rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-09-21
rok: 2020
data dokumentu: 2020-09-21
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2083/20
KIO 2083/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
18 września 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 sierpnia 2020 r. przez
wykonawcę J. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy
Konserwacja Terenów Zielonych J. W., ul. Władysława Łokietka 4, 41-933 Bytom w
postępowaniu
prowadzonym
przez
z
amawiającego
Miejski
Zarząd
Dróg
i Mostów w Jaworznie, ul. Krakowska 9, 43-600 Jaworzno
przy udziale wykonawcy M. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Usług Drogowych i Komunalnych DROMAR, ul. Gliwicka 25, 44-145 Stanica
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
18 września 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 sierpnia 2020 r. przez
wykonawcę J. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy
Konserwacja Terenów Zielonych J. W., ul. Władysława Łokietka 4, 41-933 Bytom w
postępowaniu
prowadzonym
przez
z
amawiającego
Miejski
Zarząd
Dróg
i Mostów w Jaworznie, ul. Krakowska 9, 43-600 Jaworzno
przy udziale wykonawcy M. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Usług Drogowych i Komunalnych DROMAR, ul. Gliwicka 25, 44-145 Stanica
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego J. W. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W.,
ul. Wł. Łokietka 4, 41-933 Bytom
i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę J. W.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja
Terenów Zielonych J. W., ul. Wł. Łokietka 4, 41-933 Bytom tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
dor
ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2083/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Miejski Zarząd Dróg i Mostów w Jaworznie, ul. Krakowska 9, 43-600
Jaworzno wszczął postępowanie na usługi w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
»Utrzymanie czystości i porządku na terenie miasta Jaworzna w roku 2021«.
14.07.2020 r. zostało zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod nrem 561814-N-2020 .
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej w skrócie Pzp lub
ustawą bez bliższego określenia.
20.08.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Zakład Usług Drogowych i Komunalnych DROMAR M. K., ul. Gliwicka 25, 44-145 Stanica.
25.08.2020 r. wykonawca J. W.
, Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.
W.
, ul. Wł. Łokietka 4, 41-933 Bytom (dalej odwołujący), zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp,
wniósł do Prezesa KIO odwołanie na wybór oferty wykonawcy Zakład Usług Drogowych i
Komunalnych DROMAR M. K., ul. Gliwicka 25, 44-145 Stanica.
Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego:
1)
art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp przez brak przeprowadzenia postępowania w sposób
zapewniający zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców;
2) art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17
Pzp w związku z podaniem nieprawdziwych informacji w
zakresie wartości usług zrealizowanych w ramach usługi wskazanej jako usługa
referencyjna, w tym w szczególności przez świadome wprowadzenie
zamawiającego w błąd;
3)
art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy D, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności zawodowej, co narusza zasadę prowadzenia postępowania w
sposób zapewniających zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców, co w konsekwencji narusza art. 24 ust. 4 Pzp przez zaniechanie
uznania oferty wykonawcy D za odrzuconą;
4) (postawiony ewentualnie,
z ostrożności w przypadku braku uwzględnienia zarzutu
drugiego podania nieprawdziwych informacji,
co uniemożliwia wezwanie do
uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu, ewentualnie) art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania
wykonawcy D do wykazania spełniania warunków na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.
Odwołujący wniósł o:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)
wykluczenia wykonawcy D, z ostrożności ewentualnie wezwanie do wykazania się
spełnianiem warunków udziału w postępowaniu jedynie w sytuacji braku ziszczenia
się przesłanki do wykluczenia w związku z podaniem nieprawdziwych informacji;
3) dokonania ponownego badania i oceny ofert, w konsekwencji czego po wykluczeniu
wykonawcy D, to oferta odwołującego powinna zostać wybrana jako
najkorzystniejsza.
Argumentacja odwołującego
Zamawiający w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w pkt V.1.3 lit. a SIWZ
określił warunki udziału postępowaniu wskazując że: „Zamawiający wymaga, aby
wykonawca wykazał się należytym wykonanie w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym okresie, jednej usługi
odpowiadającej swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia (polegającej na
letnim oczyszczaniu i utrzymaniu czystości miasta w zakresie: oczyszczania dróg, ulic,
ciągów pieszych oraz oczyszczania koszy ulicznych w ciągu jednego sezonu letniego), o
łącznej wartości nie mniejszej niż 600.000,00 zł brutto oraz doręczył dokument
potwierdzających jej należyte wykonanie (…)”.
Wykonawca D na wezwanie zamawiającego z 3.08.2020 r. na potwierdzenie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu wskazał w wykazie nr 5 „Realizację pakietu usług
sanitarno-
porządkowych i konserwacyjnych na terenie miasta Bytomia” w zakresie
oczyszczania dróg, ulic, ciągów pieszych oraz oczyszczania koszy ulicznych. Wskazując w
wykazie, że wartość brutto zamówienia wyniosła 1.338.341,23 zł, oraz składając
poświadczenie należytego wykonania prac, z którego wynikało, że na ww. kwotę składają się
również inne czynności, które nie stanowiły warunku udziału w postępowaniu.
W związku z takimi dokumentami zamawiający wezwał wykonawcę na podstawie art. 26
ust. 4 Pzp do złożenia wyjaśnień wskazując, że złożone „dokumenty nie wskazują wartości
brutto usługi wykonywanej przez Państwa w ramach umowy jw. w zakresie oczyszczania
dróg, ulic, ciągów pieszych oraz oczyszczania koszy ulicznych”.
W wyniku wyjaśnień wykonawca D wskazał na następujące wartości:
Mechaniczne lub ręczne oczyszczanie nawierzchni jezdni, ulic, placów i parkingów:
259.668,43 zł brutto.
Mechan
iczne lub ręczne oczyszczanie Ścisłego centrum (jezdnie ulic, chodniki,
przystanki komunikacyjne) 201.183,80 zł brutto.
Mechaniczne lub ręczne oczyszczanie chodników: 153.473,27 zł brutto.
Mechaniczne lub ręczne oczyszczanie przystanków komunikacji miejskiej: 95.099,75 zł
brutto.
Oczyszczanie terenów przy budynkach i budowlach: 235.576,81 zł brutto.
Oczyszczanie terenów zieleni: 128.144,90 zł brutto.
Opóźnianie koszy na odpady: 118.407,00 zł brutto.
Likwidacja dzikich wysypisk: 8.847,50 zł brutto.
Podjęcie, transport i utylizacja padłych zwierząt kat. 1: 2.700,00 zł brutto.
Utrzymanie trawnika: 36.116,16 zł brutto.
Pielęgnacja krzewów: 95.279,62 zł brutto.
Usuwanie powalonych drzew (łącznie): 3.844,00 zł brutto.
Łącznie: 1.063.409,06 zł brutto.
W związku z tym, uzyskanie takich informacji zdaniem odwołującego nie odpowiadało na
wezwanie zamawiającego bowiem w ramach wyszczególnionych pozycji były wykonywane
również inne roboty jakich zamawiający nie wskazał w warunku, a tym samym nie zamierzał
ich oceniać.
Zamawiający 6.08.2020 r. uzyskał również informację z MZDiM w Bytomiu, gdzie
wskazano: Mechaniczne lub ręczne oczyszczanie nawierzchni ulic, placów i parkingów za
kwotę 259.668,43 zł brutto.
Mechaniczne lub ręczne oczyszczanie ulic w ścisłym Centrum za kwotę: 68.110,11 zł
brutto
Mechaniczne lub ręczne oczyszczanie chodników w ścisłym Centrum za kwotę:
80.559,70 zł brutto.
Mechaniczne lub ręczne oczyszczanie chodników za kwotę: 153.473,27 zł brutto.
Mechaniczne lub ręczne oczyszczanie chodników przy budynkach i budowlach za
kwotę: 27.255,08 zł brutto.
Opróżnianie koszy na odpady za kwotę: 118.407,01 zł brutto.
Łącznie: 707.473,60 zł brutto.
Z powyższego wynika, że mamy do czynienia z trzema różnymi wartościami w zakresie
wykazania się tą samą realizacją: 1.338.341,23 zł – wartość z wykazu i poświadczenia z
15.06.2020 r.
1.063.409,06 zł brutto – wartość z wyjaśnienia z 11.08.2020 r.
707.473,60 zł – wartość z informacji z 6.08.2020 r. od MZDiM Bytom.
Tym samym zamawiający w dalszym ciągu nie posiada wiedzy na temat rzeczywistej
wartości i zakresu wykonanych robót w umowie wskazanej jako referencyjna.
W związku z czym nie posiada prawidłowych oświadczeń i dokumentów na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, bowiem te które są w jego
posi
adaniu zawierają informacje niezgodne z rzeczywistością. Już tylko ta okoliczność
powoduje, że wykonawca D nie złożył dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu.
Po drugie (co zostanie wykazane poniżej) mamy do czynienia z podaniem
nieprawdziwych informacji i to zarówno w odniesieniu do rażącego niedbalstwa co do
spełniania warunków (art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp) jak i niedbalstwa (art. 24 ust 1 pkt 17 Pzp),
które to informacje wprowadzają zamawiającego w błąd oraz mają istotny wpływ na decyzje
zamawiającego, bowiem odnoszą się do warunku udziału w postępowaniu. Tak więc ich
przedstawienie skutkowało błędnym uznaniem, że wykonawca spełnia warunki udziału w
postępowaniu pomimo tego, że faktycznie warunków tych nie spełnia.
