rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-10-02
rok: 2020
data dokumentu: 2020-10-02
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2177/20
KIO 2177/20
dam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
2 października 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2020 r. przez
wykonawcę Apis Polska Sp. z o.o., ul. 3-go Maja 85, 37-500 Jarosław,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Miasto Elbląg, ul. Łączności
1, 82-
300 Elbląg,
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
2 października 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2020 r. przez
wykonawcę Apis Polska Sp. z o.o., ul. 3-go Maja 85, 37-500 Jarosław,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Miasto Elbląg, ul. Łączności
1, 82-
300 Elbląg,
orzeka:
1.
oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego Apis Polska Sp. z o.o., ul. 3-go Maja
85, 37-
500 Jarosław, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Apis
Polska Sp. z o.o., ul. 3-go Maja 85, 37-
500 Jarosław, tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od odwołującego Apis Polska Sp. z o.o., ul. 3-go Maja 85, 37-500
Jarosław na rzecz zamawiającego Gmina Miasto Elbląg, ul. Łączności 1, 82-300
Elbląg, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) tytułem
zwrotu kosztu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz.1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Elblągu.
Przewodniczący: ………….………….
KIO 2177/20
Sygn. akt KIO 2177/20
UZASADNIENIE
Zamawiający - Gmina Miasto Elbląg, ul. Łączności 1, 82-300 Elbląg, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Zagospodarowanie terenu Parku dolina w Elblągu wraz z przebudową amfiteatru w ramach
zadania: Rewitalizacja Parku Dolinka w Elblągu”, numer referencyjny: DZP.271.22.2020.AS.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
27.05.2020 r., nr 544471-N-2020.
Pismem z dnia 28.08.2020
r. zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty
wykonawcy Apis Polska Sp. z o.o., ul. 3-go Maja 85, 37-
500 Jarosław (dalej: „odwołujący”)
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze
zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”.
W dniu 02.09.2020
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie,
w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp poprzez
prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasad
uczciwej ko
nkurencji i równego traktowania wykonawców, co przejawiało się
odrzuceni
em oferty Apis Polska mimo, iż wykonawca ten zaoferował najkorzystniejszą
cenę, nie odbiegającą znacznie od ceny kolejnego oferenta - wybranego przez
z
amawiającego, mimo iż odrzucony wykonawca obalił domniemanie prawne, iż jego
ofert
a zawiera rażąco niską cenę,
2) art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
poprzez niewłaściwą ocenę
wyjaśnień dotyczących wyliczenia cen złożonych przez wykonawcę Apis Polska
Sp. z o.o., a w konsekwencji odrzucenie oferty Apis Polsk
a Sp. z o.o. pomimo, że
udzielił jednoznacznych i wyczerpujących wyjaśnień uzasadniających poszczególne
pozycje kosztorysowe i ich wpływ na wskazaną wartość zamówienia, co więcej poparł
swoje stanowisko konkretnymi d
owodami w postaci dokumentów, a wskazana przez
niego łączna wartość oferty, co istotne, była niższa, od oferty wybranej przez
zamawiającego o zaledwie 399.537,21 zł, co przy wartości zamówienia oferowanej
przez Apis Po
lska na poziomie 6.955.114,74 zł, jest różnicą nieznaczną i wskazującą na
f
akt, że podana przez Apis Polska Sp. z o.o. wartość umowy była wartością rynkową,
realną do realizacji przedmiotowej inwestycji, szczególnie, że sam zamawiający jak
ogłosił bezpośrednio przed otwarciem ofert zamierzał przeznaczyć na to zadanie kwotę
7.350.
000,00 zł i taką też przewidział w budżecie,
KIO 2177/20
3) art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez nieskierowanie do o
dwołującego
wezwania do wyjaśnień doprecyzowujących w przedmiocie rażąco niskiej ceny,
4) art.
89 ust. 1 pkt 4 poprzez jego niewłaściwie zastosowanie, a co za tym idzie
bezpodstawne odrzucenie oferty w
ykonawcy, która nie była ofertą rażąco niską
w stosunku do pozostałych czy nawet przewidzianego na ten cel przez zamawiającego
budżetu, przy jednoczesnym bezpodstawnym zaniechaniu jej wyboru jako oferty
najkorzystniejsze
j i nie podlegającej odrzuceniu.
W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „Pismem z dnia 23.07.2020 r. oraz
z dnia 7.08.2020r. Wykonawca Apis Polska sp. z o.o. złożył obszerne wyjaśnienia, dlatego
dokonana przez Zamawiającego ocena jakoby pozycje 153 kosztorysu branży budowlanej, i
poz. 321, 322, 357,
348 kosztorysu robót elektrycznych potwierdziły, że jego oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia jest błędna wobec tychże
wyjaśnień Wykonawcy, które ten w całości podtrzymuje. Apis Polska Sp. z o.o., w treści
wyjaśnień bowiem jednoznacznie wskazała, że w poz. 21 i 22 kosztorysu robót w zakresie
budowy linii energetyczn
ych Wykonawca uwzględnił zakup brakujących kamer w ilości 5 szt.
(TVU zewnętrzna obrotowa - 1 szt. i kamer TVU zewnętrzna stałopozycyjna - 4 szt.) wraz
z montażem.
Wykonawca podkreślił, że przy kalkulowaniu ceny oferty uwzględnił wszystkie
Wymagania i warunki wykonania zam
ówienia określone przez Zamawiającego. Jak wskazał
w piśmie z dnia 28.07.2020r. główne elementy oferty, które mają wpływ na wysokość
zaoferowanej przez Wykonawcę ceny dotyczy robót, ale również cen materiałów i kosztów
organizacji pracy. Oszczędność wykonania zamówienia oraz możliwość zaoferowania takiej
ceny przez Wykonawcę możliwa była z uwagi na uzyskane oferty innych podmiotów, które
Apis Polska Sp. z o.o. przedłożył jako załącznik. Ponadto na cenę wpłynęły takie
okoliczności jak: sporządzenie oferty w oparciu o rzeczywiste, funkcjonujące na rynku
i możliwe do uzyskania ceny. Wykonawca sam produkuje zaoferowane urządzenia małej
architektury - posiada w
łasne zakłady ślusarskie bogato wyposażone w zaplecze
maszynowe oraz lakier
nię proszkową. Co pozwala zdecydowanie obniżyć koszty realizacji
zadania w tym zakresie. Wykonawca preferuje także zakup materiałów dla poszczególnych
podwykonawców robót, czy dostarczanie sprzętu dla usługodawców. Pozwala to na
negocjowanie indywidualnych stawek, przys
piesza tempo robót i prowadzi do
sprawniejsz
ego zakończenia realizacji prac. Ponadto firma posiada do dyspozycji sprzęt i
urządzenia do realizacji przedmiotu zamówienia m.in.: specjalistyczny branży drogowej,
środki transportu, co skutkuje niższymi kosztami oraz brakiem konieczności ponoszenia
dodatkowych kosztów związanych z wynajmem sprzętu. Warto zaznaczyć, co nie pozostaje
bez wpływu na koszty funkcjonowania Wykonawcy, a tym samym koszt realizacji zadania, że
nie ponosi on kosztów wynajmu hali produkcyjnej, biura, zaplecza maszynowego, środków
KIO 2177/20
transportu, gdyż ma do nich tytuł własności. Działania realizacyjne Wykonawcy, mające
odzwierciedlenie w możliwości zaproponowania Zamawiającemu ceny podanej w ofercie,
dążą do jak największego angażowania własnych jednostek sprzętowych oraz ludzkich i ich
optymalnego wykorzystania, co powetuje obniżenie kosztów realizacji i co za tym idzie
możliwość obniżenia wartości składanych ofert. Zakładając, że na tej budowie Wykonawca
będzie pracować własnym sprzętem, koszty przyjęte przy sporządzeniu ceny mogły ulec
obniżeniu o kilka procent. Wykonawca nie musi bowiem uwzględniać w cenie kosztów najmu
sprzętu oraz związanych z tym narzutów.
Przyjęcie do oferty kosztów na odpowiednio niskim poziomie możliwe było między
innymi dzięki optymalizacji zatrudnienia poprzez zaangażowanie pracowników o wysokich
kwalifikacjach i motywacji do pracy, w ilości minimalnej jaka jest niezbędna dla prawidłowego
funkcjonowania kontraktu, pr
acownicy zatrudnieni otrzymują co najmniej minimalne
wynagrodzenie, centralnej obsłudze finansowo-księgowej, centralnej obsłudze prawnej,
optymalizacji cen zakupu materiałów realizowanych przez Dział Zakupów, które jest w stanie
na etapie realizacji wynegocjować ceny niższe nawet o 10%-20% od ofert wyjściowych.
Co
istotne dla rozstrzygnięcie sprawy Wykonawca wyjaśniał, że jego oferta jest
porównywalna z innymi ofertami złożonymi w postępowaniu i skalkulowana na podobnym,
rynkowym poziomie
cen”.
W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) u
nieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2) dokonania c
zynności ponownej oceny oferty odwołującego,
3)
prowadzenia postępowania, w szczególności zaś dokonania oceny ofert, w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
4) dokonania
wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego.
Pismem z dnia 03.09.2020 r. wykonawca
Zakład Ogólnobudowlany inż. M. M., ul.
Siedlecka 3, 82-
300 Elbląg, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie nie zostało dokonane skutecznie, gdyż –
zgodnie z oświadczeniem odwołującego – ww. wykonawca nie przekazał mu kopii
przystąpienia. Z powodu zatem niedochowania wymogu, o którym mowa w art. 185 ust. 2
ustawy Pzp, Izba nie dopuściła ww. wykonawcy do postępowania odwoławczego w
charakterze uczestnika.
Pismem z dnia 11.09.2020 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o jego oddalenie.
W trakcie rozprawy strony
podtrzymały swoje stanowiska.
KIO 2177/20
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem
zamówienia jest zagospodarowanie terenu Parku Dolinka w Elblągu
wraz z przebudową amfiteatru w ramach zadania „Rewitalizacja Parku Dolinka w Elblągu".
W rozdziale XII siwz zamawiający wskazał:
1.
Wykonawca określi cenę oferty brutto, która stanowić będzie wynagrodzenie
kosztorysowe za przedmiot zamówienia ustalone na podstawie kosztorysów ofertowych
Wykonawcy oraz na podstawie Wykazu cen pi
elęgnacji zieleni.
2.
Cena oferty musi wynikać z kosztorysów ofertowych sporządzonych na podstawie
przedmiarów robót. Pozycje kosztorysowe muszą być zgodna z przedmiarami.
3.
Cena oferty musi określać wynagrodzenie za realizację całości zamówienia tj.: robót
budowlanych, uwzględniać wszystkie wymagania wykonania zamówienia oraz obejmować
wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu realizacji zamówienia.
4.
Cena oferty musi zawierać wszystkie koszty związane z realizacją zadania wynikające
wprost z dokumentacji projektowo-
kosztorysowej oraz przedmiarów robót, jak również
nieujęte w przedmiarach robót, a niezbędne do wykonania zadania, tj.: roboty
przygotowawcze, porządkowe, utrzymanie zaplecza i terenu budowy (dostawa wody,
usuwanie ścieków, wywóz śmieci, organizacja zaplecza socjalnego, oświetlenie, zasilanie
w energię elektryczną, telefon, dozorowanie itp.), koszty dopuszczenia do czynnych
urządzeń oraz wyposażenia budowli w instalacje i urządzenia techniczne zapewniające
możliwość korzystania z nich zgodnie z ich przeznaczeniem, koszty wywozu i utylizacji
odpadów powstałych w wyniku realizacji robót, koszty za zajęcie pasa drogowego przy
realizacji robót budowlanych, koszty dokumentacji geodezyjnej powykonawczej, pielęgnacji
zieleni
przez okres gwarancyjny, jak również wszelkich opłat związanych z odbiorem robót
oraz dopuszczeniem inwestycji do użytkowania, np. opłat za czynności odbiorowe itp.
