rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-09-28
rok: 2020
data dokumentu: 2020-09-28
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 2049/20
KIO 2049/20
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 25
września 2020r. w sprawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 sierpnia 2020 r. przez
odwołującego: Metalzbyt-Hurt Sp. z o.o. ul. Bardowskiego 2, 43-300 Bielsko-Biała w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - 4 Regionalna Baza
Logistyczna, ul. Pretficza 28, 50-
984 Wrocław
przy udziale: R. T.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: R. T. Firma Handlowa
TREBOR ul. Gerwazego 4, 97-500 Radomsko po stronie
zamawiającego
września 2020r. w sprawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 sierpnia 2020 r. przez
odwołującego: Metalzbyt-Hurt Sp. z o.o. ul. Bardowskiego 2, 43-300 Bielsko-Biała w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - 4 Regionalna Baza
Logistyczna, ul. Pretficza 28, 50-
984 Wrocław
przy udziale: R. T.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: R. T. Firma Handlowa
TREBOR ul. Gerwazego 4, 97-500 Radomsko po stronie
zamawiającego
orzeka
1.1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty odwołującego w trzeciej i czwartej części zamówienia,
poprawienie oferty odwołującego w trybie art.87 ust.2 pkt 3 ustawy PZP przez
uzupełnienie stawki vat w zamówieniu objętym prawem opcji według stawki
prz
yjętej przez odwołującego w zamówieniu podstawowym oraz ponowne
badanie i
ocenę oferty odwołującego
1.2.
Kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - 4 Regionalna Baza
Logistyczna, ul. Pretficza 28, 50-
984 Wrocław i zalicza w poczet kosztów
postepowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy
Sygn. akt KIO 2049/20
złotych zero groszy) uiszczoną przez Metalzbyt-Hurt Sp. z o.o. ul. Bardowskiego
2, 43-300 Bielsko-
Biała tytułem wpisu od odwołania
1.3.
zasądza od Skarb Państwa - 4 Regionalna Baza Logistyczna, ul. Pretficza 28, 50-
984 Wrocław kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) na rzecz Metalzbyt-Hurt Sp. z o.o. ul. Bardowskiego 2, 43-
300 Bielsko-
Biała stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (j.t. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu
Przewodniczący: …………..…………………………
Sygn. akt KIO 2049/20
Uzasadnienie
Odwołanie wniesiono w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Zakup wraz
z dostawą wyrobów papierniczych, rękawic ochronnych, produktów, preparatów i substancji
chemicznych, produktów lakierniczych, farb kamuflażowych i innych produktów" (Nr sprawy:
TECH/83/U/2020)
Ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Nr ogłoszenia o
zamówieniu: 2020/S 055-130133
Odwołanie wniesiono w oparciu o art. 180 Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (zwanej dalej: Ustawą) wobec niezgodnych z przepisami Ustawy
czynności Skarbu Państwa - 4 Regionalnej Bazy Logistycznej (zwanego dalej:
Zamawiającym) podjętych w postępowaniu, w zakresie wszystkich części trzeciej i czwartej
zamówienia (zadania nr 3 i 4) objętych przedmiotem Postępowania.
Odwołujący wnosi odwołanie od odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie części trzeci i
czwartej części zamówienia (zadania nr 3 i 4) objętych przedmiotem Postępowania.
Na skutek ww. działań i zaniechań Zamawiający dopuścił się naruszenia następujących
przepisów Ustawy:
1.
Art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy przez przeprowadzenie Postępowania w sposób naruszający
uczciwą konkurencję oraz nierówne traktowanie wykonawców, a to poprzez nieuzasadnione
odrzucenie oferty Odwołującego, a w ślad za tym zaniechanie wyboru oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej;
2.
Art. 87 ust. 2 pkt 3) Ustawy przez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego
innyc
h omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty,
W
zględnie
Art. 87 ust. 2 pkt 2) Ustawy poprzez zaniechanie poprawienia oczywistej omyłki
rachunkowej, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek;
3.
Art. 89 ust. 1 pkt 6) Ustawy poprzez odrzucenie oferty Odwołującego wobec
nieuzasadnionego stwierdzenia, że oferta Odwołującego zawiera błąd w obliczeniu ceny;
W związku z powyższymi naruszeniami Odwołujący wnosi o:
1.
Uwzględnienie niniejszego odwołania w całości w zakresie trzeciej i czwartej części
zamówienia {zadania nr 3 i 4) objętych przedmiotem Postępowania ;
Sygn. akt KIO 2049/20
2.
Unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie trzeciej i
czwartej
części zamówienia (zadania nr 3 i 4) objętych przedmiotem Postępowania;
3.
Ponowne przeprowadzenie badania i oceny oferty Odwołującego w zakresie trzeciej i
czwartej części zamówienia (zadania nr 3 i 4) objętych przedmiotem Postępowania;
4.
Obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego wg norm
przepisanych.
Odwołujący posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania z uwagi na fakt, iż w
wyniku działań i zaniechań Zamawiającego, opisanych powyżej, doszło do
nieuzasadnionego odrzucenia ofert
y Odwołującego i zaniechania wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie trzeciej i czwartej części zamówienia
(zadania nr 3 i 4) objętych przedmiotem Postępowania, a jednocześnie Zamawiający, wg
stanu na dzień wniesienia niniejszego odwołania, dokonał odrzucenia oferty Pana J. O.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą FUHP OLMOT J. O. (w zakresie trzeciej
części zamówienia (zadania nr 3) objętego przedmiotem Postępowania. W związku z
powyższym Odwołujący poniesie szkodę w postaci braku możliwości uzyskania zamówienia
publicznego (zawarcia umowy) na realizację dostaw objętych przedmiotem Postępowania w
zakresie trzeciej i czwartej części zamówienia (zadania nr 3 i 4) objętych przedmiotem
Postępowania, z uwagi na fakt, iż oferta Odwołującego jest w pełni zgodna z treścią SIWZ.
Jednocześnie Odwołujący wyjaśnia, że wg stanu na dzień złożenia niniejszego odwołania,
oferta Odwołującego w zakresie czwartej części zamówienia (zadania nr 4) co prawda nie
jest najkorzystniejsz
a, jednakże z uwagi na fakt, że Zamawiający do tej pory nie dokonał
wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie czwartej części zamówienia (jak również w
zakresie trzeciej części zamówienia) to Odwołujący dysponuje interesem we wniesieniu
niniejszego odwołania, albowiem do momentu wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie
czwartej części zamówienia sytuacja w ramach badania i oceny ofert pozostałych
wykonawców w Postępowaniu może ukształtować się w taki sposób, że oferta Odwołującego
może okazać się najkorzystniejsza.
Odwołujący powziął wiadomość o czynności Zamawiającego w dniu 14 sierpnia 2020 r. (data
publikacji i doręczenia Wykonawcy pisma Zamawiającego zawierającego stanowisko w
przedmiocie odrzucenia oferty Odwołującego).
Zamawiający przedstawił następujące uzasadnienie.
Zamawiający na podstawie ogłoszenia z dnia 18 marca 2020 r. (nr: 2020/S 055-130133)
wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zakup wraz z dostawą
wyrobów papierniczych, rękawic ochronnych, produktów, preparatów i substancji
Sygn. akt KIO 2049/20
chemicznych, produktów lakierniczych, farb kamuflażowych i innych produktów” (nr sprawy:
TECH/83/U/2020), w trybie przetargu nieograniczonego (zwanym dalej: Postępowaniem), w
ramach ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (zwaną dalej:
Ustawą). Postępowanie prowadzone jest w oparciu o Specyfikację Istotnych Warunków
Zamówienia (zwaną dalej: SIWZ). Na mocy zawiadomienia z dnia 14 sierpnia 2020 r.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego w Postępowaniu w zakresie trzeciej i czwartej
części zamówienia (zadania nr 3 i 4) objętych przedmiotem Postępowania jako zawierającą
błąd w obliczeniu ceny, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6) Ustawy. Odwołujący nie zgadza się
z tymże stanowiskiem Zamawiającego, a to z następujących powodów;
P
ismem z dnia 11 sierpnia 2020 r. Odwołujący, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
z dnia 6 sierpnia 2020 r. złożył wyjaśnienia, oświadczając, że stawka VAT dla zamówienie
objętego prawem opcji, w zakresie części trzeciej i czwartej części zamówienia (zadania nr 3
i 4) jest taka sama jak dla zamówienia podstawowego, a jedynie omyłkowo doszło do
niewypełnienia kolumny formularza cenowego, obejmującej stawkę podatku VAT, kwotę
VAT, a co za tym idzie odpowiednio łączna wartość zamówienia objętego prawem opcji
omyłkowo nie zawiera kwoty należnego podatku VAT.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że asortyment zaoferowany przez Odwołującego, w
ramach zamówienia objętego prawem opcji, odpowiada odpowiednim pozycjom asortymentu
zaoferowanego przez Odwołującego w ramach zamówienia podstawowego. Mając powyższe
na uwadze asortyment objęty prawem opcji jest objęty tą samą stawką podatku VAT jak
asortyment objęty zamówieniem podstawowym, tym samym oferta Odwołującego, a
dokładnie formularz cenowy, zawiera właściwą stawkę podatku dla tych samych rodzajowo
pozycji asortymentu. Nie było zatem żadnej możliwości aby asortyment zaoferowany przez
Odwołującego w zakresie zamówienia objętego prawem opcji był objęty preferencyjną
stawką podatku VAT czy też aby tenże asortyment był objęty zwolnieniem z podatku VAT, w
przypadku gdy ten sam rodzaj asortymentu zaoferowany przez Odwołującego w zakresie
zamówienia podstawowego był wprost objęty podstawową stawką VAT. Jak bowiem wynika
z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej (zwanej dalej: KIO) z dnia 16 września 2019 r. (sygn.
KIO 1669/19): „Uzupełnienie danych liczbowych, w tym cen, wskazanych w ofercie może w
granicach art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. może nastąpić nie tylko wtedy, kiedy możliwe jest
obliczenie pominiętych wartości na podstawie innych danych zawartych w ofercie, ale
również wtedy, gdy zamawiający dane te posiada w ofercie i nie musi ich obliczać.'' Do
podobnego wniosku doszła KIO w wyroku z dnia 25 października 2019 r. (sygn. KIO
2021/19): „Aby możliwe było dokonanie zmiany treści oferty w oparciu o przepis art. 87 ust 2
pkt 3 p.z.p. to stwierdzone niezgodności powinny mieć taki charakter, aby ich poprawy mógł
Zamawiający dokonać samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności. Zastosowanie
Sygn. akt KIO 2049/20
art. 87 ust 2 pkt 3 P.Z.P. może zostać poprzedzone wyjaśnieniami, o których mowa w art. 87
ust 1 P.Z.P. ”
Dlatego też Zamawiający posiadał wiedzę, wynikającą wprost z treści dokumentacji ofertowej
Odwołującego, dotyczącą właściwej stawki podatku VAT dla asortymentu objętego prawem
opcji, co
dodatkowo zostało potwierdzone przez Odwołującego w treści wyjaśnień z dnia 11
sierpnia 2020 r. Z wyroku KIO z dnia 12 lutego 2020 r. (sygn. KIO 196/20) wynika, że: „Aby
mówić o omyłce w rozumieniu art. 87 ust 2 pkt 3 p.z.p. należy ustalić, czy zamawiający mógł
samodzielnie stwierdzić, jaka była rzeczywista wola wykonawcy, aby móc następnie
doprowadzić do zgodności oświadczenia złożonego w ofercie z zamiarem, jaki od początku
towarzyszył złożeniu oferty. ”
Zamawiający był w takim przypadku uprawniony i zobowiązany do poprawienia treści
dokumentacji ofertowej Odwołującego, a dokładnie formularza cenowego, w zakresie
odnoszącym się do zamówienia objętego prawem opcji, w oparciu o dyspozycję art. 87 ust 2
pkt 3) Ustawy, co potwierdza m in. wyrok KIO z dnia 18 czerwca 2020 r. (sygn. KIO 675/20),
mianowicie: „Zamawiający zawsze, badając i oceniając złożone oferty, przed podjęciem
decyzji o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 i 6 p.z.p., w każdym
indywidualnym przypadku powinien ustalić, czy w złożonej ofercie nie została popełniona
omyłka możliwa do poprawienia na podstawie art. 87 ust 2 p.z.p. Wystąpienie w ofercie
omyłek, o których mowa w tym przepisie, zawsze powoduje powstanie obowiązku
zamawiającego w zakresie jej poprawienia. Powyższy przepis bowiem wprost stanowi:
"zamawiający poprawia" a sformułowanie to ma charakter kategoryczny."
Warto w tym miejscu przywołać też wyrok KIO z dnia 4 lutego 2020 r. (sygn. KIO 116/20), z
którego wynika, że: „Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. nie zawęża katalogu omyłek
podlegających poprawieniu do np. powstałych na skutek działania wykonawcy. Ponadto,
p.z.p. nie warunkuje możliwości poprawienia omyłki brakiem "winy" po stronie
sporządzającego ofertę."