Odnosząc się szczegółowo do przedstawionych informacji przez wykonawcę D w tym
postępowaniu odwołujący wskazał, że:
Warunek udziału w postępowaniu wskazywał na obowiązek posiadania doświadczenia w
okresie jednego sezonu. Zgodnie z OPZ sezon trwa od 1 kwietnia do 31
października i
obejmuje swoim zakresem trzy występujące w Polsce meteorologiczne pory roku tj. wiosnę,
która przypada w okresie od 1.03-31.05, lato od 1.06-31.08 i jesień od 1.09-30.11. W każdej
z ww. pór roku występują odmienne warunki atmosferyczne oraz inne zanieczyszczenia, a
zatem tylko posiadanie doświadczenia w świadczeniu usług we wszystkich ww. porach może
być brane pod uwagę przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Tym bardziej, że zgodnie z art. 22 ust. 1a Pzp zamawiający określa warunki udziału w
postępowaniu oraz środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia
oraz w sposób pozwalający na ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonali
zamówienia.
Umowa nr 2621.51.2019 zawarta pomiędzy Gminą Bytom a wykonawcą D obejmowała
okres od czerwca do sierpnia 2019 r., zgodnie z późniejszą dokumentacją na podstawie
Aneksu przedłużona została do końca września 2019 r. Okres umowy wskazuje, że
wykonawca ten nie wykonywał pełnego zakresu usług jakie należy wykonywać w okresie
letnim. Okres letni obejmuje okres od kwietnia do października (7 miesięcy). Świadczenie
usług w tym okresie rozpoczyna się od pozimowego oczyszczania dróg, a kończy się
jesiennym zamiataniem obejmującym również opadłe liście. Są to inne czynności od
stan
dardowego zamiatania ulic w miesiącach letnich, gdzie odpady liści nie występują.
Ponadto wykonawca musi posiadać decyzję na zbieranie tych odpadów, tj. oprócz tzw.
zmiotek, musi posiadać decyzję na zbieranie odpadów bio.
Zatem w wyniku złożonych referencjach zamawiający nie jest w stanie stwierdzić, czy
wykonawca D posiadania zdolności do realizacji usługi oczyszczania niewykonywanych
usług, bowiem wykonawca D nie legitymuje się doświadczeniem w ciągu jednego sezonu
letniego.
Warunek udziału w postępowaniu nie był jedynie warunkiem wartościowym, ale przez
jego odniesienie do sezonu letniego warunkiem merytorycznym, którego nie spełnił
wykonawca D. Co więcej odniesienie warunku do pojęcia „sezonu letniego” miało istotne
znaczenie dla postępowania bowiem determinowało fakt przystąpienia do postępowania,
oraz ma istotny wpływ na to, jaki podmiot (czy posiadający doświadczenie) wygra
przedmiotowe postępowanie.
Ponadto poza wskazaną już rozbieżnością w wartościach, co zdaniem odwołującego
należało rozpatrywać w kategoriach podania nieprawdziwych informacji wykonawca D
wprowadził zamawiającego w błąd co do zakresu bowiem próbuje w poświadczeniu
wskazywać na zakres robót, którego warunek nie dotyczy zwiększając bezprawnie wartość
referencyjnych robót.
»Dla ziszczenia się przesłanki wykluczenia z postępowania art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
istotne jest jedynie zachowanie wykonawcy i treść informacji (mogącej mieć wpływ na
decyzje zamawiającego), natomiast stan wiedzy czy zachowanie zamawiającego nie ma
żadnego znaczenia. W szczególności nie ma znaczenia czy zamawiający został skutecznie
wprowadzony w błąd na skutek czego podjął jakiekolwiek decyzje wykonał jakiekolwiek
czynności. Nawet gdyby zamawiający w powołaniu na wypracowane notorium
(uwzględniając stan wiedzy posiadanej przez zamawiającego) zachowałby ostrożność w
podejmowaniu decyzji, to samo podanie informacji nieprawdziwej wypełnia przesłankę
wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia. Przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17
Pzp są przesłankami obligatoryjnymi wykluczenia na gruncie ustawy krajowej, co oznaczą, tę
zamawiający nie może odstąpić od czynności wykluczenia wykonawcy, który przedstawił
informacje wprowadzające w błąd. Przy czym przy niedbałym przedstawieniu
wprowadzających w błąd informacji ocena jego istotności jest uzależniona od tego czy mógł,
a nie czy miał wpływ na decyzje w sprawie udzielenia zamówienia. Wystarczające jest dla
wykluczenia wykonawcy, to aby podana informacja mogła jedynie potencjalnie wpłynąć na
decyzje zamawiającego. Przyjęcie stanowiska, że ocena istotnego wpływu jest zależna od
stanu wiedzy zamawiającego rodzi niebezpieczne skutki, gdy uzależnia ocenę kłamstwa od
tego czy zamawiający dał się okłamać czy nie. Każde kłamstwo świadczy o nierzetelności
wykonawcy, a przyjęcie, że nie można wykluczyć wykonawcy, którego kłamstwo wykrył
zamawiający, prowadziłoby do przerywania na zamawiających odpowiedzialności, za
informacje podawane przez wykonawców.
Zamówienia publiczne są realizowane w celu zaspokajania potrzeb społecznych,
wyk
onania zadań państwa wobec obywateli, stąd jej wykonawca, który pozyskuje takie
zamówienia, tym bardziej musi być wykonawcą rzetelnym i zdolnym do wykonania
zamówienia. Należy bowiem wziąć pod uwagę, że podanie takiej informacji wprowadzającej
w błąd ma wywołać przekonanie, że wykonawca może należycie wykonać zamówienie,
podczas gdy w rzeczywistości nie posiada cech (własnych lub udostępnionych), które dla
zamawiającego były tak istotne, że uczynił z nich kryteria kwalifikacji« – na podstawie KIO
104/20, wyrok z 3 lutego 2020 r.
Z analizy dokumentów dotyczących realizacji umowy na rzecz zamawiającego MZDiM w
Bytomiu należy wywnioskować, że zakres i wartości wskazane w piśmie z 11.08.2020 r.
mającym rzekomo wyjaśnić wątpliwości, co do wartości brutto usługi faktycznie niczego nie
wyjaśnia i nie prowadzi do wskazania wartości jaką można uznać za potwierdzającą
spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
„Mechaniczne lub ręczne oczyszczanie nawierzchni jezdni ulic, placów i parkingów” – jak
sama nazwa odnosi si
ę również do utrzymania placów i parkingów, co jest nie zgodne z
wymaganiami zamawiającego w SIWZ – a zatem kwota w wysokości 259.668,43 zł brutto nie
jest wartością jaką można zakwalifikować do wartości mającej potwierdzać spełnianie
warunków. Tym samym zamawiający nie posiada żadnej wiedzy na jaką wartość
zamówienia wykonawca wykonał roboty w zakresie oczyszczania jezdni ulic.
„Mechaniczne lub ręczne oczyszczanie ścisłego Centrum” – w zakres podanej w tym
punkcie wartości nie jest możliwe, aby doliczyć wartość „przystanków komunikacyjnych
„Ścisłego centrum”, bowiem przystanki nie stanowią zakresu warunku postawionego w
SIWZ.
Odnośnie chodników jak wynika z opisu przedmiotu zamówienia dotyczącego realizacji
umowy na rzecz MZDiM w Bytomiu należy wskazać, że w zakres podanej tam wartości
wchodzą również chodniki, które zostały zakwalifikowane przez Gminę Bytom jako te
znajdujące się poza pasem drogowym tj. np. alejki parkowe, schody, kładki, chodniki wokół
budynków itp., czyli zakres ten również jest niezgodny z wymaganiem zamawiającego, a
więc podana wartość w całości nie może być pod uwagę przy spełnianiu warunków.
„Mechaniczne lub ręczne oczyszczanie chodników” – w zakres prac objętych tą pozycją
wchodzi również oczyszczanie schodów, alejek i innych chodników znajdujących się poza
pasem drogowym. Tak więc jest to niezgodne z wymaganiem zamawiającego – tym samym
również w tym przypadku wskazana wartość w kwocie podanej nie może stanowić wartości
jaką zamawiający mógł zsumować do wartości referencyjnej.
„Oczyszczanie terenów przy budynkach i budowlach” – pozycja ta w naszej ocenie nie
powinna w ogóle być wliczana do wartości referencji, gdyż w jej zakres wchodzą jedynie
tereny poza pasem drogowym.
„Opróżnianie koszy na odpady” – część zakresu obejmuje kosze poza pasem
drogowych, co również jest niezgodne z wymaganiem zamawiającego.
Pozostały zakres wskazany w piśmie przez wykonawcę D jest poza wymaganiami
zamawiającego. Jak również wskazać należy, że wykonawca D składając wyjaśnienia
dopuścił się „manipulacji” wskazując jako wartości wykonywanych usług zarówno czynności
wykonywane w pasie drogowym oraz poza pasem drogowym, podczas, gdy posiada pełną
świadomość, że te usługi są traktowanie rozdzielnie, zaś w tym postępowaniu w ramach
warunku należało wykazać się tylko doświadczeniem w obrębie pasa drogowego. Tym
samym połączenie usług na różnych obszarach miało na celu jedynie sztuczne i nieuczciwe
zwiększenie wartości celem spełniania warunku.
Odnosząc się do pisma MZDiM Bytom z 6.08.2020 r. wskazać należy, że również ten
dokument nie może stanowić dowodu na jakim zamawiający mógł się oprzeć i uznać, że
faktycznie wykonawca D wykonał usługę na kwotę min. 600.000,00 zł brutto w zakresie:
oczyszczania dróg, ulic, ciągów pieszych oraz oczyszczania koszy.
poz. 1
– przywołując argumentację jak w odniesieniu do wyjaśnień wykonawcy D
wskazać należy, że wartość z tej pozycji nie może być wzięta pod uwagę (nie jest wiadomo
jaką wartość jest wartością rzeczywistą), bowiem doliczono wykonywanie usług na
powierzchni placów i parkingów;
poz. 2
– w ocenie odwołującego podobnie jak w przypadku poz. 1 do wskazanej w
piśmie wartości doliczono wbrew postanowieniom SIWZ wartość usług realizowaną na
powierzchni placów i parkingów (SPP);
poz. 3 i 4
– w ocenie odwołującego wskazana wartość nie może zostać przyjęta, bowiem
wartość ta dotyczy także oczyszczania alejek, schodów, kładek, chodników zlokalizowane
poza pasem drogowym
– co stanowi zakres poza wymaganym warunkiem;
poz. 5
– w ocenie odwołującego cały zakres nie wchodzi w wymagania zamawiającego
MZDiM Jaworzno
– są to chodniki poza pasem drogowym;
poz. 6
– część koszy znajduje się poza pasem drogowym, nie są to kosze przyuliczne, a
więc również w tym przypadku wartość wskazanej realizacji nie jest właściwa dla oceny
spełnienia warunku.
