynie do zamiany rodzaju materiałów dla czterech pozycji kosztorysu
(w
kosztorysie ofertowym i zestawieniu materiałów). Na przeszkodzie poprawieniu tych
pozycji bez zmiany ich wyceny nie stoi na przeszkodzie przypuszczenie
– choćby było
uzasadnione
– że Monumentum sporządzając ofertę przeoczyło w ogóle konieczność
uwzględnienia tych materiałów. Biorąc pod uwagę stanowisko Odwołującego, z którego
wynika wola wykonania zamówienia zgodnie z dokumentacją projektową (zwłaszcza, że
uważał kosztorys ofertowy wyłącznie za dokument pomocniczy, który nie stanowi treści
oferty) nie ma podstaw do przypuszczania
, że stanie się to powodem braku jego zgody na
dokonanie poprawienia
tych omyłek w sposób zgodny z przedmiarem załączonym do s.i.w.z.
Resumując, w ocenie składu orzekającego Izby z całokształtu złożonej przez
Odwołującego oferty wynika wola zrealizowania całości przedsięwzięcia budowalnego
objętego przedmiotem zamówienia, a zatem nie było przeszkód do poprawienia tej oferty
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp w spos
ób, który powinien być oczywisty dla Zamawiającego.
{rozpatrzenie zarzutów z pkt 4., 5. i 7. listy zarzutów}
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Przystępujący nie zaprzeczył na rozprawie, że elewacja zabytkowego budynku Domu
Macierzystego Zgromadzenia Sióstr św. Elżbiety w Nysie, na którego remont powołał się
w
poz. 2. wykazu robót, nie składa się w żadnej części z okładzin kamiennych.
W konsekwencji oczywiste jest, że Mobud nie wykazał spełniania obowiązującego
w
postępowaniu warunku udziału, który wymagał doświadczenia nabytego przez co najmniej
dwukrotne należyte zrealizowanie robót m.in. w zakresie konserwacji elewacyjnych okładzin
kamiennych.
Sygn. akt KIO 2180/20
Powyższe czyni zbędnym rozstrzyganie szczegółowego sporu co do tego, czy rzeźby
kamienne
, które miał hydrofobizować w ramach wykonanych robót, stanowią element
elewacji tego budynku, czy też nie.
Nie mają również znaczenia złożone na rozprawie przez Odwołującego dowody dla
wykazania, że w remont tego obiektu miał miejsce wcześniej, a rzeźbami zajmował się
konserwator zabytków, które i tak podlegałyby pominięciu, gdyż takiego twierdzenia nie było
w odwołaniu, a z art. 192 ust. 7 pzp wynika, że kognicja Izby ogranicza się do zarzutów
(czyli
również okoliczności faktycznych), które były zawarte w odwołaniu.
Niesporne było również, że Mobud nie był wzywany do uzupełnienia dokumentów
w
trybie art. 26 ust. 3 pzp na potwierdzenie tego warunku udziału w postępowaniu.
Izba stwierdziła, że Zamawiający bezpodstawnie wybrał ofertę złożoną przez Mobud.
Izba zważyła, że skoro odwołanie zawiera zarówno zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1
pkt 12
pzp, art. 26 ust. 3 oraz zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp, mają one
względem siebie charakter alternatywny.
W powyżej ustalonych okolicznościach Izba stwierdziła, że ponieważ Mobud nie
wykaz
ał spełnienia warunku udziału, został naruszony art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp w zw. z art. 26
ust. 3 pzp, gdyż Zamawiający zaniechał wezwania Przystępującego do uzupełnienia w tym
zakresie dokumentów. Jednocześnie z uwagi na potwierdzenie się powyżej rozpatrzonego
zarzutu, nie ma potrzeby wystosowania takiego wezwania, gdyż niesporne było, że według
kryteriów oceny ofert za najwyżej ocenioną powinna zostać uznana oferta Monumentum.
Niezależnie od powyższego Izba zważyła, że zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17
pzp nie został w odwołaniu wystraczająco uzasadniony.
{rozpatrzenie zarzutów z pkt 1. i 2. listy zarzutów}
Ponieważ zarzuty naruszenia art. 7 ust. 3 pzp czy art. 91 ust. 1 pzp mają charakter
wtórny i nie opierają się na żadnych odrębnych okolicznościach faktycznych, jest on o tyle
zasadny
, o ile potwierdził się zasadnicze zarzuty odwołania, który miał wpływ na wynik
postępowania prowadzonego przez Zamawiającego.
Natomiast wobec nieprzedstawienia żadnych istotnych okoliczności wskazujących
na
nierówne traktowanie wykonawców i niezachowanie uczciwej konkurencji, zarzut
naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 pzp należało uznać za niezasadny.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
Sygn. akt KIO 2180/20
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 i art. 87 ust. 1 oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw z
art. 26 ust. 3 ustawy pzp m
iało istotny wpływ na wynik prowadzonego przez niego
postępowania o udzielenie zamówienia – wobec czego – działając na podstawie art. 192 ust.
1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony
wpis oraz koszty zastępstwa przez Izbą (potwierdzone złożonymi do zamknięcia rozprawy
rachunkami), orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
pzp w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) –
obciążając nimi Zamawiającego.
1. U
względnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: po pierwsze – unieważnienie
wyboru oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Budowlane MOBUD sp. z o.o.
z
siedzibą w Nysie, po drugie – unieważnienie odrzucenia oferty złożonej przez
Monumentum sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, po trzecie – uwzględnienie tej
oferty przy powtarzaniu
w prowadzonym postępowaniu czynności, po czwarte –
zawiadomienie Monu
mentum sp. z o.o. z siedzibą w Nysie o poprawieniu
stwierdzonych
przez
Zamawiającego
rozbieżności
w
opisie
pozycji
kosztorysowych w stosunku do opisu pozycji z przedmiaru
jako omyłek
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, które nie powodują istotnych zmian w treści oferty.
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego.
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13600 zł 00 gr
Sygn. akt KIO 2180/20
(słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), na którą składają się
koszt
y postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu
od
odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony w postaci wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.
Sygn. akt KIO 2180/20
U z a s a d n i e n i e
Gmina Nysa {dalej
: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm) {dalej również:
„ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na roboty budowlane pn. Modernizacja budynku Urzędu Miasta w
Nysie
(nr postępowania BZP.271.27.2020).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 29 lipca 2019 r. zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 567931-N-2020.
Wartość przedmiotowego zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
28 sierpnia 2020 r
. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną zawiadomienie
o
wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Budowlane
MOBUD sp. z o.o. z siedzibą w Nysie {dalej: „Mobud” lub „Przystępujący”} oraz odrzuceniu
oferty
złożonej przez Monumentum sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu.
2
września 2020 r. (pismem z tej daty) Monumentum sp. z o.o. z siedzibą
we
Wrocławiu {dalej również: „Momentum” lub „Odwołujący”} wniosło w stosownej formie
elektronicznej
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg
przekazania jego k
opii Zamawiającemu) od powyższych czynności, zarzucając
Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1
– przez odrzucenie oferty Monumentum.
2. Art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1
– przez wybór jako najkorzystniejszej oferty Mobudu,
pomimo
że podlega on wykluczeniu, a jego oferta odrzuceniu.
3. Art. 89 ust. 1 pkt 2
– przez odrzucenie oferty Monumentum, pomimo że jej treść
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”).
4. Art. 24 ust. 1 pkt. 17
– przez niewykluczenie z postępowania Mobudu, pomimo że nie
{w
związku z treścią uzasadnienia, Izba uznała za oczywiste, że „nie” zostało wpisane
omyłkowo} spełnione przesłanki tego przepisu.
5. Art. 26 ust. 3
– przez zaniechanie wezwania Mobudu do złożenia dokumentów
i
wyjaśnień co do spełnienia warunku postępowania wynikającego z rozdziału 5 pkt 1
ppkt 2 lit c tiret pierwszy SIWZ,.
6. Art. 87 ust. 1
– przez zaniechanie wezwania Monumentum do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty (dotyczy poz. kosztorysowych nr 13, 14, 19, 20 ).
7.