W drugiej kolejności należy zwrócić uwagę na fakt, że omyłkowe niewskazanie przez
Odwołującego właściwej kwoty brutto asortymentu zaoferowanego w ramach zamówienia
objętego prawem opcji mogło zostać w sposób łatwy i prosty samodzielnie poprawione przez
Zamawiającego, w tabeli formularza cenowego (załącznik nr 1 do SIWZ dla części trzeciej i
czwartej części zamówienia), albowiem tabela ta została przygotowana przez
Zamawiającego w formacie pliku xlsx (plik Excel). W związku z powyższym przez wpisanie
przez Zamawiającego stawki VAT we właściwej kolumnie i wierszu tejże tabeli powodowało
zastosowanie formuły, która automatycznie przeliczała wartości netto oferowanego
asortymentu, na wartość (kwotę) brutto oferowanego asortymentu. Zgodnie bowiem z
Sygn. akt KIO 2049/20
postanowieniami rozdziału 12 pkt 12.3. SIWZ: Sposób obliczenia ceny został określony w
formularzu ofertowym -
Załącznik nr 1 do SIWZ. W celu ułatwienia Wykonawcy dokonania
obliczeń, w edytowalnej wersji formularza ofertowego (zapisanego jako Arkusz programu
Microsoft Office Excel 97-
2003), Zamawiający sformatował komórki oraz wprowadził formuły
matematyczne. Dlatego też Zamawiający był uprawniony i zobowiązany do poprawienia
treści dokumentacji ofertowej Odwołującego, a dokładnie formularza cenowego w zakresie
odnoszącym się do zamówienia objętego prawem opcji, w oparciu o dyspozycję art. 87 ust. 2
pkt 2) Ustawy.
W świetle powyższej argumentacji, twierdzenie Zamawiającego, jakoby oferta Odwołującego
zawierała błąd w obliczeniu ceny jest bezzasadne, albowiem treść oferty Odwołującego
zawierała wymaganą stawkę podatku VAT właściwą dla oferowanego asortymentu objętego
prawem opcji, a znajdującą odzwierciedlenie w treści oferty w zakresie obejmującym
asortyment zaoferowany przez Odwołującego w ramach zamówienia podstawowego.
W związku z powyższym odrzucenie oferty Odwołującego z przyczyn opisanych przez
Zamawiającego w treści Zawiadomienia, było bezpodstawne.
Odrzucenie oferty Odwołującego, z przyczyn opisanych w treści Zawiadomienia, niewątpliwie
narusza też uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców.
W ocenie Odwołującego, gdyby oferta Odwołującego nie została odrzucona, do czego wg
stanowiska Odwołującego nie było podstaw, oferta ta mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza w Postępowaniu w zakresie trzeciej i czwartej części zamówienia (zadania
nr 3 i 4) objętych przedmiotem Postępowania.
Na podstawie tak przedstawionej argumentacji odwołujący domaga się uwzględnienia
odwołania i przywrócenia jego oferty do postępowania.
W dniu 24 września 2020r. odwołujący złożył pismo uzupełniające do odwołania w
którym zawarł następującą argumentację.
1.
Interes we wniesieniu odwołania.
W
pierwszej kolejności Odwołujący dodatkowo wyjaśnia, że w przypadku gdy cena
najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający
zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, nie stanowi przeszkody do
stwierdzenia istnienia interesu Odwołującego we wniesieniu niniejszego odwołania, co
wynika z utrwalonego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej Jak bowiem wskazano
Sygn. akt KIO 2049/20
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej (zwanej dalej: KIO) z dnia 14 grudnia 2018 r. (sygn. KIO
2440/18): „Zgodnie z art. 179 ust. 1 p.z.p. interes w uzyskaniu zamówienia dotyczy daty
wniesienia odwołania, zatem dalsze hipotetyczne czynności zamawiającego, zmierzające do
unieważnienia postępowania, w przypadku ustalenia, że cena najkorzystniejszej oferty lub
oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, a której to kwoty zamawiający nie może zwiększyć (zresztą
takiego oświadczenia Zamawiający nie złożył w niniejszym postępowaniu odwoławczym), nie
pozbawiają wykonawcy środków ochrony prawnej. Pojęcie interesu należy traktować co do
zasady szeroko, a działanie podmiotu kwestionującego odrzucenie oferty, nawet
przekraczającej budżet Zamawiającego, prowadzi do zapewnienia prawidłowego przebiegu
postępowania.” Do analogicznego wniosku doszła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z
dnia 26 listopada 2018 r. (sygn. KIO 2293/18), mianowicie: „Interes wykonawcy w uzyskaniu
danego zamówienia w odniesieniu do korzystania ze środków ochrony prawnej jest badany z
uwzględnieniem terminu złożenia odwołania. Ponadto, twierdzenia zamawiającego, że nie
będzie on zwiększał kwoty, którą zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, są
jedynie jego oświadczeniem, które może podlegać weryfikacji, z uwagi chociażby na zmianę
okoliczności, związanych z możliwością uzyskania dodatkowych środków. Tym samym na
obecnym etapie nie można kategorycznie wykluczyć, że niemożliwym jest rozstrzygnięcie
postępowania na korzyść odwołującego się wykonawcy, a następnie zawarcia z nim ważnej
umowy”, jak również w wyroku z dnia 28 listopada 2018 r. (sygn. KIO 2250/18), mianowicie:
„Okoliczność wyższej ceny w ofercie wykonawcy od kwoty, jaką zamawiający zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia nie pozbawia wykonawcy prawa do skutecznego
wniesienia odwołania. Skoro bowiem wykonawca złożył ofertę, ma prawo korzystać z
przysługujących mu środków ochrony prawnej w celu wzruszenia decyzji zamawiającego,
która narusza jego interes w uzyskaniu zamówienia, istniejący w chwili wniesienia odwołania
i ocenianego na ten moment. Interes, o którym mowa w art. 179 ust. 1 p.z.p., nie może być
ograniczany wyłącznie do sytuacji, w której wykonawca mógłby wykazać w sposób pewny,
że przedmiotowe zamówienia zostanie mu udzielone, co w większości przypadków byłoby
niemożliwe. "
Powyższe stanowisko jest uzasadnione również tym, że Zamawiający, w świetle dyspozycji
art. 93 ust. 1 pkt 4) Ustawy, jest uprawniony do zwiększenia kwoty przeznaczonej na
sfinansowani
e zamówienia do najniższej ceny ofertowej spośród ofert złożonych, nawet
jeżeli cena tejże oferty przewyższa wartość kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia.
2.
Cel instytucji przewidzianej w dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3) Ustawy.
Sygn. akt KIO 2049/20
W
pierwszej kolejności należy wziąć pod uwagę cel jakiemu służy konstrukcja
zdefiniowana w dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3) Ustawy. KIO w wyroku z dnia 8 października
2014 r. (sygn. KIO 1959/14) wprost wskazała, że: „Artykuł 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. ma
przeciwdziałać odrzucaniu ofert zawierających błahe omyłki (definiowane ogólnie jako
drobne,
niezamierzone
niedokładności),
niemające
charakteru
pisarskich,
czy
rachunkowych, które powodują niezgodność treści oferty z treścią SIWZ. Na jego podstawie
do
puszczalne jest m.in. korygowanie kosztorysów ofertowych zawierających braki w wycenie
pozycji kosztorysowych. Czynność poprawienia innej omyłki można poprzedzić wezwaniem
do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty (art. 87 ust. 1 p.z.p.), z zastrzeżeniem
zakazu prowadzenia w toku postępowania wyjaśniającego negocjacji pomiędzy
zamawiającym a wykonawcą, mających za przedmiot złożoną ofertę, o czym stanowi przepis
art. 87 ust. 1 zdanie drugie p.z.p. ” Również w wyroku z dnia 10 grudnia 2012 r. (sygn. KIO
2625/12) KIO wyjaśniła, że: „Celem zasadniczym art.87 ust. 2 pkt 3 pzp. jest utrzymanie w
obrocie prawnym ofert, których treść w sposób nieistotny odbiega od treści SIWZ. Przepis
ten ma również działanie prewencyjne, które ma zapobiegać wyeliminowaniu z
postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy składającego najkorzystniejszą ofertę
zawierającą nieistotne uchybienia merytoryczne, w warunkach możliwości wygrania
przetargu przez wykonawcę składającego ofertę z wyższą ceną bądź w inny sposób mniej
korzy
stną.
3.
Przesłanki warunkujące zastosowanie instytucji przewidzianej w dyspozycji art. 87
ust. 2 pkt 3) Ustawy.
Przesłanki ustawowe warunkujące zastosowanie przez Zamawiającego konstrukcji
przewidzianej w dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3) Ustawy zostały omówione m.in. w wyroku
KIO z dnia 6 marca 2020 r. (sygn. KIO 376/20), mianowicie: „Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3
p.z.p. sam w sobie zawiera zamknięte przesłanki korekty oferty. Zatem mają to być:
1) omyłki (lub omyłka), w ofercie,
3)
niepodlegające kwalifikacji jako oczywiste omyłki rachunkowe lub pisarskie,
4)
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
5)
nie mające przymiotu istotności dla oferty, co polega na tym, że ich korekta nie
spowoduje istotnej zmiany oferty,
6)
dodatkowo -
możliwe do poprawienia przez zamawiającego.
Z analizy stanu faktycznego i prawnego zaistniałego w przedmiotowej sprawie w sposób nie
budzący wątpliwości wynika, że zachodzą wszystkie przesłanki Ustawowe uprawniające i
Sygn. akt KIO 2049/20
jednocześnie zobowiązujące Zamawiającego do poprawienia oferty Odwołującego, w
oparciu o dyspozycję art. 87 ust. 2 pkt 3) Ustawy.
Pismem z dnia 1 1 sierpnia 2020 r. Odwołujący, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
z dnia 6 sierpnia 2020 r. złożył wyjaśnienia, oświadczając, że stawka VAT dla zamówienie
objętego prawem opcji, w zakresie części trzeciej i czwartej części zamówienia (zadania nr 3
i 4) jest taka sama jak dla zamówienia podstawowego, a jedynie omyłkowo doszło do
niewypełnienia kolumny formularza cenowego, obejmującej stawkę podatku VAT, kwotę
VAT, a co za tym idzie odpowiednio łączna wartość zamówienia objętego prawem opcji
omyłkowo nie zawiera kwoty należnego podatku VAT. Co więcej Zamawiający zdawał sobie
sprawę z możliwości popełnienia przez Odwołującego omyłki w trakcie wypełniania kolumny
formularza cenowego, obejmującej stawkę podatku VAT, kwotę VAT dla pozycji
oferowanego przez Odwołującego asortymentu objętych prawem opcji, albowiem
Zamawiający w treści wezwania z dnia 6 sierpnia 2020 r. wprost wskazał, że: Zamawiający
ma wątpliwość czy Wykonawca popełnił błąd nie wpisując stawki podatku VAT czy może
posiada uprawnienia do zastosowania stawek innych niż podstawowa (0% , „zwolnienie”,
indywidualna stawka podatkowa). (...)”. Jak bowiem wynika z postanowienia KIO z dnia 9
stycznia 2012 r, (Sygn. KIO 2764/11): „Nieprawidłowa stawka podatku VAT w ofercie
wykonawcy, w niektórych warunkach może być kwalifikowana jako niezgodność z
postanowieniami SIWZ, poddająca się poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.
Nieod
zownym warunkiem pozwalającym na zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., jest
przyznanie przez wykonawcę popełnienia omyłki w określeniu stawki VAT w ofercie.
Ponadto Zamawiający mógł dokonać samodzielnego poprawienia formularza cenowego
Odwołującego w zakresie pozycji asortymentu objętych prawem opcji dla trzeciej i czwartej
części zamówienia (zadania nr 3 i 4) na podstawie informacji wynikających wprost z
pozostałych pozycji formularza cenowego odnoszących się do zamówienia podstawowego,
albowiem asort
yment zaoferowany przez Odwołującego, w ramach zamówienia objętego
prawem opcji, jest dokładnie tym samym asortymentem, który został zaoferowanego przez
Odwołującego w ramach zamówienia podstawowego. Asortyment objęty prawem opcji jest
zatem objęty tą samą stawką podatku VAT jak asortyment objęty zamówieniem
podstawowym. Powyższe oznacza, że oferta Odwołującego, a dokładnie formularz cenowy,
zawiera właściwą stawkę podatku dla tych samych rodzajowo pozycji asortymentu. Nie było
zatem żadnej możliwości aby asortyment zaoferowany przez Odwołującego w zakresie
zamówienia objętego prawem opcji był objęty preferencyjną stawką podatku VAT czy też aby
tenże asortyment był objęty zwolnieniem z podatku VAT, w przypadku gdy ten sam rodzaj
asortymentu zaoferowany przez
Odwołującego w zakresie zamówienia podstawowego był
wprost objęty podstawową stawką VAT. Istotę przedmiotowego zagadnienia dobrze oddaje
Sygn. akt KIO 2049/20
wyrok KIO z dnia 27 kwietnia 2012 r. (sygn. KIO 758/12) KIO stwierdziła, że: „Elementem
istotnym w procesie dokonywani
a poprawy omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. jest
to, iż zamawiający ma możliwość samodzielnego dokonania poprawy, tzn. w ofercie
zamieszczone są informacje, które umożliwiają mu dokonanie poprawy bez inferencji
wykonawcy oraz wprowadzania do
treści oferty informacji z zewnątrz. Zamawiający,
poprawiając ofertę, może wykorzystywać jedynie informacje w niej zamieszczone i to takie,
które nie budzą wątpliwości co do tego, że stanowią treść oświadczenia woli wykonawcy.
W związku z powyższym dokonanie przez Zamawiającego poprawienia oferty Odwołującego
w zakresie stawki i podatku VAT w omawianym zakresie było w pełni uprawnione i
dopuszczalne, bez względu na uzyskaną w ten sposób łączną wartość (kwotę) ceny oferty
Odwołującego. KIO wyroku z dnia 25 czerwca 2013 r. (sygn. KIO 1331/13) podkreśliła, że:
„Zamawiający, co do zasady może dokonać poprawy omyłki w ofercie wykonawcy w
zakresie ceny, nawet jeżeli wskutek poprawienia zmieni się ona znacznie i dojdzie do
przesunięcia tej oferty z ostatniego miejsca w rankingu ofert na miejsce pierwsze. Również
nie ma przeszkód, aby w pewnych sytuacjach dokonanie poprawy poprzedzić wyjaśnieniami
otrzymanymi od wykonawcy w trybie art. 87 ust. 1 p.z.p. Niemniej jednak czynności
zamawiającego (w tym poprawienie omyłki) nie mogą naruszać zasady z art. 7 ust. 1 p.z.p.,
a omyłka mogąca być poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. nie może powodować
ist
otnych zmian w treści oferty.