Pismem z dnia 23.07.2020 r. zamawiający, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny jego oferty. Zamawiający
wskazał (pisownia oryginalna):
„Zamawiający oczekuje konkretnych i szczegółowych wyjaśnień. Wykonawca winien
przedstawić w wyjaśnieniach dane dotyczące m.in. szczegółowych metod kalkulacji ceny.
Zamawiający zwraca się do Wykonawcy o udzielenie powyższych wyjaśnień i złożenie
dowodów w szczególności dotyczących cen części składowych zawartych w:
-
poz. 321, poz. 322, poz. 347, poz. 348 KOSZTORYSU robót elektrycznych oraz
- poz.
153 kosztorysu ofertowego branży budowlanej: 45000000-7, Roboty 000000-7 Roboty
budowlane
KIO 2177/20
budowlane
NAZWA IN
WESTYCJI: Elbląg - dz. nr ew. 386; 376; 382; 383/3;
375; 389/4; 394/2; 200;
209 obręb 9
NAZWA INWESTORA: Urząd Miejski w Elblągu; ul. Łączności 1;82-300 Elbląg
Czy Wykonawca przy kalkulowaniu ceny oferty prawidłowo wycenił urządzenia rozdzielcze,
kamery zewnętrzne oraz blachę nierdzewną, o których mowa w pozycjach kosztorysowych
wskazanych powyżej. Wykonawca wycenił:
-
blachę nierdzewną, w poz. 153 kosztorysu ofertowego: 45000000-7,Roboty 000000-
7,Roboty budowlane
budowlane
NAZWA INWESTYCJI: Elbląg - dz. nr ew. 386; 376; 382; 383/3;
375; 389/4; 394/2; 200;
209 obręb 9
NAZWA INWESTORA: Urząd Miejski w Elblągu; ul. Łączności 1;82-300 Elbląg
na kwotę 297,31 zł/m, podczas gdy pozostali Wykonawcy wycenili tę pozycję na kwotę
1 247,73 zł/m oraz 2 186,11 zł/m. Ponadto z tabeli Zestawienie materiałów nie wynika, iż
blacha nierdzewna została wyceniona;
-
urządzenie rozdzielcze, w poz. 321 KOSZTORYSU, na kwotę 1 099,77 zł/szt., podczas gdy
pozostali Wykonawcy wycenili tę pozycję na kwotę 42 288,34 zł/szt. oraz 42 334,03 zł/szt.
Ponadto z tabeli Zestawienie materiałów nie wynika, iż urządzenia rozdzielcze zostały
wycenione;
-
urządzenia rozdzielcze, w poz. 322 KOSZTORYSU, na kwotę 1 099,77 zł/szt., podczas gdy
pozostali Wykonawcy wycenili tę pozycję na kwotę 31 788,34 zł/szt. oraz 31 834,03 zł/szt.
Ponadto z tabeli Zestawienie materiałów nie wynika, iż urządzenia rozdzielcze zostały
wycenione;
-
kamery zewnętrzne, w poz. 347 KOSZTORYSU, na kwotę 287,49 zł/szt., podczas gdy
pozostali Wykonawcy wycenili tę pozycję na kwotę 26 463,12 zł/szt. oraz 26 587,44 zł/szt.
Ponadto z tabeli Zestawienie materiałów nie wynika, iż kamery zewnętrzne zostały
wycenione.
Jednocześnie Wykonawca w kosztorysie ofertowym:
45231400-9,Roboty 231400-9,Roboty budowlane w zakresie budowy linii energetycznych
budowlane w za
NAZWA INWESTYCJI: Elbląg - dz. nr ew. 386; 376; 382; 383/3;
375; 389/4; 394/2;
200;209 obręb 9
NAZWA INWESTORA: Gmina Miasto Elbląg
poz. 21 odnoszącą się do takiej samej kamery zewnętrznej wycenił na kwotę 3 246,56 zł/szt.
-
kamery zewnętrzne, w poz. 348 KOSZTORYSU, na kwotę 287,49 zł/szt., podczas gdy
pozostali Wykonawcy wyc
enili tę pozycję na kwotę 14 913,12 zł/szt oraz 15 037,44 zł/szt.
KIO 2177/20
Ponadto z tabeli Zestawienie materiałów nie wynika, iż kamery zewnętrzne zostały
wycenione.
Jednocześnie Wykonawca w kosztorysie ofertowym:
45231400-9,Roboty 231400-9,Roboty budowlane w zakresie budowy linii energetycznych
budowlane w za
NAZWA INWESTYCJI: Elbląg - dz. nr ew. 386; 376; 382; 383/3;
375; 389/4; 394/2;
200;209 obręb 9
NAZWA INWESTORA: Gmina Miasto Elbląg
poz. 22 odnoszącą się do takiej samej kamery zewnętrznej wycenił na kwotę 3 246,56
zł/szt.”
W odpowiedzi z dnia 28.07.2020 r. odwołujący wskazał:
„Wykonawca wskazuje, że zaoferowana przez niego cena zawiera wszystkie
elementy niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia, zgodnie z obowiązującymi
przepisami prawa,
warunkami umowy oraz wymogami Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (SIWZ). Wykonawca przedstawia poniżej wyjaśnienia wraz z konkretnymi
informacjami oraz dowodami, które potwierdzają, iż złożona oferta nie zawiera ceny rażąco
niskiej i jest realną ceną rynkową.
Główne elementy oferty, które mają wpływ na wysokość zaoferowanej przez
Wykonawcę ceny dotyczącą robót ale również cen materiałów i kosztów organizacji pracy.
Oszczędność wykonania zamówienia oraz możliwość zaoferowania takiej ceny przez
Wy
konawcę możliwa była z uwagi na:
1.
Oferty innych podmiotów, z których tylko dla przykładu Wykonawca wskazuje, że otrzymał
ofertę:
a)
na prace branży elektroinstalacyjnej od firmy (…),
b) na wykonanie konstrukcji stalowych od firmy
(…),
2.
Wskazuję, że oferta Wykonawcy sporządzona została w oparciu o rzeczywiste,
funkcjonujące na rynku i możliwe do uzyskania ceny. Suma cen ofert podwykonawczych -
ustalonych choćby w oparciu o średnie ceny z rynku możliwe do ustalenia w oparciu
o dostępne publikatory wskazuje, że cena zaproponowana przez Wykonawcę za wykonanie
przedmiotu umowy jest ceną rzeczywistą i rynkową.
3.
Kolejną przyczyną pozwalającą Wykonawcy na taką kalkulację ceny oferty jest fakt, że
sam produkuje zaoferowan
e urządzenia małej architektury. Wykonawca posiada własne
zakłady stolarskie, ślusarskie, bogato wyposażone w zaplecze maszynowe oraz lakiernię
proszkową. Co pozwala zdecydowanie obniżyć koszty realizacji zadania w tym zakresie.
4. Wykonawca preferuje ta
kże zakup materiałów dla poszczególnych podwykonawców robót,
czy dostarczanie sprzętu dla usługodawców. Pozwala to na negocjowanie indywidualnych
KIO 2177/20
stawek, przyśpiesza tempo robót i prowadzi do sprawniejszego zakończenia realizacji prac.
5. Ponadto firma
posiada do dyspozycji sprzęt i urządzenia do realizacji przedmiotu
zamówienia m.in: specjalistyczny branży drogowej, środki transportu, co skutkuje niższymi
kosztami oraz brakiem konieczności ponoszenia dodatkowych kosztów związanych
z wynajmem sprzętu.
6.
Warto zaznaczyć, co nie pozostaje bez wpływu na koszty funkcjonowania Wykonawcy,
a tym samym koszt realizacji zadania, że nie ponosi on kosztów wynajmu hali produkcyjnej,
biura, zaplecza maszynowego, środków transportu, gdyż ma do nich tytuł własności.
7.
Działania realizacyjne Wykonawcy, mające odzwierciedlenie w możliwości
zaproponowania Zamawiającemu ceny podanej w ofercie, dążą do jak największego
angażowania własnych jednostek sprzętowych oraz ludzkich i ich optymalnego
wykorzystania, co powoduje obniżenie kosztów realizacji i co za tym idzie możliwość
obniżenia wartości składanych ofert. Zakładając, że na tej budowie Wykonawca będzie
pracować własnym sprzętem koszty przyjęte przy sporządzeniu ceny mogły ulec obniżeniu
o kilka procent. Wykonawca nie musi bowiem uwzględniać w cenie kosztów najmu sprzętu
oraz związanych z tym narzutów.
8.
Przyjęcie do oferty kosztów na odpowiednio niskim poziomie możliwe było między innymi
dzięki:
a) optymalizacji zatrud
nienia poprzez zaangażowanie pracowników o wysokich
kwalifikacjach i motywacji do pracy, w ilości minimalnej jaka jest niezbędna dla prawidłowego
funkcjonowania kontraktu, pracownicy zatrudnieni otrzymują co najmniej minimalne
wynagrodzenie.
b) centralnej
obsłudze finansowo-księgowej,
c)
centralnej obsłudze prawnej,
d)
optymalizacji cen zakupu materiałów realizowanych przez Dział Zakupów, które jest
w stanie na etapie realizacji wynegocjować ceny niższe nawet o 10%-20% od ofert
wyjściowych.
Wykonawca raz jeszcze zapewnia, że dokonując kalkulacji ceny oferty prawidłowo
wycenił wszystkie jej elementy i urządzenia składające się na zakres umowy. Wykonawca
informuje, że wykonanie umowy za cenę wskazaną w ofercie zapewnia osiągnięcie
z
akładanego przez niego zysku i jest opłacalne przy zachowaniu obowiązujących reguł
rynkowych.
Oferta
Wykonawcy
wynika
z rozpoznania przedmiotu zamówienia,
doświadczenia Wykonawcy, założonego ryzyka finansowego, a zarazem gwarantuje
wykonanie przedmiotu za
mówienia z zachowaniem wymogów dokumentacji przetargowej i
nie ma wpływu na dalsze prowadzenie działalności przez Wykonawcę i nie zagrożą jego
sytuacji ekonomicznej i finansowej.
KIO 2177/20
Wykonawca posiada stosowne doświadczenie w realizacji zamówień o podobnym
charakterze dla instytucji administracji publicznej, zarówno państwowej jak i samorządowej,
w związku z czym był w stanie odpowiednio oszacować koszty co pozwoliło na złożenie
odpowiedniej oferty w w/w postępowaniu.
Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że zaoferowana cena jest ceną realną,
umożliwiającą sprawną i terminową realizację zamówienia.”
Do wyjaśnień odwołujący załączył oferty dwóch podwykonawców.
Pismem z dnia 03.08.2020 r. zamawiający ponownie zwrócił się do odwołującego
o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny,
w szczególności dotyczących cen części składowych zawartych w tych samych pozycjach,
co wskazane w pierwszym wezwaniu. Zamawiający dodał: „Zamawiający zwraca się
o przedstawienie szczegółowej kalkulacji lub wyceny z rozbiciem na szczegółowe składniki
robocizny, materiałów i sprzętu dla każdej z wyżej wskazanych pozycji kosztorysowych,
w tym w szczególności przedstawienie cen materiałów i urządzeń uwzględniających
wszystkie wymagania i warunki wykonania zamówienia określone przez Zamawiającego.
Ponadto Zamawiający podkreśla, że z dokumentacji projektowej i STWiORB wynika, że ww.
pozycje obejmowały nie tylko montaż, ale i dostawę oraz wskazuje, że w żadnych
dokumentach nie informował, że jakieś elementy przedmiotu zamówienia będą przez niego
dostarczone
”.
W
odpowiedzi z dnia 07.08.2020 r. odwołujący wskazał: „W pozycji 153 kosztorysu
branży budowlanej oraz 321, 322, 347 i 348 kosztorysu robót elektrycznych z uwagi na
posiadanie przez wykonawcę z poprzednich realizacji inwestycyjnych materiałów w postaci
blachy nierdzewnej, urządzeń rozdzielczych, a także kamer spełniających wymagania
Zamawiającego zostały wycenione jedynie koszty montażu. Dlatego też nie zostały one
wykazane w tabeli zestawienia materiałów odpowiednio dla poz. 153
kosztorysu branży
budowlanej oraz poz. 321, 322, 347 i 348 kosztorysu robót elektrycznych. Natomiast w
pozycji 21 i 22 kosztor
ysu robót w zakresie budowy linii
energetycznych Wykonawca
uwzględnił zakup brakujących kamer w ilości 5 szt. (kamera TVU zewnętrzna obrotowa – 1
szt. i
kamera TVU zewnętrzna stałopozycyjna – 4 szt.) wraz z montażem. Wykonawca
wyjaśnia ponadto, iż przy kalkulowaniu ceny oferty uwzględnił wszystkie wymagania i
warunki wykonania zamówienia określone przez Zamawiającego.