Odwołujący wskazał, że aktualnie jest wykonawcą umów dla MZDiM Bytom (dawniej:
MZZiGK Bytom). Był również wykonawca usług w latach poprzednich, a co za tym idzie
doskonale zna topografię miasta. Obecnie zakres prac został podzielony przez
zamawiającego na umowy w pasie drogowym oraz umowy poza pasem drogowym.
Opierając się na wykazach zamieszczonych do umów wystarczy zestawić te tereny z umową
nr 2621,51,2019 realizowaną przez wykonawcę D na podstawie, której zostały wydane
Referencje. I właśnie to zestawienie daje podstawę do stwierdzenia, że zakres wskazany w
poświadczeniu, wyjaśnieniu oraz piśmie z 6.08.2020 r. nie jest zakresem właściwym, a co za
tym idzie wartości podane do poszczególnych usług nie mogą być uznane jako wartości dla
stwierdzenia,
że wykonawca D wykonał usługę o wartości 600.000,00 zł brutto.
Mając na uwadze powyższe odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty
wykonawcy D, wykluczenie wykonawcy D i odrzucenie oferty wykonawcy D.
Uznanie, przez zamawiającego zakresu, który nie odnosi się do postawionego warunku,
powoduje, że mamy do czynienia z naruszeniem zasad udzielania postępowania, o którym
mowa w art. 7 Pzp, a także zmiany postanowień SIWZ na etapie po złożeniu ofert. Warunek
udziału był bowiem jasny i precyzyjny i odnosił się do wartości zrealizowanych usług co do
konkretnych czynności.
Odwołujący wskazał, że gdyby inni wykonawcy posiadali wiedzę, co do rozszerzającego
interpretowania tego warunku przez zamawiającego na etapie oceny ofert, wówczas
przystąpiliby do tego postępowania, posiadając doświadczenia nie w całym okresie letnim
lub posiadając doświadczenia również na innych robotach realizowanych w ramach
zawartych umów.
Nie jest zatem możliwa zmiana (rozszerzenie) warunku na tym etapie.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 25.08.2020 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 25.08.2020
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
27.08.2020
r. wykonawca D złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego
odwołującego. Przystępujący przekazał kopie przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu
(art. 185 ust. 2 Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 15.09.2020
r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Argumentacja zamawiającego: Zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których
zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania.
W ocenie Izby
odwołujący wypełnił łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest
odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu rozpoznawanego zamówienia oraz
odwołujący wykazał wystąpienie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogło-
szeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność
z oryginałem.
Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez:
A)
odwołującego:
1)
dowód nr 1 kopie dokumentów z dokumentacji postępowania na ogólne
zobrazowanie
problematyki odwołania:
a)
protokół nr 4 z 4.08.2020 r. Komisji Przetargowej zamawiającego z propozycją
zwrócenia się do Miejskiego Zarządu Dróg i Mostów w Bytomiu (MZDiM Bytom)
o informację na jaką kwotę opiewały wymagane usługi w referencyjnej umowie
z 29.05.2019 r.,
b) pismo z 4.08.2020 r.
zamawiającego do przystępującego o złożenie wyjaśnień
dot. umowy z 29.05.2019 r., zgodnie z art. 26 ust. 4 Pzp,
c) pismo z 4.08.2020 r.
zamawiającego do MZDiM Bytom o informacje dotyczące
umowy z 29.05.2019 r.,
d) pismo z 11.08.2020 r.
przystępującego do zamawiającego z wyjaśnieniami i
wyliczeniami kwoty referencyjnej
– 1.063.409,06 zł,
e) pismo z 6.08.2020 r.
MZDiM Bytom do zamawiającego dotyczące kwoty
707
473 zł wskazanej przez MZDiM Bytom,
f) pismo z 26.08.2020 r.
zamawiającego do MZDiM Bytom o uszczegółowienie
informacji,
g)
protokół nr 6 z 26.08.2020 r. Komisji Przetargowej zamawiającego z wnioskiem
o zwrócenie się do MZDiM Bytom o uszczegółowienie informacji,
h)
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, pismo nieistotne;
2)
dowód nr 2 SIWZ z 2018 r. tego samego zamawiającego na wykazanie jakie rodzaje
usług przewidział obecny zamawiający w 2018 r. do wykazania doświadczenia
wykonawców, dowód na sprecyzowanie rozumienia zakresu pojęcia aktualnej
SIWZ;
3)
dowód nr 3 – pismo z 24.05.2019 r. MZDiM Bytom do przystępującego –
zaproszenie do negocjacji wraz z umową oraz wykazem terenów i rodzajów robót
na wykazanie, że w ramach umowy z 29.05.2019 r. były realizowane inne usługi,
nieobjęte warunkiem w rozpoznawanym postępowaniu, a w tym parkingi wykazane
jako
strefa płatnego parkowania (SPP), gdzie wykazane są kosze komunalne w
rubryce „zieleńce”, a także ze wskazaniem nazw i prawidłowych lokalizacji z
rozdziałem na place, ulice, podwórka, dojazdy do garaży i inne elementy na
wykazanie, że został poszerzony zakres usług wpisanych do referencji w stosunku
do SIWZ;
4) do
wód nr 4 – faktury VAT, kosztorysy i książki obmiarów przedstawiające prace
wykonane w ramach umowy z MZDiM Bytom
z zakreśleniem tych elementów, które
nie powinny być brane pod uwagę przy obliczaniu wartości usług dla obecnego
zamawiającego;
5)
dowód nr 5 – pismo z 7.09.2020 r. MZDiM Bytom do odwołującego, z którego
wynika, że MZDiM Bytom podał wartości zgodne z zawartą przez siebie umową, a
nie dostosowywał tych wartości do SIWZ obecnego zamawiającego, co dowodzi
wzięcia pod uwagę innych elementów i na wykazanie, że zamawiający ponadto
niesłusznie posługuje się danymi z MZDiM Bytom, gdyż te dane odnoszą się do
innego rodzaju usług niż zamawiający wymagał w SIWZ;
6)
dowód nr 6 – pismo z 26.08.2020 r. zamawiającego do MZDiM Bytom na
wykazanie
, że zamawiający prosi o podanie w zakresie poz. nr 1 pisma z 6.08.2020
r. tylko wartości dotyczących jezdni ulic;
7)
dowód nr 7 – wyliczenie wartości niezgodności powierzchni na wykazanie, że w
zakresie poz. nr 1, w której ujęto również place i parkingi, należy pomniejszyć tę
wartość o 40 418,77 zł i ścisłe wykazanie, które pozycje powinny być objęte co
wynika z dowodu nr 4;
8)
dowód nr 8 – wyliczenie wartości niezgodności powierzchni jezdni, ulic – w terenie
Ścisłe Centrum. Podobnie jak we wcześniejszym wykazie odwołujący wyliczył
powierzchnię, która została nadmiernie wliczona przez przystępującego, a więc
odjęto stamtąd place i parkingi oraz Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie na pierwszej stronie wyliczono realną wartość jezdni, ulic
czyl
i realną wartość, jaka została wykonana. a to oznacza, że poz. 2 wykazana
przez MZDiM Bytom
w piśmie z 6.08.2020 r. musi być pomniejszona o 52 803,87 zł;
9)
dowód nr 9 – wyliczenie wartości niezgodności powierzchni chodników na podobnej
zasadzie jak wcze
śniej, biorąc m.in. pod uwagę SPP, ponieważ na chodnikach (w
ich obrębie) znajdują się strefy płatnego parkowania i nie powinny one wchodzić w
obliczenie powierzchni chodników, w czego konsekwencji poz. nr 4 musi być
pomniejszona kwotę 98 365,25 zł;
10)
dowód nr 10 – wykaz niezgodności w zakresie koszy na wykazanie, że wartość nr 6
należy pomniejszyć o 24 111,97 zł;
11) dowód nr 11 – zbiorcza wartość niezgodności na kwotę 249 261,72 zł na wykazanie,
że przyjętą przez zamawiającego wartość 707 473,60 zł należy pomniejszyć o tę
kwotę 249 261,72 zł uzyskując wartość 458 211,88 zł czyli tyle powinien
przystępujący wykazać na spełnienie warunku zamawiającego w ramach umowy,
którą wskazał na spełnienie swojego warunku w tych 4 obszarach referencyjnych;
B)
prz
ystępującego:
12)
dowód nr P1 – odpowiedź z 11.08.2020 r. przystępującego do zamawiającego,
gdzie w ostatnim akapicie przystępujący wskazuje na kwotę, jaka powinna zostać
zaliczona do wykazu usług na spełnienie warunku z SIWZ; na wykazanie braku
zamiaru p
rzystępującego wprowadzenia w błąd zamawiającego;
13)
dowód nr P2 – wydruk z Google Maps na zaliczenie placów do ulic, gdyż, zdaniem
przystępującego, są to tylko różne nazwy ulic (ulice, place, aleje skwery) oraz
przystępujący podkreśla, że zdarza się plac, który jest tylko deptakiem, jednak
wtedy jest on ciągiem pieszym.
W ocenie Izby zarzut drugi naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp
– przez podanie
przez wykonawcę D (przystępującego) nieprawdziwych informacji w zakresie wartości usług
zrealizow
anych w ramach usługi wskazanej jako usługa referencyjna, w tym w szczególności
przez świadome wprowadzenie zamawiającego w błąd i zarzut trzeci naruszenia art. 24 ust.