W tym miejscu należy też przywołać wyrok KIO z dnia 7 maja 2012 r. (sygn. KIO 842/12),
mianowicie: „Na gruncie postanowień art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., ważne jest jedynie
stwierdzenie faktu omyłki, a jej poprawienie jest możliwe nawet wtedy, gdy dotyka ona treści
oferty, tyle, że ingerencja w treść oferty - nie może być istotna, nadmierna - w stosunku do
pierwotnego oświadczenia woli wykonawcy, złożonego w ofercie - w tym przypadku,
sprostowana pomyłka ingerując w treść oferty, nie powodowałaby żadnych odstępstw od
wymagań SIWZ, czego przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. nie wyłącza. Skoro przywoływany
przepis dozwala na poprawianie omyłek w ofercie, skutkujących jej niezgodnością z SIWZ, to
tym bardziej zezwala na korektę takich omyłek, które same w sobie nie wykazują
niezgodności z SIWZ '
4.
Brak błędu w obliczeniu ceny.
Zamawiający, w zawiadomieniu z dnia 14 sierpnia 2020 r. o odrzuceniu oferty Odwołującego,
błędnie i w sposób całkowicie nieuzasadniony stwierdził, że: „(..) Wykonawca nie udowodnił
swoich uprawnień do zastosowania preferencyjnej stawki przy obliczeniu ceny brutto
zamówienia opcjonalnego (…) . Odwołujący w żadnej mierze nie stosował na potrzeby
wyceny i przygotowania oferty, zarówno w zakresie objętym prawem opcji, jak w i zakresie
Sygn. akt KIO 2049/20
zamówienia podstawowego preferencyjnych stawek VAT. Co więcej, Odwołujący w treści
wyjaśnień z dnia 1 1 sierpnia 2020 r. jednoznacznie i w sposób nie budzący wątpliwości
wskazał, że: „(..) stawka VAT dla opcji w zakresie zad. 3 i 4 jest taka sama jak do
zamówienia podstawowego. Omyłkowo doszło do niewypełnienia kolumny”.
Tym samym Odwołujący wykazał, że jego wolą było objęcie wszystkich pozycji oferowanego
asortymentu, zarówno w ramach zamówienia podstawowego jak i w ramach prawa opcji,
podstawową stawką VAT w wysokości 23%. Nie mamy zatem do czynienia w przedmiotowej
sprawie z zastosowaniem przez
Odwołującego nieprawidłowej stawki VAT, czy to jako
niezgodnej z obowiązującymi przepisami czy to jako niezgodnej ze stawką VAT wskazaną w
treści SIWZ.
Z daleko idącej ostrożności procesowej, nawet gdyby uznać, że Odwołujący wskazał w treści
formularza ce
nowego nieprawidłową stawkę podatku VAT, czemu jednak Odwołujący
konsekwentnie zaprzecza, wówczas w świetle pozostałej treści oferty Odwołującego, a w
szczególności wobec podania przez Odwołującego w treści formularza cenowego
prawidłowej stawki podatku VAT (tj. stawki podstawowej 23%) w odniesieniu do pozycji
oferowanego asortymentu, objętego zamówieniem podstawowym, Zamawiający, w świetle
dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3) Ustawy, i tak był uprawniony oraz zobowiązany do
poprawienia treści oferty Odwołującego w zakresie dotyczącym stawki i kwoty podatku VAT
w odniesieniu do oferowanego asortymentu, objętego prawem opcji (tj. wobec tożsamości
asortymentu objętego zamówieniem podstawowym jak i prawem opcji). Jak bowiem
wskazała KIO w wyroku z dnia 14 września 2015 r. (sygn. KIO 1791/15): „Na gruncie
zamówień publicznych zamawiający jest zobowiązany do badania prawidłowego
zastosowania stawki VAT w ramach badania ceny oferty. Ofertę zawierającą nieprawidłową
stawkę VAT zamawiający powinien odrzucić, jeśli brak też ustawowych znamion
umożliwiających jej poprawienie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.” Również w wyroku
z dnia 27 stycznia 2015 r. (sygn. KIO 2753/14): KIO zwróciła uwagę, że: Określenie w
ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku VAT stanowi błąd w
obliczeniu ceny, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki (art. 89 ust. 1 pkt
6 p.z.p. w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.).Poza przypadkami, że wykonawca
podtrzymuje swoje stanowisko co do prawidłowości zastosowanej stawki podatku VAT,
stwierdzone odstępstwa w tym zakresie od bezwzględnie obowiązującego przepisu prawa
określającego właściwą stawkę podatkową, bądź zwolnienie z VAT, wynikają z omyłek
podatników będących następstwem niewłaściwej interpretacji przepisów i mogą być
eliminowane, np. poprzez korektę zeznań podatkowych, a na gruncie ustawy z 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., który dozwala na
Sygn. akt KIO 2049/20
poprawianie w ofercie innych omyłek polegających na niezgodności treści oferty z treścią
S/WZ -
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty.”
W
związku z powyższym wobec faktu, że zaszły wszystkie ustawowe przesłanki do
poprawienia przez Zamawiającego oferty Odwołującego, a wynikające z dyspozycji art. 87
ust. 2 pkt 3
) Ustawy, nawet ewentualne stwierdzenie, że oferta Odwołującego zawierała
nieprawidłową stawkę podatku VAT w odniesieniu do pozycji asortymentu objętego prawem
opcji (czemu jednak Odwołujący zaprzecza), wówczas taka okoliczność nie mogła zostać
uznana prze
z Zamawiającego jako niepodlegająca poprawie omyłka w rozumieniu art. 87
ust. 2 pkt 3) Ustawy i jednocześnie nie mogła zostać zakwalifikowana przez Zamawiającego
jako błąd w obliczeniu ceny w rozumieniu art 89 ust. 1 pkt 6) Ustawy. Warto bowiem
zauważyć, że Zamawiający nie zakwestionował prawidłowości stawki i kwoty podatku VAT w
odniesieniu do asortymentu oferowanego przez Odwołującego w ramach zamówienia
podstawowego, który to asortyment jest tożsamy z asortymentem zaoferowanym przez
Odwołującego w ramach prawa opcji. Tym samym oferta Odwołującego, z czysto logicznego
punktu widzenia: nie mogła jednocześnie zawierać prawidłowej i nieprawidłowej stawki
podatku VAT w odniesieniu do tego samego rodzajowo asortymentu.
W dniu 24 września 2020r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie, w której
wniósł o:
-
oddalenie odwołania w całości,
-
zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego w wysokości określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt
sprawy, w szczególności wynagrodzenia profesjonalnego pełnomocnika.
W pierwszej kolejności Zamawiający podnosi, iż wszystkie sformułowane przez
Odwołującego zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych pozostają całkowicie bezpodstawne i nie zasługują na uwzględnienie.
Odwołujący zarzuca jakoby w postępowaniu o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego na zakup wraz z dostawą wyrobów papierniczych, rękawic ochronnych,
produktów, preparatów i substancji chemicznych produktów lakierniczych, farb
kamuflażowych i innych produktów (nr sprawy: TECH/83/U/2020), Zamawiający naruszył
przepisy Ustawy Pzp:
art. 7 ust. 1 i 3 poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający uczciwą
konkurencję oraz nierówne traktowanie wykonawców, a to poprzez nieuzasadnione
Sygn. akt KIO 2049/20
odrzucenie oferty Odwołującego, a w ślad za tym zaniechanie wyboru oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej;
art. 87 ust. 2
pkt 3 poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego innych pomyłek
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty
względnie
art. 87 ust. 2 pkt. 2 poprzez zaniechanie poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej z
uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek
art. 89 ust. 1 pkt. 6 poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, wobec nieuzasadnionego
stwierdzenia, że oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny.
W pierwszej kolejności Zamawiający chce odnieść się do argumentu Odwołującego, że
Odwołujący posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania z uwagi na fakt, że doszło
do nieuzasadnionego odrzucenia oferty odwołującego w zakresie części 3 i 4 zamówienia
wiążąc swój interes z odrzuceniem oferty Pana J. O., prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą FUHP OLMOT J. O. .
Zamawiający zwraca uwagę, że Odwołujący nie wykazał zależności pomiędzy
wspomniany
mi faktami, a należy podkreślić, że Wykonawca FUHP OLMOT J. O. nie złożył
odwołania na czynność odrzucenia jego oferty przez Zamawiającego, w związku z czym ten
argument przemawiający za zasadnością odwołania nie znalazł potwierdzenia, wobec czego
Od
wołujący nie udowodnił swojego interesu we wniesieniu odwołania i nie spełnił przesłanki
wynikającej z art. 179 Ustawy Pzp kwalifikującej go jako podmiot, któremu przysługują środki
ochrony prawnej na gruncie przepisów Ustawy Pzp.
Odnosząc się do przywołanych przez Odwołującego orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej,
Zamawiający pragnie wskazać, iż przywołane orzeczenia w żaden sposób nie odnoszą się
do stanu faktycznego przedmiotowej sprawy. A zacytowanie tylko wyrwanych z kontekstu
fragmentów uzasadnienia ma na celu jedynie próbę manipulowania faktami przez
Odwołującego i próbą uzyskania korzystnego dla siebie orzeczenia Izby, jednakże z
ostrożności procesowej przedstawia poniżej swoje stanowisko.
Odnosząc się do stanu faktycznego z przebiegu postępowania o zakup wraz z dostawą
wyrobów papierniczych, rękawic ochronnych, produktów, preparatów i substancji
chemicznych, produktów lakierniczych, farb kamuflażowych i innych produktów (nr sprawy:
TECH/83/U/2020), Zamawiający wskazuje co następuje:
Sygn. akt KIO 2049/20
Postępowanie niniejsze zostało ogłoszone w dniu 18.03.2020 r. ogłoszeniem nr DZ.U/S
S55 130133-2020-PL;
Na platformie zakupowej Zamawiającego zostały umieszczone wszelkie dokumenty
postępowania m.in. SIWZ, formularze ofertowe, do samodzielnego wypełnienia w formie
arkuszy kalkulacyjnych;
Zamawiający opracował SIWZ, która w Rozdziale 10 i Rozdziale 12 stanowiła precyzyjny
„przewodnik” w jaki sposób Wykonawca powinien przygotować i złożyć dokumenty - na
szczególne podkreślenie zasługuje zapis Rozdziału 12 Opis sposobu obliczania ceny, pkt.
12.3. „Sposób obliczania ceny został określony w formularzu ofertowym - Załącznik 1 do
SIWZ”.
formularza ofertowego (zapisanego jako Arkusz programu Microsoft Office Excel 97-2003),
Zamawiający sformatował komórki oraz wprowadził formuły matematyczne a także zapis
punktu 12.4. Zgodnie ze sposobem obliczania ceny (zawartym formularzu ofertowym). cena
oferty musi wynikać z przeliczeń cen jednostkowych brutto. W związku z tym Zamawiający
uzna cenę jednostkową brutto za prawidłową i potraktuje ją jako wartość wyjściową, wg
której dokona sprawdzenia oferty pod względem rachunkowym,
Oferty Odwołującego, złożone do postępowania TECH/83/U/2020, w ramach części 3 i 4,
były badane i oceniane ponownie, po uwzględnieniu wcześniejszego odwołania sygn. KIO/
1501/20 szczegóły w dokumentacji. Oferty te zawierały błędy rachunkowe, które
Zamawiający uznał jako nie spełniające przesłanek art. 87 ust. 2 Ustawy Pzp. Stwierdzone
błędy polegały na niepisaniu parametru - „Stawka VAT (0/0) we właściwych polach
formularza ofertowego, co wyliczona wartość netto była równa automatycznie wyliczonej
wartości brutto. Sposób wypełniania formularza ofertowego Zamawiający określił w pkt. 12.3
SIWZ.
Zamawiający, kierując się ostrożnością w prowadzeniu postępowania w dniu 6.08.2020 r.
zwrócił się z wnioskiem o wyjaśnienie treści ofert na podstawie art. 87 ust. 1 Ustawy Pzp do
Wykonawców Metalzbyt-Hurt oraz FUHP OLMOT J. O., ponieważ w ofertach tych
Wykonawców stwierdzono błędy tego samego typu. Celem złożenia zapytania było
potwierdzenie okoliczności, czy nie wpisanie stawki VAT miało charakter omyłki
(niedopatrzenia skutkującego wpisaniem stawki VAT 0% lub „zw" które to nie miałyby
żadnego wpływu na wysokość wyliczeń, a ich uzupełnienie przez Zamawiającego byłoby
m
ożliwe), czy może znamion błędu nieusuwalnego.
Z uzyskanych odpowiedzi wynikało, że Wykonawcy za prawidłową stawkę VAT uznali 23%,
a nie
uzupełnienie formularza ofertowego tłumaczyli błędem.
Sygn. akt KIO 2049/20
Zamawiający uznał, że nie jest uprawniony do samodzielnego poprawienia pomyłek,
ponieważ te nie mieszczą się w wypracowanym przez dotychczasowe orzecznictwo KIO
katalogu omyłek oczywistych a wpisanie stawek 23% podatku VAT spowodowałoby zmianę
wartości brutto ofert w stopniu tak znacznym, że zastosowanie art. 87 ust. 2 Ustawy Pzp
byłoby nieuprawnione (stanowiłoby istotne nadużycie prawa).