Wykonawca informuje, że wykonanie umowy za cenę wskazaną w ofercie zapewnia
osiągnięcie zakładanego przez niego zysku i jest opłacalne przy zachowaniu obowiązujących
reguł rynkowych. Oferta Wykonawcy wynika z rozpoznania przedmiotu zamówienia,
doświadczenia
Wykonawcy, założonego ryzyka finansowego, a zarazem gwarantuje
KIO 2177/20
wykonanie przedmiotu
zamówienia z zachowaniem podstaw opracowania dokumentacji
przetargowej i nie ma wpływu na dalsze prowadzenie działalności przez Wykonawcę i nie
zagrożą jego sytuacji ekonomicznej i finansowej. Mając powyższe na uwadze należy
stwierdzić, że zaoferowana cena jest ceną realną, umożliwiającą sprawną i terminową
realizację zamówienia.”
Do wyjaśnień odwołujący załączył kosztorys ślusarki, robót elektrycznych i budowy linii
energetycznych.
Pismem z dnia 28.08.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej
oferty oraz o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3
ustawy Pzp. W uzasadnieniu zamawiający wskazał w szczególności:
„(…) Zamawiający po przeanalizowaniu cen poszczególnych pozycji kosztorysów ofertowych
Wykonawcy APIS POLSKA oraz dwóch pozostałych Wykonawców, którzy złożyli oferty
w przedmiotowym postępowaniu, stwierdził, że w poz. 153 kosztorysu ofertowego branży
budowlanej oraz w poz. 321, poz. 322, poz. 347, poz. 348 KOSZTORYSU robót
elektrycznych kosztorysu ofertowego Wykonawcy APIS POLSKA zaproponowane ceny
w
sposób rażący odbiegają od zaproponowanych cen dwóch pozostałych Wykonawców.
Jednocześnie Zamawiający ustalił, że w zestawieniu materiałów Wykonawca APIS
POLSKA nie uwzględnił blachy nierdzewnej, urządzeń rozdzielczych oraz kamer
zewnętrznych wynikających ze wskazanych powyżej pozycji kosztorysowych.
(…)
Ze złożonych wyjaśnień i dowodów nie wynikały informacje, w jaki sposób
Wykonawca skalkulował ceny w poz. 153 kosztorysu ofertowego branży budowlanej oraz
w poz. 321, poz. 322, poz. 347
, poz. 348 KOSZTORYSU robót elektrycznych. Oferty
potencjalnych podwykonawców na prace branży elektroinstalacyjnej oraz na wykonanie
konstrukcji stalowych zawierają jedynie kosztorysy uproszczone na roboty, bez żadnego
szczegółowego sposobu wyliczenia zaproponowanych cen jednostkowych. (…)
Wyjaśnienia Wykonawcy APIS POLSKA nie potwierdzają, że za zaproponowaną
cenę wykona przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Wykonawca
APIS POLSKA nie uwzględnił w wycenie kosztu materiałów niezbędnych do prawidłowego i
rzetelnego wykonania zamówienia.
Zamawiający podkreśla, że z dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych stanowiących ZAŁĄCZNIK NR 11 do SIWZ wynika,
że wyżej wymienione pozycje obejmowały nie tylko montaż, ale i dostawę odpowiednio
blachy nierdzewnej, urządzeń rozdzielczych oraz kamer zewnętrznych. (…)
Wykonane roboty budowlane będą rozliczane obmiarem powykonawczym.
Nierzetelna wycena poszczególnych pozycji może spowodować, że Wykonawca na etapie
rozliczenia robót będzie oczekiwał zwiększenia wynagrodzenia w stosunku do pierwotnie
KIO 2177/20
proponowanego, gdy okaże się, że w przypadku zwiększenia ilości wykonanych jednostek
przedmiarowych w stosunku do pierwotnie ujętych w kosztorysie ofertowym Wykonawca
APIS POLSKA uzna, że zaproponowana cena jednostkowa musi zostać zwiększona o koszt
materiału. Z treści oferty wynika, że przedmiotowe roboty Wykonawca APIS POLSKA
zamierza zlecić podwykonawcom. W związku z tym, z roszczeniem takim do Zamawiającego
będzie mógł wystąpić również podwykonawca. (…)
Różnica między zaoferowaną ceną brutto za wykonanie części I zamówienia
Wykonawcy APIS POLSKA SP. Z O.O., a Wykonawcy Zakład Ogólnobudowlany inż. M. M.
(…), tj. Wykonawcy, który złożył drugą pod względem ceny ofertę, to kwota 362 240,19 zł
brutto. Brak wyliczenia przez Wykonawcę APIS POLSKA w cenie poszczególnych pozycji
kosztorys
owych pełnych i rzeczywistych kosztów wykonania zamówienia spowodował, że
cena za wykonanie części I zamówienia wskazana w ofercie nie obejmowała wszystkich
kosztów wykonania zamówienia.
Gdyby cena Wykonawcy APIS POLSKA w kwestionowanych pozycjach
kosztorysowych zawierała ceny takie jak w drugiej cenowo ofercie to cena za wykonanie
części I zamówienia Wykonawcy APIS POLSKA wzrosłaby o kwotę ok. 830 000,00 zł bez
VAT, tj. ok. 1 020 000,00
zł brutto.
Natomiast gdyby w poz. 347, poz. 348 KOSZTORYSU robót elektrycznych przyjąć
cenę zaproponowaną w poz. 21 i 22 w kosztorysie ofertowym: 45231400-9,Roboty 231400-
9,Roboty budowlane w zakresie budowy linii energetycznych budowlane w za NAZWA
INWESTYCJI: Elbląg - dz. nr ew. 386; 376; 382; 383/3; obręb 9 NAZWA INWESTORA:
Gmina Miasto Elbląg a w pozostałych kwestionowanych pozycjach ceny takie jak w drugiej
cenowo ofercie to cena
za wykonanie części I zamówienia Wykonawcy APIS POLSKA
wzrosłaby o kwotę ok. 440 000,00 zł bez VAT, tj. ok. 541 200,00 zł brutto.
W takiej sytuacji, przy wadze kryterium „cena (brutto) za wykonanie części I”
stanowiącej 50%, oferta Wykonawcy APIS POLSKA nie byłaby ofertą najkorzystniejszą.
Powyższe potwierdza, że nieprawidłowa wycena przedmiotowych pozycji kosztorysowych
ma istotny wpływ na wynik postępowania. Każdy wykonawca miał obowiązek w każdej
pozycji kosztorysowej uwzględnić wszystkie elementy składające się na cenę, wynikało to
wprost z zapisów SIWZ, a nieuwzględnienie w cenie wszystkich elementów i późniejsze
powoływanie się w składanych wyjaśnieniach na oszczędności materiałów z innej inwestycji
oznacza
nierzetelną kalkulację i brak możliwości należytego wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. (…)
Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że przyjęcie wyjaśnień Wykonawcy APIS
POLSKA i wybór oferty z nierzetelną kalkulacją spowodowałaby trudności przy
ubezpie
czeniu przez Zamawiającego wykonanej inwestycji. Przykładowo zamontowane
zgodnie z poz. 347 i 348 KOSZTORYSU kamery zewnętrzne, na środkach trwałych i przy
KIO 2177/20
zawieraniu ubezpieczenia musiałyby w takiej sytuacji mieć wartość 0 zł. W związku z czym,
w przypadk
u ich zniszczenia lub uszkodzenia, Zamawiającemu nie przysługiwałoby
odszkodowanie w ramach ubezpieczenia, a koszt ich wymiany Zamawiający musiałby
ponieść dodatkowo, co pośrednio zwiększyłoby koszt wykonania inwestycji. (…)
W związku z powyższym, oceniając wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę APIS
POLSKA, Zamawiający uznał, że zaoferowana przez Wykonawcę APIS POLSKA cena jest
rażąco niską. Kwestionowane ceny jednostkowe pozycji kosztorysowych, stanowiące istotne
części składowe ceny, są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i poprzez
brak uwzględnienia w nich cen materiałów zaoferowana cena wykonania zamówienia nie
zapewnia możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez Zamawiającego.”
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy,
zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po
stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uw
agi na kwestionowaną czynność zamawiającego.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008
oraz z 2016 r. poz. 1265);
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
KIO 2177/20
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Zgodnie z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, w
przypadku gdy cena całkowita oferty jest
niższa o co najmniej 30% od:
1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej
cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o
których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które
nie wymagają wyjaśnienia;
2)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualiz
owanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu
postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może
zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, zaś zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Ponadto zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Ustawodawca wskazał jednoznacznie, że obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę
z ceną budzącą wątpliwości. W przepisie mowa jest o „wykazaniu”, czyli udowodnieniu, że
cena nie jest rażąco niska. Tym samym wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie
formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, zawierającej ogólne informacje
o działalności wykonawcy lub deklaracje co do realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę,
n
iepoparte stosownymi dowodami. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne
i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie
okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny
jego oferty, w jaki sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności
wykonawca mógł dzięki nim dokonać. Przede wszystkim wykonawca zobowiązany jest
udzielić wyjaśnień w odpowiedzi na konkretne pytania zamawiającego. Jednak nawet jeśli
zamawiający nie postawi konkretnych pytań, w zależności od przedmiotu zamówienia,
wykonawca powinien wykazać przykładowo: ceny poszczególnych materiałów, ceny
KIO 2177/20
ofertowe dostawców, przyjętą technologię i organizację robót, koszty wynagrodzeń, koszty
podwykonawców, koszty stałe (paliwa, energia), koszty zarządzania, koszty zabezpieczenia
należytego wykonania umowy, koszty ubezpieczenia, rezerwę, zysk. Obowiązkiem
wykonawcy jest zatem przedstawienie tych składników i wykazanie indywidualnych
czynnik
ów wpływających na to, że wykonawca mógł zaoferować niższą cenę.
W przypadku wskazywania kosztów poszczególnych elementów zamówienia, wykonawca
musi także wykazać, jakie założenia legły u podstaw przyjęcia, że koszty te będą określonej
wysokości, czyli: z czego wynika taka a nie inna wysokość tych kosztów. Dodatkowo,
u
stawodawca wymaga, aby wskazane w wyjaśnieniach informacje, były poparte dowodami,
którymi mogą być przykładowo oferty uzyskane od dostawców, w tym zawierające
uzg
odnione upusty, umowy wstępne z podwykonawcami, czy zawarte w samych
wyjaśnieniach obliczenia wskazujące na prawidłowość kalkulacji cenowej i zysk.
Brak udzielenia przez wykonawcę wyjaśnień lub udzielenie wyjaśnień, w których
wykonawca nie udowodnił, że cena oferty nie jest rażąco niska, obliguje zamawiającego do
odrzucenia oferty. Tym samym od rzetelności wyjaśnień wykonawcy zależy jego dalszy
udział w postępowaniu.
W przedmiotowej sprawie zamawiający pismem z dnia 23.07.2020 r. wezwał
odwołującego do złożenia wyjaśnień co do pięciu konkretnych pozycji kosztorysu
ofertowego:
153 (branża budowlana), 321, 322, 347 i 348 (branża elektryczna).
Jednocześnie zamawiający wyraźnie wskazał, że w zestawieniu materiałów odwołujący nie
zawarł wynikających z ww. pozycji urządzeń takich, jak: blacha nierdzewna, urządzenia
rozdzielcze i kamery zewnętrzne oraz porównał ceny odwołującego z ww. pięciu pozycji
z cenami pozostałych dwóch wykonawców uczestniczących w postępowaniu i z cenami
odwołującego w innych pozycjach kosztorysu. W tym zakresie zamawiający wezwał
odwołującego o złożenie „konkretnych i szczegółowych wyjaśnień”, „szczegółowych metod
kalkulacji ceny” oraz dowodów.