1 pkt 12 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy D
(przystępującego), który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
zawodowej, co narusza zasadę prowadzenia postępowania w sposób zapewniających
zachowanie uczciwej konkurencji
i równe traktowanie wykonawców, co w konsekwencji
narusza art. 24 ust. 4 Pzp przez zaniechanie uznania oferty wykonawcy D
(przystępującego)
za
ofertę odrzuconą – nie zasługują na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że odwołujący zarzucił zamawiającemu, że zamawiający nie wykluczył
przystępującego z postępowania, chociaż przystępujący – zdaniem odwołującego – nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, co powinno skutkować wykluczeniem
przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, a ponadto odwołujący zarzucił
zamawiającemu, że zamawiający nie wykluczył przystępującego z postępowania, chociaż
przystępujący składając ofertę niewykazującą spełniania warunków udziału w postępowaniu
wprowadził zamawiającego w błąd, co powinno skutkować wykluczeniem przystępującego
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp.
Art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 Pzp brzmią » Z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się […] (12) wykonawcę, który nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub
złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia; […] (16)
wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udzia
łu w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej
„kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych dokumentów; (17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedst
awił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
[…]«.
Izba stwierdza, że zamawiający określił w pkt V.1.3 lit. a SIWZ warunku udziału w
postępowaniu, cyt. »[…] aby wykonawca wykazał się należytym wykonaniem […] jednej
usługi odpowiadającej swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia
(polegającej na letnim oczyszczaniu i utrzymaniu czystości miasta w zakresie: oczyszczania
dróg, ulic, ciągów pieszych oraz oczyszczania koszy ulicznych w ciągu jednego sezonu
letniego), o łącznej wartości nie mniejszej niż 600.000,00 zł brutto oraz doręczył dokument
potwierdzających jej należyte wykonanie […]«.
Izba stwierdza, że istotą wniesienia odwołania był brak wzięcia pod uwagę przez
odwołującego faktu, że zamawiający nie żądał od wykonawców wykazaniem się wykonaniem
takiej samej usługi jak usługa stanowiąca przedmiot zamówienia, ale zamawiający żądał od
wykonawców wykazaniem się wykonania cyt. »usługi odpowiadającej swoim rodzajem
usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia« [pkt V.1.3 lit. a SIWZ]. Izba podkreśla, że
zamawiający użył w cytowanym postanowieniu SIWZ wyrazu »odpowiadająca«, a więc
zamawiającemu chodziło o usługę podobną czy zawierającą wymagane elementy itp., a nie
chodziło zamawiającemu o usługę identyczną czy taką samą. Dlatego Izba musi stwierdzić,
że interpretowanie co ma zawierać wymagana usługa nie może zawężać się tylko do
wymienionych przypadków cyt. »dróg, ulic, ciągów pieszych oraz oczyszczania koszy
ulicznych
«. Ponadto w przypadku warunków udziału w postępowaniu niejasności należy
interpretować nie dosłownie, ale biorąc pod uwagę rodzaj usługi, która jest zamawiana przez
zamawiającego, co wynika z wyrażenia zawartego w SIWZ, cyt. »usługi odpowiadającej
swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia« [pkt V.1.3 lit. a SIWZ].
Tak więc, zdaniem Izby, do pojęcia »oczyszczania dróg, ulic« można zaliczyć również
oczyszczanie
alej
, placów, parkingów, stref płatnego parkowania, przystanków
komunikacyjnych
czy innych tego typu obiektów, a do »ciągów pieszych« można zaliczyć
schody, alejki czy przeznaczone dla pieszych przeprawy nad akwenami, co
– ze względu na
zawężającą, ścisłą interpretację pojęć – wykluczał odwołujący.
Podobnie, k
osze uliczne nie muszą znajdować się w pasie drogi, tak aby pełnić funkcję
miejsca do wyrzucania śmieci powstających w trakcie przechadzek czy nawet w trakcie
przejazdów samochodami. Sama technologia opróżniania takich pojemników jest podobna i
odwołujący nie wykazał, że do tych koszy ulicznych nie można zaliczyć koszy ulicznych
znajdujących się np. w obrębie ciągów pieszych. Szczególnie, że zamawiający nie wskazał
usytuowania tych koszy, a zamawiający w SIWZ położył nacisk na rodzaj koszy.
Również zamawiający nie doprecyzował pojęcia »okresu letniego«, a więc do tego
okresu
można bez wahania zaliczyć okres nie tylko lata astronomicznego czy
kalendarzowego, ale także okres dłuższy zawierający nawet pełne miesiące takie jak
kwiecień, maj, czerwiec, wrzesień lub październik, kiedy nie występują takie zjawiska
atmosferyczne jak śnieżyce, gołoledzie, roztopy, podtopienia czy nasilone opady liści przy
jednoczesnym
długotrwałym występowaniu niższych temperatur. Dlatego okres od początku
kwietnia
do końca września na jaki przystępujący wykazał wykonanie usługi referencyjnej
zdaniem Izby nie może budzić wątpliwości, że okres ten należy zaliczyć do sezonu letniego.
Także Izba stwierdza, że powoływanie się przez odwołującego na uprzednią SIWZ, do
której nie nawiązywał nigdzie zamawiający w aktualnej SIWZ, nie może być argumentem na
ukierunkowanie interpretowania pojęć zastosowanych w aktualnej SIWZ.
Izba musi jeszcze dodać, że brak wyliczenia kolumnowego zakresu wymagania
spełnienia warunków, bez zastosowania przez zamawiającego techniki legislacyjnej w
postaci wprowadzenia
niższych jednostek redakcyjnych w pkt V.1.3 lit. a SIWZ (w
rozpoznawanym przypadku bez wprowadzenia w literze tiret jako
najniższych jednostek
redakcyjnych)
wskazuje na zamiar zamawiającego, aby nie stosować ścisłej prawniczej
interpretacji tego warunku, a
stosować bardziej liberalną wykładnię rozszerzającą do
wyliczenia zastosowanego w
określeniu warunku po dwukropku – jednym ciągiem – pojęć,
cyt.
»dróg, ulic, ciągów pieszych oraz […] koszy ulicznych«.
Wreszcie Izba uznaje, że zapłacenie kar umownych w trakcie wykonywania umowy nie
może rzutować na fakt właściwego wykonania całego zamówienia i powołując się tylko na
sporadyczne nałożenie kar umownych na wykonawcę nie może stanowić dowodu, że
pr
zystępujący nie wykonał referencyjnego zamówienia.
Dlatego Izba,
po analizie argumentacji i dowodów złożonych przez odwołującego, nie
może ich uwzględnić, zwłaszcza w zakresie oddzielenia opłat za oczyszczanie placów,
parkingów, przystanków itp. obiektów.
Ponadto odwołujący nie wykazał, że pewne nieścisłości czy różne interpretowanie pojęć
zawarte w ofercie przystępującego były skierowane na wprowadzenie w błąd zamawiającego
i powinno to spowodować zastosowanie przez zamawiającego sankcji w postaci wykluczenia
przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp.
Właściwość postępowania zamawiającego podczas badania spełniania warunków
udziału w postępowaniu przez przystępującego potwierdza również fakt prowadzenia
korespondencji z innym zamawiaj
ącym – MZDiM Bytom, który wskazał kwotę referencyjną
707
473,60 zł i którą to kwotę uwzględnił zamawiający na zaliczenie spełnienia warunku
doświadczenia – potwierdzenie wykonania omawianych usług przez przystępującego na
kwotę minimum 600 000 zł.
Finalni
e Izba stwierdza, że zamawiający podstawnie uznał, że przystępujący spełniał
warunki udziału w postępowaniu, dlatego zamawiający dopuszczając przystępującego do
udziału w postępowaniu nie naruszył art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz zamawiający zasadnie nie
uzna
ł oferty przystępującego za odrzuconą i nie zastosował art. 24 ust. 4 Pzp. Art. 22 ust. 1
pkt 2 Pzp brzmi »O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy […]
spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego
w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania«, a art. 24
ust. 4 Pzp brzmi »Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą«.
Z podanych przyczyn w ocenie Izby zarzut drugi naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17
P
zp i zarzut trzeci naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp nie
mogą zostać uwzględnione.
W ocenie Izby, zarzut
czwarty postawiony ewentualnie, z ostrożności w przypadku braku
uwzględnienia zarzutu drugiego podania nieprawdziwych informacji, co uniemożliwia
wezwanie do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp – przez zaniechanie wezwania wykonawcy D do
wykazania spełniania warunków na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp – nie zasługuje na
uwzględnienie.
W związku ze stwierdzeniem przez Izbę, że zamawiający właściwie dopuścił
przystępującego do postępowania, w postępowaniu nie występuje konieczność ani potrzeba
wezwania przystępującego do wykazania spełniania warunków na podstawie art. 26 ust. 3
Pzp, który to przepis brzmi »Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w
art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa
w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,
oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez
zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo
ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania«. W związku z tym
Izba nie może się przychylić do zarzutu czwartego art. 26 ust. 3 Pzp.
W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp
– przez brak
przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że odwołujący w zasadzie niczym nie uzasadnił zarzutu naruszenia art. 7
ust. 1 i 3 Pzp, które to przepisy brzmią »Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości« [art. 7 ust. 1 Pzp] i »Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy« [art. 7 ust. 3 Pzp]. Jedynie odwołujący pod koniec
uzasadnienia odwołania wskazał, że cyt. »Uznanie, przez zamawiającego zakresu, który nie
odnosi się do postawionego warunku, powoduje, że mamy do czynienia z naruszeniem
zasad udzielania postępowania, o którym mowa w art. 7 Pzp […]«. Jednak ze względu na
stwierdzenie przez Izbę, że zamawiający w trakcie badania spełnienia warunków nie
zmieniał zakresu postawionego warunku i ze względu na stwierdzenie przez Izbę, że
zamawiający dokonał badania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w sposób
prawidłowy także ten jedyny argument odwołującego upadł i Izba nie może przychylić się do
zarzutu pierwszego naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego J. W. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W.,
ul. Wł. Łokietka 4, 41-933 Bytom
i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę J. W.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja
Terenów Zielonych J. W., ul. Wł. Łokietka 4, 41-933 Bytom tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
dor
ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2083/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Miejski Zarząd Dróg i Mostów w Jaworznie, ul. Krakowska 9, 43-600
Jaworzno wszczął postępowanie na usługi w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
»Utrzymanie czystości i porządku na terenie miasta Jaworzna w roku 2021«.