Art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 5 – przez zaniechanie wykluczenia
Sygn. akt KIO 2180/20
z
postępowania Mobudu, który nie wykazał on spełnienia warunku posiadania zdolności
technicznej i zawodowej do real
izacji przedmiotu zamówienia tj. posiadania
doświadczenia w zakresie realizacji dwóch robót budowlanych, z których każde
obejmowały swoim zakresem w szczególności konserwację elewacyjnych okładzin
kamiennych, h
ydrofobizację kamienia i miały wartość nie mniejszą niż 500 tys. zł brutto,
oraz odrzucenia jego oferty.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia odrzucenia oferty Monumentum.
2.
Unieważnienia wyboru oferty Mobudu.
3.
Powtórzenia badania i oceny ofert, w tym oferty Monumentum z uwzględnieniem art. 87
ust. 1 pzp.
4.
Powtórzenia badania i oceny oferty Mobudu.
5. Wykluczenia Mobudu z uwagi na niewykazanie
spełnienia warunku posiadania zdolności
technicznej i zawodowej.
6. Wykluczenia Mobudu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp i odrzucenia jego oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 pzp.
Odwołujący sprecyzował zarzuty przez wskazanie następujących okoliczności
prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania.
{ad pkt 1., 3. i 6.
listy zarzutów}
Odwołujący zrelacjonował, że Zamawiający podał następujące uzasadnienie
odrzucenia oferty:
Po analizie kosztorysu ofer
towego wykonawcy, Zamawiający stwierdził następujące
niezgodności oferty z treścią SIWZ. W kosztorysie ofertowym:
1. Pozycja kosztorysu nr 13
– zamiast akrylowej masy dyspersyjnej oraz cementu –
Wykonawca zastosował roztwór asfaltowy do gruntowania – co jest niezgodne z technologią
określoną w dokumentacji projektowej opisującej przedmiot zamówienia oraz z przedmiarem
robót;
2. Pozycja kosztorysu nr 14
– zamiast akrylowej masy dylatacyjnej – Wykonawca zastosował
ro
ztwór asfaltowy do gruntowania – co jest niezgodne z technologią określoną
w
dokumentacji projektowej opisującej przedmiot zamówienia oraz z przedmiarem robót;
3. Pozycja kosztorysu nr 19
– zamiast środka glono i grzybobójczego do dezynfekcji –
Wykonawca zastosował emulsję gruntującą Atlas Uni Grunt – co jest niezgodne
z
technologią określoną w dokumentacji projektowej opisującej przedmiot zamówienia oraz
z
przedmiarem robót;
4. Pozycja kosztorysu nr 20
– zamiast szpachli elewacyjnej z mikrowłóknem – Wykonawca
zastosował podkładową masę tynkarską ATLAS CERPLAST – co jest niezgodne
Sygn. akt KIO 2180/20
z
technologią określoną w dokumentacji projektowej opisującej przedmiot zamówienia oraz
z
przedmiarem robót;
Wyżej wskazane zapisy kosztorysu ofertowego w zastosowanej technologii – stanowią
niezgodność treści oferty z treścią SIWZ (w tym z dokumentacją projektową i STWiOR -
opisując przedmiot zamówienia). (...)
Odwołujący zrelacjonował ponadto następujące okoliczności odnośnie treści SIWZ i
treści oferty.
Zamawiający przyjął ryczałtową formę wynagrodzenia, co potwierdza brzmienie
następujących postanowień SIWZ:
-
(§ 5 umowy) Za wykonanie przedmiotu umowy w zakresie określonym w § 1 strony ustalają
wynagrodzenie Wykonawcy na kwotę ryczałtową……zł brutto (w tym podatek VAT)
- (pkt. 18.1.)
Podana w ofercie cena musi być wyrażona w PLN. Wykonawca zobowiązany
jest podać cenę brutto za realizację całości przedmiotu zamówienia określonego w punkcie 3
SIWZ z wyszczególnionym podatkiem VAT
- (pkt 18.2.)
Cena musi uwzględniać wszystkie wymagania niniejszej SIWZ oraz obejmować
wsz
elkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi
przepisami r
ealizacji przedmiotu zamówienia.
- (pkt 18.5.)
Sposób zapłaty i rozliczenia za realizację niniejszego zamówienia, określone
zostały we wzorze umowy stanowiącym załącznik do niniejszej SIWZ.
- zgodn
ie ze sposobem obliczenia ceny Wykonawca został zobowiązany do podania ceny
za realizację całości przedmiotu zamówienia określonego w pkt 3. SIWZ.
- jak wynika z pkt. 3.1.1.
SIWZ szczegółowy zakres robót jest ujęty w projekcie budowlanym,
projekcie wykonawczym, specyfikacjach technicznych oraz przedmiarze robót.
Odwołujący przywołał również następujące postanowienia wzoru umowy:
-
(§ 1) Szczegółowy zakres robót określony jest w dokumentacji projektowej, przedmiarze
robót oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dokumenty te stanowią integralną
część umowy. Roboty muszą być wykonane zgodnie z obowiązującymi przepisami, normami,
dokumentacją techniczną w tym specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót oraz
na ustalonych umową warunkach.
-
(§ 2) Wykonawca zobowiązuje się do realizacji robót zgodnie z harmonogramem.
Odwołujący zacytował również postanowienie zamieszczone w pkt 5.0. Wykonanie
robót Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót {dalej: STWiOR}: Wszystkie roboty
należy wykonać zgodnie z projektem, specyfikacją, wiedzą techniczną i instrukcjami
producentów wybranych materiałów. Wybór materiałów przed wbudowaniem należy
uzgodnić z Inwestorem. Przed wbudowaniem należy przedłożyć do akceptacji Inwestorowi
karty techniczne, karty katalogowe oraz dokumenty dopuszczające do stosowania w
Sygn. akt KIO 2180/20
budownictwie. Po akceptacji ww dokumentów, Inwestor zezwoli na ich wbudowanie”.
O
dwołujący podsumował, że według powyższych postanowień
-
w ofercie należało podać jedną cenę ryczałtową zawierającą realizację całości przedmiotu
zamówienia wynikającego z projektu budowlanego, wykonawczego, specyfikacji technicznej,
a nie tylko z przedmiarów;
-
roboty mają być wykonywane zgodnie z dokumentacją techniczną i STWiOR oraz
harmonogramem, a nie zgodnie z kosztorysem ofertowym.
Odwołujący podał również, że złożył wraz z ofertą kosztorys ofertowy sporządzony
zgodnie z wytyczn
ymi wynikającymi z zapisów SIWZ. Odwołujący potwierdził jednocześnie,
że treść w wymienionych przez Zamawiającego pozycjach kosztorysu ofertowego (poz.
13,14,19,20) nie jest zgodna z treścią pozycji odpowiadających przedmiarowi robót, gdyż
wynika wprost ze wskazanych przez Zamawiającego pozycji katalogowych:
- dla poz. 13.
– KNR 19-010624-06 – Izolacje szczelin dylatacyjnych poziomych kitem
asfaltowym lub trwale plastycznym,
- dla poz. 14.
– KNR 19-010624-06 – Izolacje szczelin dylatacyjnych poziomych kitem
asfaltowym lub trwale plastycznym,
- dla poz. 19.
– KNR 0-232611-02 – Przygotowanie starego podłoża pod docieplenie metodą
lekką-mokrą –jednokrotne gruntowanie emulsją ATLAS UNI-GRUNT,
- dla poz. 20.
– KNR 0-230931-01 - Wyprawa elewacyjna cienkowarstwowa z tynku
mineralnego ATLAS CER-
MIT DR 20 lub SN 20 gr. 2 mm wykonana ręcznie na uprzednio
pr
zygotowanym podłożu - nałożenie podkładowej masy tynkarskiej.
Odwołujący podsumował, że zastosował prawidłowe KNR, natomiast nie zmienił ich
treści, co stanowi różnicę w odniesieniu do treści tych pozycji w przedmiarach.