W odpowiedzi odwołujący złożył wyjaśnienia, w których m.in. zapewnił o: rzetelności
swojej ceny, o „szczegółowej analizie wszystkich aspektów technicznych, organizacyjnych i
ekonomicznych realizacji zadania”, o swoim doświadczeniu, o zgodności ceny z prawem,
umową i siwz, wskazał na: własną produkcję urządzeń małej architektury, własne zakłady
stolarskie, ślusarskie i lakiernię proszkową, zakup materiałów dla podwykonawców, własny
sprzęt, halę produkcyjną, biura, magazyny, optymalizację zatrudnienia, optymalizację cen
zakupu materiałów, centralną obsługę finansowo-księgową, centralną obsługę prawną i zysk.
Do wyjaśnień odwołujący dołączył dwie oferty podwykonawców, które – jak wskazał na
rozprawie
– stanowiły wyjaśnienie odnoszące się do tych pięciu pozycji, o które pytał
zamawiający.
KIO 2177/20
Po
pierwsze zatem, należy stwierdzić, że załączone oferty podwykonawców
zawierają kosztorysy uproszczone z poszczególnymi cenami, natomiast ani te oferty, ani
wyjaśnienia odwołującego nie zawierają informacji, co powoduje, że ceny w
kwestionowanych przez zamawiającego pozycjach odbiegają tak znacząco od cen innych
wykonawców. Nie jest wystarczające w wyjaśnieniu ceny oferty podanie jedynie określonych
kwot, ale w celu wykazania rzetelności wyceny, należy także wskazać, z czego te kwoty
wynikają, zwłaszcza jeśli ich wysokość znacznie odbiega od cen rynkowych, co w tym
wypadku pokazują ceny pozostałych wykonawców. Ograniczenie się zatem do załączenia
ofert podwykonawców, nie może stanowić w niniejszej sprawie wiarygodnego wyjaśnienia
wysokości zaoferowanych przez odwołującego cen, zwłaszcza, że zamawiający wyraźnie
żądał konkretnych i szczegółowych kalkulacji i wyjaśnień.
Po drugie, pozostała treść wyjaśnień z 28.07.2020 r., w ogóle nie odnosi się do
zakwestionowanych przez zamawiającego pięciu pozycji, a w konsekwencji nie wynika z tych
wyjaśnień, jaki wpływ na ceny w tych konkretnych pozycjach mają przykładowo:
doświadczenie wykonawcy, własny sprzęt czy hala produkcyjna, optymalizacja zatrudnienia
lub centralna obsługa finansowo-księgowa. Już tylko na marginesie należy wskazać, że
p
owoływanie się na takie okoliczności nie wskazuje zresztą nie tylko wpływu na ceny w ww.
pięciu pozycjach (o co pytał zamawiający), ale nawet na całą cenę oferty, gdyż ani nie są to
okoliczności właściwe na rynku wyłącznie odwołującemu, ani też odwołujący nie wyjaśnił,
w jaki sposób na cenę oferty przekłada się przykładowo:
-
własna produkcja urządzeń małej architektury, własne zakłady stolarskie, ślusarskie i
lakiernia proszkowa i co to znaczy „zdecydowane obniżenie”?,
- negocjowanie indywidualnych stawek zakupu mat
eriałów dla podwykonawców, np. jaki
upust do jakiego materiału potrzebnego do realizacji zamówienia wykonawca wynegocjował?
-
własna hala produkcyjna, biura i magazyny, np. jakiego rzędu oszczędności z tego
wynikają?
- optymalizacja zatrudnienia - na czym
ona polega w przypadku tego zamówienia i jakie
rzeczywiste koszty zatrudnienia wykonawcy zakłada przy realizacji tego zamówienia?
Wyjaśnienia odwołującego sprowadzają się do ogólnikowego wymieniania różnego rodzaju
okoliczności bez wskazania ich wpływu na ceny pozycji, o które pytał zamawiający oraz do
deklaracji, że wycena jest rzetelna, realna i odwołujący osiągnie zysk. Taki sposób
formułowania wyjaśnień nie daje jednak zamawiającemu odpowiedzi na konkretnie
postawione pytania i nie pozwala dowiedzieć się, skąd się biorą kwestionowane koszty.
W konsekwencji, mimo deklaracji odwołującego, wyjaśnienia z 28.07.2020 r. nie dają
podstaw do uznania, że cena nie jest rażąco niska. Jak bowiem wynika z art. 90 ust. 2
ustawy Pzp, obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie realności ceny, a nie jedynie
zapewnianie o niej. Wobec braku takiego wykazania
, już w oparciu o wyjaśnienia
KIO 2177/20
z 28.07.2020 r., zamawiający miał podstawę do odrzucenia oferty odwołującego zgodnie
z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
W tym miejscu, o
dnosząc się do argumentu, zgodnie z którym zasadne byłoby
w niniejszej sprawie nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności wezwania do
złożenia wyjaśnień, należy zauważyć, że zamawiający mają prawo ponowić wezwanie do
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 lub 1a ustawy Pzp, ale mają też obowiązek mieć na uwadze
treść art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, który przewiduje podstawowe zasady udzielania zamówień,
tj. zachowanie prze
jrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W zależności od konkretnych okoliczności faktycznych ponowne wezwanie może wynikać
przede wszystkim
z braku szczegółowego sformułowania pierwotnego wezwania, czego
konsekwe
ncją są również nie dość szczegółowe wyjaśnienia wykonawcy, jak też może
dotyczyć sytuacji, kiedy wykonawca już za pierwszym razem udzielił konkretnych, spójnych
wyjaśnień, które jedynie w niektórych kwestiach wymagają doprecyzowania czy
uzupełnienia. W niniejszej sprawie żadna z ww. sytuacji nie zachodzi. Zamawiający w
pierwszym wezwaniu wskazał swoje wątpliwości dotyczące pięciu konkretnych pozycji
kosztorysu i w stosunku do tych pozycji zażądał szczegółowych wyjaśnień i kalkulacji. Tym
samym wezwanie zam
awiającego było jednoznaczne, zaś odpowiedź odwołującego w dużej
mierze nie odnosiła się do kwestionowanych pozycji, jak też nie zawierała szczegółowej
kalkulacji cen zawartych w tych pozycjach. Oznacza to, że w przedmiotowej sprawie nie
zachodziły przesłanki do tego, aby ponownie wzywać wykonawcę do złożenia wyjaśnień.
Mimo powyższych okoliczności, zamawiający wezwał odwołującego powtórnie do
złożenia wyjaśnień w przedmiocie ww. pięciu pozycji. W odpowiedzi odwołujący wskazał, że:
„z uwagi na posiadanie przez wykonawcę z poprzednich realizacji inwestycyjnych materiałów
w postaci blachy nierdzewnej, urządzeń rozdzielczych, a także kamer spełniających
wymagania Zamawiającego, zostały wycenione jedynie koszty montażu”. Po pierwsze,
należy zauważyć, że wyjaśnienia odwołującego nie zostały poparte żadnym dowodem, co
zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jest niezbędne do wykazania realności ceny oferty.
Po drugie, zgodnie z rozdziałem XII ust. 4 siwz cena oferty musiała zawierać wszystkie
k
oszty związane z realizacją zadania wynikające wprost z dokumentacji projektowo-
kosztorysowej oraz przedmiarów robót, jak również nieujęte w przedmiarach robót, a
niezbędne do wykonania zadania. Jeśli odwołujący rzeczywiście dysponuje urządzeniami
pozostałymi z realizacji innych inwestycji, to powinien był od razu np. w zestawieniu
materiałów zaznaczyć tę okoliczność, tak aby zamawiający wiedział, że urządzenia te
zostały uwzględnione, a jednocześnie ich wycena ma związek z tą okolicznością.
Powoływanie się na takie okoliczności dopiero po odkryciu przez zamawiającego, że
urządzenia nie zostały wskazane w ofercie, a ich wycena jest zaniżona, może w konkretnych
KIO 2177/20
okolicznościach faktycznych stanowić podstawę do stwierdzenia dokonania przez
wykonawcę niedozwolonej zmiany oferty (art. 87 ust. 1 ustawy Pzp) w celu doprowadzenia
do jej zgodności z siwz (art. 82 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp), a w przypadku
wyjaśniania ceny oferty – nie stanowi wiarygodnego wyjaśnienia, jeżeli nie jest poparte
dowodami. Ty
m samym drugie wyjaśnienia odwołującego również nie dają podstawy do
uznania cen w ww. pięciu pozycjach za realne.
Argumenty odwołującego dotyczące ceny 0 zł Izba uznała za niezwiązane ze stanem
faktycznym sprawy, ponieważ odwołujący nie zaoferował ww. urządzeń za 0 zł.
Nieuprawnione byłoby także domniemanie, że jeśli odwołujący nie uwzględnił tych urządzeń
w zestawieniu materiałów, to znaczy, że podał dla nich cenę 0 zł.
Dodać także należy, że Izba ocenia prawidłowość działania lub zaniechania
zamaw
iającego wg stanu na dzień, w którym zamawiający działał lub zaniechał działania.
Tym samym zasadność odrzucenia oferty odwołującego Izba ocenia w świetle złożonych
przez odwołującego wyjaśnień, którymi dysponował zamawiający, nie zaś w świetle
argumentacj
i podniesionej dopiero w odwołaniu lub na rozprawie.
W tym miejscu
również, odnosząc się do podniesionych przez odwołującego na
rozprawie argumentów dotyczących nieistotności kwestionowanych pozycji oraz
konieczności porównywania cen odwołującego z kosztorysem inwestorskim zamiast z innymi
ofertami
, należy podnieść, że zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co
do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z kolei art. 180 ust. 3 ustawy Pzp stanowi,
że odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie zamawiającego, którym
zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów,
określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie
odwołania. Z przepisów tych wynika zatem, że samo wskazanie czynności zamawiającego
oraz naruszonych przez niego przepisów ustawy nie tworzy zarzutu. Zarzut jest substratem
okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie
one zakreślają granice rozpoznania odwołania. W przedmiotowej sprawie odwołujący na
rozprawie podniósł argumenty, zgodnie z którymi kwestionowane przez zamawiającego
pozycje nie stanowiły istotnych części składowych ceny, a ponadto zamawiający powinien
był porównywać ceny z tych pozycji z cenami w kosztorysie inwestorskim, a nie w innych
ofertach,
jednakże okoliczności te nie były zawarte w treści odwołania. W związku z tym nie
mogą one być brane pod uwagę w trakcie rozpoznania odwołania przez Izbę, gdyż byłoby to
niezgodne z art. 192 ust. 7 w zw. z art. 180 ust. 3 ustawy Pzp. Ponadto w razie
uwzględnienia okoliczności nie podniesionych w odwołaniu doszłoby do zachwiania zasady
równości stron cechującej kontradyktoryjne postępowanie odwoławcze, gdyż zamawiający
o tym,
jakie konkretnie zarzuty kierowane są pod jego adresem, dowiadywałby się dopiero
KIO 2177/20
na rozprawie, co uniemożliwiłoby mu przygotowanie argumentacji i zgromadzenie
ewentualnych dowodów przemawiających na jego korzyść. Dlatego też Izba, rozpoznając
odwołanie, pominęła podniesione przez odwołującego na rozprawie argumenty, które nie
były zawarte w treści odwołania.
Na marginesie jedynie należy podnieść, że jeżeli odwołujący uważa, że wskazane
przez zamawiającego pozycje nie są istotnymi częściami składowymi ceny, to powinien
w drodze odwoławczej zakwestionować już pierwsze wezwanie skierowane do niego w trybie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Natomiast porównywanie ceny oferty do cen innych ofert zostało
przez ustawodawcę wprost przewidziane w art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp.
Reasumując, Izba stwierdziła, że zarzuty wskazane w odwołaniu nie potwierdziły się.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7, art. 191 ust. 2 i art. 192 ust. 2
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 3 pkt 1 oraz § 3 pkt 1 i 2 lit. b)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący …………………….