14.07.2020 r. zostało zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień
Publicznych pod nrem 561814-N-2020 .
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej w skrócie Pzp lub
ustawą bez bliższego określenia.
20.08.2020 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy
Zakład Usług Drogowych i Komunalnych DROMAR M. K., ul. Gliwicka 25, 44-145 Stanica.
25.08.2020 r. wykonawca J. W.
, Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.
W.
, ul. Wł. Łokietka 4, 41-933 Bytom (dalej odwołujący), zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 Pzp,
wniósł do Prezesa KIO odwołanie na wybór oferty wykonawcy Zakład Usług Drogowych i
Komunalnych DROMAR M. K., ul. Gliwicka 25, 44-145 Stanica.
Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego:
1)
art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp przez brak przeprowadzenia postępowania w sposób
zapewniający zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców;
2) art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17
Pzp w związku z podaniem nieprawdziwych informacji w
zakresie wartości usług zrealizowanych w ramach usługi wskazanej jako usługa
referencyjna, w tym w szczególności przez świadome wprowadzenie
zamawiającego w błąd;
3)
art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy D, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności zawodowej, co narusza zasadę prowadzenia postępowania w
sposób zapewniających zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców, co w konsekwencji narusza art. 24 ust. 4 Pzp przez zaniechanie
uznania oferty wykonawcy D za odrzuconą;
4) (postawiony ewentualnie,
z ostrożności w przypadku braku uwzględnienia zarzutu
drugiego podania nieprawdziwych informacji,
co uniemożliwia wezwanie do
uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu, ewentualnie) art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania
wykonawcy D do wykazania spełniania warunków na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.
Odwołujący wniósł o:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)
wykluczenia wykonawcy D, z ostrożności ewentualnie wezwanie do wykazania się
spełnianiem warunków udziału w postępowaniu jedynie w sytuacji braku ziszczenia
się przesłanki do wykluczenia w związku z podaniem nieprawdziwych informacji;
3) dokonania ponownego badania i oceny ofert, w konsekwencji czego po wykluczeniu
wykonawcy D, to oferta odwołującego powinna zostać wybrana jako
najkorzystniejsza.
Argumentacja odwołującego
Zamawiający w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w pkt V.1.3 lit. a SIWZ
określił warunki udziału postępowaniu wskazując że: „Zamawiający wymaga, aby
wykonawca wykazał się należytym wykonanie w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym okresie, jednej usługi
odpowiadającej swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia (polegającej na
letnim oczyszczaniu i utrzymaniu czystości miasta w zakresie: oczyszczania dróg, ulic,
ciągów pieszych oraz oczyszczania koszy ulicznych w ciągu jednego sezonu letniego), o
łącznej wartości nie mniejszej niż 600.000,00 zł brutto oraz doręczył dokument
potwierdzających jej należyte wykonanie (…)”.
Wykonawca D na wezwanie zamawiającego z 3.08.2020 r. na potwierdzenie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu wskazał w wykazie nr 5 „Realizację pakietu usług
sanitarno-
porządkowych i konserwacyjnych na terenie miasta Bytomia” w zakresie
oczyszczania dróg, ulic, ciągów pieszych oraz oczyszczania koszy ulicznych. Wskazując w
wykazie, że wartość brutto zamówienia wyniosła 1.338.341,23 zł, oraz składając
poświadczenie należytego wykonania prac, z którego wynikało, że na ww. kwotę składają się
również inne czynności, które nie stanowiły warunku udziału w postępowaniu.
W związku z takimi dokumentami zamawiający wezwał wykonawcę na podstawie art. 26
ust. 4 Pzp do złożenia wyjaśnień wskazując, że złożone „dokumenty nie wskazują wartości
brutto usługi wykonywanej przez Państwa w ramach umowy jw. w zakresie oczyszczania
dróg, ulic, ciągów pieszych oraz oczyszczania koszy ulicznych”.
W wyniku wyjaśnień wykonawca D wskazał na następujące wartości:
Mechaniczne lub ręczne oczyszczanie nawierzchni jezdni, ulic, placów i parkingów:
259.668,43 zł brutto.
Mechan
iczne lub ręczne oczyszczanie Ścisłego centrum (jezdnie ulic, chodniki,
przystanki komunikacyjne) 201.183,80 zł brutto.
Mechaniczne lub ręczne oczyszczanie chodników: 153.473,27 zł brutto.
Mechaniczne lub ręczne oczyszczanie przystanków komunikacji miejskiej: 95.099,75 zł
brutto.
Oczyszczanie terenów przy budynkach i budowlach: 235.576,81 zł brutto.
Oczyszczanie terenów zieleni: 128.144,90 zł brutto.
Opóźnianie koszy na odpady: 118.407,00 zł brutto.
Likwidacja dzikich wysypisk: 8.847,50 zł brutto.
Podjęcie, transport i utylizacja padłych zwierząt kat. 1: 2.700,00 zł brutto.
Utrzymanie trawnika: 36.116,16 zł brutto.
Pielęgnacja krzewów: 95.279,62 zł brutto.
Usuwanie powalonych drzew (łącznie): 3.844,00 zł brutto.
Łącznie: 1.063.409,06 zł brutto.
W związku z tym, uzyskanie takich informacji zdaniem odwołującego nie odpowiadało na
wezwanie zamawiającego bowiem w ramach wyszczególnionych pozycji były wykonywane
również inne roboty jakich zamawiający nie wskazał w warunku, a tym samym nie zamierzał
ich oceniać.
Zamawiający 6.08.2020 r. uzyskał również informację z MZDiM w Bytomiu, gdzie
wskazano: Mechaniczne lub ręczne oczyszczanie nawierzchni ulic, placów i parkingów za
kwotę 259.668,43 zł brutto.
Mechaniczne lub ręczne oczyszczanie ulic w ścisłym Centrum za kwotę: 68.110,11 zł
brutto
Mechaniczne lub ręczne oczyszczanie chodników w ścisłym Centrum za kwotę:
80.559,70 zł brutto.
Mechaniczne lub ręczne oczyszczanie chodników za kwotę: 153.473,27 zł brutto.
Mechaniczne lub ręczne oczyszczanie chodników przy budynkach i budowlach za
kwotę: 27.255,08 zł brutto.
Opróżnianie koszy na odpady za kwotę: 118.407,01 zł brutto.
Łącznie: 707.473,60 zł brutto.
Z powyższego wynika, że mamy do czynienia z trzema różnymi wartościami w zakresie
wykazania się tą samą realizacją: 1.338.341,23 zł – wartość z wykazu i poświadczenia z
15.06.2020 r.
1.063.409,06 zł brutto – wartość z wyjaśnienia z 11.08.2020 r.
707.473,60 zł – wartość z informacji z 6.08.2020 r. od MZDiM Bytom.
Tym samym zamawiający w dalszym ciągu nie posiada wiedzy na temat rzeczywistej
wartości i zakresu wykonanych robót w umowie wskazanej jako referencyjna.
W związku z czym nie posiada prawidłowych oświadczeń i dokumentów na
potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, bowiem te które są w jego
posi
adaniu zawierają informacje niezgodne z rzeczywistością. Już tylko ta okoliczność
powoduje, że wykonawca D nie złożył dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu.
Po drugie (co zostanie wykazane poniżej) mamy do czynienia z podaniem
nieprawdziwych informacji i to zarówno w odniesieniu do rażącego niedbalstwa co do
spełniania warunków (art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp) jak i niedbalstwa (art. 24 ust 1 pkt 17 Pzp),
które to informacje wprowadzają zamawiającego w błąd oraz mają istotny wpływ na decyzje
zamawiającego, bowiem odnoszą się do warunku udziału w postępowaniu. Tak więc ich
przedstawienie skutkowało błędnym uznaniem, że wykonawca spełnia warunki udziału w
postępowaniu pomimo tego, że faktycznie warunków tych nie spełnia.
Odnosząc się szczegółowo do przedstawionych informacji przez wykonawcę D w tym
postępowaniu odwołujący wskazał, że:
Warunek udziału w postępowaniu wskazywał na obowiązek posiadania doświadczenia w
okresie jednego sezonu. Zgodnie z OPZ sezon trwa od 1 kwietnia do 31
października i
obejmuje swoim zakresem trzy występujące w Polsce meteorologiczne pory roku tj. wiosnę,
która przypada w okresie od 1.03-31.05, lato od 1.06-31.08 i jesień od 1.09-30.11. W każdej
z ww. pór roku występują odmienne warunki atmosferyczne oraz inne zanieczyszczenia, a
zatem tylko posiadanie doświadczenia w świadczeniu usług we wszystkich ww. porach może
być brane pod uwagę przy ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Tym bardziej, że zgodnie z art. 22 ust. 1a Pzp zamawiający określa warunki udziału w
postępowaniu oraz środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia
oraz w sposób pozwalający na ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonali
zamówienia.