Oferty niewyjaśnione skutecznie zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Ustawy
Pzp, gdzie oprócz uzasadnienia wynikającego z podstawy prawnej udzielono
wyczerpującego uzasadnienia faktycznego dla czynności Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę treści SIWZ, dopracowaną budowę formularza ofertowego oraz czynności
wyjaśnienia treści ofert, Zamawiający nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego że:
1)
omyłkowo niewskazanie przez Odwołującego właściwej kwoty brutto asortymentu
zaoferowanego w ramach zamówienia objętego prawem opcji, mogło zostać w sposób łatwy
i prosty samodzielnie poprawione przez Zamawiającego;
2)
Zamawiający był uprawniony i zobowiązany do poprawienia treści dokumentacji
ofertowej.
Zamawiający dążąc do ułatwienia Wykonawcom składania ofert przygotował Odwołującemu
arkusz, który wymagał wykonania od niego tylko 3 czynności. Dwóch technicznych i jednej
logicznej. Dwie pierwsze czynności to wpisanie zaproponowanej ceny jednostkowej netto i
właściwej stawki VAT a trzecia to sprawdzenie czy po zatwierdzeniu stawki VAT w polu
„Wartość brutto” pojawiła się inna kwota, niż w polu „Wartość netto”.
Zamawiający uważa, że gdyby Odwołujący nie otrzymał narzędzia do automatycznego
wypełniania arkusza po wpisaniu dwóch prostych parametrów „cena netto” i „stawka VAT”
wówczas sytuacja Odwołującego byłaby gorsza i pozostawiała mu szersze spektrum
sytuacji, kiedy jego błędy można by uznać za niezamierzone. Zamawiający uważa, że więcej
błędów można popełnić dokując obliczeń ręcznie i wpisując wyniki w pola formularza
ofertowego mającego 170 pozycji niż używając do tego sformatowanego arkusza Excel.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nie był uprawniony do wpisywania w
ofercie s
tawek VAT, ponieważ podatek VAT jest elementem silnie cenotwórczym i znacznie
wpływającym na wartość oferty, a przyzwolenie na poprawianie takich błędów przez
Zamawiającego byłoby działaniem na niekorzyść innych wykonawców, którzy składają oferty
rzetelnie
wypełnione, przez długi czas nie są pewni wyniku postępowania, a także ponoszą
negatywne skutki postępowania wydłużającego się o czas wyjaśnień treści oferty,
poprawiania błędów i oczekiwania na ich akceptację przez Wykonawców.
Sygn. akt KIO 2049/20
Za powyższą argumentacją przemawia wypracowana i utwierdzona praktyka wynikająca z
orzecznictwa Sądu Najwyższego, który uważa, że zakres obowiązków kontrolnych
Zamawiającego i kształt nakazanych ustawą, chronologicznie ujętych, kolejnych jego
obowiązków, warunkowany jest treścią SIWZ. Jedynie wówczas, jeśli zamawiający wskazał
w SIWZ konkretną stawkę podatku VAT, kształtującą przecież także wysokość określonej w
ofercie ceny, to dopiero wtedy może dojść do ewentualnego wystąpienia innej omyłki,
polegającej na niezgodności przyjętej w ofercie stawki VAT ze stawką zawartą w SIWZ.
Niezgodność taka uzasadniałaby obowiązek poprawienia oferty i to tylko wówczas, gdy
omyłka polegająca na takiej niezgodności nie powoduje istotnych zmian w treści oferty.
Natomiast w sytuacji, w której zamawiający nie określił w SIWZ stawki podatku VAT, w ogóle
nie może dojść do wystąpienia innej omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP, ponieważ
nie wystąpi wówczas ustawowa przesłanka niezgodności oferty z SIWZ, a to wobec braku
dwóch potrzebnych do porównania elementów, a zarazem niezbędnych do oceny przesłanki
w postaci zaistnienia niezgodności. W tej ostatnio wskazanej sytuacji w rachubę wchodzi
wyłącznie ocena wystąpienia błędu w obliczeniu w ofercie ceny.
Wobec braku faktycznej możliwości odniesienia się do stawki podatku VAT wobec jej
nieuwzględnienia w SIWZ, obowiązek zamawiającego musi ograniczyć się wyłącznie do
oceny prawidłowości przyjętej w ofercie wykonawcy stawki podatku VAT, która jako element
cenotwórczy miała niewątpliwie bezpośredni wpływ na ukształtowanie wysokości
przedstawionej w ofercie ceny. Przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT,
będącego elementem cenotwórczym, jest zatem równoznaczne z błędem w obliczeniu
zawartej w ofercie ceny, polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę elementu
mającego niewątpliwie wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej ceny. Innymi słowy,
posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem
kalkulacji ceny, przekłada się na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny i to bez względu na
skalę czy matematyczny wymiar stwierdzonego uchybienia. Dla oceny, że doszło do
wystąpienia błędu w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 Ustawy PZP nie ma
bezpośredniego znaczenia okoliczność, czy przyjęcie nieprawidłowej stawki podatku VAT,
jako elementu kształtującego określoną w ofercie wysokość ceny, było zachowaniem
świadomie zamierzonym przez wykonawcę, czy też nie miało takiego charakteru. Nawet
bowiem w sytuacji, w której obliczenie w ofercie wysokości ceny, dokonane z zastosowaniem
nieprawidłowej stawki podatku VAT, nie było elementem świadomej manipulacji ze strony
wykonawcy zmierzającego za wszelką cenę do uzyskania zamówienia publicznego, a tylko
rezultatem błędnej interpretacji przez niego przepisów określających stawki tego podatku, to i
tak nie neguje to wystąpienia błędu w obliczeniu ceny. Wystąpienie tego błędu, o którym
stanowi art, 89 ust. 1 pkt 6 Ustawy PZP, oceniać należy w kategoriach obiektywnych, a więc
Sygn. akt KIO 2049/20
niezależnych od zawinienia czy motywów zachowania wykonawcy przy kształtowaniu treści
oferty. Ustawowy obowiązek Zamawiającego odrzucenia oferty zawierającej błędy w
obliczeniu ceny, zakłada przecież wolę ustawodawcy zapewnienia stanu porównywalności
ofert, z uwzględnieniem reguł uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami zabiegającymi o
uzyskanie zamówienia publicznego. Realizację tego słusznego założenia ustawodawcy
zaburzałoby dokonywanie oceny ofert, w których ceny oferowane za wykonanie tej samej
usługi byłyby skalkulowane z uwzględnieniem różnych stawek podatku VAT. Wywodząc
powyższe Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 20 października 2011 r. sygn. akt: III CZP 52/11
stwierdził, iż określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki
podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli brak jest ustawowych
przesłanek wystąpienia omyłki (art. 89 ust 1 pkt 6 w związku z art 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, jedn. tekst Dz.U. 2010 r., Nr 113,
póz. 759 ze zm.).
Zamawiający podkreśla, że jego obowiązkiem, wynikającym z art. 36 ust. 1 pkt 12 Ustawy
Pzp, jest ustalenie sposobu obliczenia ceny oferty (SIWZ str. 14, Rozdział 12), a błąd w
obliczeniu ceny oferty ma miejsce wtedy, gdy Wykonawca oblicza cenę oferty inaczej, niż
zostało to ustalone przez Zamawiającego.
Zarówno Odwołujący jak i również wcześniej przywołany Wykonawca PPHU OLMOT J. O.
dokonali błędnego obliczenia ceny oferty z zastosowaniem niewłaściwej stawki VAT, co
zostało potwierdzone ich wyjaśnieniami z dnia 10 sierpnia 2020 r. oraz z dnia 11 sierpnia
2020 r.
Zamawiający ponownie podkreśla że w tej sytuacji właściwą stawką podatku możliwą do
poprawienia samodzielnie, w ramach uprawnień Zamawiającego, byłoby wpisanie do
formularza ofertowego symboli 0% lub „zw”, jako stawek właściwych, potwierdzających
dokonane operacje rachunkowe -
w sytuacji gdyby taką stawkę wskazał Wykonawca w
swoich wyjaśnieniach.
Zamawiający nie podziela zdania Odwołującego, że stawka VAT w części gwarantowanej
zamówienia powinna być taka sama jak w części opcjonalnej, ponieważ zgodnie z
panującym porządkiem prawnym w zakresie podatków pośrednich, to sprzedawca ustala
właściwą stawkę podatku a także na mocy regulacji ustawowych może zyskiwać zwolnienia
w tym zakresie lub oferować pozornie taki sam towar, ale opodatkowany inną stawką w
zależności od podstawy opodatkowania.
Z uwagi na fakt, iż Odwołujący wykazał się rażącym niedbalstwem w przygotowaniu ofert
wobec czego jego oferta w części 3 i 4 postępowania TECH/83/U/2020 zawierała błędy nie
mające znamion omyłek, których Zamawiający nie mógł poprawić na podstawie art. 87 ust.2
Sygn. akt KIO 2049/20
Ustawy Pzp, prawidłową czynnością było odrzucenie ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6
Ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze, odwołanie w ocenie Zamawiającego jest całkowicie
be
zzasadne i nie zasługuje na uwzględnienie w jakiejkolwiek części, zatem wnoszę jak na
wstępie.
Izba
ustaliła i zważyła
Dokonując oceny zgromadzonego materiału dowodowego w sprawie, w tym argumentacji
prawnej, popartej przez strony orzecznictwem Krajowej
Izby Odwoławczej, sądów
okręgowych jak i Sądu Najwyższego oraz ustalonego stanu faktycznego w sprawie, Izba
uwzględniła odwołanie, uznając czynność odrzucenia oferty odwołującego, za naruszającą
przepisy
ustawy pzp. Jednocześnie, w ocenie Izby, przywołany przez zamawiającego wyrok
Sądu Najwyższego, nie broni czynności zamawiającego jako uprawnionej w stosunku do
oferty odwołującego, ponieważ obejmuje inny stan faktyczny i prawny, niż będący
przedmiotem rozpoznania niniejszej sprawy.
Stan faktyczny
zawisłej sprawy nie kwestionowany przez strony jak i uczestnika, w ocenie
Izby,
kwalifikuje czynność zamawiającego jako nieprawidłową, w świetle podniesionych
zarzutów odwołania.
Zamawiający podjął decyzję wyjaśnienia przyczyny nie wpisania w części formularza
ofertowego - cenowego
stawki podatku vat do materiałów, które stanowią część zamówienia
przewidzianego
do zamówienia w prawie opcji. Izba dokonała na podstawie zgodnych
oświadczeń uczestników sporu, jak i przekazanej dokumentacji postępowania przez
zamawiającego, że materiały przewidziane do zakupu w części opcjonalnej zamówienia
odpowiadają materiałom przewidzianym do zakupu w części podstawowej. Uczestnicy sporu
potwierdzili
tożsamość asortymentu materiałowego w części podstawowej i opcjonalnej, a co
zgodnie
oświadczyli w trakcie posiedzenia i rozprawy przed Izbą.
Również złożone oświadczenia przedstawicieli stron przed Izbą jak i prowadzona
korespondencja zamawiającego z uczestnikami postępowania wykazała, że brak wpisania
do elektronicznego formularza stawek
vat nie była okolicznością odosobnioną, porównując
pozostałe oferty. Ze złożonych wyjaśnień odwołującego przed zamawiającym wynika, że
nastąpiło to przez omyłkę, przeoczenie osób wypełniających formularz asortymentowy
zamówienia czyli tzw. ludzki błąd.
Izba podziela pogląd zamawiającego co do faktu, że ocena czy te omyłki (brak wpisania w
wyznaczonych kolumnach stawki vat)
były podyktowane niestarannością, winą umyślną czy
Sygn. akt KIO 2049/20
też nieumyślną lub innymi powodami, nie ma znaczenia dla skutków prawnych zaistniałej
sytuacji.
Niemniej na tle zaistniałej sytuacji formalnej i prawnej, Izba różni się w stosunku do
zamawiającego, w ocenie skutków dla złożonej oferty, w związku z decyzją zamawiającego
co do ważności oferty odwołującego, to jest jej odrzuceniem.
Zam
awiający mając na uwadze obowiązujące przepisy, orzecznictwo jak i praktykę
zamówieniową uznał, że procedura wyjaśniająca w oparciu o art.87 ust.1 ustawy pzp ma na
celu
tylko i wyłącznie wykluczenie omyłki w złożonej ofercie odwołującego. Zamawiający miał
uzasadnioną wątpliwość na tle złożonej oferty – formularza cenowego co do stawki vat na
poszczególne materiały. Zwracając się do odwołującego chciał uzyskać potwierdzenie co do
prawidłowości oferty w zakresie stawki vat to jest czy rzeczywiście na materiały w części
podstawowej odwołujący przewiduje stawkę vat, a w części opcjonalnej na tożsame
materiały nie przewiduje w ich wycenie stawki vat. Przedstawiciel zamawiającego wyjaśniał,
że dopuszczalność naprawienia oferty mogła nastąpić tylko w sytuacji gdyby odwołujący
udzielając wyjaśnień w procedurze art.87 ust.1 ustawy pzp oświadczył, że jego omyłka w
formularzu na zamówienie opcjonalne sprowadzała się jedynie do braku informacji o
„zwolnieniu z vat” bądź o stawce vat „zerowej” czy też innych okolicznościach, które
skutkowałyby niezmiennością ceny na oferowane materiały. Jak zamawiający wyjaśniał na
posiedzeniu/rozprawie przed Izbą oraz w zawiadomieniu do odwołującego o odrzuceniu
oferty, to
treść otrzymanych wyjaśnień spowodowała decyzję o odrzuceniu oferty, której
wadliwość zamawiający sprowadził do błędu w obliczeniu ceny, błędu nieusuwalnego.