1.
oddala
odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża odwołującego Apis Polska Sp. z o.o., ul. 3-go Maja
85, 37-
500 Jarosław, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Apis
Polska Sp. z o.o., ul. 3-go Maja 85, 37-
500 Jarosław, tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od odwołującego Apis Polska Sp. z o.o., ul. 3-go Maja 85, 37-500
Jarosław na rzecz zamawiającego Gmina Miasto Elbląg, ul. Łączności 1, 82-300
Elbląg, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) tytułem
zwrotu kosztu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz.1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Elblągu.
Przewodniczący: ………….………….
KIO 2177/20
Sygn. akt KIO 2177/20
UZASADNIENIE
Zamawiający - Gmina Miasto Elbląg, ul. Łączności 1, 82-300 Elbląg, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Zagospodarowanie terenu Parku dolina w Elblągu wraz z przebudową amfiteatru w ramach
zadania: Rewitalizacja Parku Dolinka w Elblągu”, numer referencyjny: DZP.271.22.2020.AS.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
27.05.2020 r., nr 544471-N-2020.
Pismem z dnia 28.08.2020
r. zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty
wykonawcy Apis Polska Sp. z o.o., ul. 3-go Maja 85, 37-
500 Jarosław (dalej: „odwołujący”)
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze
zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”.
W dniu 02.09.2020
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie,
w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp poprzez
prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasad
uczciwej ko
nkurencji i równego traktowania wykonawców, co przejawiało się
odrzuceni
em oferty Apis Polska mimo, iż wykonawca ten zaoferował najkorzystniejszą
cenę, nie odbiegającą znacznie od ceny kolejnego oferenta - wybranego przez
z
amawiającego, mimo iż odrzucony wykonawca obalił domniemanie prawne, iż jego
ofert
a zawiera rażąco niską cenę,
2) art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
poprzez niewłaściwą ocenę
wyjaśnień dotyczących wyliczenia cen złożonych przez wykonawcę Apis Polska
Sp. z o.o., a w konsekwencji odrzucenie oferty Apis Polsk
a Sp. z o.o. pomimo, że
udzielił jednoznacznych i wyczerpujących wyjaśnień uzasadniających poszczególne
pozycje kosztorysowe i ich wpływ na wskazaną wartość zamówienia, co więcej poparł
swoje stanowisko konkretnymi d
owodami w postaci dokumentów, a wskazana przez
niego łączna wartość oferty, co istotne, była niższa, od oferty wybranej przez
zamawiającego o zaledwie 399.537,21 zł, co przy wartości zamówienia oferowanej
przez Apis Po
lska na poziomie 6.955.114,74 zł, jest różnicą nieznaczną i wskazującą na
f
akt, że podana przez Apis Polska Sp. z o.o. wartość umowy była wartością rynkową,
realną do realizacji przedmiotowej inwestycji, szczególnie, że sam zamawiający jak
ogłosił bezpośrednio przed otwarciem ofert zamierzał przeznaczyć na to zadanie kwotę
7.350.
000,00 zł i taką też przewidział w budżecie,
KIO 2177/20
3) art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez nieskierowanie do o
dwołującego
wezwania do wyjaśnień doprecyzowujących w przedmiocie rażąco niskiej ceny,
4) art.
89 ust. 1 pkt 4 poprzez jego niewłaściwie zastosowanie, a co za tym idzie
bezpodstawne odrzucenie oferty w
ykonawcy, która nie była ofertą rażąco niską
w stosunku do pozostałych czy nawet przewidzianego na ten cel przez zamawiającego
budżetu, przy jednoczesnym bezpodstawnym zaniechaniu jej wyboru jako oferty
najkorzystniejsze
j i nie podlegającej odrzuceniu.
W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „Pismem z dnia 23.07.2020 r. oraz
z dnia 7.08.2020r. Wykonawca Apis Polska sp. z o.o. złożył obszerne wyjaśnienia, dlatego
dokonana przez Zamawiającego ocena jakoby pozycje 153 kosztorysu branży budowlanej, i
poz. 321, 322, 357,
348 kosztorysu robót elektrycznych potwierdziły, że jego oferta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia jest błędna wobec tychże
wyjaśnień Wykonawcy, które ten w całości podtrzymuje. Apis Polska Sp. z o.o., w treści
wyjaśnień bowiem jednoznacznie wskazała, że w poz. 21 i 22 kosztorysu robót w zakresie
budowy linii energetyczn
ych Wykonawca uwzględnił zakup brakujących kamer w ilości 5 szt.
(TVU zewnętrzna obrotowa - 1 szt. i kamer TVU zewnętrzna stałopozycyjna - 4 szt.) wraz
z montażem.
Wykonawca podkreślił, że przy kalkulowaniu ceny oferty uwzględnił wszystkie
Wymagania i warunki wykonania zam
ówienia określone przez Zamawiającego. Jak wskazał
w piśmie z dnia 28.07.2020r. główne elementy oferty, które mają wpływ na wysokość
zaoferowanej przez Wykonawcę ceny dotyczy robót, ale również cen materiałów i kosztów
organizacji pracy. Oszczędność wykonania zamówienia oraz możliwość zaoferowania takiej
ceny przez Wykonawcę możliwa była z uwagi na uzyskane oferty innych podmiotów, które
Apis Polska Sp. z o.o. przedłożył jako załącznik. Ponadto na cenę wpłynęły takie
okoliczności jak: sporządzenie oferty w oparciu o rzeczywiste, funkcjonujące na rynku
i możliwe do uzyskania ceny. Wykonawca sam produkuje zaoferowane urządzenia małej
architektury - posiada w
łasne zakłady ślusarskie bogato wyposażone w zaplecze
maszynowe oraz lakier
nię proszkową. Co pozwala zdecydowanie obniżyć koszty realizacji
zadania w tym zakresie. Wykonawca preferuje także zakup materiałów dla poszczególnych
podwykonawców robót, czy dostarczanie sprzętu dla usługodawców. Pozwala to na
negocjowanie indywidualnych stawek, przys
piesza tempo robót i prowadzi do
sprawniejsz
ego zakończenia realizacji prac. Ponadto firma posiada do dyspozycji sprzęt i
urządzenia do realizacji przedmiotu zamówienia m.in.: specjalistyczny branży drogowej,
środki transportu, co skutkuje niższymi kosztami oraz brakiem konieczności ponoszenia
dodatkowych kosztów związanych z wynajmem sprzętu. Warto zaznaczyć, co nie pozostaje
bez wpływu na koszty funkcjonowania Wykonawcy, a tym samym koszt realizacji zadania, że
nie ponosi on kosztów wynajmu hali produkcyjnej, biura, zaplecza maszynowego, środków
KIO 2177/20
transportu, gdyż ma do nich tytuł własności. Działania realizacyjne Wykonawcy, mające
odzwierciedlenie w możliwości zaproponowania Zamawiającemu ceny podanej w ofercie,
dążą do jak największego angażowania własnych jednostek sprzętowych oraz ludzkich i ich
optymalnego wykorzystania, co powetuje obniżenie kosztów realizacji i co za tym idzie
możliwość obniżenia wartości składanych ofert. Zakładając, że na tej budowie Wykonawca
będzie pracować własnym sprzętem, koszty przyjęte przy sporządzeniu ceny mogły ulec
obniżeniu o kilka procent. Wykonawca nie musi bowiem uwzględniać w cenie kosztów najmu
sprzętu oraz związanych z tym narzutów.
Przyjęcie do oferty kosztów na odpowiednio niskim poziomie możliwe było między
innymi dzięki optymalizacji zatrudnienia poprzez zaangażowanie pracowników o wysokich
kwalifikacjach i motywacji do pracy, w ilości minimalnej jaka jest niezbędna dla prawidłowego
funkcjonowania kontraktu, pr
acownicy zatrudnieni otrzymują co najmniej minimalne
wynagrodzenie, centralnej obsłudze finansowo-księgowej, centralnej obsłudze prawnej,
optymalizacji cen zakupu materiałów realizowanych przez Dział Zakupów, które jest w stanie
na etapie realizacji wynegocjować ceny niższe nawet o 10%-20% od ofert wyjściowych.
Co
istotne dla rozstrzygnięcie sprawy Wykonawca wyjaśniał, że jego oferta jest
porównywalna z innymi ofertami złożonymi w postępowaniu i skalkulowana na podobnym,
rynkowym poziomie
cen”.
W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) u
nieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
2) dokonania c
zynności ponownej oceny oferty odwołującego,
3)
prowadzenia postępowania, w szczególności zaś dokonania oceny ofert, w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
4) dokonania
wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego.
Pismem z dnia 03.09.2020 r. wykonawca
Zakład Ogólnobudowlany inż. M. M., ul.
Siedlecka 3, 82-
300 Elbląg, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie nie zostało dokonane skutecznie, gdyż –
zgodnie z oświadczeniem odwołującego – ww. wykonawca nie przekazał mu kopii
przystąpienia. Z powodu zatem niedochowania wymogu, o którym mowa w art. 185 ust. 2
ustawy Pzp, Izba nie dopuściła ww. wykonawcy do postępowania odwoławczego w
charakterze uczestnika.
Pismem z dnia 11.09.2020 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o jego oddalenie.
W trakcie rozprawy strony
podtrzymały swoje stanowiska.
KIO 2177/20
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem
zamówienia jest zagospodarowanie terenu Parku Dolinka w Elblągu
wraz z przebudową amfiteatru w ramach zadania „Rewitalizacja Parku Dolinka w Elblągu".
W rozdziale XII siwz zamawiający wskazał:
1.
Wykonawca określi cenę oferty brutto, która stanowić będzie wynagrodzenie
kosztorysowe za przedmiot zamówienia ustalone na podstawie kosztorysów ofertowych
Wykonawcy oraz na podstawie Wykazu cen pi
elęgnacji zieleni.
2.
Cena oferty musi wynikać z kosztorysów ofertowych sporządzonych na podstawie
przedmiarów robót. Pozycje kosztorysowe muszą być zgodna z przedmiarami.
3.
Cena oferty musi określać wynagrodzenie za realizację całości zamówienia tj.: robót
budowlanych, uwzględniać wszystkie wymagania wykonania zamówienia oraz obejmować
wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu realizacji zamówienia.
4.
Cena oferty musi zawierać wszystkie koszty związane z realizacją zadania wynikające
wprost z dokumentacji projektowo-
kosztorysowej oraz przedmiarów robót, jak również
nieujęte w przedmiarach robót, a niezbędne do wykonania zadania, tj.: roboty
przygotowawcze, porządkowe, utrzymanie zaplecza i terenu budowy (dostawa wody,
usuwanie ścieków, wywóz śmieci, organizacja zaplecza socjalnego, oświetlenie, zasilanie
w energię elektryczną, telefon, dozorowanie itp.), koszty dopuszczenia do czynnych
urządzeń oraz wyposażenia budowli w instalacje i urządzenia techniczne zapewniające
możliwość korzystania z nich zgodnie z ich przeznaczeniem, koszty wywozu i utylizacji
odpadów powstałych w wyniku realizacji robót, koszty za zajęcie pasa drogowego przy
realizacji robót budowlanych, koszty dokumentacji geodezyjnej powykonawczej, pielęgnacji
zieleni
przez okres gwarancyjny, jak również wszelkich opłat związanych z odbiorem robót
oraz dopuszczeniem inwestycji do użytkowania, np. opłat za czynności odbiorowe itp.
Pismem z dnia 23.07.2020 r. zamawiający, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny jego oferty. Zamawiający
wskazał (pisownia oryginalna):
„Zamawiający oczekuje konkretnych i szczegółowych wyjaśnień. Wykonawca winien
przedstawić w wyjaśnieniach dane dotyczące m.in. szczegółowych metod kalkulacji ceny.
Zamawiający zwraca się do Wykonawcy o udzielenie powyższych wyjaśnień i złożenie
dowodów w szczególności dotyczących cen części składowych zawartych w:
-
poz. 321, poz. 322, poz. 347, poz. 348 KOSZTORYSU robót elektrycznych oraz
- poz.