Umowa nr 2621.51.2019 zawarta pomiędzy Gminą Bytom a wykonawcą D obejmowała
okres od czerwca do sierpnia 2019 r., zgodnie z późniejszą dokumentacją na podstawie
Aneksu przedłużona została do końca września 2019 r. Okres umowy wskazuje, że
wykonawca ten nie wykonywał pełnego zakresu usług jakie należy wykonywać w okresie
letnim. Okres letni obejmuje okres od kwietnia do października (7 miesięcy). Świadczenie
usług w tym okresie rozpoczyna się od pozimowego oczyszczania dróg, a kończy się
jesiennym zamiataniem obejmującym również opadłe liście. Są to inne czynności od
stan
dardowego zamiatania ulic w miesiącach letnich, gdzie odpady liści nie występują.
Ponadto wykonawca musi posiadać decyzję na zbieranie tych odpadów, tj. oprócz tzw.
zmiotek, musi posiadać decyzję na zbieranie odpadów bio.
Zatem w wyniku złożonych referencjach zamawiający nie jest w stanie stwierdzić, czy
wykonawca D posiadania zdolności do realizacji usługi oczyszczania niewykonywanych
usług, bowiem wykonawca D nie legitymuje się doświadczeniem w ciągu jednego sezonu
letniego.
Warunek udziału w postępowaniu nie był jedynie warunkiem wartościowym, ale przez
jego odniesienie do sezonu letniego warunkiem merytorycznym, którego nie spełnił
wykonawca D. Co więcej odniesienie warunku do pojęcia „sezonu letniego” miało istotne
znaczenie dla postępowania bowiem determinowało fakt przystąpienia do postępowania,
oraz ma istotny wpływ na to, jaki podmiot (czy posiadający doświadczenie) wygra
przedmiotowe postępowanie.
Ponadto poza wskazaną już rozbieżnością w wartościach, co zdaniem odwołującego
należało rozpatrywać w kategoriach podania nieprawdziwych informacji wykonawca D
wprowadził zamawiającego w błąd co do zakresu bowiem próbuje w poświadczeniu
wskazywać na zakres robót, którego warunek nie dotyczy zwiększając bezprawnie wartość
referencyjnych robót.
»Dla ziszczenia się przesłanki wykluczenia z postępowania art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
istotne jest jedynie zachowanie wykonawcy i treść informacji (mogącej mieć wpływ na
decyzje zamawiającego), natomiast stan wiedzy czy zachowanie zamawiającego nie ma
żadnego znaczenia. W szczególności nie ma znaczenia czy zamawiający został skutecznie
wprowadzony w błąd na skutek czego podjął jakiekolwiek decyzje wykonał jakiekolwiek
czynności. Nawet gdyby zamawiający w powołaniu na wypracowane notorium
(uwzględniając stan wiedzy posiadanej przez zamawiającego) zachowałby ostrożność w
podejmowaniu decyzji, to samo podanie informacji nieprawdziwej wypełnia przesłankę
wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia. Przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17
Pzp są przesłankami obligatoryjnymi wykluczenia na gruncie ustawy krajowej, co oznaczą, tę
zamawiający nie może odstąpić od czynności wykluczenia wykonawcy, który przedstawił
informacje wprowadzające w błąd. Przy czym przy niedbałym przedstawieniu
wprowadzających w błąd informacji ocena jego istotności jest uzależniona od tego czy mógł,
a nie czy miał wpływ na decyzje w sprawie udzielenia zamówienia. Wystarczające jest dla
wykluczenia wykonawcy, to aby podana informacja mogła jedynie potencjalnie wpłynąć na
decyzje zamawiającego. Przyjęcie stanowiska, że ocena istotnego wpływu jest zależna od
stanu wiedzy zamawiającego rodzi niebezpieczne skutki, gdy uzależnia ocenę kłamstwa od
tego czy zamawiający dał się okłamać czy nie. Każde kłamstwo świadczy o nierzetelności
wykonawcy, a przyjęcie, że nie można wykluczyć wykonawcy, którego kłamstwo wykrył
zamawiający, prowadziłoby do przerywania na zamawiających odpowiedzialności, za
informacje podawane przez wykonawców.
Zamówienia publiczne są realizowane w celu zaspokajania potrzeb społecznych,
wyk
onania zadań państwa wobec obywateli, stąd jej wykonawca, który pozyskuje takie
zamówienia, tym bardziej musi być wykonawcą rzetelnym i zdolnym do wykonania
zamówienia. Należy bowiem wziąć pod uwagę, że podanie takiej informacji wprowadzającej
w błąd ma wywołać przekonanie, że wykonawca może należycie wykonać zamówienie,
podczas gdy w rzeczywistości nie posiada cech (własnych lub udostępnionych), które dla
zamawiającego były tak istotne, że uczynił z nich kryteria kwalifikacji« – na podstawie KIO
104/20, wyrok z 3 lutego 2020 r.
Z analizy dokumentów dotyczących realizacji umowy na rzecz zamawiającego MZDiM w
Bytomiu należy wywnioskować, że zakres i wartości wskazane w piśmie z 11.08.2020 r.
mającym rzekomo wyjaśnić wątpliwości, co do wartości brutto usługi faktycznie niczego nie
wyjaśnia i nie prowadzi do wskazania wartości jaką można uznać za potwierdzającą
spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
„Mechaniczne lub ręczne oczyszczanie nawierzchni jezdni ulic, placów i parkingów” – jak
sama nazwa odnosi si
ę również do utrzymania placów i parkingów, co jest nie zgodne z
wymaganiami zamawiającego w SIWZ – a zatem kwota w wysokości 259.668,43 zł brutto nie
jest wartością jaką można zakwalifikować do wartości mającej potwierdzać spełnianie
warunków. Tym samym zamawiający nie posiada żadnej wiedzy na jaką wartość
zamówienia wykonawca wykonał roboty w zakresie oczyszczania jezdni ulic.
„Mechaniczne lub ręczne oczyszczanie ścisłego Centrum” – w zakres podanej w tym
punkcie wartości nie jest możliwe, aby doliczyć wartość „przystanków komunikacyjnych
„Ścisłego centrum”, bowiem przystanki nie stanowią zakresu warunku postawionego w
SIWZ.
Odnośnie chodników jak wynika z opisu przedmiotu zamówienia dotyczącego realizacji
umowy na rzecz MZDiM w Bytomiu należy wskazać, że w zakres podanej tam wartości
wchodzą również chodniki, które zostały zakwalifikowane przez Gminę Bytom jako te
znajdujące się poza pasem drogowym tj. np. alejki parkowe, schody, kładki, chodniki wokół
budynków itp., czyli zakres ten również jest niezgodny z wymaganiem zamawiającego, a
więc podana wartość w całości nie może być pod uwagę przy spełnianiu warunków.
„Mechaniczne lub ręczne oczyszczanie chodników” – w zakres prac objętych tą pozycją
wchodzi również oczyszczanie schodów, alejek i innych chodników znajdujących się poza
pasem drogowym. Tak więc jest to niezgodne z wymaganiem zamawiającego – tym samym
również w tym przypadku wskazana wartość w kwocie podanej nie może stanowić wartości
jaką zamawiający mógł zsumować do wartości referencyjnej.
„Oczyszczanie terenów przy budynkach i budowlach” – pozycja ta w naszej ocenie nie
powinna w ogóle być wliczana do wartości referencji, gdyż w jej zakres wchodzą jedynie
tereny poza pasem drogowym.
„Opróżnianie koszy na odpady” – część zakresu obejmuje kosze poza pasem
drogowych, co również jest niezgodne z wymaganiem zamawiającego.
Pozostały zakres wskazany w piśmie przez wykonawcę D jest poza wymaganiami
zamawiającego. Jak również wskazać należy, że wykonawca D składając wyjaśnienia
dopuścił się „manipulacji” wskazując jako wartości wykonywanych usług zarówno czynności
wykonywane w pasie drogowym oraz poza pasem drogowym, podczas, gdy posiada pełną
świadomość, że te usługi są traktowanie rozdzielnie, zaś w tym postępowaniu w ramach
warunku należało wykazać się tylko doświadczeniem w obrębie pasa drogowego. Tym
samym połączenie usług na różnych obszarach miało na celu jedynie sztuczne i nieuczciwe
zwiększenie wartości celem spełniania warunku.
Odnosząc się do pisma MZDiM Bytom z 6.08.2020 r. wskazać należy, że również ten
dokument nie może stanowić dowodu na jakim zamawiający mógł się oprzeć i uznać, że
faktycznie wykonawca D wykonał usługę na kwotę min. 600.000,00 zł brutto w zakresie:
oczyszczania dróg, ulic, ciągów pieszych oraz oczyszczania koszy.
poz. 1
– przywołując argumentację jak w odniesieniu do wyjaśnień wykonawcy D
wskazać należy, że wartość z tej pozycji nie może być wzięta pod uwagę (nie jest wiadomo
jaką wartość jest wartością rzeczywistą), bowiem doliczono wykonywanie usług na
powierzchni placów i parkingów;
poz. 2
– w ocenie odwołującego podobnie jak w przypadku poz. 1 do wskazanej w
piśmie wartości doliczono wbrew postanowieniom SIWZ wartość usług realizowaną na
powierzchni placów i parkingów (SPP);
poz. 3 i 4
– w ocenie odwołującego wskazana wartość nie może zostać przyjęta, bowiem
wartość ta dotyczy także oczyszczania alejek, schodów, kładek, chodników zlokalizowane
poza pasem drogowym
– co stanowi zakres poza wymaganym warunkiem;
poz. 5
– w ocenie odwołującego cały zakres nie wchodzi w wymagania zamawiającego
MZDiM Jaworzno
– są to chodniki poza pasem drogowym;
poz. 6
– część koszy znajduje się poza pasem drogowym, nie są to kosze przyuliczne, a
więc również w tym przypadku wartość wskazanej realizacji nie jest właściwa dla oceny
spełnienia warunku.
Odwołujący wskazał, że aktualnie jest wykonawcą umów dla MZDiM Bytom (dawniej:
MZZiGK Bytom). Był również wykonawca usług w latach poprzednich, a co za tym idzie
doskonale zna topografię miasta. Obecnie zakres prac został podzielony przez
zamawiającego na umowy w pasie drogowym oraz umowy poza pasem drogowym.