Odwołujący podniósł, że o ile faktem jest, że Zamawiający wymagał załączenia
do oferty kosztorysu ofertowego (pkt 3.1.2. SIWZ), o tyle
nie określił celu jego złożenia
w
postępowaniu ani roli, jaką będzie on pełnił przy realizacji przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zarzucił, że ponieważ według art. 25 ust. 1 zd. 1 pzp z w postępowaniu
o udz
ielenie zamówienia publicznego zamawiający może wymagać wyłącznie oświadczeń
lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, żądanie przez
Zamawiającego w tym postępowaniu przedłożenia kosztorysu ofertowego przy
wynagrodzeniu ryczałtowym jest naruszeniem tego przepisu, gdyż nie jest to dokument
niezbędny do przeprowadzenia postępowania na roboty budowlane tak rozliczane,
a
wykonawca i bez niego ma obowiązek podania w ofercie całkowitej ceny,
z uw
zględnieniem wszystkich kosztów i prac niezbędnych do wykonania przedmiotu
zamówienia, zgodnie z projektem budowlanym i wykonawczym oraz specyfikacjami
technicznymi wykonania i
odbioru robót budowlanych, które w stosunku do przedmiaru mają
Sygn. akt KIO 2180/20
pierwszeństwo.
Niezależnie od powyższego, według Odwołującego przyjmuje się, że kosztorys
ofertowy przy wynagrodzeniu ryczałtowym może okazać się przydatny w sytuacji rozliczeń
związanych z częściowym odstąpieniem od umowy w sprawie zamówienia czy też jej
wypowiedzeniem
lub rozwiązaniem. W związku z tym Zamawiający może żądać, aby
wyłącznie wybrany wykonawca przedstawił kosztorys ofertowy przed zawarciem umowy.
Odwołujący podsumował, że żądanie kosztorysu ofertowego od wszystkich
wykonawców zamówienia na roboty budowlane rozliczane ryczałtowo jest nie tylko zbędne,
ale jednocześnie niepotrzebnie utrudnia konkurowanie o zamówienie publiczne
i w
konsekwencji może spowodować rezygnację niektórych wykonawców z udziału
w przetargu lub dokonanie przez z
amawiającego błędnej oceny ofert, co miało miejsce w tym
postępowaniu (spośród 10 złożonych ofert 5 zostało odrzuconych ze względu na błędy
w kosztorysie.)
W tym przypadku kosztorys ofertowy nie jest dokumentem, który potwierdza,
że oferowane roboty budowlane odpowiadają wymaganiom zamawiającego, gdyż kosztorys
określa cenę i zakres świadczenia. W związku z tym należy przyjąć, że kosztorys ofertowy
w
postępowaniu, w którym zamawiający przewiduje wynagrodzenie ryczałtowe ma charakter
jedynie informacyjny i pomocniczy (tak wyroki Izby sygn. akt KIO 1673/11, KIO/UZP 345/09,
KIO/UZP /ZO/0-290/06, KIO/UZP/ZO/0-430/06).
Ponadto zdaniem Odwołującego skoro zastosowanie materiałów na etapie realizacji
przedmiotu zamówienia musi być każdorazowo potwierdzone akceptacją inwestora, nawet
błędnie zaoferowane materiały w kosztorysie ofertowym nie mają żadnego znaczenia dla
realizacji przedmiotu zamówienia.
Według Odwołującego, biorąc pod uwagę, że kosztorys ofertowy w tym postępowaniu
nie stanowi treści oferty i nie jest dokumentem niezbędnym do przeprowadzenia
postępowania, a Odwołujący oświadczył, że zapoznał się z postanowieniami wzoru umowy,
akceptuje je bez za
strzeżeń, w tym warunki płatności, i zobowiązuje się, w przypadku wyboru
jego oferty, do zawarcia umow
y zgodnej z wzorem i ofertą, a także oświadczył, że przyjmuje
warunki realizacji zamówienia określone w SIWZ i w wyjaśnieniach do SIWZ, treść jego
oferty
odpowiada treści SIWZ.
Odwołujący zarzucił, że weryfikacja zgodności kosztorysu ofertowego z przedmiarem
stanowi nadinterpretację zapisów SIWZ i tym samym narusza zasadę równego traktowania
wykonawców, zasadę uczciwej konkurencji wynikające z art. 7 ust. 1 i 3 pzp.
Odwołujący podniósł, że zastosowanie procedury, o której mowa w art. 87 ust. 1 pzp.
jest istotne również z perspektywy zamawiającego (tak Izba w wyroku z 30 listopada 2011 r.
sygn. akt KIO 2505/11). Zaniechanie przez Zamawiającego wyjaśnienia wątpliwości
odnoszących się do treści złożonej oferty winno być uznane za naruszenie przepisów
Sygn. akt KIO 2180/20
postępowania, gdyż zamawiający, u którego zrodziły się jakiekolwiek wątpliwości co do treści
oferty,
jest wprost zobowiązany, a nie tylko uprawniony, do żądania wyjaśnień. O zasadności
wzywania wykonawców do składania wyjaśnień, czy też poprawiania w ofercie omyłek
świadczy również i to, że trudno byłoby w świetle zasad doświadczenia życiowego uznać za
racjonalne działanie wykonawcy polegające na świadomym złożeniu oferty, której treść nie
będzie odpowiadała treści SIWZ (tak wyrok Izby z 2 września 2011 r. sygn. akt KIO 1818/11).
{ad pkt 4. i 7.
listy zarzutów}
Odwołujący zrelacjonował, że w celu potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu
określonego w rozdziale 5 pkt 1 ppkt 2 lit. c tiret {którego treść została już powyżej
przywołana} Mobud złożył wykaz robót (sporządzony wg wzoru z załącznika nr 6 do SIWZ)
wraz z referencjami, w którym wskazał dwie pozycje, w tym w poz. 2. roboty remontowo-
budowlane na obiekcie macierzystym Zgromadzenia
Sióstr Elżbietanek w Nysie przy
ul.
Sobieskiego 7, gdzie miał nabyć doświadczenie w wykonaniu konserwacji elewacyjnych
okładzin kamiennych i w hydrofobizacji kamienia.
Tymczasem według wiedzy Odwołującego nie były tam prowadzone prace w takim
zakresie, na co wskazuje już niewymienienie ich w treści załączonych referencji z 19
listopada 2016 r. Niezależnie od tego Odwołujący po dokonaniu wizji lokalnej tego obiektu
stwierdził, na jego elewacji nie ma kamienia.
W konsekwencji Mobud
nie posiada wymaganej zdolności technicznej do realizacji
zamówienia i podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp lub powinien być
wezwany na pod
stawie art. 26 ust. 3 pzp do wykazania spełniania tego warunku. .
Niezależnie od powyższego Mobud, który oświadczył, że w zakres robót wchodziło
zarówno wykonanie remontu elewacji okładzin kamiennych, jak i hydrofobizację kamienia,
przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na podejmowane przez niego decyzje w prowadzonym
postępowaniu, stąd na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 17 pzp podlega wykluczeniu z tego postępowania.
Odwołujący wywiódł, że Zamawiający nie może na etapie badania i oceny ofert
modyfikować postanowień SIWZ czy to wprost, czy też przez swoją dowolną ocenę, gdyż
SIWZ jest dokumentem o szczególnym znaczeniu w postępowaniu o zamówienie publiczne.
Z jednej strony określa wymagania, które mają spełniać wykonawcy i ich oferty, aby uczynić
zadość potrzebom zamawiającego, z drugiej zaś wyznacza granice, w jakich może poruszać
się zamawiający dokonując oceny złożonych ofert. Zamawiający nie jest uprawniony, aby na
etapie oceny ofert nad
awać postanowieniom SIWZ inne, niż pierwotnie ustalone, znaczenie.
Zamawiający zobowiązany jest przestrzegać reguł, które sam w SIWZ określił. Zamawiający
zobowiązany jest przygotować i przeprowadzić postępowanie dochowując należytej
Sygn. akt KIO 2180/20
staranności, gwarantując realizację zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej
konkurencji (art. 7 ust. 1 Pzp). Precyzyjne i jasne formułowanie wymagań przetargu,
a
następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie, jest jedną z podstawowych gwarancji,
czy
wręcz warunkiem sine qua non realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 16 września 2020 r. wniósł o oddalenie
odwołania z następujących powodów.