153 kosztorysu ofertowego branży budowlanej: 45000000-7, Roboty 000000-7 Roboty
budowlane
KIO 2177/20
budowlane
NAZWA IN
WESTYCJI: Elbląg - dz. nr ew. 386; 376; 382; 383/3;
375; 389/4; 394/2; 200;
209 obręb 9
NAZWA INWESTORA: Urząd Miejski w Elblągu; ul. Łączności 1;82-300 Elbląg
Czy Wykonawca przy kalkulowaniu ceny oferty prawidłowo wycenił urządzenia rozdzielcze,
kamery zewnętrzne oraz blachę nierdzewną, o których mowa w pozycjach kosztorysowych
wskazanych powyżej. Wykonawca wycenił:
-
blachę nierdzewną, w poz. 153 kosztorysu ofertowego: 45000000-7,Roboty 000000-
7,Roboty budowlane
budowlane
NAZWA INWESTYCJI: Elbląg - dz. nr ew. 386; 376; 382; 383/3;
375; 389/4; 394/2; 200;
209 obręb 9
NAZWA INWESTORA: Urząd Miejski w Elblągu; ul. Łączności 1;82-300 Elbląg
na kwotę 297,31 zł/m, podczas gdy pozostali Wykonawcy wycenili tę pozycję na kwotę
1 247,73 zł/m oraz 2 186,11 zł/m. Ponadto z tabeli Zestawienie materiałów nie wynika, iż
blacha nierdzewna została wyceniona;
-
urządzenie rozdzielcze, w poz. 321 KOSZTORYSU, na kwotę 1 099,77 zł/szt., podczas gdy
pozostali Wykonawcy wycenili tę pozycję na kwotę 42 288,34 zł/szt. oraz 42 334,03 zł/szt.
Ponadto z tabeli Zestawienie materiałów nie wynika, iż urządzenia rozdzielcze zostały
wycenione;
-
urządzenia rozdzielcze, w poz. 322 KOSZTORYSU, na kwotę 1 099,77 zł/szt., podczas gdy
pozostali Wykonawcy wycenili tę pozycję na kwotę 31 788,34 zł/szt. oraz 31 834,03 zł/szt.
Ponadto z tabeli Zestawienie materiałów nie wynika, iż urządzenia rozdzielcze zostały
wycenione;
-
kamery zewnętrzne, w poz. 347 KOSZTORYSU, na kwotę 287,49 zł/szt., podczas gdy
pozostali Wykonawcy wycenili tę pozycję na kwotę 26 463,12 zł/szt. oraz 26 587,44 zł/szt.
Ponadto z tabeli Zestawienie materiałów nie wynika, iż kamery zewnętrzne zostały
wycenione.
Jednocześnie Wykonawca w kosztorysie ofertowym:
45231400-9,Roboty 231400-9,Roboty budowlane w zakresie budowy linii energetycznych
budowlane w za
NAZWA INWESTYCJI: Elbląg - dz. nr ew. 386; 376; 382; 383/3;
375; 389/4; 394/2;
200;209 obręb 9
NAZWA INWESTORA: Gmina Miasto Elbląg
poz. 21 odnoszącą się do takiej samej kamery zewnętrznej wycenił na kwotę 3 246,56 zł/szt.
-
kamery zewnętrzne, w poz. 348 KOSZTORYSU, na kwotę 287,49 zł/szt., podczas gdy
pozostali Wykonawcy wyc
enili tę pozycję na kwotę 14 913,12 zł/szt oraz 15 037,44 zł/szt.
KIO 2177/20
Ponadto z tabeli Zestawienie materiałów nie wynika, iż kamery zewnętrzne zostały
wycenione.
Jednocześnie Wykonawca w kosztorysie ofertowym:
45231400-9,Roboty 231400-9,Roboty budowlane w zakresie budowy linii energetycznych
budowlane w za
NAZWA INWESTYCJI: Elbląg - dz. nr ew. 386; 376; 382; 383/3;
375; 389/4; 394/2;
200;209 obręb 9
NAZWA INWESTORA: Gmina Miasto Elbląg
poz. 22 odnoszącą się do takiej samej kamery zewnętrznej wycenił na kwotę 3 246,56
zł/szt.”
W odpowiedzi z dnia 28.07.2020 r. odwołujący wskazał:
„Wykonawca wskazuje, że zaoferowana przez niego cena zawiera wszystkie
elementy niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia, zgodnie z obowiązującymi
przepisami prawa,
warunkami umowy oraz wymogami Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (SIWZ). Wykonawca przedstawia poniżej wyjaśnienia wraz z konkretnymi
informacjami oraz dowodami, które potwierdzają, iż złożona oferta nie zawiera ceny rażąco
niskiej i jest realną ceną rynkową.
Główne elementy oferty, które mają wpływ na wysokość zaoferowanej przez
Wykonawcę ceny dotyczącą robót ale również cen materiałów i kosztów organizacji pracy.
Oszczędność wykonania zamówienia oraz możliwość zaoferowania takiej ceny przez
Wy
konawcę możliwa była z uwagi na:
1.
Oferty innych podmiotów, z których tylko dla przykładu Wykonawca wskazuje, że otrzymał
ofertę:
a)
na prace branży elektroinstalacyjnej od firmy (…),
b) na wykonanie konstrukcji stalowych od firmy
(…),
2.
Wskazuję, że oferta Wykonawcy sporządzona została w oparciu o rzeczywiste,
funkcjonujące na rynku i możliwe do uzyskania ceny. Suma cen ofert podwykonawczych -
ustalonych choćby w oparciu o średnie ceny z rynku możliwe do ustalenia w oparciu
o dostępne publikatory wskazuje, że cena zaproponowana przez Wykonawcę za wykonanie
przedmiotu umowy jest ceną rzeczywistą i rynkową.
3.
Kolejną przyczyną pozwalającą Wykonawcy na taką kalkulację ceny oferty jest fakt, że
sam produkuje zaoferowan
e urządzenia małej architektury. Wykonawca posiada własne
zakłady stolarskie, ślusarskie, bogato wyposażone w zaplecze maszynowe oraz lakiernię
proszkową. Co pozwala zdecydowanie obniżyć koszty realizacji zadania w tym zakresie.
4. Wykonawca preferuje ta
kże zakup materiałów dla poszczególnych podwykonawców robót,
czy dostarczanie sprzętu dla usługodawców. Pozwala to na negocjowanie indywidualnych
KIO 2177/20
stawek, przyśpiesza tempo robót i prowadzi do sprawniejszego zakończenia realizacji prac.
5. Ponadto firma
posiada do dyspozycji sprzęt i urządzenia do realizacji przedmiotu
zamówienia m.in: specjalistyczny branży drogowej, środki transportu, co skutkuje niższymi
kosztami oraz brakiem konieczności ponoszenia dodatkowych kosztów związanych
z wynajmem sprzętu.
6.
Warto zaznaczyć, co nie pozostaje bez wpływu na koszty funkcjonowania Wykonawcy,
a tym samym koszt realizacji zadania, że nie ponosi on kosztów wynajmu hali produkcyjnej,
biura, zaplecza maszynowego, środków transportu, gdyż ma do nich tytuł własności.
7.
Działania realizacyjne Wykonawcy, mające odzwierciedlenie w możliwości
zaproponowania Zamawiającemu ceny podanej w ofercie, dążą do jak największego
angażowania własnych jednostek sprzętowych oraz ludzkich i ich optymalnego
wykorzystania, co powoduje obniżenie kosztów realizacji i co za tym idzie możliwość
obniżenia wartości składanych ofert. Zakładając, że na tej budowie Wykonawca będzie
pracować własnym sprzętem koszty przyjęte przy sporządzeniu ceny mogły ulec obniżeniu
o kilka procent. Wykonawca nie musi bowiem uwzględniać w cenie kosztów najmu sprzętu
oraz związanych z tym narzutów.
8.
Przyjęcie do oferty kosztów na odpowiednio niskim poziomie możliwe było między innymi
dzięki:
a) optymalizacji zatrud
nienia poprzez zaangażowanie pracowników o wysokich
kwalifikacjach i motywacji do pracy, w ilości minimalnej jaka jest niezbędna dla prawidłowego
funkcjonowania kontraktu, pracownicy zatrudnieni otrzymują co najmniej minimalne
wynagrodzenie.
b) centralnej
obsłudze finansowo-księgowej,
c)
centralnej obsłudze prawnej,
d)
optymalizacji cen zakupu materiałów realizowanych przez Dział Zakupów, które jest
w stanie na etapie realizacji wynegocjować ceny niższe nawet o 10%-20% od ofert
wyjściowych.
Wykonawca raz jeszcze zapewnia, że dokonując kalkulacji ceny oferty prawidłowo
wycenił wszystkie jej elementy i urządzenia składające się na zakres umowy. Wykonawca
informuje, że wykonanie umowy za cenę wskazaną w ofercie zapewnia osiągnięcie
z
akładanego przez niego zysku i jest opłacalne przy zachowaniu obowiązujących reguł
rynkowych.
Oferta
Wykonawcy
wynika
z rozpoznania przedmiotu zamówienia,
doświadczenia Wykonawcy, założonego ryzyka finansowego, a zarazem gwarantuje
wykonanie przedmiotu za
mówienia z zachowaniem wymogów dokumentacji przetargowej i
nie ma wpływu na dalsze prowadzenie działalności przez Wykonawcę i nie zagrożą jego
sytuacji ekonomicznej i finansowej.
KIO 2177/20
Wykonawca posiada stosowne doświadczenie w realizacji zamówień o podobnym
charakterze dla instytucji administracji publicznej, zarówno państwowej jak i samorządowej,
w związku z czym był w stanie odpowiednio oszacować koszty co pozwoliło na złożenie
odpowiedniej oferty w w/w postępowaniu.
Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że zaoferowana cena jest ceną realną,
umożliwiającą sprawną i terminową realizację zamówienia.”
Do wyjaśnień odwołujący załączył oferty dwóch podwykonawców.
Pismem z dnia 03.08.2020 r. zamawiający ponownie zwrócił się do odwołującego
o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny,
w szczególności dotyczących cen części składowych zawartych w tych samych pozycjach,
co wskazane w pierwszym wezwaniu. Zamawiający dodał: „Zamawiający zwraca się
o przedstawienie szczegółowej kalkulacji lub wyceny z rozbiciem na szczegółowe składniki
robocizny, materiałów i sprzętu dla każdej z wyżej wskazanych pozycji kosztorysowych,
w tym w szczególności przedstawienie cen materiałów i urządzeń uwzględniających
wszystkie wymagania i warunki wykonania zamówienia określone przez Zamawiającego.
Ponadto Zamawiający podkreśla, że z dokumentacji projektowej i STWiORB wynika, że ww.
pozycje obejmowały nie tylko montaż, ale i dostawę oraz wskazuje, że w żadnych
dokumentach nie informował, że jakieś elementy przedmiotu zamówienia będą przez niego
dostarczone
”.
W
odpowiedzi z dnia 07.08.2020 r. odwołujący wskazał: „W pozycji 153 kosztorysu
branży budowlanej oraz 321, 322, 347 i 348 kosztorysu robót elektrycznych z uwagi na
posiadanie przez wykonawcę z poprzednich realizacji inwestycyjnych materiałów w postaci
blachy nierdzewnej, urządzeń rozdzielczych, a także kamer spełniających wymagania
Zamawiającego zostały wycenione jedynie koszty montażu. Dlatego też nie zostały one
wykazane w tabeli zestawienia materiałów odpowiednio dla poz. 153
kosztorysu branży
budowlanej oraz poz. 321, 322, 347 i 348 kosztorysu robót elektrycznych. Natomiast w
pozycji 21 i 22 kosztor
ysu robót w zakresie budowy linii
energetycznych Wykonawca
uwzględnił zakup brakujących kamer w ilości 5 szt. (kamera TVU zewnętrzna obrotowa – 1
szt. i
kamera TVU zewnętrzna stałopozycyjna – 4 szt.) wraz z montażem. Wykonawca
wyjaśnia ponadto, iż przy kalkulowaniu ceny oferty uwzględnił wszystkie wymagania i
warunki wykonania zamówienia określone przez Zamawiającego.