Opierając się na wykazach zamieszczonych do umów wystarczy zestawić te tereny z umową
nr 2621,51,2019 realizowaną przez wykonawcę D na podstawie, której zostały wydane
Referencje. I właśnie to zestawienie daje podstawę do stwierdzenia, że zakres wskazany w
poświadczeniu, wyjaśnieniu oraz piśmie z 6.08.2020 r. nie jest zakresem właściwym, a co za
tym idzie wartości podane do poszczególnych usług nie mogą być uznane jako wartości dla
stwierdzenia,
że wykonawca D wykonał usługę o wartości 600.000,00 zł brutto.
Mając na uwadze powyższe odwołujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty
wykonawcy D, wykluczenie wykonawcy D i odrzucenie oferty wykonawcy D.
Uznanie, przez zamawiającego zakresu, który nie odnosi się do postawionego warunku,
powoduje, że mamy do czynienia z naruszeniem zasad udzielania postępowania, o którym
mowa w art. 7 Pzp, a także zmiany postanowień SIWZ na etapie po złożeniu ofert. Warunek
udziału był bowiem jasny i precyzyjny i odnosił się do wartości zrealizowanych usług co do
konkretnych czynności.
Odwołujący wskazał, że gdyby inni wykonawcy posiadali wiedzę, co do rozszerzającego
interpretowania tego warunku przez zamawiającego na etapie oceny ofert, wówczas
przystąpiliby do tego postępowania, posiadając doświadczenia nie w całym okresie letnim
lub posiadając doświadczenia również na innych robotach realizowanych w ramach
zawartych umów.
Nie jest zatem możliwa zmiana (rozszerzenie) warunku na tym etapie.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 25.08.2020 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 25.08.2020
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
27.08.2020
r. wykonawca D złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do
postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego
odwołującego. Przystępujący przekazał kopie przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu
(art. 185 ust. 2 Pzp).
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 15.09.2020
r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Argumentacja zamawiającego: Zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki określone w art. 189 ust. 2 Pzp, których
zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem odwołania.
W ocenie Izby
odwołujący wypełnił łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest
odwołujący wykazał posiadanie interesu w uzyskaniu rozpoznawanego zamówienia oraz
odwołujący wykazał wystąpienie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogło-
szeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność
z oryginałem.
Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez:
A)
odwołującego:
1)
dowód nr 1 kopie dokumentów z dokumentacji postępowania na ogólne
zobrazowanie
problematyki odwołania:
a)
protokół nr 4 z 4.08.2020 r. Komisji Przetargowej zamawiającego z propozycją
zwrócenia się do Miejskiego Zarządu Dróg i Mostów w Bytomiu (MZDiM Bytom)
o informację na jaką kwotę opiewały wymagane usługi w referencyjnej umowie
z 29.05.2019 r.,
b) pismo z 4.08.2020 r.
zamawiającego do przystępującego o złożenie wyjaśnień
dot. umowy z 29.05.2019 r., zgodnie z art. 26 ust. 4 Pzp,
c) pismo z 4.08.2020 r.
zamawiającego do MZDiM Bytom o informacje dotyczące
umowy z 29.05.2019 r.,
d) pismo z 11.08.2020 r.
przystępującego do zamawiającego z wyjaśnieniami i
wyliczeniami kwoty referencyjnej
– 1.063.409,06 zł,
e) pismo z 6.08.2020 r.
MZDiM Bytom do zamawiającego dotyczące kwoty
707
473 zł wskazanej przez MZDiM Bytom,
f) pismo z 26.08.2020 r.
zamawiającego do MZDiM Bytom o uszczegółowienie
informacji,
g)
protokół nr 6 z 26.08.2020 r. Komisji Przetargowej zamawiającego z wnioskiem
o zwrócenie się do MZDiM Bytom o uszczegółowienie informacji,
h)
zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, pismo nieistotne;
2)
dowód nr 2 SIWZ z 2018 r. tego samego zamawiającego na wykazanie jakie rodzaje
usług przewidział obecny zamawiający w 2018 r. do wykazania doświadczenia
wykonawców, dowód na sprecyzowanie rozumienia zakresu pojęcia aktualnej
SIWZ;
3)
dowód nr 3 – pismo z 24.05.2019 r. MZDiM Bytom do przystępującego –
zaproszenie do negocjacji wraz z umową oraz wykazem terenów i rodzajów robót
na wykazanie, że w ramach umowy z 29.05.2019 r. były realizowane inne usługi,
nieobjęte warunkiem w rozpoznawanym postępowaniu, a w tym parkingi wykazane
jako
strefa płatnego parkowania (SPP), gdzie wykazane są kosze komunalne w
rubryce „zieleńce”, a także ze wskazaniem nazw i prawidłowych lokalizacji z
rozdziałem na place, ulice, podwórka, dojazdy do garaży i inne elementy na
wykazanie, że został poszerzony zakres usług wpisanych do referencji w stosunku
do SIWZ;
4) do
wód nr 4 – faktury VAT, kosztorysy i książki obmiarów przedstawiające prace
wykonane w ramach umowy z MZDiM Bytom
z zakreśleniem tych elementów, które
nie powinny być brane pod uwagę przy obliczaniu wartości usług dla obecnego
zamawiającego;
5)
dowód nr 5 – pismo z 7.09.2020 r. MZDiM Bytom do odwołującego, z którego
wynika, że MZDiM Bytom podał wartości zgodne z zawartą przez siebie umową, a
nie dostosowywał tych wartości do SIWZ obecnego zamawiającego, co dowodzi
wzięcia pod uwagę innych elementów i na wykazanie, że zamawiający ponadto
niesłusznie posługuje się danymi z MZDiM Bytom, gdyż te dane odnoszą się do
innego rodzaju usług niż zamawiający wymagał w SIWZ;
6)
dowód nr 6 – pismo z 26.08.2020 r. zamawiającego do MZDiM Bytom na
wykazanie
, że zamawiający prosi o podanie w zakresie poz. nr 1 pisma z 6.08.2020
r. tylko wartości dotyczących jezdni ulic;
7)
dowód nr 7 – wyliczenie wartości niezgodności powierzchni na wykazanie, że w
zakresie poz. nr 1, w której ujęto również place i parkingi, należy pomniejszyć tę
wartość o 40 418,77 zł i ścisłe wykazanie, które pozycje powinny być objęte co
wynika z dowodu nr 4;
8)
dowód nr 8 – wyliczenie wartości niezgodności powierzchni jezdni, ulic – w terenie
Ścisłe Centrum. Podobnie jak we wcześniejszym wykazie odwołujący wyliczył
powierzchnię, która została nadmiernie wliczona przez przystępującego, a więc
odjęto stamtąd place i parkingi oraz Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Warszawie na pierwszej stronie wyliczono realną wartość jezdni, ulic
czyl
i realną wartość, jaka została wykonana. a to oznacza, że poz. 2 wykazana
przez MZDiM Bytom
w piśmie z 6.08.2020 r. musi być pomniejszona o 52 803,87 zł;
9)
dowód nr 9 – wyliczenie wartości niezgodności powierzchni chodników na podobnej
zasadzie jak wcze
śniej, biorąc m.in. pod uwagę SPP, ponieważ na chodnikach (w
ich obrębie) znajdują się strefy płatnego parkowania i nie powinny one wchodzić w
obliczenie powierzchni chodników, w czego konsekwencji poz. nr 4 musi być
pomniejszona kwotę 98 365,25 zł;
10)
dowód nr 10 – wykaz niezgodności w zakresie koszy na wykazanie, że wartość nr 6
należy pomniejszyć o 24 111,97 zł;
11) dowód nr 11 – zbiorcza wartość niezgodności na kwotę 249 261,72 zł na wykazanie,
że przyjętą przez zamawiającego wartość 707 473,60 zł należy pomniejszyć o tę
kwotę 249 261,72 zł uzyskując wartość 458 211,88 zł czyli tyle powinien
przystępujący wykazać na spełnienie warunku zamawiającego w ramach umowy,
którą wskazał na spełnienie swojego warunku w tych 4 obszarach referencyjnych;
B)
prz
ystępującego:
12)
dowód nr P1 – odpowiedź z 11.08.2020 r. przystępującego do zamawiającego,
gdzie w ostatnim akapicie przystępujący wskazuje na kwotę, jaka powinna zostać
zaliczona do wykazu usług na spełnienie warunku z SIWZ; na wykazanie braku
zamiaru p
rzystępującego wprowadzenia w błąd zamawiającego;
13)
dowód nr P2 – wydruk z Google Maps na zaliczenie placów do ulic, gdyż, zdaniem
przystępującego, są to tylko różne nazwy ulic (ulice, place, aleje skwery) oraz
przystępujący podkreśla, że zdarza się plac, który jest tylko deptakiem, jednak
wtedy jest on ciągiem pieszym.
W ocenie Izby zarzut drugi naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp
– przez podanie
przez wykonawcę D (przystępującego) nieprawdziwych informacji w zakresie wartości usług
zrealizow
anych w ramach usługi wskazanej jako usługa referencyjna, w tym w szczególności
przez świadome wprowadzenie zamawiającego w błąd i zarzut trzeci naruszenia art. 24 ust.
1 pkt 12 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy D
(przystępującego), który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
zawodowej, co narusza zasadę prowadzenia postępowania w sposób zapewniających
zachowanie uczciwej konkurencji
i równe traktowanie wykonawców, co w konsekwencji
narusza art. 24 ust. 4 Pzp przez zaniechanie uznania oferty wykonawcy D
(przystępującego)
za
ofertę odrzuconą – nie zasługują na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że odwołujący zarzucił zamawiającemu, że zamawiający nie wykluczył
przystępującego z postępowania, chociaż przystępujący – zdaniem odwołującego – nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, co powinno skutkować wykluczeniem
przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, a ponadto odwołujący zarzucił
zamawiającemu, że zamawiający nie wykluczył przystępującego z postępowania, chociaż
przystępujący składając ofertę niewykazującą spełniania warunków udziału w postępowaniu
wprowadził zamawiającego w błąd, co powinno skutkować wykluczeniem przystępującego
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp.