Według wiedzy zamawiającego mógłby on naprawić/sanować ofertę odwołującego, gdyby w
złożonych wyjaśnieniach otrzymał informację, że omyłka polega na uchybieniach formalnych
to jest nie wpisania stawki zerowej vat, czy też zwolnienia z vat, a co nie miałoby wpływu na
zaoferowaną cenę oferty. Z argumentacji zamawiającego Izba wywiodła, że istotą problemu
jest
niezmienność ceny ofertowej, a w przypadku konieczności dokonania poprawek w
złożonej ofercie to jest w cenie oferty, to należy ofertę zdyskwalifikować jak nieważną, co też
uczyniono. Podstaw
ą do takiej decyzji zamawiającego była treść wyjaśnień odwołującego,
który oświadczył, że stawka vat na materiały w części podstawowej i części opcjonalnej jest
jednakowa i wynosi 23%,
a jej pominięcie przy wyliczeniu cen materiałów w części
opcjonalnej jest wynikiem omyłki odwołującego. Dla zamawiającego, jak wynika z jego
stanowiska prezentowanego przed Izbą jak i w odpowiedzi na odwołanie poprawki w
formularzu ofertowym
– cenowym nie mogą skutkować zmianą ceny. Co do zasady Izba
zgadza się z zamawiającym, ponieważ cena jest istotnym elementem oferty i nie powinna
być zmieniana po złożeniu oferty. Takie reguły wynikają wprost z kodeksu cywilnego, który
cenę oferty sprawdza do istotnych elementów oferty. Niemniej ustawa pzp wprowadza
Sygn. akt KIO 2049/20
szereg
odstępstw od reguły kodeksu cywilnego w zakresie niezmienności ceny, po złożeniu
oferty. Przepustk
ą do innego postępowania w stosunku do ofert w zamówieniach
publicznych jest art.87 ust.2
ustawy pzp, który zobowiązuje zamawiającego do poprawiania
oferty w trzech wymienionych w tym przepisie sytuacjach
, które dwa z nich mogą dotyczyć
ceny oferty (art.87 ust.2 pkt 2 i 3)
. Również art.89 ust.1 ustawy pzp wylicza sytuacje, w
których zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę jako nieważną. Przedmiotowa sprawa
kwalifikuje rozważenie tego zagadnienia w kontekście art.89 ust.1 pkt 2 i 6 oraz pkt 7 w
związku z art.87 ust.1, ust.2 pkt 2 i pkt 3 ustawy pzp ustawy. Zagadnienie to jest złożone,
ponieważ w sytuacji naprawienia oferty mamy do czynienia z poprawieniem jej treści w
dwóch aspektach to jest wpisanie w kolumnach konkretnej stawki vat np. 23% w sytuacji gdy
w ofercie w kolumnie przeznaczonej na wskaza
nie stawki vat widnieje „0”. To jest pierwsza
ingerencja w formularz, a druga ingerencja w formularz ofertowy to wyliczenie ceny po
poprawieniu cen
cząstkowych odnoszących się do poszczególnych materiałów, w zakresie
doliczenia do stawek netto podatku vat.
W ocenie zamawiającego taka rekonstrukcja
złożonej oferty przez zamawiającego jest niedopuszczalną, ponieważ w myśl przywołanego
orzeczenia Sądu Najwyższego poprawienie oferty w zakresie stawki vat może mieć miejsce
tylko wtedy, gdy oferta zawiera niepraw
idłowa stawkę vat, a zamawiający w dokumentach
przetargowych (specyfikacja istotnych warunków zamówienia) określa jaką stawkę vat
oferenci powinni zastosować do wyliczenia ceny oferty. To stanowisko Sądu Najwyższego
odpowiada w praktyce orzeczniczej Krajowej Izby
Odwoławczej zasadzie, że oferty muszą
posiadać cechę porównywalności ofert, która w tym przypadku rozciąga się na stawkę vat.
Czyli
dla porównywalności ofert stawka vat we wszystkich ofertach powinna być jednakowa.
Niemniej jak te
ż uczestnicy postępowania odwoławczego wskazywali przed Izbą, stawka vat
na te same materiały w tym samym czasie ale w rożnych miejscach (np. hurtownie
medyczne i niemedyczne) stawki na ten sam
materiał mają różne wysokości, a podyktowane
jest to celem przeznaczenia nabywan
ego towaru. Izba te wyjaśnienia, które potwierdzali
przed Izb
ą przedstawiciele przystępującego po stronie zamawiającego, jak i zamawiający
uznaje za prawdziwe. Z praktyki orzeczniczej, w zakresie cen ofert znane
są też przypadki,
dopuszczone przez regulacje ustawowe w zakresie
vat, że w zależności od procesów
technologicznych doprowadzają do jednolitości stawek vat, czy ze względu na
kompleksowość np. usługi. O jednolitej stawce vat w takich sytuacjach decyduje okoliczność,
że materiał ma charakter niezbędny do całego/kompleksowego przedmiotu zamówienia. W
takich okolicznościach oferent ma prawo ustalić stawkę vat materiałów użytych do
wykonania zamówienia w jednakowej wysokości, w sytuacji gdy odrębne użycie materiału
powoduje inn
ą wysokość stawki vat. Niemniej te zagadnienia vat-u prezentowane przez
przystępującego i zamawiającego przed Izbą, nie mają wpływu na rozstrzygnięcie zawisłego
sporu
, ponieważ dotyczą innych okoliczności niż zaistniałe w przedmiotowej sprawie. Izba
Sygn. akt KIO 2049/20
rozstrzygając dopuszczalność, a wręcz obowiązek zamawiającego do poprawienia omyłki
rozpatrywała zagadnienie w kontekście art.89 ust.1 pkt 2 w zw. z art.87 ust.1 i ust.2 pkt 2 i 3
ustawy pzp
, w związku z udzielonymi wyjaśnieniami przez odwołującego. To jest czy w
zaistniałej sytuacji skutki z art.89 ust.1 pkt 6 ustawy pzp mają zastosowanie do złożonej
oferty w kontekście powyżej przywołany przepisów, zobowiązujących zamawiającego do
czynności naprawczych złożonej oferty, w sytuacji złożonych wyjaśnień przez odwołującego.
Izba rozstrzygając spór odrzuciła zastosowanie wobec oferty odwołującego art.89 ust.1 pkt 6
ustawy pzp, to
jest potraktowania, że w ofercie odwołującego są błędy w wyliczeniu ceny,
które dyskwalifikują ważność oferty, błędy oferty nie do naprawienia w kontekście przepisów
ustawy pzp.
Izba posługując się wykładnią wyroku Sądu Najwyższego uznała, że spełniły
się okoliczności, w których zamawiający ma obowiązek poprawienia oferty tak jakby stawka
vat wynikała z jej określenia w dokumentach przetargowych zamawiającego (siwz).
O
czywiście okolicznością nie do podważenia jest, że zamawiający stawki vat na zakupywane
materiały nie wskazał w siwz. I na tym poziomie można byłoby uznać, że wyjaśnienie
odwołującego dyskwalifikuje ofertę np. wobec przyznania, że w zamówieniach opcjonalnych
powinna być inna stawka vat niż jest wpisana w formularzu oferty – cenowym. Czyli jest
dysproporcja między częściami wyceny to jest zamówienie podstawowe i opcjonalne. Gdyby
pozostać na tym poziomie rozważań to należałoby ofertę odrzucić na podstawie art.89 ust.1
pkt
6 ustawy, ponieważ jest błąd w obliczeniu ceny. Na tym etapie rozważań zatrzymał się
zamawiający oceniając treść złożonej oferty jak i wyjaśnienia, które otrzymał od
odwołującego. Natomiast Izba rozważania przeniosła na dalszy grunt przepisów ustawy pzp.
to jest czy tę ofertę można a nawet trzeba poprawić/sanować i czy to jest dopuszczalne w
kontekście obowiązujących przepisów ustawowych. Izba rozstrzygnięcie zaistniałego sporu
przeniosła na grunt woli składającego ofertę. Co do zasady w niemal całym czasie
obowiązujących przepisów ustawy Pzp obowiązuje zasada udzielania wyjaśnień treści oferty
w trybie art.87 ust.1 za
wyjątkiem gdyby wyjaśnienia treści oferty w związku z wątpliwościami
zamawiającego przeniosły się na grunt negocjacji. Natomiast ewolucja przepisów
dopuszcz
ających ingerencję w treść oferty i jej zmian następowała od błędów pisarskich,
rachunkowych po zmiany w związku z niezgodnością oferty z siwz, pod warunkiem nie
dopuszczenia
zmian istotnych w treści oferty. Pierwszym asumptem zmiany oferty były, jak
już wyżej podkreślono, błędy formalne to jest oczywiste omyłki pisarskie i błędy rachunkowe,
które z czasem dopuściły konsekwencje związane z treścią oferty. W zakresie ceny
ukształtowało się orzecznictwo na tle art.87 ust.2 pkt 2 ustawy pzp, które dopuściło zmianę
wysokości ceny oferty. Obrona zamawiającego co do słuszności decyzji wobec oferty
odwołującego zmierzała do argumentacji, że cena oferty wskutek doliczenia vat-u ulegnie
zmianie. Na ten
aspekt zwracał uwagę również odwołujący wykazując swój interes w
uzyskaniu zamówienia, nawet w sytuacji dojścia do unieważnienia postępowania, w sytuacji
Sygn. akt KIO 2049/20
gdy żadna z ofert w tym jego, nie będzie się mieścić w kwocie jaką zamawiający przeznacza
na realizacj
ę zamówienia. Rozważania Izby przyjmują za dopuszczalną zmianę ceny oferty
to jest jej podwyższenie wskutek przeliczeń stawki vat, jako dopuszczalne w kontekście
przepisu art.87 ust.2 pkt 2 ustawy pzp.
Natomiast powracając do argumentacji, że na
podstawie oświadczenia wykonawcy również można, w tym przypadku wskutek wyjaśnień,
poprawić ofertę. W tym celu ustawodawca dał narzędzie zamawiającym w postaci art.87
ust.2 pkt 3 ustawy pzp,
pozostawiając niedookreśloną tym przepisem gamę okoliczności, w
których na zamawiającym spoczywa obowiązek poprawienia oferty. W ocenie Izby wśród
tych okoliczności jest sytuacja gdy oferent wskutek omyłki nie wpisał we wszystkich
pozycjach stawki vat., to jest tak jak w tym przypadku
wpisał stawki vat- w części
podstawowej zamówienia, a nie wpisał w części objętej opcją i to do tożsamych materiałów
jak w części podstawowej. Zamawiający uzyskał wyjaśnienie, że zamierzonym działaniem
odwołującego było złożenie oferty w zakresie stawki vat tożsamej jak w części podstawowej
to jest
gdzie stawkę podał i w części opcjonalnej gdzie stawki nie podał. Izba oceniając
wyjaśnienie odwołującego stwierdza jego konsekwencję czyli stałość zamiaru co do oferty w
tym wypadku taka sama stawka vat na materiały w części opcjonalnej, jak w części
podstawowej oferty
. Pozostaje do rozważenia czy poprawienie oferty na podstawie
wyjaśnień spowoduje istotne zmiany oferty. Już powyżej w swoich rozważaniach Izba
potwierdziła, że praktyka zamawiających i praktyka orzecznicza dopuszcza zmianę ceny
oferty
po jej złożeniu, a to jest przedmiotem rozważań w niniejszej sprawie. Niemniej w
każdym przypadku tak jak i w tym zmiana ceny oferty powinna być oceniana pod kątem czy
nie
zajdą istotne zmiany w treści oferty. W ocenie Izby zastosowanie stawki vat, która jest
regulowana bezwzględnie obowiązującymi przepisami nie jest istotną zmianą treści oferty
tylko jej dostosowaniem do obowiązujących przepisów. Należy odpowiedzieć na pytanie jaki
wpływ na treść oferty ma stawka vat, czy jest elementem treści oferty, jeżeli oferent jest
związany przepisami bezwzględnie obowiązującymi. Nawet jeżeli wykonawca ma jakiś
wpływ na wysokość stawki vat, o czym Izba nadmieniała powyżej, to zawsze to czyni
odnosząc się do przepisów określających różne stany faktyczne, w których narzucane są
określone zachowania wykonawców, co do naliczenia wysokości stawki vat. Dlatego też
bardzo wątpliwym jest popieranie poglądu, że stawka vat to treść oferty. W przekonaniu Izby
treść oferty to suwerenne prawa oferenta a nie obowiązki narzucane przez bezwzględnie
obowiązujące prawo, jakim są przepisy podatkowe w tym przepisy ustawy o podatku vat. Tak
więc z tego powodu w ocenie Izby na tle zawisłej sprawy stawka vat nie jest treścią oferty.
Tym samym
nie kwalifikuje się do istotnych zmian treści oferty, w związku z naliczeniem
prawidłowej stawki vat-u jak i przez to zmiany ceny oferty, wskutek poprawienia oczywistych
omyłek rachunkowych z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych
poprawek (art.87 ust.2 pkt 3 w zw. z art.87 ust.2 pkt 2 ustawy pzp)
. Na tle zawisłej przed Izbą
Sygn. akt KIO 2049/20
sprawy,
należy stwierdzić, że procedura uruchomiona przez zamawiającego w trybie art.87
ust.1ustawy pzp
nie była konieczna bezwzględnie aby poprawić ofertę.
Ugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej, obszernie przywoływane przez
odwołującego, wskazuje na obowiązek poprawiania oferty jeżeli błędy, czy też braki w
kompletności oferty można wyprowadzić z oświadczeń/informacji zawartych w ofercie. W
przedmiotowej
sprawie takim oświadczeniem była stawka vat naliczona do materiałów w
formularzu oferty - cenowy
m w części podstawowej zamówienia/gwarantowanej. Na
podstawie informacji w części podstawowej zamówienia przy tożsamości zamówienia co do
asortymentu materiałów w części opcjonalnej, w ocenie Izby, zamawiający miał obowiązek
poprawić ofertę na podstawie art.87ust.2 pkt 3 w związku z art. 89ust.1 pkt 2 z
konsekwencjami
wynikającymi z art.87ust.2 pkt 2 i art.89 ust.1 pkt 7 ustawy pzp, co
sprowadza
ofertę do jej odrzucenia w przypadku braku akceptacji dokonanej poprawy oferty
co do stawki vat z inicjatywy zama
wiającego. Natomiast zamawiający wybrał inną drogę to
jest przez zastosowanie procedury art.87 ust.1 ustawy pzp, a w konsekwencji złożonych
wyjaśnień odrzucił ofertę odwołującego, której to czynności Izba nie akceptuje i nakazuje
procedurę zamawiającemu jak w sentencji wyroku.