{ad pkt 1. 3. i 7.
listy zarzutów}
Odnosząc się do argumentacji Odwołującego o ryczałtowym charakterze
wynagrodzenia i braku podstaw żądania kosztorysu ofertowego, Zamawiający, przywołując
wyrok Izby wydane 3 lutego 2012 r. sygn. akt KIO 127/13 oraz 2 kwietnia 2012 r. sygn. akt
KIO 543/12
, wskazał na przewidziane w pkt 22. wzoru umowy możliwości dokonania zmiany
w
stosunku do treści oferty, w tym zmiany wynagrodzenia, zmiany ilości prac, zmianę jakości
i innych cech charakterystycznych cech pracy, rezygnację z części prac, zmianę kolejności
i
terminów. Według Zamawiającego taka możliwość zmiany umowy w istotnym zakresie,
w tym wynagrodzenia wykonawcy
, przeczy ryczałtowemu charakterowi wynagrodzenia.
powyższego rozważania dotyczące ceny ryczałtowej nie mają w sprawie zastosowania.
Ponadto skoro w pkt 3 SIWZ Zam
awiający wskazał, w jaki sposób kosztorys ofertowy
miał być sporządzony, stanowi on w postępowaniu część oferty. A sam obowiązek
przedstawienia tego dokumentu wraz z ofertą nie jest sporny między Stronami. Odwołujący
na etapie przygotowywania oferty nie sk
orzystał z możliwości żądania od Zamawiającego
wyjaśnienia zapisów SIWZ. Oznacza to zdaniem Odwołującego, że nie miał on wątpliwości,
że wraz z ofertą należy złożyć kosztorys. Nie kwestionował zasadności żądania przez
Zamawiającego tego rodzaju dokumentu, a zatem akceptował wiążące zapisy SIWZ w tym
zakresie.
Odnosząc się do niezgodności treści oferty Odwołującego (kosztorysu ofertowego)
z
treścią SIWZ, Zamawiający stwierdził, że:
1) jest ona oczywista,
istotna i niebudząca wątpliwości (także dla Odwołującego);
2)
przywołane w odwołaniu orzecznictwo odnosi się do braków w kosztorysie, natomiast
w
tej sprawie chodzi o informacje w treści kosztorysu, które przesądzają o tej
niezgodności;
3)
akceptacja złożonego kosztorysu mogłoby stanowić podstawę do nieuzasadnionych
żądań zastosowania odmiennych materiałów niże wynikające z SIWZ oraz postawić
Odwołującego w uprzywilejowanej pozycji w stosunku do pozostałych wykonawców;
4) niedopuszczalne jest zastos
owanie art. 87 ust. 1 pzp do składania wyjaśnień odnośnie
Sygn. akt KIO 2180/20
niezgodności, gdyż mogłoby to doprowadzić do złożenia oświadczenia, którego w
pierwotnej ofercie nie złożono i w konsekwencji do niedozwolonej modyfikacji treści
oferty.
{ad pkt 4.i 7.
listy zarzutów}
Odnosząc się do zarzutów zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy
Mobud Zamawia
jący stwierdził, że zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż złożone
przez tego wykonawcę w trybie art. 26 ust. 2 pzp dokumenty potwierdziły spełnienie warunku
w zakresie zdolności technicznej i zawodowej.
7
września 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w stosownej
formie elektronicznej
zgłoszenie przez Przedsiębiorstwo Budowlane MOBUD sp. z o.o.
z
siedzibą w Nysie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Wobec dokonania zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3 dniowego
terminu oraz wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania (art. 185 ust. 2 pzp),
Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności powyższego przystąpienia, co do
którego nie zgłoszono również opozycji.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania, w następujący sposób uzasadniając
swoje stanowisko.
{ad pkt 1., 3. i 6. listy zarzutów}
Przystępujący zauważył, że Monumentum przed upływem terminu składania ofert
nie
kwestionowało zasadności żądania kosztorysu ofertowego przez Zamawiającego, który w
pkt 22. SIWZ pn. „Istotne dla stron postanowienia, które mają zastosowanie do treści
zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego” określił cel złożenia tego dokumentu
i rolę, jaką ma pełnić.
Zdaniem Przystępującego odrzucenie oferty Odwołującego było prawidłowe, gdyż
zaproponował on materiały niezgodne z technologią określoną w dokumentacji projektowej
opisującej przedmiot zamówienia oraz z przedmiarem robót, w związku z czym
zaproponował realizacją zamówienia niezgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego
określonymi w SIWZ.
{ad pkt 4.i 7. listy zarzutów}
Przystępujący wskazał, że kwestionowana przez Odwołującego pozycja wykazu
dotyczy remontu elewacji budynku, który obejmował również renowację stanowiących jej
e
lement rzeźb kamiennych wraz z ich hydrofobizacją
Sygn. akt KIO 2180/20
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony przez Odwołującego – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp, nie zostały również zgłoszone w tym przedmiocie odmienne wnioski.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Strony i Przystępujący
podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Przystępującego tego postępowania
odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane
w
protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja
do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia,
gdyż złożył ofertę, której odrzucenie oznacza utratę możliwości uzyskania przedmiotowego
odpłatnego zamówienia publicznego, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
{rozpatrzenie zarzu
tów z pkt 3. i 6. listy zarzutów}
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Pomimo że w odwołaniu adekwatnie przywołano lub opisano treść postanowień
zawartych w specyfikacji (w tym we wzorze umowy, STWiOR i przedmiarze),
złożonej oferty i
zawiadomienia o jej odrzuceniu,
z uwagi na spór co do znaczenia tych postawień, dla jego
rozsądzenia celowe będzie ich przywołanie i omówienie.
W części s.i.w.z. dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia:
-
w pkt 3.1.1. pod wymieniem rodzajów robót zaznaczono, że szczegółowy zakres robót jest
ujęty w projekcie budowlanym, projekcie wykonawczym, specyfikacjach technicznych oraz
przedmiar
ze robót;
- pkt 3.1.2. Kosztorysy ofertowe
ma następujące brzmienie:
Każdy Wykonawca zobowiązany jest dołączyć do oferty – kosztorys ofertowy.
Kosztorysy ofertowe należy sporządzić zgodnie z przedmiarem robót, zachowując kolejność
Sygn. akt KIO 2180/20
pozycji przedmiaru. Kosz
torysy ofertowe muszą być sporządzone jako wypełnienie
przedmiaru, z tym, że dopuszcza się zastosowanie innej katalogowej podstawy wyceny niż
podana w przedmiarze
– zakres i technologia wycenionych robót musi odpowiadać
zakresowi i technologii robót określonych w danej pozycji przedmiaru.
Błędne wpisanie w kosztorysie ofertowym innej ilości robót niż to określono w przedmiarze
robót, nie będzie powodowało odrzucenia oferty. Zastosowanie będą tu miały przepisy art.87
i 89 ustawy Pzp.
Błąd w kosztorysie ofertowym polegający na pominięciu pozycji przedmiaru (w tym także
w
prowadzonych ewentualnymi zmianami i wyjaśnieniami treści SIWZ.), nie będzie stanowić
błędu, który można poprawić na podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp.
Błąd taki będzie stanowić o niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, a oferta zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust.1 pkt.2 Pzp. –
treść oferty nie odpowiada treści SIWZ.
Oferty można składać załączając kosztorysy szczegółowe lub uproszczone.
W prz
ypadku przedłożenia oferty z załączeniem kosztorysu uproszczonego należy dołączyć
wykaz
materiałów i sprzętu (wszystkich występujących w kosztorysie) z podaniem cen
jednostkowych oraz
podać wartości innych składników cenotwórczych: robocizna, koszty
ogólne, koszty zakupu, zysk.
Można stosować upusty cenowe do całego kosztorysu.
W przypadku zastosowania upustu do całego kosztorysu należy to wyraźnie zaznaczyć
na stronie
tytułowej kosztorysu.
Podanie typu wyrobu lub producenta w dokumentacji projektowej w tym w przedmiarze,
specyfikacji technicznej oznacza, iż jest to rozwiązanie przykładowe, służące jedynie do
określenia jakości i cech urządzenia czy materiału, o którym mowa (rozwiązanie przykładowe
określające wymagane parametry minimalne).
Dopuszcza się stosowanie wyrobów o równoważnych parametrach.
Zastosowane materiały mają posiadać odpowiednie certyfikaty, aprobaty techniczne
lub deklaracje
zgodności dopuszczające do stosowania w budownictwie i atesty.