Art. 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 Pzp brzmią » Z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się […] (12) wykonawcę, który nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub
złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia; […] (16)
wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził
zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia
warunki udzia
łu w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej
„kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić
wymaganych dokumentów; (17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa
przedst
awił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ
na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia
[…]«.
Izba stwierdza, że zamawiający określił w pkt V.1.3 lit. a SIWZ warunku udziału w
postępowaniu, cyt. »[…] aby wykonawca wykazał się należytym wykonaniem […] jednej
usługi odpowiadającej swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia
(polegającej na letnim oczyszczaniu i utrzymaniu czystości miasta w zakresie: oczyszczania
dróg, ulic, ciągów pieszych oraz oczyszczania koszy ulicznych w ciągu jednego sezonu
letniego), o łącznej wartości nie mniejszej niż 600.000,00 zł brutto oraz doręczył dokument
potwierdzających jej należyte wykonanie […]«.
Izba stwierdza, że istotą wniesienia odwołania był brak wzięcia pod uwagę przez
odwołującego faktu, że zamawiający nie żądał od wykonawców wykazaniem się wykonaniem
takiej samej usługi jak usługa stanowiąca przedmiot zamówienia, ale zamawiający żądał od
wykonawców wykazaniem się wykonania cyt. »usługi odpowiadającej swoim rodzajem
usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia« [pkt V.1.3 lit. a SIWZ]. Izba podkreśla, że
zamawiający użył w cytowanym postanowieniu SIWZ wyrazu »odpowiadająca«, a więc
zamawiającemu chodziło o usługę podobną czy zawierającą wymagane elementy itp., a nie
chodziło zamawiającemu o usługę identyczną czy taką samą. Dlatego Izba musi stwierdzić,
że interpretowanie co ma zawierać wymagana usługa nie może zawężać się tylko do
wymienionych przypadków cyt. »dróg, ulic, ciągów pieszych oraz oczyszczania koszy
ulicznych
«. Ponadto w przypadku warunków udziału w postępowaniu niejasności należy
interpretować nie dosłownie, ale biorąc pod uwagę rodzaj usługi, która jest zamawiana przez
zamawiającego, co wynika z wyrażenia zawartego w SIWZ, cyt. »usługi odpowiadającej
swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia« [pkt V.1.3 lit. a SIWZ].
Tak więc, zdaniem Izby, do pojęcia »oczyszczania dróg, ulic« można zaliczyć również
oczyszczanie
alej
, placów, parkingów, stref płatnego parkowania, przystanków
komunikacyjnych
czy innych tego typu obiektów, a do »ciągów pieszych« można zaliczyć
schody, alejki czy przeznaczone dla pieszych przeprawy nad akwenami, co
– ze względu na
zawężającą, ścisłą interpretację pojęć – wykluczał odwołujący.
Podobnie, k
osze uliczne nie muszą znajdować się w pasie drogi, tak aby pełnić funkcję
miejsca do wyrzucania śmieci powstających w trakcie przechadzek czy nawet w trakcie
przejazdów samochodami. Sama technologia opróżniania takich pojemników jest podobna i
odwołujący nie wykazał, że do tych koszy ulicznych nie można zaliczyć koszy ulicznych
znajdujących się np. w obrębie ciągów pieszych. Szczególnie, że zamawiający nie wskazał
usytuowania tych koszy, a zamawiający w SIWZ położył nacisk na rodzaj koszy.
Również zamawiający nie doprecyzował pojęcia »okresu letniego«, a więc do tego
okresu
można bez wahania zaliczyć okres nie tylko lata astronomicznego czy
kalendarzowego, ale także okres dłuższy zawierający nawet pełne miesiące takie jak
kwiecień, maj, czerwiec, wrzesień lub październik, kiedy nie występują takie zjawiska
atmosferyczne jak śnieżyce, gołoledzie, roztopy, podtopienia czy nasilone opady liści przy
jednoczesnym
długotrwałym występowaniu niższych temperatur. Dlatego okres od początku
kwietnia
do końca września na jaki przystępujący wykazał wykonanie usługi referencyjnej
zdaniem Izby nie może budzić wątpliwości, że okres ten należy zaliczyć do sezonu letniego.
Także Izba stwierdza, że powoływanie się przez odwołującego na uprzednią SIWZ, do
której nie nawiązywał nigdzie zamawiający w aktualnej SIWZ, nie może być argumentem na
ukierunkowanie interpretowania pojęć zastosowanych w aktualnej SIWZ.
Izba musi jeszcze dodać, że brak wyliczenia kolumnowego zakresu wymagania
spełnienia warunków, bez zastosowania przez zamawiającego techniki legislacyjnej w
postaci wprowadzenia
niższych jednostek redakcyjnych w pkt V.1.3 lit. a SIWZ (w
rozpoznawanym przypadku bez wprowadzenia w literze tiret jako
najniższych jednostek
redakcyjnych)
wskazuje na zamiar zamawiającego, aby nie stosować ścisłej prawniczej
interpretacji tego warunku, a
stosować bardziej liberalną wykładnię rozszerzającą do
wyliczenia zastosowanego w
określeniu warunku po dwukropku – jednym ciągiem – pojęć,
cyt.
»dróg, ulic, ciągów pieszych oraz […] koszy ulicznych«.
Wreszcie Izba uznaje, że zapłacenie kar umownych w trakcie wykonywania umowy nie
może rzutować na fakt właściwego wykonania całego zamówienia i powołując się tylko na
sporadyczne nałożenie kar umownych na wykonawcę nie może stanowić dowodu, że
pr
zystępujący nie wykonał referencyjnego zamówienia.
Dlatego Izba,
po analizie argumentacji i dowodów złożonych przez odwołującego, nie
może ich uwzględnić, zwłaszcza w zakresie oddzielenia opłat za oczyszczanie placów,
parkingów, przystanków itp. obiektów.
Ponadto odwołujący nie wykazał, że pewne nieścisłości czy różne interpretowanie pojęć
zawarte w ofercie przystępującego były skierowane na wprowadzenie w błąd zamawiającego
i powinno to spowodować zastosowanie przez zamawiającego sankcji w postaci wykluczenia
przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp.
Właściwość postępowania zamawiającego podczas badania spełniania warunków
udziału w postępowaniu przez przystępującego potwierdza również fakt prowadzenia
korespondencji z innym zamawiaj
ącym – MZDiM Bytom, który wskazał kwotę referencyjną
707
473,60 zł i którą to kwotę uwzględnił zamawiający na zaliczenie spełnienia warunku
doświadczenia – potwierdzenie wykonania omawianych usług przez przystępującego na
kwotę minimum 600 000 zł.
Finalni
e Izba stwierdza, że zamawiający podstawnie uznał, że przystępujący spełniał
warunki udziału w postępowaniu, dlatego zamawiający dopuszczając przystępującego do
udziału w postępowaniu nie naruszył art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz zamawiający zasadnie nie
uzna
ł oferty przystępującego za odrzuconą i nie zastosował art. 24 ust. 4 Pzp. Art. 22 ust. 1
pkt 2 Pzp brzmi »O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy […]
spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone przez zamawiającego
w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania«, a art. 24
ust. 4 Pzp brzmi »Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą«.
Z podanych przyczyn w ocenie Izby zarzut drugi naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17
P
zp i zarzut trzeci naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp nie
mogą zostać uwzględnione.
W ocenie Izby, zarzut
czwarty postawiony ewentualnie, z ostrożności w przypadku braku
uwzględnienia zarzutu drugiego podania nieprawdziwych informacji, co uniemożliwia
wezwanie do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w
postępowaniu naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp – przez zaniechanie wezwania wykonawcy D do
wykazania spełniania warunków na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp – nie zasługuje na
uwzględnienie.
W związku ze stwierdzeniem przez Izbę, że zamawiający właściwie dopuścił
przystępującego do postępowania, w postępowaniu nie występuje konieczność ani potrzeba
wezwania przystępującego do wykazania spełniania warunków na podstawie art. 26 ust. 3
Pzp, który to przepis brzmi »Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w
art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa
w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,
oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez
zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub
poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo
ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania«. W związku z tym
Izba nie może się przychylić do zarzutu czwartego art. 26 ust. 3 Pzp.
W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp
– przez brak
przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie zasad uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców – nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdza, że odwołujący w zasadzie niczym nie uzasadnił zarzutu naruszenia art. 7
ust. 1 i 3 Pzp, które to przepisy brzmią »Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości« [art. 7 ust. 1 Pzp] i »Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy« [art. 7 ust. 3 Pzp]. Jedynie odwołujący pod koniec
uzasadnienia odwołania wskazał, że cyt. »Uznanie, przez zamawiającego zakresu, który nie
odnosi się do postawionego warunku, powoduje, że mamy do czynienia z naruszeniem
zasad udzielania postępowania, o którym mowa w art. 7 Pzp […]«. Jednak ze względu na
stwierdzenie przez Izbę, że zamawiający w trakcie badania spełnienia warunków nie
zmieniał zakresu postawionego warunku i ze względu na stwierdzenie przez Izbę, że
zamawiający dokonał badania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w sposób
prawidłowy także ten jedyny argument odwołującego upadł i Izba nie może przychylić się do
zarzutu pierwszego naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1832/20 z dnia 2020-10-30
- Sygn. akt KIO 2364/20 z dnia 2020-10-22
- Sygn. akt KIO 2041/20, KIO 2073/20, KIO 2077/20 z dnia 2020-10-19
- Sygn. akt KIO 2000/20 z dnia 2020-10-19
- Sygn. akt KIO 2064/20 z dnia 2020-10-16