Wykonawca informuje, że wykonanie umowy za cenę wskazaną w ofercie zapewnia
osiągnięcie zakładanego przez niego zysku i jest opłacalne przy zachowaniu obowiązujących
reguł rynkowych. Oferta Wykonawcy wynika z rozpoznania przedmiotu zamówienia,
doświadczenia
Wykonawcy, założonego ryzyka finansowego, a zarazem gwarantuje
KIO 2177/20
wykonanie przedmiotu
zamówienia z zachowaniem podstaw opracowania dokumentacji
przetargowej i nie ma wpływu na dalsze prowadzenie działalności przez Wykonawcę i nie
zagrożą jego sytuacji ekonomicznej i finansowej. Mając powyższe na uwadze należy
stwierdzić, że zaoferowana cena jest ceną realną, umożliwiającą sprawną i terminową
realizację zamówienia.”
Do wyjaśnień odwołujący załączył kosztorys ślusarki, robót elektrycznych i budowy linii
energetycznych.
Pismem z dnia 28.08.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej
oferty oraz o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3
ustawy Pzp. W uzasadnieniu zamawiający wskazał w szczególności:
„(…) Zamawiający po przeanalizowaniu cen poszczególnych pozycji kosztorysów ofertowych
Wykonawcy APIS POLSKA oraz dwóch pozostałych Wykonawców, którzy złożyli oferty
w przedmiotowym postępowaniu, stwierdził, że w poz. 153 kosztorysu ofertowego branży
budowlanej oraz w poz. 321, poz. 322, poz. 347, poz. 348 KOSZTORYSU robót
elektrycznych kosztorysu ofertowego Wykonawcy APIS POLSKA zaproponowane ceny
w
sposób rażący odbiegają od zaproponowanych cen dwóch pozostałych Wykonawców.
Jednocześnie Zamawiający ustalił, że w zestawieniu materiałów Wykonawca APIS
POLSKA nie uwzględnił blachy nierdzewnej, urządzeń rozdzielczych oraz kamer
zewnętrznych wynikających ze wskazanych powyżej pozycji kosztorysowych.
(…)
Ze złożonych wyjaśnień i dowodów nie wynikały informacje, w jaki sposób
Wykonawca skalkulował ceny w poz. 153 kosztorysu ofertowego branży budowlanej oraz
w poz. 321, poz. 322, poz. 347
, poz. 348 KOSZTORYSU robót elektrycznych. Oferty
potencjalnych podwykonawców na prace branży elektroinstalacyjnej oraz na wykonanie
konstrukcji stalowych zawierają jedynie kosztorysy uproszczone na roboty, bez żadnego
szczegółowego sposobu wyliczenia zaproponowanych cen jednostkowych. (…)
Wyjaśnienia Wykonawcy APIS POLSKA nie potwierdzają, że za zaproponowaną
cenę wykona przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Wykonawca
APIS POLSKA nie uwzględnił w wycenie kosztu materiałów niezbędnych do prawidłowego i
rzetelnego wykonania zamówienia.
Zamawiający podkreśla, że z dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych stanowiących ZAŁĄCZNIK NR 11 do SIWZ wynika,
że wyżej wymienione pozycje obejmowały nie tylko montaż, ale i dostawę odpowiednio
blachy nierdzewnej, urządzeń rozdzielczych oraz kamer zewnętrznych. (…)
Wykonane roboty budowlane będą rozliczane obmiarem powykonawczym.
Nierzetelna wycena poszczególnych pozycji może spowodować, że Wykonawca na etapie
rozliczenia robót będzie oczekiwał zwiększenia wynagrodzenia w stosunku do pierwotnie
KIO 2177/20
proponowanego, gdy okaże się, że w przypadku zwiększenia ilości wykonanych jednostek
przedmiarowych w stosunku do pierwotnie ujętych w kosztorysie ofertowym Wykonawca
APIS POLSKA uzna, że zaproponowana cena jednostkowa musi zostać zwiększona o koszt
materiału. Z treści oferty wynika, że przedmiotowe roboty Wykonawca APIS POLSKA
zamierza zlecić podwykonawcom. W związku z tym, z roszczeniem takim do Zamawiającego
będzie mógł wystąpić również podwykonawca. (…)
Różnica między zaoferowaną ceną brutto za wykonanie części I zamówienia
Wykonawcy APIS POLSKA SP. Z O.O., a Wykonawcy Zakład Ogólnobudowlany inż. M. M.
(…), tj. Wykonawcy, który złożył drugą pod względem ceny ofertę, to kwota 362 240,19 zł
brutto. Brak wyliczenia przez Wykonawcę APIS POLSKA w cenie poszczególnych pozycji
kosztorys
owych pełnych i rzeczywistych kosztów wykonania zamówienia spowodował, że
cena za wykonanie części I zamówienia wskazana w ofercie nie obejmowała wszystkich
kosztów wykonania zamówienia.
Gdyby cena Wykonawcy APIS POLSKA w kwestionowanych pozycjach
kosztorysowych zawierała ceny takie jak w drugiej cenowo ofercie to cena za wykonanie
części I zamówienia Wykonawcy APIS POLSKA wzrosłaby o kwotę ok. 830 000,00 zł bez
VAT, tj. ok. 1 020 000,00
zł brutto.
Natomiast gdyby w poz. 347, poz. 348 KOSZTORYSU robót elektrycznych przyjąć
cenę zaproponowaną w poz. 21 i 22 w kosztorysie ofertowym: 45231400-9,Roboty 231400-
9,Roboty budowlane w zakresie budowy linii energetycznych budowlane w za NAZWA
INWESTYCJI: Elbląg - dz. nr ew. 386; 376; 382; 383/3; obręb 9 NAZWA INWESTORA:
Gmina Miasto Elbląg a w pozostałych kwestionowanych pozycjach ceny takie jak w drugiej
cenowo ofercie to cena
za wykonanie części I zamówienia Wykonawcy APIS POLSKA
wzrosłaby o kwotę ok. 440 000,00 zł bez VAT, tj. ok. 541 200,00 zł brutto.
W takiej sytuacji, przy wadze kryterium „cena (brutto) za wykonanie części I”
stanowiącej 50%, oferta Wykonawcy APIS POLSKA nie byłaby ofertą najkorzystniejszą.
Powyższe potwierdza, że nieprawidłowa wycena przedmiotowych pozycji kosztorysowych
ma istotny wpływ na wynik postępowania. Każdy wykonawca miał obowiązek w każdej
pozycji kosztorysowej uwzględnić wszystkie elementy składające się na cenę, wynikało to
wprost z zapisów SIWZ, a nieuwzględnienie w cenie wszystkich elementów i późniejsze
powoływanie się w składanych wyjaśnieniach na oszczędności materiałów z innej inwestycji
oznacza
nierzetelną kalkulację i brak możliwości należytego wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. (…)
Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że przyjęcie wyjaśnień Wykonawcy APIS
POLSKA i wybór oferty z nierzetelną kalkulacją spowodowałaby trudności przy
ubezpie
czeniu przez Zamawiającego wykonanej inwestycji. Przykładowo zamontowane
zgodnie z poz. 347 i 348 KOSZTORYSU kamery zewnętrzne, na środkach trwałych i przy
KIO 2177/20
zawieraniu ubezpieczenia musiałyby w takiej sytuacji mieć wartość 0 zł. W związku z czym,
w przypadk
u ich zniszczenia lub uszkodzenia, Zamawiającemu nie przysługiwałoby
odszkodowanie w ramach ubezpieczenia, a koszt ich wymiany Zamawiający musiałby
ponieść dodatkowo, co pośrednio zwiększyłoby koszt wykonania inwestycji. (…)
W związku z powyższym, oceniając wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę APIS
POLSKA, Zamawiający uznał, że zaoferowana przez Wykonawcę APIS POLSKA cena jest
rażąco niską. Kwestionowane ceny jednostkowe pozycji kosztorysowych, stanowiące istotne
części składowe ceny, są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i poprzez
brak uwzględnienia w nich cen materiałów zaoferowana cena wykonania zamówienia nie
zapewnia możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez Zamawiającego.”
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy,
zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po
stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uw
agi na kwestionowaną czynność zamawiającego.
Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008
oraz z 2016 r. poz. 1265);
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
KIO 2177/20
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Zgodnie z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, w
przypadku gdy cena całkowita oferty jest
niższa o co najmniej 30% od:
1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej
cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o
których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które
nie wymagają wyjaśnienia;
2)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualiz
owanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu
postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może
zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, zaś zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Ponadto zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Ustawodawca wskazał jednoznacznie, że obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę
z ceną budzącą wątpliwości. W przepisie mowa jest o „wykazaniu”, czyli udowodnieniu, że
cena nie jest rażąco niska. Tym samym wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie
formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, zawierającej ogólne informacje
o działalności wykonawcy lub deklaracje co do realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę,
n
iepoparte stosownymi dowodami. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne
i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie
okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny
jego oferty, w jaki sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności
wykonawca mógł dzięki nim dokonać. Przede wszystkim wykonawca zobowiązany jest
udzielić wyjaśnień w odpowiedzi na konkretne pytania zamawiającego. Jednak nawet jeśli
zamawiający nie postawi konkretnych pytań, w zależności od przedmiotu zamówienia,
wykonawca powinien wykazać przykładowo: ceny poszczególnych materiałów, ceny
KIO 2177/20
ofertowe dostawców, przyjętą technologię i organizację robót, koszty wynagrodzeń, koszty
podwykonawców, koszty stałe (paliwa, energia), koszty zarządzania, koszty zabezpieczenia
należytego wykonania umowy, koszty ubezpieczenia, rezerwę, zysk. Obowiązkiem
wykonawcy jest zatem przedstawienie tych składników i wykazanie indywidualnych
czynnik
ów wpływających na to, że wykonawca mógł zaoferować niższą cenę.
W przypadku wskazywania kosztów poszczególnych elementów zamówienia, wykonawca
musi także wykazać, jakie założenia legły u podstaw przyjęcia, że koszty te będą określonej
wysokości, czyli: z czego wynika taka a nie inna wysokość tych kosztów. Dodatkowo,
u
stawodawca wymaga, aby wskazane w wyjaśnieniach informacje, były poparte dowodami,
którymi mogą być przykładowo oferty uzyskane od dostawców, w tym zawierające
uzg
odnione upusty, umowy wstępne z podwykonawcami, czy zawarte w samych
wyjaśnieniach obliczenia wskazujące na prawidłowość kalkulacji cenowej i zysk.
Brak udzielenia przez wykonawcę wyjaśnień lub udzielenie wyjaśnień, w których
wykonawca nie udowodnił, że cena oferty nie jest rażąco niska, obliguje zamawiającego do
odrzucenia oferty. Tym samym od rzetelności wyjaśnień wykonawcy zależy jego dalszy
udział w postępowaniu.
W przedmiotowej sprawie zamawiający pismem z dnia 23.07.2020 r. wezwał
odwołującego do złożenia wyjaśnień co do pięciu konkretnych pozycji kosztorysu
ofertowego:
153 (branża budowlana), 321, 322, 347 i 348 (branża elektryczna).
Jednocześnie zamawiający wyraźnie wskazał, że w zestawieniu materiałów odwołujący nie
zawarł wynikających z ww. pozycji urządzeń takich, jak: blacha nierdzewna, urządzenia
rozdzielcze i kamery zewnętrzne oraz porównał ceny odwołującego z ww. pięciu pozycji
z cenami pozostałych dwóch wykonawców uczestniczących w postępowaniu i z cenami
odwołującego w innych pozycjach kosztorysu. W tym zakresie zamawiający wezwał
odwołującego o złożenie „konkretnych i szczegółowych wyjaśnień”, „szczegółowych metod
kalkulacji ceny” oraz dowodów.