Z przywołanym powyżej postanowieniem pkt 3.1.1. s.i.w.z. skorelowane jest
postanowienie zamieszczone w § 1 ust. 2 wzoru umowy, zgodnie z którym szczegółowy
zakres robót określony jest w dokumentacji projektowej, przedmiarze robót oraz specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, które stanowią integralną część umowy.
Jednocześnie jednak według § 2 ust. 3 roboty muszą być wykonane zgodnie
z
obowiązującymi przepisami, normami, dokumentacją techniczną, w tym specyfikacjami
technicznymi wykonania i od
bioru robót oraz na ustalonych umową warunkach, czyli nie
wskaza
no tu kosztorysu ofertowego jako dokumentu określającego sposób realizacji
Sygn. akt KIO 2180/20
zamówienia.
Z § 2 ust. 3 wzoru umowy skorelowane jest postanowienie zawarte w pkt 5.0.
Wykonanie robót Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót ST-1 (właściwej m.in.
dla
robót renowacyjnych, elewacyjnych, w zakresie okładziny tynkowej): Wszystkie roboty
należy wykonać zgodni z projektem, specyfikacją, wiedzą techniczną i instrukcjami
producentów wybranych materiałów. Wybór materiałów przed wbudowaniem należy
uzgodnić z Inwestorem. Przed wbudowaniem należy przedłożyć do akceptacji Inwestorowi
karty techniczne,
karty katalogowe oraz dokumenty dopuszczające do stosowania
w budownictwie. Po akceptacji ww
dokumentów, Inwestor zezwoli na ich wbudowanie.
Zgodnie z zawartym w części si.w.z. dotyczącej sposobu obliczenia ceny oferty
postanowieniem końcowego pkt 18.5. sposób zapłaty i rozliczenia za realizację rtego
zamówienia określone zostały we wzorze umowy stanowiącym załącznik do s.i.w.z.
Co prawda w § 1 ust. 1 wzoru umowy określono to wynagrodzenie jako kwotę
ryczałtową {w domyśle odpowiadającą cenie oferty}, jednakże w § 17 ust. 2 odesłano do pkt
22 s.i.w.z. który zawiera w szczególności następujące postanowienie dotyczące zmian treści
umowy, które pociągają za sobą zmianę tego wynagrodzenia na określonych w nim
zasadach:
2) zmiana sposobu spełnienia świadczenia:
2.1) zmiany technologiczne spowodowane w szczególności następującymi okolicznościami:
a) z uwagi na możliwość osiągnięcia wymaganego efektu przy niższych kosztach wykonania
robót poprzez zastosowanie innych rozwiązań technicznych lub materiałowych, przy
zachowaniu jakości i parametrów technicznych obiektów budowlanych, instalacji i urządzeń,
b) z uwagi na możliwość osiągnięcia wymaganego efektu poprzez zastosowanie innych
rozwiązań technicznych lub materiałowych zwiększających jakość, parametry techniczne
lub
eksploatacyjne obiektów budowlanych lub skracających termin realizacji zamówienia,
c) pojawienie się na rynku materiałów lub urządzeń nowszej generacji pozwalających
na
poniesienie niższych kosztów realizacji przedmiotu umowy lub kosztów eksploatacji
wykonanego przedmiotu umowy, lub umożliwiające uzyskanie lepszej jakości robót,
d) pojawienie się nowszej technologii wykonania zaprojektowanych robót pozwalającej
na
skrócenie czasu realizacji inwestycji lub kosztów wykonywanych robót lub prac, jak
również kosztów eksploatacji wykonanego przedmiotu umowy,
e)
konieczność
zrealizowania
umowy
przy
zastosowaniu
innych
rozwiązań
technicznych/technologicznych, niż wskazane w dokumentacji projektowej lub specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót, w sytuacji, gdyby zastosowanie przewidzianych
rozwiązań groziło niewykonaniem lub wadliwym wykonaniem przedmiotu umowy,
f) odmienne od przyjętych w dokumentacji projektowej lub specyfikacji technicznej wykonania
Sygn. akt KIO 2180/20
i odbioru robót warunki geologiczne skutkujące niemożliwością zrealizowania przedmiotu
umowy przy dotychczasowych założeniach technologicznych,
g) odmienne od przyjętych w dokumentacji projektowej lub specyfikacji technicznej
wykonania
i
odbioru
robót
warunki
terenowe,
w
szczególności
istnienie
niezinwentaryzowanych lub błędnie zinwentaryzowanych obiektów budowlanych,
h) zmiana decyzji, postanowień lub uzgodnień przez organy administracyjne i podmioty
uzgadniające dokumentację projektową,
i) konieczność zrealizowania przedmiotu umowy przy zastosowaniu innych rozwiązań
technicznych lub materiałowych ze względu na zmiany obowiązującego prawa,
j) konieczność wykonania robót oraz usunięcia wad w celu zmniejszenia zagrożenia, gdy
zaistnieje wypadek wpływający na bezpieczeństwo życia, zdrowia, mienia, lub robót na
terenie budowy, lub sąsiadujących nieruchomości a Inspektor nadzoru wydał Wykonawcy
polecenie wykonania robót, usunięcia wad lub podjęcia innych czynności w celu
wyel
iminowania lub zmniejszenia zagrożenia.
W przypadku wystąpienia którejkolwiek z okoliczności wymienionych w ust. 1 pkt 2) (…)
możliwa jest w szczególności zmiana sposobu wykonania, materiałów i technologii robót,
zmiany
lokalizacji budowanych urządzeń, ograniczenie zakresu robót objętych umową lub
zmianawynagrodzenia.
4. W przypadkach określonych w ust. 1 pkt 2) (…) możliwa jest również, powiązana ze
zmianą sposobu, zakresu świadczenia lub przepisów prawa, odpowiednia zmiana rozliczania
lub zmiany wysokości wynagrodzenia.
Podstawę sporządzenia kosztorysu na roboty wynikające ze zmiany dokumentacji
projektowej i specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych stanowi :
- dokumentacja projektowa i specyfikacja techniczna wykonania i odbioru r
obót
budowlanych,
-
kosztorys ofertowy w części cen jednostkowych lub dane wyjściowe do kosztorysowania
przyjęte do sporządzenia kosztorysu ofertowego (składniki cenotwórcze), ceny jednostkowe
pracy sprzętu i materiałów, zaproponowanych przez Wykonawcę
Rea
sumując, Izba stwierdziła, że o ile kosztorys ofertowy został przewidziany
na
potrzeby ewentualnych rozliczeń zmian umowy, o tyle nie stanowi on – w przeciwieństwie
do dokumentacji techniczne (w tym STWiOR)
– punktu odniesienia dla określenia technologii
w
ykonania robót, w tym użytych materiałów, a te ostatnie podlegają w toku realizacji
każdorazowej akceptacji Zamawiającego przed ich wbudowaniem. Innymi słowy, choć nie
można odmówić kosztorysowi ofertowemu waloru treści oferty, wykonawca, który złożył
ofer
tę na warunkach wynikających z s.i.w.z. wyraził tym samym zgodę, że w zakresie
sposobu wykonania robót pierwszeństwo ma dokumentacja projektowa.
Sygn. akt KIO 2180/20
Zaznaczyć należy, że poza wszelkim sporem są następujące okoliczności:
- Monumentum nie
pominęło wyceny żadnej pozycji przedmiarowej, a zatem nie jest to jedna
z sytuacji, w których wg. s.i.w.z. oferta podlega odrzuceniu jako niezgodna z przedmiarem
robót;
- opis czterech spornych pozycj
i w jego kosztorysie ofertowym wynika z nieuwzględnienia
wprowadzonych przez
Zamawiającego w stosunku do standardowych opisów wg. Katalogów
nakładów rzeczowych (tzw. KNR) zmian w udostępnionym wykonawcom przedmiarze robót.
Reasumując, niezgodność treści oferty Monumentum w stosunku do treści
specyfikacji
sprowadza się do wpisania zamiast materiałów odpowiadających
niestandardowemu opisowi tych pozycji zawartemu w przedmiarach
, materiałów
odpowiadających standardowemu opisowi pozycji o takich numerach KNR.