Odnosząc się do wywodu zamawiającego, co do braku interesu odwołującego w uzyskaniu
zamówienia w rozumieniu art.179 ust.1 ustawy pzp, Izba nie podziela poglądu
zamawiającego, ponieważ zamawiający nie wybrał, na etapie składania odwołania,
wykonawcy z najkorzystniejszą ofertą, ani nie unieważnił postępowania, wobec tego
odwołujący ma interes popierać ważność swojej oferty w perspektywie uzyskania
zamówienia.
Reasumując Izba stwierdza naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy pzp
przywołanych w odwołaniu, precyzując te naruszenia do poziomu naruszeń wynikających z
art.89 ust.1 pkt 6, pkt 2 i pkt 7
w związku z art.87 ust.1, ust.2 pkt 2 i pkt 3 ustawy Pzp.
Naruszenia wymienionych powyżej przepisów ustawy pzp skutkują naruszeniem zasad
udzielania zamówień publicznych opisanych w art.7 st.1 i ust.3 ustawy pzp, a
sprowadzających się do naruszenia przez zamawiającego zasad uczciwej konkurencji oraz
udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy pzp.
O koszta
ch postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust.2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(j.t. Dz. U. 2018r. poz.972) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00
Sygn. akt KIO 2049/20
zł. w koszty postępowania odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz
odwołującego kwotę 18.600 zł 00 gr jako koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, który do akt
protokołu złożył fakturę vat.
Przewodniczący: …………..…………………………
1.1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
odrzucenia oferty odwołującego w trzeciej i czwartej części zamówienia,
poprawienie oferty odwołującego w trybie art.87 ust.2 pkt 3 ustawy PZP przez
uzupełnienie stawki vat w zamówieniu objętym prawem opcji według stawki
prz
yjętej przez odwołującego w zamówieniu podstawowym oraz ponowne
badanie i
ocenę oferty odwołującego
1.2.
Kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - 4 Regionalna Baza
Logistyczna, ul. Pretficza 28, 50-
984 Wrocław i zalicza w poczet kosztów
postepowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy
Sygn. akt KIO 2049/20
złotych zero groszy) uiszczoną przez Metalzbyt-Hurt Sp. z o.o. ul. Bardowskiego
2, 43-300 Bielsko-
Biała tytułem wpisu od odwołania
1.3.
zasądza od Skarb Państwa - 4 Regionalna Baza Logistyczna, ul. Pretficza 28, 50-
984 Wrocław kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) na rzecz Metalzbyt-Hurt Sp. z o.o. ul. Bardowskiego 2, 43-
300 Bielsko-
Biała stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (j.t. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu
Przewodniczący: …………..…………………………
Sygn. akt KIO 2049/20
Uzasadnienie
Odwołanie wniesiono w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Zakup wraz
z dostawą wyrobów papierniczych, rękawic ochronnych, produktów, preparatów i substancji
chemicznych, produktów lakierniczych, farb kamuflażowych i innych produktów" (Nr sprawy:
TECH/83/U/2020)
Ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Nr ogłoszenia o
zamówieniu: 2020/S 055-130133
Odwołanie wniesiono w oparciu o art. 180 Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (zwanej dalej: Ustawą) wobec niezgodnych z przepisami Ustawy
czynności Skarbu Państwa - 4 Regionalnej Bazy Logistycznej (zwanego dalej:
Zamawiającym) podjętych w postępowaniu, w zakresie wszystkich części trzeciej i czwartej
zamówienia (zadania nr 3 i 4) objętych przedmiotem Postępowania.
Odwołujący wnosi odwołanie od odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie części trzeci i
czwartej części zamówienia (zadania nr 3 i 4) objętych przedmiotem Postępowania.
Na skutek ww. działań i zaniechań Zamawiający dopuścił się naruszenia następujących
przepisów Ustawy:
1.
Art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy przez przeprowadzenie Postępowania w sposób naruszający
uczciwą konkurencję oraz nierówne traktowanie wykonawców, a to poprzez nieuzasadnione
odrzucenie oferty Odwołującego, a w ślad za tym zaniechanie wyboru oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej;
2.
Art. 87 ust. 2 pkt 3) Ustawy przez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego
innyc
h omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty,
W
zględnie
Art. 87 ust. 2 pkt 2) Ustawy poprzez zaniechanie poprawienia oczywistej omyłki
rachunkowej, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek;
3.
Art. 89 ust. 1 pkt 6) Ustawy poprzez odrzucenie oferty Odwołującego wobec
nieuzasadnionego stwierdzenia, że oferta Odwołującego zawiera błąd w obliczeniu ceny;
W związku z powyższymi naruszeniami Odwołujący wnosi o:
1.
Uwzględnienie niniejszego odwołania w całości w zakresie trzeciej i czwartej części
zamówienia {zadania nr 3 i 4) objętych przedmiotem Postępowania ;
Sygn. akt KIO 2049/20
2.
Unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie trzeciej i
czwartej
części zamówienia (zadania nr 3 i 4) objętych przedmiotem Postępowania;
3.
Ponowne przeprowadzenie badania i oceny oferty Odwołującego w zakresie trzeciej i
czwartej części zamówienia (zadania nr 3 i 4) objętych przedmiotem Postępowania;
4.
Obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego wg norm
przepisanych.
Odwołujący posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania z uwagi na fakt, iż w
wyniku działań i zaniechań Zamawiającego, opisanych powyżej, doszło do
nieuzasadnionego odrzucenia ofert
y Odwołującego i zaniechania wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej w zakresie trzeciej i czwartej części zamówienia
(zadania nr 3 i 4) objętych przedmiotem Postępowania, a jednocześnie Zamawiający, wg
stanu na dzień wniesienia niniejszego odwołania, dokonał odrzucenia oferty Pana J. O.,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą FUHP OLMOT J. O. (w zakresie trzeciej
części zamówienia (zadania nr 3) objętego przedmiotem Postępowania. W związku z
powyższym Odwołujący poniesie szkodę w postaci braku możliwości uzyskania zamówienia
publicznego (zawarcia umowy) na realizację dostaw objętych przedmiotem Postępowania w
zakresie trzeciej i czwartej części zamówienia (zadania nr 3 i 4) objętych przedmiotem
Postępowania, z uwagi na fakt, iż oferta Odwołującego jest w pełni zgodna z treścią SIWZ.
Jednocześnie Odwołujący wyjaśnia, że wg stanu na dzień złożenia niniejszego odwołania,
oferta Odwołującego w zakresie czwartej części zamówienia (zadania nr 4) co prawda nie
jest najkorzystniejsz
a, jednakże z uwagi na fakt, że Zamawiający do tej pory nie dokonał
wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie czwartej części zamówienia (jak również w
zakresie trzeciej części zamówienia) to Odwołujący dysponuje interesem we wniesieniu
niniejszego odwołania, albowiem do momentu wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie
czwartej części zamówienia sytuacja w ramach badania i oceny ofert pozostałych
wykonawców w Postępowaniu może ukształtować się w taki sposób, że oferta Odwołującego
może okazać się najkorzystniejsza.
Odwołujący powziął wiadomość o czynności Zamawiającego w dniu 14 sierpnia 2020 r. (data
publikacji i doręczenia Wykonawcy pisma Zamawiającego zawierającego stanowisko w
przedmiocie odrzucenia oferty Odwołującego).
Zamawiający przedstawił następujące uzasadnienie.
Zamawiający na podstawie ogłoszenia z dnia 18 marca 2020 r. (nr: 2020/S 055-130133)
wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Zakup wraz z dostawą
wyrobów papierniczych, rękawic ochronnych, produktów, preparatów i substancji
Sygn. akt KIO 2049/20
chemicznych, produktów lakierniczych, farb kamuflażowych i innych produktów” (nr sprawy:
TECH/83/U/2020), w trybie przetargu nieograniczonego (zwanym dalej: Postępowaniem), w
ramach ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (zwaną dalej:
Ustawą). Postępowanie prowadzone jest w oparciu o Specyfikację Istotnych Warunków
Zamówienia (zwaną dalej: SIWZ). Na mocy zawiadomienia z dnia 14 sierpnia 2020 r.
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego w Postępowaniu w zakresie trzeciej i czwartej
części zamówienia (zadania nr 3 i 4) objętych przedmiotem Postępowania jako zawierającą
błąd w obliczeniu ceny, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6) Ustawy. Odwołujący nie zgadza się
z tymże stanowiskiem Zamawiającego, a to z następujących powodów;
P
ismem z dnia 11 sierpnia 2020 r. Odwołujący, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
z dnia 6 sierpnia 2020 r. złożył wyjaśnienia, oświadczając, że stawka VAT dla zamówienie
objętego prawem opcji, w zakresie części trzeciej i czwartej części zamówienia (zadania nr 3
i 4) jest taka sama jak dla zamówienia podstawowego, a jedynie omyłkowo doszło do
niewypełnienia kolumny formularza cenowego, obejmującej stawkę podatku VAT, kwotę
VAT, a co za tym idzie odpowiednio łączna wartość zamówienia objętego prawem opcji
omyłkowo nie zawiera kwoty należnego podatku VAT.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że asortyment zaoferowany przez Odwołującego, w
ramach zamówienia objętego prawem opcji, odpowiada odpowiednim pozycjom asortymentu
zaoferowanego przez Odwołującego w ramach zamówienia podstawowego. Mając powyższe
na uwadze asortyment objęty prawem opcji jest objęty tą samą stawką podatku VAT jak
asortyment objęty zamówieniem podstawowym, tym samym oferta Odwołującego, a
dokładnie formularz cenowy, zawiera właściwą stawkę podatku dla tych samych rodzajowo
pozycji asortymentu. Nie było zatem żadnej możliwości aby asortyment zaoferowany przez
Odwołującego w zakresie zamówienia objętego prawem opcji był objęty preferencyjną
stawką podatku VAT czy też aby tenże asortyment był objęty zwolnieniem z podatku VAT, w
przypadku gdy ten sam rodzaj asortymentu zaoferowany przez Odwołującego w zakresie
zamówienia podstawowego był wprost objęty podstawową stawką VAT. Jak bowiem wynika
z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej (zwanej dalej: KIO) z dnia 16 września 2019 r. (sygn.
KIO 1669/19): „Uzupełnienie danych liczbowych, w tym cen, wskazanych w ofercie może w
granicach art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. może nastąpić nie tylko wtedy, kiedy możliwe jest
obliczenie pominiętych wartości na podstawie innych danych zawartych w ofercie, ale
również wtedy, gdy zamawiający dane te posiada w ofercie i nie musi ich obliczać.'' Do
podobnego wniosku doszła KIO w wyroku z dnia 25 października 2019 r. (sygn. KIO
2021/19): „Aby możliwe było dokonanie zmiany treści oferty w oparciu o przepis art. 87 ust 2
pkt 3 p.z.p. to stwierdzone niezgodności powinny mieć taki charakter, aby ich poprawy mógł
Zamawiający dokonać samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności. Zastosowanie
Sygn. akt KIO 2049/20
art. 87 ust 2 pkt 3 P.Z.P. może zostać poprzedzone wyjaśnieniami, o których mowa w art. 87
ust 1 P.Z.P. ”
Dlatego też Zamawiający posiadał wiedzę, wynikającą wprost z treści dokumentacji ofertowej
Odwołującego, dotyczącą właściwej stawki podatku VAT dla asortymentu objętego prawem
opcji, co
dodatkowo zostało potwierdzone przez Odwołującego w treści wyjaśnień z dnia 11
sierpnia 2020 r. Z wyroku KIO z dnia 12 lutego 2020 r. (sygn. KIO 196/20) wynika, że: „Aby
mówić o omyłce w rozumieniu art. 87 ust 2 pkt 3 p.z.p. należy ustalić, czy zamawiający mógł
samodzielnie stwierdzić, jaka była rzeczywista wola wykonawcy, aby móc następnie
doprowadzić do zgodności oświadczenia złożonego w ofercie z zamiarem, jaki od początku
towarzyszył złożeniu oferty. ”
Zamawiający był w takim przypadku uprawniony i zobowiązany do poprawienia treści
dokumentacji ofertowej Odwołującego, a dokładnie formularza cenowego, w zakresie
odnoszącym się do zamówienia objętego prawem opcji, w oparciu o dyspozycję art. 87 ust 2
pkt 3) Ustawy, co potwierdza m in. wyrok KIO z dnia 18 czerwca 2020 r. (sygn. KIO 675/20),
mianowicie: „Zamawiający zawsze, badając i oceniając złożone oferty, przed podjęciem
decyzji o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 i 6 p.z.p., w każdym
indywidualnym przypadku powinien ustalić, czy w złożonej ofercie nie została popełniona
omyłka możliwa do poprawienia na podstawie art. 87 ust 2 p.z.p. Wystąpienie w ofercie
omyłek, o których mowa w tym przepisie, zawsze powoduje powstanie obowiązku
zamawiającego w zakresie jej poprawienia. Powyższy przepis bowiem wprost stanowi:
"zamawiający poprawia" a sformułowanie to ma charakter kategoryczny."
Warto w tym miejscu przywołać też wyrok KIO z dnia 4 lutego 2020 r. (sygn. KIO 116/20), z
którego wynika, że: „Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. nie zawęża katalogu omyłek
podlegających poprawieniu do np. powstałych na skutek działania wykonawcy. Ponadto,
p.z.p. nie warunkuje możliwości poprawienia omyłki brakiem "winy" po stronie
sporządzającego ofertę."