W odpowiedzi odwołujący złożył wyjaśnienia, w których m.in. zapewnił o: rzetelności
swojej ceny, o „szczegółowej analizie wszystkich aspektów technicznych, organizacyjnych i
ekonomicznych realizacji zadania”, o swoim doświadczeniu, o zgodności ceny z prawem,
umową i siwz, wskazał na: własną produkcję urządzeń małej architektury, własne zakłady
stolarskie, ślusarskie i lakiernię proszkową, zakup materiałów dla podwykonawców, własny
sprzęt, halę produkcyjną, biura, magazyny, optymalizację zatrudnienia, optymalizację cen
zakupu materiałów, centralną obsługę finansowo-księgową, centralną obsługę prawną i zysk.
Do wyjaśnień odwołujący dołączył dwie oferty podwykonawców, które – jak wskazał na
rozprawie
– stanowiły wyjaśnienie odnoszące się do tych pięciu pozycji, o które pytał
zamawiający.
KIO 2177/20
Po
pierwsze zatem, należy stwierdzić, że załączone oferty podwykonawców
zawierają kosztorysy uproszczone z poszczególnymi cenami, natomiast ani te oferty, ani
wyjaśnienia odwołującego nie zawierają informacji, co powoduje, że ceny w
kwestionowanych przez zamawiającego pozycjach odbiegają tak znacząco od cen innych
wykonawców. Nie jest wystarczające w wyjaśnieniu ceny oferty podanie jedynie określonych
kwot, ale w celu wykazania rzetelności wyceny, należy także wskazać, z czego te kwoty
wynikają, zwłaszcza jeśli ich wysokość znacznie odbiega od cen rynkowych, co w tym
wypadku pokazują ceny pozostałych wykonawców. Ograniczenie się zatem do załączenia
ofert podwykonawców, nie może stanowić w niniejszej sprawie wiarygodnego wyjaśnienia
wysokości zaoferowanych przez odwołującego cen, zwłaszcza, że zamawiający wyraźnie
żądał konkretnych i szczegółowych kalkulacji i wyjaśnień.
Po drugie, pozostała treść wyjaśnień z 28.07.2020 r., w ogóle nie odnosi się do
zakwestionowanych przez zamawiającego pięciu pozycji, a w konsekwencji nie wynika z tych
wyjaśnień, jaki wpływ na ceny w tych konkretnych pozycjach mają przykładowo:
doświadczenie wykonawcy, własny sprzęt czy hala produkcyjna, optymalizacja zatrudnienia
lub centralna obsługa finansowo-księgowa. Już tylko na marginesie należy wskazać, że
p
owoływanie się na takie okoliczności nie wskazuje zresztą nie tylko wpływu na ceny w ww.
pięciu pozycjach (o co pytał zamawiający), ale nawet na całą cenę oferty, gdyż ani nie są to
okoliczności właściwe na rynku wyłącznie odwołującemu, ani też odwołujący nie wyjaśnił,
w jaki sposób na cenę oferty przekłada się przykładowo:
-
własna produkcja urządzeń małej architektury, własne zakłady stolarskie, ślusarskie i
lakiernia proszkowa i co to znaczy „zdecydowane obniżenie”?,
- negocjowanie indywidualnych stawek zakupu mat
eriałów dla podwykonawców, np. jaki
upust do jakiego materiału potrzebnego do realizacji zamówienia wykonawca wynegocjował?
-
własna hala produkcyjna, biura i magazyny, np. jakiego rzędu oszczędności z tego
wynikają?
- optymalizacja zatrudnienia - na czym
ona polega w przypadku tego zamówienia i jakie
rzeczywiste koszty zatrudnienia wykonawcy zakłada przy realizacji tego zamówienia?
Wyjaśnienia odwołującego sprowadzają się do ogólnikowego wymieniania różnego rodzaju
okoliczności bez wskazania ich wpływu na ceny pozycji, o które pytał zamawiający oraz do
deklaracji, że wycena jest rzetelna, realna i odwołujący osiągnie zysk. Taki sposób
formułowania wyjaśnień nie daje jednak zamawiającemu odpowiedzi na konkretnie
postawione pytania i nie pozwala dowiedzieć się, skąd się biorą kwestionowane koszty.
W konsekwencji, mimo deklaracji odwołującego, wyjaśnienia z 28.07.2020 r. nie dają
podstaw do uznania, że cena nie jest rażąco niska. Jak bowiem wynika z art. 90 ust. 2
ustawy Pzp, obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie realności ceny, a nie jedynie
zapewnianie o niej. Wobec braku takiego wykazania
, już w oparciu o wyjaśnienia
KIO 2177/20
z 28.07.2020 r., zamawiający miał podstawę do odrzucenia oferty odwołującego zgodnie
z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
W tym miejscu, o
dnosząc się do argumentu, zgodnie z którym zasadne byłoby
w niniejszej sprawie nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności wezwania do
złożenia wyjaśnień, należy zauważyć, że zamawiający mają prawo ponowić wezwanie do
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 lub 1a ustawy Pzp, ale mają też obowiązek mieć na uwadze
treść art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, który przewiduje podstawowe zasady udzielania zamówień,
tj. zachowanie prze
jrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W zależności od konkretnych okoliczności faktycznych ponowne wezwanie może wynikać
przede wszystkim
z braku szczegółowego sformułowania pierwotnego wezwania, czego
konsekwe
ncją są również nie dość szczegółowe wyjaśnienia wykonawcy, jak też może
dotyczyć sytuacji, kiedy wykonawca już za pierwszym razem udzielił konkretnych, spójnych
wyjaśnień, które jedynie w niektórych kwestiach wymagają doprecyzowania czy
uzupełnienia. W niniejszej sprawie żadna z ww. sytuacji nie zachodzi. Zamawiający w
pierwszym wezwaniu wskazał swoje wątpliwości dotyczące pięciu konkretnych pozycji
kosztorysu i w stosunku do tych pozycji zażądał szczegółowych wyjaśnień i kalkulacji. Tym
samym wezwanie zam
awiającego było jednoznaczne, zaś odpowiedź odwołującego w dużej
mierze nie odnosiła się do kwestionowanych pozycji, jak też nie zawierała szczegółowej
kalkulacji cen zawartych w tych pozycjach. Oznacza to, że w przedmiotowej sprawie nie
zachodziły przesłanki do tego, aby ponownie wzywać wykonawcę do złożenia wyjaśnień.
Mimo powyższych okoliczności, zamawiający wezwał odwołującego powtórnie do
złożenia wyjaśnień w przedmiocie ww. pięciu pozycji. W odpowiedzi odwołujący wskazał, że:
„z uwagi na posiadanie przez wykonawcę z poprzednich realizacji inwestycyjnych materiałów
w postaci blachy nierdzewnej, urządzeń rozdzielczych, a także kamer spełniających
wymagania Zamawiającego, zostały wycenione jedynie koszty montażu”. Po pierwsze,
należy zauważyć, że wyjaśnienia odwołującego nie zostały poparte żadnym dowodem, co
zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jest niezbędne do wykazania realności ceny oferty.
Po drugie, zgodnie z rozdziałem XII ust. 4 siwz cena oferty musiała zawierać wszystkie
k
oszty związane z realizacją zadania wynikające wprost z dokumentacji projektowo-
kosztorysowej oraz przedmiarów robót, jak również nieujęte w przedmiarach robót, a
niezbędne do wykonania zadania. Jeśli odwołujący rzeczywiście dysponuje urządzeniami
pozostałymi z realizacji innych inwestycji, to powinien był od razu np. w zestawieniu
materiałów zaznaczyć tę okoliczność, tak aby zamawiający wiedział, że urządzenia te
zostały uwzględnione, a jednocześnie ich wycena ma związek z tą okolicznością.
Powoływanie się na takie okoliczności dopiero po odkryciu przez zamawiającego, że
urządzenia nie zostały wskazane w ofercie, a ich wycena jest zaniżona, może w konkretnych
KIO 2177/20
okolicznościach faktycznych stanowić podstawę do stwierdzenia dokonania przez
wykonawcę niedozwolonej zmiany oferty (art. 87 ust. 1 ustawy Pzp) w celu doprowadzenia
do jej zgodności z siwz (art. 82 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp), a w przypadku
wyjaśniania ceny oferty – nie stanowi wiarygodnego wyjaśnienia, jeżeli nie jest poparte
dowodami. Ty
m samym drugie wyjaśnienia odwołującego również nie dają podstawy do
uznania cen w ww. pięciu pozycjach za realne.
Argumenty odwołującego dotyczące ceny 0 zł Izba uznała za niezwiązane ze stanem
faktycznym sprawy, ponieważ odwołujący nie zaoferował ww. urządzeń za 0 zł.
Nieuprawnione byłoby także domniemanie, że jeśli odwołujący nie uwzględnił tych urządzeń
w zestawieniu materiałów, to znaczy, że podał dla nich cenę 0 zł.
Dodać także należy, że Izba ocenia prawidłowość działania lub zaniechania
zamaw
iającego wg stanu na dzień, w którym zamawiający działał lub zaniechał działania.
Tym samym zasadność odrzucenia oferty odwołującego Izba ocenia w świetle złożonych
przez odwołującego wyjaśnień, którymi dysponował zamawiający, nie zaś w świetle
argumentacj
i podniesionej dopiero w odwołaniu lub na rozprawie.
W tym miejscu
również, odnosząc się do podniesionych przez odwołującego na
rozprawie argumentów dotyczących nieistotności kwestionowanych pozycji oraz
konieczności porównywania cen odwołującego z kosztorysem inwestorskim zamiast z innymi
ofertami
, należy podnieść, że zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co
do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z kolei art. 180 ust. 3 ustawy Pzp stanowi,
że odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie zamawiającego, którym
zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów,
określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie
odwołania. Z przepisów tych wynika zatem, że samo wskazanie czynności zamawiającego
oraz naruszonych przez niego przepisów ustawy nie tworzy zarzutu. Zarzut jest substratem
okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie
one zakreślają granice rozpoznania odwołania. W przedmiotowej sprawie odwołujący na
rozprawie podniósł argumenty, zgodnie z którymi kwestionowane przez zamawiającego
pozycje nie stanowiły istotnych części składowych ceny, a ponadto zamawiający powinien
był porównywać ceny z tych pozycji z cenami w kosztorysie inwestorskim, a nie w innych
ofertach,
jednakże okoliczności te nie były zawarte w treści odwołania. W związku z tym nie
mogą one być brane pod uwagę w trakcie rozpoznania odwołania przez Izbę, gdyż byłoby to
niezgodne z art. 192 ust. 7 w zw. z art. 180 ust. 3 ustawy Pzp. Ponadto w razie
uwzględnienia okoliczności nie podniesionych w odwołaniu doszłoby do zachwiania zasady
równości stron cechującej kontradyktoryjne postępowanie odwoławcze, gdyż zamawiający
o tym,
jakie konkretnie zarzuty kierowane są pod jego adresem, dowiadywałby się dopiero
KIO 2177/20
na rozprawie, co uniemożliwiłoby mu przygotowanie argumentacji i zgromadzenie
ewentualnych dowodów przemawiających na jego korzyść. Dlatego też Izba, rozpoznając
odwołanie, pominęła podniesione przez odwołującego na rozprawie argumenty, które nie
były zawarte w treści odwołania.
Na marginesie jedynie należy podnieść, że jeżeli odwołujący uważa, że wskazane
przez zamawiającego pozycje nie są istotnymi częściami składowymi ceny, to powinien
w drodze odwoławczej zakwestionować już pierwsze wezwanie skierowane do niego w trybie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Natomiast porównywanie ceny oferty do cen innych ofert zostało
przez ustawodawcę wprost przewidziane w art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp.
Reasumując, Izba stwierdziła, że zarzuty wskazane w odwołaniu nie potwierdziły się.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7, art. 191 ust. 2 i art. 192 ust. 2
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 3 pkt 1 oraz § 3 pkt 1 i 2 lit. b)
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący …………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1832/20 z dnia 2020-10-30
- Sygn. akt KIO 2170/20 z dnia 2020-10-26
- Sygn. akt KIO 2364/20 z dnia 2020-10-22
- Sygn. akt KIO 2176/20 z dnia 2020-10-20
- Sygn. akt KIO 2127/20, KIO 2495/20 z dnia 2020-10-20