Przede wszystki
m zaznaczyć należy, że zarówno w ramach argumentacji prawnej,
jak
i faktycznej Zamawiający nie przedstawił żadnych okoliczności świadczących o tym,
że rozważył stwierdzone przez siebie niezgodności jako inne niż oczywiste omyłki pisarskie
i
rachunkowe, niepowodujące istotnej zmiany treści oferty. Wręcz przeciwnie, Zamawiający
automatycznie uznał wykryte rozbieżności w opisach 4 spośród 121 pozycji kosztorysu
ofertowego w stosunku do opisów zawartych w przedmiarach za podstawę faktyczną
do odrzucenia oferty.
Izba stwierdziła, że Zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę złożoną przez Monumentum.
Izba rozważyła, z uwzględnieniem okoliczności dotyczących tej sprawy, zakres
zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.
87 ust. 2 pkt 3 pzp.
Skład orzekający Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd
{wyrażony również w orzeczeniach przywołanych w odwołaniu}, że zarówno treść s.i.w.z.,
jak i
treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio:
zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiego
świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz
wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej
przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego
– co do zasady – porównanie
zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem
i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawia
jącego, przesądza o tym, czy treść
złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.
Aby zapewnić możliwość sprawdzenia zgodności treści oferty z treścią s.i.w.z.,
Sygn. akt KIO 2180/20
ustawa pzp z jednej strony obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie
o
udzielenie zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udostępnił
specyfikację istotnych warunków zamówienia (art. 37 ust. 2 pzp), która ma zawierać
w
szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia,
istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania
ofert (art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10 i 16 pzp). Z drugiej strony przepisy zastrzegają pod rygorem
nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego formę elektroniczną opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym
(art.
10a ust. 5 pzp) {w poprzednim stanie prawnym była to forma pisemna pod rygorem
nieważności}, a treść takiej oferty musi odpowiadać treści specyfikacji (art. 82 ust. 3 pzp).
W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się również, że rozumienie terminu oferta
należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie
drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi
na
odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie
zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane
świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w s.i.w.z. wymagany
od
wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla
oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu
zamówienia.
W konsekwencji nie tylko treść wynikająca explicite ze złożonej oferty, ale również
nieskonkretyzowanie jej treści przez wykonawcę w sposób lub w zakresie wymaganym przez
zamawiającego, może być podstawą do stwierdzenia niezgodności oferty z treścią s.i.w.z..
gdyż – co do zasady – niedopuszczalne jest precyzowanie i poprawianie treści złożonej
oferty, w
szczególności z uwagi za naczelne zasady równego traktowania wykonawców
i zachowania uczciwej konkurencji.
W zakresie zastosowania przesłanki odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp
mie
ści się bowiem również sporządzenie oferty w inny sposób, niż żądał tego zamawiający,
o
ile niezgodność taka dotyczy elementów treści oferty w aspekcie formalnym i materialnym,
choć nie może tu chodzić wyłącznie o niezgodność sposobu spełnienia tych aspektów {por.
J. Pieróg w: Prawo zamówień Publicznych. Komentarz, wyd. C.H. Beck, Warszawa 2009}.
Innymi słowy niezgodność treści oferty z treścią s.i.w.z. może polegać na sporządzeniu
i przedstawieniu
oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem,
że chodzi tu o wymagania s.i.w.z. dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia
zobowiązania (świadczenia) ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie
wymagania c
o do jej formy, które również zamieszczane są w s.i.w.z. {por. np. uzasadnienie
wyroku Izby z 13 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2478/13}.
Sygn. akt KIO 2180/20
N
iezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty
z
art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność
polega, czyli co i w jaki spo
sób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi,
skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami s.i.w.z.
Z
godnie z art. 87 ust. 1 pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać
od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 pzp, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Z
wyjątkiem trybu dialogu konkurencyjnego zmiany te sprowadzają się to do wspominanej
powyżej instytucji poprawienia omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją,
co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty.
Jednakże, co ma kluczowe znaczenie w tej sprawie, wystąpienie stanu niezgodności
treści oferty z treścią s.i.w.z. nie zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, gdyż art. 89
ust. 1 pkt 2 pzp wprost odsyła do art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Odrzuceniu podlega zatem
wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią s.i.w.z. w sposób zasadniczy
i
nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie
niezgodności z s.i.w.z. niemających istotnego charakteru.
O ile każdorazowo treść oświadczenia woli składanego w postępowaniu w ramach
oferty należy rozpatrywać przez pryzmat zamiaru wykonawcy, wyrażającego się wolą
uczestnictwa w postępowaniu, a w konsekwencji – złożenia oferty zgodnej z s.i.w.z.
{tak m.in. wyroki Izby z: 3 kwietnia 2012 r. (sygn. akt KIO 556/12), 9 listopada 2012 r. (sygn.
akt: KIO 2343/12, KIO 2346/12), 22 listopada 2012 r. (sygn. akt: KIO 2396/12, KIO 2416/13),
10 czerwca 2013 r. (sygn. akt KIO 1266/13)
– o tyle kluczową sprawą jest, czy w konkretnym
stanie faktycznym możliwe jest ustalenie treści oświadczenia co do oferowanego przedmiotu
w
sposób nie naruszający nadrzędnej zasady zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy
wykonawcami. Ustawa Prawo zamówień publicznych przewiduje instrumenty służące
odczytaniu treści złożonego oświadczenia woli – jeśli jest ono niejednoznaczne {instytucja
wyjaśnień z art. 87 ust. 1 pzp}, a także służące poprawieniu oferty – jeśli wprost nie
odpowiada ona treści s.i.w.z. {instytucja poprawiania omyłek z art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp}. Art.87
ust. 2 pkt 1 i 2 pzp obliguje natomiast zamawiającego do poprawienia w ofercie oczywistych
omyłek pisarskich oraz oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji
rachunkowych dokonanych poprawek. W
postępowaniu o zamówienie publiczne nie została
wyłączona bowiem ogólna, charakterystyczna dla prawa cywilnego zasada ustalania treści
złożonego oświadczenia woli w sposób odzwierciedlający zamiar strony i cel złożenia
oświadczenia. W realiach konkretnej sprawy, zanim zamawiający podejmie decyzję
o
odrzuceniu oferty jako niezgodnej z treścią siwz, zobowiązany jest wszechstronnie ją
Sygn. akt KIO 2180/20
zbadać bacząc, by wyjaśnić w trybie opisanym w art. 87 ust. 1 PZP stwierdzone
nieprawidłowości i dokonać poprawy omyłek zgodnie z dyrektywami wyrażonymi w art. 87
ust. 2 pkt 1-3 PZP. Dopiero wyczerpanie tej procedury uprawn
ia zamawiającego
do
ustalenia, że treść oferty nie odpowiada treści SIWZ, a w konsekwencji odrzucenia oferty
na podstawie art. 89 ust. pkt 2 Pzp. {vide wyrok Izby z 5 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO
2743/11 oraz wyrok Izby z 29 lipca 2011 r. sygn. akt 1514/11}.
Jak
to powyżej ustalono, dla czterech pozycji kosztorysowych wskazanych
w zawiadomieniu
o odrzuceniu oferty Monumentum wskazało materiały nieodpowiadające
zmienionym w stosunku do standardowych wg KNR
opisom, przy czym według treści
specyfikacji rozs
trzygające znaczenie dla sposobu wykonania robót ma treść dokumentacji
projektowej, a nie kosztorysu ofertowego.
Pozostaje zatem ocena, czy i w jaki sposób Zamawiający powinien dokonać
skorygow
ania stwierdzonych niezgodności. Przy czym podkreślić należy, że pomimo
zawarcia w treści uzasadnienia odwołania zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, który
odsyła w swojej treści do art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp Zamawiający w toku postępowania
odwoławczego w ogóle się nie odniósł do tego ostatniego przepisu, a tym samym de facto
zrezygnował z przedstawienia argumentacji prawnej odnośnie braku możliwości
zastosowania jego zastosowania
w okolicznościach faktycznych tej sprawy.
Na wstępie należy zauważyć, że intencją ustawodawcy towarzyszącą wprowadzeniu
aktualnego brz
mienia art. 87 ust. 2 pzp było zniwelowanie formalizmu występującego
na
gruncie ustawy pzp, aby umożliwić branie pod uwagę w postępowaniach o udzielenie
zamówień publicznych ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego
rodzaju błędów i omyłek, których skorygowanie nie prowadzi do istotnych zmian w treści
oferty. Wynika to z uzasadnienia do ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy –
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw: W projekcie wprowadza się
istotne
zmiany
d
otyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich
rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania
omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie
do
poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
Proponowane
rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania zamówienia
publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrz
ucanych ofert i unieważnianych postępowań.