W drugiej kolejności należy zwrócić uwagę na fakt, że omyłkowe niewskazanie przez
Odwołującego właściwej kwoty brutto asortymentu zaoferowanego w ramach zamówienia
objętego prawem opcji mogło zostać w sposób łatwy i prosty samodzielnie poprawione przez
Zamawiającego, w tabeli formularza cenowego (załącznik nr 1 do SIWZ dla części trzeciej i
czwartej części zamówienia), albowiem tabela ta została przygotowana przez
Zamawiającego w formacie pliku xlsx (plik Excel). W związku z powyższym przez wpisanie
przez Zamawiającego stawki VAT we właściwej kolumnie i wierszu tejże tabeli powodowało
zastosowanie formuły, która automatycznie przeliczała wartości netto oferowanego
asortymentu, na wartość (kwotę) brutto oferowanego asortymentu. Zgodnie bowiem z
Sygn. akt KIO 2049/20
postanowieniami rozdziału 12 pkt 12.3. SIWZ: Sposób obliczenia ceny został określony w
formularzu ofertowym -
Załącznik nr 1 do SIWZ. W celu ułatwienia Wykonawcy dokonania
obliczeń, w edytowalnej wersji formularza ofertowego (zapisanego jako Arkusz programu
Microsoft Office Excel 97-
2003), Zamawiający sformatował komórki oraz wprowadził formuły
matematyczne. Dlatego też Zamawiający był uprawniony i zobowiązany do poprawienia
treści dokumentacji ofertowej Odwołującego, a dokładnie formularza cenowego w zakresie
odnoszącym się do zamówienia objętego prawem opcji, w oparciu o dyspozycję art. 87 ust. 2
pkt 2) Ustawy.
W świetle powyższej argumentacji, twierdzenie Zamawiającego, jakoby oferta Odwołującego
zawierała błąd w obliczeniu ceny jest bezzasadne, albowiem treść oferty Odwołującego
zawierała wymaganą stawkę podatku VAT właściwą dla oferowanego asortymentu objętego
prawem opcji, a znajdującą odzwierciedlenie w treści oferty w zakresie obejmującym
asortyment zaoferowany przez Odwołującego w ramach zamówienia podstawowego.
W związku z powyższym odrzucenie oferty Odwołującego z przyczyn opisanych przez
Zamawiającego w treści Zawiadomienia, było bezpodstawne.
Odrzucenie oferty Odwołującego, z przyczyn opisanych w treści Zawiadomienia, niewątpliwie
narusza też uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców.
W ocenie Odwołującego, gdyby oferta Odwołującego nie została odrzucona, do czego wg
stanowiska Odwołującego nie było podstaw, oferta ta mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza w Postępowaniu w zakresie trzeciej i czwartej części zamówienia (zadania
nr 3 i 4) objętych przedmiotem Postępowania.
Na podstawie tak przedstawionej argumentacji odwołujący domaga się uwzględnienia
odwołania i przywrócenia jego oferty do postępowania.
W dniu 24 września 2020r. odwołujący złożył pismo uzupełniające do odwołania w
którym zawarł następującą argumentację.
1.
Interes we wniesieniu odwołania.
W
pierwszej kolejności Odwołujący dodatkowo wyjaśnia, że w przypadku gdy cena
najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający
zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, nie stanowi przeszkody do
stwierdzenia istnienia interesu Odwołującego we wniesieniu niniejszego odwołania, co
wynika z utrwalonego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej Jak bowiem wskazano
Sygn. akt KIO 2049/20
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej (zwanej dalej: KIO) z dnia 14 grudnia 2018 r. (sygn. KIO
2440/18): „Zgodnie z art. 179 ust. 1 p.z.p. interes w uzyskaniu zamówienia dotyczy daty
wniesienia odwołania, zatem dalsze hipotetyczne czynności zamawiającego, zmierzające do
unieważnienia postępowania, w przypadku ustalenia, że cena najkorzystniejszej oferty lub
oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, a której to kwoty zamawiający nie może zwiększyć (zresztą
takiego oświadczenia Zamawiający nie złożył w niniejszym postępowaniu odwoławczym), nie
pozbawiają wykonawcy środków ochrony prawnej. Pojęcie interesu należy traktować co do
zasady szeroko, a działanie podmiotu kwestionującego odrzucenie oferty, nawet
przekraczającej budżet Zamawiającego, prowadzi do zapewnienia prawidłowego przebiegu
postępowania.” Do analogicznego wniosku doszła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z
dnia 26 listopada 2018 r. (sygn. KIO 2293/18), mianowicie: „Interes wykonawcy w uzyskaniu
danego zamówienia w odniesieniu do korzystania ze środków ochrony prawnej jest badany z
uwzględnieniem terminu złożenia odwołania. Ponadto, twierdzenia zamawiającego, że nie
będzie on zwiększał kwoty, którą zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, są
jedynie jego oświadczeniem, które może podlegać weryfikacji, z uwagi chociażby na zmianę
okoliczności, związanych z możliwością uzyskania dodatkowych środków. Tym samym na
obecnym etapie nie można kategorycznie wykluczyć, że niemożliwym jest rozstrzygnięcie
postępowania na korzyść odwołującego się wykonawcy, a następnie zawarcia z nim ważnej
umowy”, jak również w wyroku z dnia 28 listopada 2018 r. (sygn. KIO 2250/18), mianowicie:
„Okoliczność wyższej ceny w ofercie wykonawcy od kwoty, jaką zamawiający zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia nie pozbawia wykonawcy prawa do skutecznego
wniesienia odwołania. Skoro bowiem wykonawca złożył ofertę, ma prawo korzystać z
przysługujących mu środków ochrony prawnej w celu wzruszenia decyzji zamawiającego,
która narusza jego interes w uzyskaniu zamówienia, istniejący w chwili wniesienia odwołania
i ocenianego na ten moment. Interes, o którym mowa w art. 179 ust. 1 p.z.p., nie może być
ograniczany wyłącznie do sytuacji, w której wykonawca mógłby wykazać w sposób pewny,
że przedmiotowe zamówienia zostanie mu udzielone, co w większości przypadków byłoby
niemożliwe. "
Powyższe stanowisko jest uzasadnione również tym, że Zamawiający, w świetle dyspozycji
art. 93 ust. 1 pkt 4) Ustawy, jest uprawniony do zwiększenia kwoty przeznaczonej na
sfinansowani
e zamówienia do najniższej ceny ofertowej spośród ofert złożonych, nawet
jeżeli cena tejże oferty przewyższa wartość kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia.
2.
Cel instytucji przewidzianej w dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3) Ustawy.
Sygn. akt KIO 2049/20
W
pierwszej kolejności należy wziąć pod uwagę cel jakiemu służy konstrukcja
zdefiniowana w dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3) Ustawy. KIO w wyroku z dnia 8 października
2014 r. (sygn. KIO 1959/14) wprost wskazała, że: „Artykuł 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. ma
przeciwdziałać odrzucaniu ofert zawierających błahe omyłki (definiowane ogólnie jako
drobne,
niezamierzone
niedokładności),
niemające
charakteru
pisarskich,
czy
rachunkowych, które powodują niezgodność treści oferty z treścią SIWZ. Na jego podstawie
do
puszczalne jest m.in. korygowanie kosztorysów ofertowych zawierających braki w wycenie
pozycji kosztorysowych. Czynność poprawienia innej omyłki można poprzedzić wezwaniem
do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty (art. 87 ust. 1 p.z.p.), z zastrzeżeniem
zakazu prowadzenia w toku postępowania wyjaśniającego negocjacji pomiędzy
zamawiającym a wykonawcą, mających za przedmiot złożoną ofertę, o czym stanowi przepis
art. 87 ust. 1 zdanie drugie p.z.p. ” Również w wyroku z dnia 10 grudnia 2012 r. (sygn. KIO
2625/12) KIO wyjaśniła, że: „Celem zasadniczym art.87 ust. 2 pkt 3 pzp. jest utrzymanie w
obrocie prawnym ofert, których treść w sposób nieistotny odbiega od treści SIWZ. Przepis
ten ma również działanie prewencyjne, które ma zapobiegać wyeliminowaniu z
postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy składającego najkorzystniejszą ofertę
zawierającą nieistotne uchybienia merytoryczne, w warunkach możliwości wygrania
przetargu przez wykonawcę składającego ofertę z wyższą ceną bądź w inny sposób mniej
korzy
stną.
3.
Przesłanki warunkujące zastosowanie instytucji przewidzianej w dyspozycji art. 87
ust. 2 pkt 3) Ustawy.
Przesłanki ustawowe warunkujące zastosowanie przez Zamawiającego konstrukcji
przewidzianej w dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3) Ustawy zostały omówione m.in. w wyroku
KIO z dnia 6 marca 2020 r. (sygn. KIO 376/20), mianowicie: „Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3
p.z.p. sam w sobie zawiera zamknięte przesłanki korekty oferty. Zatem mają to być:
1) omyłki (lub omyłka), w ofercie,
3)
niepodlegające kwalifikacji jako oczywiste omyłki rachunkowe lub pisarskie,
4)
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
5)
nie mające przymiotu istotności dla oferty, co polega na tym, że ich korekta nie
spowoduje istotnej zmiany oferty,
6)
dodatkowo -
możliwe do poprawienia przez zamawiającego.
Z analizy stanu faktycznego i prawnego zaistniałego w przedmiotowej sprawie w sposób nie
budzący wątpliwości wynika, że zachodzą wszystkie przesłanki Ustawowe uprawniające i
Sygn. akt KIO 2049/20
jednocześnie zobowiązujące Zamawiającego do poprawienia oferty Odwołującego, w
oparciu o dyspozycję art. 87 ust. 2 pkt 3) Ustawy.
Pismem z dnia 1 1 sierpnia 2020 r. Odwołujący, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
z dnia 6 sierpnia 2020 r. złożył wyjaśnienia, oświadczając, że stawka VAT dla zamówienie
objętego prawem opcji, w zakresie części trzeciej i czwartej części zamówienia (zadania nr 3
i 4) jest taka sama jak dla zamówienia podstawowego, a jedynie omyłkowo doszło do
niewypełnienia kolumny formularza cenowego, obejmującej stawkę podatku VAT, kwotę
VAT, a co za tym idzie odpowiednio łączna wartość zamówienia objętego prawem opcji
omyłkowo nie zawiera kwoty należnego podatku VAT. Co więcej Zamawiający zdawał sobie
sprawę z możliwości popełnienia przez Odwołującego omyłki w trakcie wypełniania kolumny
formularza cenowego, obejmującej stawkę podatku VAT, kwotę VAT dla pozycji
oferowanego przez Odwołującego asortymentu objętych prawem opcji, albowiem
Zamawiający w treści wezwania z dnia 6 sierpnia 2020 r. wprost wskazał, że: Zamawiający
ma wątpliwość czy Wykonawca popełnił błąd nie wpisując stawki podatku VAT czy może
posiada uprawnienia do zastosowania stawek innych niż podstawowa (0% , „zwolnienie”,
indywidualna stawka podatkowa). (...)”. Jak bowiem wynika z postanowienia KIO z dnia 9
stycznia 2012 r, (Sygn. KIO 2764/11): „Nieprawidłowa stawka podatku VAT w ofercie
wykonawcy, w niektórych warunkach może być kwalifikowana jako niezgodność z
postanowieniami SIWZ, poddająca się poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.
Nieod
zownym warunkiem pozwalającym na zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., jest
przyznanie przez wykonawcę popełnienia omyłki w określeniu stawki VAT w ofercie.
Ponadto Zamawiający mógł dokonać samodzielnego poprawienia formularza cenowego
Odwołującego w zakresie pozycji asortymentu objętych prawem opcji dla trzeciej i czwartej
części zamówienia (zadania nr 3 i 4) na podstawie informacji wynikających wprost z
pozostałych pozycji formularza cenowego odnoszących się do zamówienia podstawowego,
albowiem asort
yment zaoferowany przez Odwołującego, w ramach zamówienia objętego
prawem opcji, jest dokładnie tym samym asortymentem, który został zaoferowanego przez
Odwołującego w ramach zamówienia podstawowego. Asortyment objęty prawem opcji jest
zatem objęty tą samą stawką podatku VAT jak asortyment objęty zamówieniem
podstawowym. Powyższe oznacza, że oferta Odwołującego, a dokładnie formularz cenowy,
zawiera właściwą stawkę podatku dla tych samych rodzajowo pozycji asortymentu. Nie było
zatem żadnej możliwości aby asortyment zaoferowany przez Odwołującego w zakresie
zamówienia objętego prawem opcji był objęty preferencyjną stawką podatku VAT czy też aby
tenże asortyment był objęty zwolnieniem z podatku VAT, w przypadku gdy ten sam rodzaj
asortymentu zaoferowany przez
Odwołującego w zakresie zamówienia podstawowego był
wprost objęty podstawową stawką VAT. Istotę przedmiotowego zagadnienia dobrze oddaje
Sygn. akt KIO 2049/20
wyrok KIO z dnia 27 kwietnia 2012 r. (sygn. KIO 758/12) KIO stwierdziła, że: „Elementem
istotnym w procesie dokonywani
a poprawy omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. jest
to, iż zamawiający ma możliwość samodzielnego dokonania poprawy, tzn. w ofercie
zamieszczone są informacje, które umożliwiają mu dokonanie poprawy bez inferencji
wykonawcy oraz wprowadzania do
treści oferty informacji z zewnątrz. Zamawiający,
poprawiając ofertę, może wykorzystywać jedynie informacje w niej zamieszczone i to takie,
które nie budzą wątpliwości co do tego, że stanowią treść oświadczenia woli wykonawcy.