Ogranicza się sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu
ze względu na błędy rachunkowe w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia
w
myśl ustawowo określonych reguł. Jest to szczególnie istotne w kontekście zamówień na
roboty budowlane, w których oferty wykonawców, niezwykle obszerne i szczegółowe, liczące
Sygn. akt KIO 2180/20
nieraz po kilkadziesiąt tomów, często podlegają odrzuceniu ze względu na drobne błędy
w
ich treści. Proponowany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 w szczególności ma na celu
umożliwienie poprawiania tego rodzaju błędów, które mogą pojawić się w trakcie
sporządzania kosztorysu ofertowego. Należy również podkreślić, że proponowane
rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie precyzował
w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w których będzie
dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2. Powyższe prowadzi
do
przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne
spory z wykonawcami.
W orzecznictwie Izby podkreślono, że celem postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie jest dokonanie wyboru oferty najbardziej poprawnej formalnie,
lecz dokonanie wyboru oferty z
najniższą ceną lub oferty przedstawiającej najkorzystniejszy
bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu namówienia (oferty
najkorzystniejszej ekonomicznie) {vide wyrok Izby z 23 marca 2011 r. n sygn. akt KIO
522/11}.
Jednocześnie czynność poprawienia oferty ma charakter obligatoryjny
i
zamawiający nie może uchylić się od jej wykonania. Zaniechanie takiej czynności należy
uznać należy za działanie sprzeczne nie tylko z prawem, ale i nieracjonalne, gdyż prowadzi
do
niesłusznego odrzucenia najkorzystniejszej oferty, które nie zapewnia wyboru oferty
zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Izba podziela również stanowisko {wyrażone już w wyroku Izby z 5 sierpnia 2009 r.
w sprawie
o sygn. akt KIO/UZP 959/09}, że rozumienie „innej omyłki” z art. 87 ust. 2 pkt 3
pzp
nie powinno być interpretowane zawężająco, tj. jedynie jako techniczny błąd w sposobie
sporządzenia oferty, pominięcie lub pomylenie określonych wyrażeń lub wartości
czy
wszelkich innych przeoczeń i braków, które powstały bez świadomości ich wystąpienia
po stronie wykonawcy. S
łownikowe rozumienie słowa „omyłka” oznacza spostrzeżenie, sąd
niezgodny z rzeczywistością, błąd w postępowaniu, rozumowaniu itp. {Słownik języka
polskiego pod red. Witolda Doroszewskiego, Wydaw
nictwo Naukowe PWN, dostępny
na stronie http://sjpd.pwn.pl}.
Omyłka wykonawcy w przygotowaniu oferty może zatem
również wynikać z jego błędnego przekonania co do wymaganego sposobu wykonania
zamówienia i wyrażenia powyższego w ofercie. Wykonawca może więc sporządzić ofertę
z
pełną świadomością co do celowości i kształtu jej poszczególnych zapisów, jednakże
mylnie nie zdaje sobie sprawy ze stanu jej niezgodności z treścią s.i.w.z. Tego typu błędy
wykonawcy, pod warunk
iem ich nieistotności, również podlegają poprawie w trybie art. 87
ust. 2 pkt 3 pzp. Ostatecznym momentem weryfikacji omyłki, w tym przypadku zmiany
przekonania wykonawcy co do poprawności jego oferty, jest wywołujące określone skutki
prawne zawiadomienie
o dokonanym poprawieniu omyłki i ewentualny brak wyrażenie zgody,
Sygn. akt KIO 2180/20
o
którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 7 pzp, niezależnie od wcześniej składanych deklaracji
w tym przedmiocie.
Resumując, jeżeli jakieś konkretne okoliczności nie wskazują co innego – należy
p
rzyjąć założenie, zgodnie z którym wykonawcy składają oferty w dobrej wierze i na serio,
z zamia
rem zaoferowania świadczenia we wszystkich elementach zgodnego z wymaganiami
określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. Natomiast nie zawsze im się to udaje i wtedy
obowiązkiem zamawiającego jest rzetelne rozważnie możliwości zastosowania art. 87 ust. 2
pkt 3 pzp.
W odniesieniu do poprawek dokonywanych na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, czyli
dotyczących niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
a
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, z przepisu wprost wynika, że taka
poprawa nie może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty. Oczywiste jest zatem,
że przypadku zastosowania tego przepisu każdorazowo następuje zmiana treści oferty.
Natomiast granicą dopuszczalności takiej zmiany jest to, aby miała istotnego charakteru.
Przy czym o istotności zmiany treści oferty każdorazowo decydują okoliczności konkretnej
sprawy: na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi
wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę
w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, gdyż nie
odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie. O istotności
takiej
może zatem decydować skala zmiany wielkości ceny, skala zmiany zakresu
przedmiotu świadczenia lub obie te sytuacje występujące jednocześnie. Dla oceny istotnego
charakteru wprowadzanych zmian kluczowe znaczenie ma bowiem ich zakres w stosunku do
całości treści oferty i przedmiotu zamówienia. Na powyższe uwarunkowania zwrócił uwagę
Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga
102/09):
W ocenie Sądu Okręgowego nie ulega jednak kwestii, iż ocena, czy poprawienie
innej omyłki przez zamawiającego powoduje (lub nie) istotną zmianę w treści oferty musi być
dokonywana na tle konkretnego stanu faktycznego. To co w ramach danego zamówienia
może prowadzić do istotnej zmiany w treści oferty nie musi rodzić takiego efektu przy ocenie
ofert innego podobnego zamówienia.Nadto należy zaznaczyć, że poprawienie przez
zamawiającego innej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp nie może powodować istotnych
zmian w treści całej oferty, a nie jej fragmentu. Innymi słowy kwantyfikator „istotnych zmian”
należy w ocenie sądu odnosić do całości treści oferty i konsekwencję tych zmian należy
oceniać, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i całość oferty.
Tymczasem Za
mawiający w tej sprawie, ani w uzasadnieniu odrzucenia, ani w toku
postępowania odwoławczego nie podał żadnego argumentu przemawiającego za brakiem
możliwości poprawienia stwierdzonych przez siebie w ofercie Monumentum braków, które nie
Sygn. akt KIO 2180/20
mają istotnego znaczenia w skali całej oferty. Zamawiający zdaje się w ten sposób negować
możliwość zmiany treści oferty w zakresie przedmiotowo istotnym. Jednakże art. 87 ust. 2
pkt 3 pzp nie ogranicza możliwości dokonywania zmian z punktu widzenia tego, czy dotyczą
przedmiotowo lub podmiotowo istotnych albo nieistotnych ele
mentów oferty, gdyż granicą
dopuszczalności zmian jest to, nie stanowiła ona znaczącej ingerencji w treść oferty, która
spowodowałaby wytworzenie przez zamawiającego zupełnie nowej treści oświadczenia woli
w stosunku do
złożonego przez wykonawcę w powyżej przedstawionym rozumieniu. Jak to
słusznie wskazano w wyroku z 13 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO 2810/11: [w] orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych przyjmuje się np. możliwość poprawiania
treści oferty odnoszących się bezpośrednio do ich essentialia negotii (np. w celu uniknięcia
tzw. „kazusu lamp na obwodnicy Wrocławia”, czyli odrzucania ofert z powodu drobnych
błędów w ich treści). Podobne stanowiska Izba zabrała w wyroku z 24 listopada 2010 r. sygn.
akt KIO 2490/10 i w wyroku z 28 wr
ześnia 2010 r. sygn. akt KIO1978/10.
Podkreślić ponownie należy, że w skali wartości oferty i zakresu przedmiotu
zamówienia wymagane doprecyzowanie treści oferty Konsorcjum co najwyżej stanowi
niewielką zmianę i to wyłącznie pod względem doprecyzowania rodzaju materiału, gdyż pod
względem wartości (ceny oferty) nic nie ulegnie zmianie, a ponadto co do technologii
wykonania robót Zamawiający zabezpieczył swój interes przez ustalenie, że nadrzędne
znacznie w tym zakresie ma dokumentacja projektowa, a także zastrzegając dla siebie
każdorazowo akceptację materiałów przed ich zastosowaniem.
Co do możliwości samodzielnego poprawienia przez zamawiającego omyłkowej
niezgodności, bez udziału wykonawcy, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że jest to
wypracowana w
orzecznictwie wskazówka zmierzająca do wytyczenia bezpiecznej granicy
zastosowania art. 87 us
t. 2 pkt 3 pzp, gdyż przepis wprost takiej przesłanki nie formułuje.
Niewątpliwie stosowanie jej w praktyce przez zamawiających eliminuje ryzyko naruszenia
wynikaj
ącego z art. 87 ust. 1 pzp zakazu prowadzenia jakichkolwiek negocjacji z wykonawcą
na temat złożonej oferty oraz gwarantuje zachowanie podstawowych zasad równego
traktowania wykonawców i przestrzegania uczciwej konkurencji pomiędzy nimi. W ocenie
Izby nie
oznacza to jednak braku możliwości uprzedniego zastosowania instytucji wezwania
wykonawcy do wyjaśnienia treści złożonej oferty. Wręcz przeciwnie, skorzystanie przez
zamawiającego z art. 87 ust. 1 pzp może być wręcz nieodzowne nie tylko dla oceny,
czy dosz
ło w ogóle do pomyłki, lecz również dla ustalenia w jaki sposób należałoby ją
poprawić. Zdaniem składu orzekającego Izby należy tu odróżnić dopuszczalne skorzystanie
z treści udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień od niedopuszczalnej ingerencji wykonawcy.
S
koro dopuszczalne jest wyjaśnienie treści złożonej oferty, dysponowanie przez
zamawiającego wszystkimi niezbędnymi danymi do dokonania poprawienia omyłek bez
Sygn. akt KIO 2180/20
ingerencji
wykonawcy należy oceniać z uwzględnieniem informacji uzyskanych w wyniku
wyjaśnień. Należy podkreślić, że z uwagi na „nieoczywisty” charakter „innych omyłek”, o
których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, wezwanie do wyjaśnień może służyć zarówno
ustaleniu, czy i gdzie zostały one popełnione, a także czy i w jaki sposób mogą zostać
poprawione.
W okolicznościach rozstrzyganej sprawy Zamawiający, nawet bez kierowania
wezwania do wyjaśnień, był w stanie zarówno stwierdzić na czym polega omyłkowa
niezgodność, co uczynił, jak i w jaki sposób ją poprawić, czego bezpodstawnie zaniechał,
pomimo że nie wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień.
W ocenie składu orzekającego w tej sprawie, z uwagi na nieznaczny zakres zmiany
treści oferty nie wymaga rozstrzygnięcia, czy poprawienie w tym ostatnim zakresie
sprowadza si
ę jedynie do zamiany rodzaju materiałów dla czterech pozycji kosztorysu
(w
kosztorysie ofertowym i zestawieniu materiałów). Na przeszkodzie poprawieniu tych
pozycji bez zmiany ich wyceny nie stoi na przeszkodzie przypuszczenie
– choćby było
uzasadnione
– że Monumentum sporządzając ofertę przeoczyło w ogóle konieczność
uwzględnienia tych materiałów. Biorąc pod uwagę stanowisko Odwołującego, z którego
wynika wola wykonania zamówienia zgodnie z dokumentacją projektową (zwłaszcza, że
uważał kosztorys ofertowy wyłącznie za dokument pomocniczy, który nie stanowi treści
oferty) nie ma podstaw do przypuszczania
, że stanie się to powodem braku jego zgody na
dokonanie poprawienia
tych omyłek w sposób zgodny z przedmiarem załączonym do s.i.w.z.
Resumując, w ocenie składu orzekającego Izby z całokształtu złożonej przez
Odwołującego oferty wynika wola zrealizowania całości przedsięwzięcia budowalnego
objętego przedmiotem zamówienia, a zatem nie było przeszkód do poprawienia tej oferty
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp w spos
ób, który powinien być oczywisty dla Zamawiającego.
{rozpatrzenie zarzutów z pkt 4., 5. i 7. listy zarzutów}
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Przystępujący nie zaprzeczył na rozprawie, że elewacja zabytkowego budynku Domu
Macierzystego Zgromadzenia Sióstr św. Elżbiety w Nysie, na którego remont powołał się
w
poz. 2. wykazu robót, nie składa się w żadnej części z okładzin kamiennych.
W konsekwencji oczywiste jest, że Mobud nie wykazał spełniania obowiązującego
w
postępowaniu warunku udziału, który wymagał doświadczenia nabytego przez co najmniej
dwukrotne należyte zrealizowanie robót m.in. w zakresie konserwacji elewacyjnych okładzin
kamiennych.
Sygn. akt KIO 2180/20
Powyższe czyni zbędnym rozstrzyganie szczegółowego sporu co do tego, czy rzeźby
kamienne
, które miał hydrofobizować w ramach wykonanych robót, stanowią element
elewacji tego budynku, czy też nie.
Nie mają również znaczenia złożone na rozprawie przez Odwołującego dowody dla
wykazania, że w remont tego obiektu miał miejsce wcześniej, a rzeźbami zajmował się
konserwator zabytków, które i tak podlegałyby pominięciu, gdyż takiego twierdzenia nie było
w odwołaniu, a z art. 192 ust. 7 pzp wynika, że kognicja Izby ogranicza się do zarzutów
(czyli
również okoliczności faktycznych), które były zawarte w odwołaniu.
Niesporne było również, że Mobud nie był wzywany do uzupełnienia dokumentów
w
trybie art. 26 ust. 3 pzp na potwierdzenie tego warunku udziału w postępowaniu.
Izba stwierdziła, że Zamawiający bezpodstawnie wybrał ofertę złożoną przez Mobud.
Izba zważyła, że skoro odwołanie zawiera zarówno zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1
pkt 12
pzp, art. 26 ust. 3 oraz zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp, mają one
względem siebie charakter alternatywny.
W powyżej ustalonych okolicznościach Izba stwierdziła, że ponieważ Mobud nie
wykaz
ał spełnienia warunku udziału, został naruszony art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp w zw. z art. 26
ust. 3 pzp, gdyż Zamawiający zaniechał wezwania Przystępującego do uzupełnienia w tym
zakresie dokumentów. Jednocześnie z uwagi na potwierdzenie się powyżej rozpatrzonego
zarzutu, nie ma potrzeby wystosowania takiego wezwania, gdyż niesporne było, że według
kryteriów oceny ofert za najwyżej ocenioną powinna zostać uznana oferta Monumentum.
Niezależnie od powyższego Izba zważyła, że zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17
pzp nie został w odwołaniu wystraczająco uzasadniony.
{rozpatrzenie zarzutów z pkt 1. i 2. listy zarzutów}
Ponieważ zarzuty naruszenia art. 7 ust. 3 pzp czy art. 91 ust. 1 pzp mają charakter
wtórny i nie opierają się na żadnych odrębnych okolicznościach faktycznych, jest on o tyle
zasadny
, o ile potwierdził się zasadnicze zarzuty odwołania, który miał wpływ na wynik
postępowania prowadzonego przez Zamawiającego.
Natomiast wobec nieprzedstawienia żadnych istotnych okoliczności wskazujących
na
nierówne traktowanie wykonawców i niezachowanie uczciwej konkurencji, zarzut
naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 pzp należało uznać za niezasadny.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
Sygn. akt KIO 2180/20
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 i art. 87 ust. 1 oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw z
art. 26 ust. 3 ustawy pzp m
iało istotny wpływ na wynik prowadzonego przez niego
postępowania o udzielenie zamówienia – wobec czego – działając na podstawie art. 192 ust.
1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony
wpis oraz koszty zastępstwa przez Izbą (potwierdzone złożonymi do zamknięcia rozprawy
rachunkami), orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
pzp w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) –
obciążając nimi Zamawiającego.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1832/20 z dnia 2020-10-30
- Sygn. akt KIO 2170/20 z dnia 2020-10-26
- Sygn. akt KIO 2364/20 z dnia 2020-10-22
- Sygn. akt KIO 2176/20 z dnia 2020-10-20
- Sygn. akt KIO 2127/20, KIO 2495/20 z dnia 2020-10-20