W związku z powyższym dokonanie przez Zamawiającego poprawienia oferty Odwołującego
w zakresie stawki i podatku VAT w omawianym zakresie było w pełni uprawnione i
dopuszczalne, bez względu na uzyskaną w ten sposób łączną wartość (kwotę) ceny oferty
Odwołującego. KIO wyroku z dnia 25 czerwca 2013 r. (sygn. KIO 1331/13) podkreśliła, że:
„Zamawiający, co do zasady może dokonać poprawy omyłki w ofercie wykonawcy w
zakresie ceny, nawet jeżeli wskutek poprawienia zmieni się ona znacznie i dojdzie do
przesunięcia tej oferty z ostatniego miejsca w rankingu ofert na miejsce pierwsze. Również
nie ma przeszkód, aby w pewnych sytuacjach dokonanie poprawy poprzedzić wyjaśnieniami
otrzymanymi od wykonawcy w trybie art. 87 ust. 1 p.z.p. Niemniej jednak czynności
zamawiającego (w tym poprawienie omyłki) nie mogą naruszać zasady z art. 7 ust. 1 p.z.p.,
a omyłka mogąca być poprawiona w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. nie może powodować
ist
otnych zmian w treści oferty.
W tym miejscu należy też przywołać wyrok KIO z dnia 7 maja 2012 r. (sygn. KIO 842/12),
mianowicie: „Na gruncie postanowień art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., ważne jest jedynie
stwierdzenie faktu omyłki, a jej poprawienie jest możliwe nawet wtedy, gdy dotyka ona treści
oferty, tyle, że ingerencja w treść oferty - nie może być istotna, nadmierna - w stosunku do
pierwotnego oświadczenia woli wykonawcy, złożonego w ofercie - w tym przypadku,
sprostowana pomyłka ingerując w treść oferty, nie powodowałaby żadnych odstępstw od
wymagań SIWZ, czego przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. nie wyłącza. Skoro przywoływany
przepis dozwala na poprawianie omyłek w ofercie, skutkujących jej niezgodnością z SIWZ, to
tym bardziej zezwala na korektę takich omyłek, które same w sobie nie wykazują
niezgodności z SIWZ '
4.
Brak błędu w obliczeniu ceny.
Zamawiający, w zawiadomieniu z dnia 14 sierpnia 2020 r. o odrzuceniu oferty Odwołującego,
błędnie i w sposób całkowicie nieuzasadniony stwierdził, że: „(..) Wykonawca nie udowodnił
swoich uprawnień do zastosowania preferencyjnej stawki przy obliczeniu ceny brutto
zamówienia opcjonalnego (…) . Odwołujący w żadnej mierze nie stosował na potrzeby
wyceny i przygotowania oferty, zarówno w zakresie objętym prawem opcji, jak w i zakresie
Sygn. akt KIO 2049/20
zamówienia podstawowego preferencyjnych stawek VAT. Co więcej, Odwołujący w treści
wyjaśnień z dnia 1 1 sierpnia 2020 r. jednoznacznie i w sposób nie budzący wątpliwości
wskazał, że: „(..) stawka VAT dla opcji w zakresie zad. 3 i 4 jest taka sama jak do
zamówienia podstawowego. Omyłkowo doszło do niewypełnienia kolumny”.
Tym samym Odwołujący wykazał, że jego wolą było objęcie wszystkich pozycji oferowanego
asortymentu, zarówno w ramach zamówienia podstawowego jak i w ramach prawa opcji,
podstawową stawką VAT w wysokości 23%. Nie mamy zatem do czynienia w przedmiotowej
sprawie z zastosowaniem przez
Odwołującego nieprawidłowej stawki VAT, czy to jako
niezgodnej z obowiązującymi przepisami czy to jako niezgodnej ze stawką VAT wskazaną w
treści SIWZ.
Z daleko idącej ostrożności procesowej, nawet gdyby uznać, że Odwołujący wskazał w treści
formularza ce
nowego nieprawidłową stawkę podatku VAT, czemu jednak Odwołujący
konsekwentnie zaprzecza, wówczas w świetle pozostałej treści oferty Odwołującego, a w
szczególności wobec podania przez Odwołującego w treści formularza cenowego
prawidłowej stawki podatku VAT (tj. stawki podstawowej 23%) w odniesieniu do pozycji
oferowanego asortymentu, objętego zamówieniem podstawowym, Zamawiający, w świetle
dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3) Ustawy, i tak był uprawniony oraz zobowiązany do
poprawienia treści oferty Odwołującego w zakresie dotyczącym stawki i kwoty podatku VAT
w odniesieniu do oferowanego asortymentu, objętego prawem opcji (tj. wobec tożsamości
asortymentu objętego zamówieniem podstawowym jak i prawem opcji). Jak bowiem
wskazała KIO w wyroku z dnia 14 września 2015 r. (sygn. KIO 1791/15): „Na gruncie
zamówień publicznych zamawiający jest zobowiązany do badania prawidłowego
zastosowania stawki VAT w ramach badania ceny oferty. Ofertę zawierającą nieprawidłową
stawkę VAT zamawiający powinien odrzucić, jeśli brak też ustawowych znamion
umożliwiających jej poprawienie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.” Również w wyroku
z dnia 27 stycznia 2015 r. (sygn. KIO 2753/14): KIO zwróciła uwagę, że: Określenie w
ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku VAT stanowi błąd w
obliczeniu ceny, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki (art. 89 ust. 1 pkt
6 p.z.p. w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.).Poza przypadkami, że wykonawca
podtrzymuje swoje stanowisko co do prawidłowości zastosowanej stawki podatku VAT,
stwierdzone odstępstwa w tym zakresie od bezwzględnie obowiązującego przepisu prawa
określającego właściwą stawkę podatkową, bądź zwolnienie z VAT, wynikają z omyłek
podatników będących następstwem niewłaściwej interpretacji przepisów i mogą być
eliminowane, np. poprzez korektę zeznań podatkowych, a na gruncie ustawy z 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., który dozwala na
Sygn. akt KIO 2049/20
poprawianie w ofercie innych omyłek polegających na niezgodności treści oferty z treścią
S/WZ -
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty.”
W
związku z powyższym wobec faktu, że zaszły wszystkie ustawowe przesłanki do
poprawienia przez Zamawiającego oferty Odwołującego, a wynikające z dyspozycji art. 87
ust. 2 pkt 3
) Ustawy, nawet ewentualne stwierdzenie, że oferta Odwołującego zawierała
nieprawidłową stawkę podatku VAT w odniesieniu do pozycji asortymentu objętego prawem
opcji (czemu jednak Odwołujący zaprzecza), wówczas taka okoliczność nie mogła zostać
uznana prze
z Zamawiającego jako niepodlegająca poprawie omyłka w rozumieniu art. 87
ust. 2 pkt 3) Ustawy i jednocześnie nie mogła zostać zakwalifikowana przez Zamawiającego
jako błąd w obliczeniu ceny w rozumieniu art 89 ust. 1 pkt 6) Ustawy. Warto bowiem
zauważyć, że Zamawiający nie zakwestionował prawidłowości stawki i kwoty podatku VAT w
odniesieniu do asortymentu oferowanego przez Odwołującego w ramach zamówienia
podstawowego, który to asortyment jest tożsamy z asortymentem zaoferowanym przez
Odwołującego w ramach prawa opcji. Tym samym oferta Odwołującego, z czysto logicznego
punktu widzenia: nie mogła jednocześnie zawierać prawidłowej i nieprawidłowej stawki
podatku VAT w odniesieniu do tego samego rodzajowo asortymentu.
W dniu 24 września 2020r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie, w której
wniósł o:
-
oddalenie odwołania w całości,
-
zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania
odwoławczego w wysokości określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt
sprawy, w szczególności wynagrodzenia profesjonalnego pełnomocnika.
W pierwszej kolejności Zamawiający podnosi, iż wszystkie sformułowane przez
Odwołującego zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych pozostają całkowicie bezpodstawne i nie zasługują na uwzględnienie.
Odwołujący zarzuca jakoby w postępowaniu o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego na zakup wraz z dostawą wyrobów papierniczych, rękawic ochronnych,
produktów, preparatów i substancji chemicznych produktów lakierniczych, farb
kamuflażowych i innych produktów (nr sprawy: TECH/83/U/2020), Zamawiający naruszył
przepisy Ustawy Pzp:
art. 7 ust. 1 i 3 poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający uczciwą
konkurencję oraz nierówne traktowanie wykonawców, a to poprzez nieuzasadnione
Sygn. akt KIO 2049/20
odrzucenie oferty Odwołującego, a w ślad za tym zaniechanie wyboru oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej;
art. 87 ust. 2
pkt 3 poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego innych pomyłek
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty
względnie
art. 87 ust. 2 pkt. 2 poprzez zaniechanie poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej z
uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek
art. 89 ust. 1 pkt. 6 poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, wobec nieuzasadnionego
stwierdzenia, że oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny.
W pierwszej kolejności Zamawiający chce odnieść się do argumentu Odwołującego, że
Odwołujący posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania z uwagi na fakt, że doszło
do nieuzasadnionego odrzucenia oferty odwołującego w zakresie części 3 i 4 zamówienia
wiążąc swój interes z odrzuceniem oferty Pana J. O., prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą FUHP OLMOT J. O. .
Zamawiający zwraca uwagę, że Odwołujący nie wykazał zależności pomiędzy
wspomniany
mi faktami, a należy podkreślić, że Wykonawca FUHP OLMOT J. O. nie złożył
odwołania na czynność odrzucenia jego oferty przez Zamawiającego, w związku z czym ten
argument przemawiający za zasadnością odwołania nie znalazł potwierdzenia, wobec czego
Od
wołujący nie udowodnił swojego interesu we wniesieniu odwołania i nie spełnił przesłanki
wynikającej z art. 179 Ustawy Pzp kwalifikującej go jako podmiot, któremu przysługują środki
ochrony prawnej na gruncie przepisów Ustawy Pzp.
Odnosząc się do przywołanych przez Odwołującego orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej,
Zamawiający pragnie wskazać, iż przywołane orzeczenia w żaden sposób nie odnoszą się
do stanu faktycznego przedmiotowej sprawy. A zacytowanie tylko wyrwanych z kontekstu
fragmentów uzasadnienia ma na celu jedynie próbę manipulowania faktami przez
Odwołującego i próbą uzyskania korzystnego dla siebie orzeczenia Izby, jednakże z
ostrożności procesowej przedstawia poniżej swoje stanowisko.
Odnosząc się do stanu faktycznego z przebiegu postępowania o zakup wraz z dostawą
wyrobów papierniczych, rękawic ochronnych, produktów, preparatów i substancji
chemicznych, produktów lakierniczych, farb kamuflażowych i innych produktów (nr sprawy:
TECH/83/U/2020), Zamawiający wskazuje co następuje:
Sygn. akt KIO 2049/20
Postępowanie niniejsze zostało ogłoszone w dniu 18.03.2020 r. ogłoszeniem nr DZ.U/S
S55 130133-2020-PL;
Na platformie zakupowej Zamawiającego zostały umieszczone wszelkie dokumenty
postępowania m.in. SIWZ, formularze ofertowe, do samodzielnego wypełnienia w formie
arkuszy kalkulacyjnych;
Zamawiający opracował SIWZ, która w Rozdziale 10 i Rozdziale 12 stanowiła precyzyjny
„przewodnik” w jaki sposób Wykonawca powinien przygotować i złożyć dokumenty - na
szczególne podkreślenie zasługuje zapis Rozdziału 12 Opis sposobu obliczania ceny, pkt.
12.3. „Sposób obliczania ceny został określony w formularzu ofertowym - Załącznik 1 do
SIWZ”.
formularza ofertowego (zapisanego jako Arkusz programu Microsoft Office Excel 97-2003),
Zamawiający sformatował komórki oraz wprowadził formuły matematyczne a także zapis
punktu 12.4. Zgodnie ze sposobem obliczania ceny (zawartym formularzu ofertowym). cena
oferty musi wynikać z przeliczeń cen jednostkowych brutto. W związku z tym Zamawiający
uzna cenę jednostkową brutto za prawidłową i potraktuje ją jako wartość wyjściową, wg
której dokona sprawdzenia oferty pod względem rachunkowym,
Oferty Odwołującego, złożone do postępowania TECH/83/U/2020, w ramach części 3 i 4,
były badane i oceniane ponownie, po uwzględnieniu wcześniejszego odwołania sygn. KIO/
1501/20 szczegóły w dokumentacji. Oferty te zawierały błędy rachunkowe, które
Zamawiający uznał jako nie spełniające przesłanek art. 87 ust. 2 Ustawy Pzp. Stwierdzone
błędy polegały na niepisaniu parametru - „Stawka VAT (0/0) we właściwych polach
formularza ofertowego, co wyliczona wartość netto była równa automatycznie wyliczonej
wartości brutto. Sposób wypełniania formularza ofertowego Zamawiający określił w pkt. 12.3
SIWZ.
Zamawiający, kierując się ostrożnością w prowadzeniu postępowania w dniu 6.08.2020 r.
zwrócił się z wnioskiem o wyjaśnienie treści ofert na podstawie art. 87 ust. 1 Ustawy Pzp do
Wykonawców Metalzbyt-Hurt oraz FUHP OLMOT J. O., ponieważ w ofertach tych
Wykonawców stwierdzono błędy tego samego typu. Celem złożenia zapytania było
potwierdzenie okoliczności, czy nie wpisanie stawki VAT miało charakter omyłki
(niedopatrzenia skutkującego wpisaniem stawki VAT 0% lub „zw" które to nie miałyby
żadnego wpływu na wysokość wyliczeń, a ich uzupełnienie przez Zamawiającego byłoby
m
ożliwe), czy może znamion błędu nieusuwalnego.
Z uzyskanych odpowiedzi wynikało, że Wykonawcy za prawidłową stawkę VAT uznali 23%,
a nie
uzupełnienie formularza ofertowego tłumaczyli błędem.
Sygn. akt KIO 2049/20
Zamawiający uznał, że nie jest uprawniony do samodzielnego poprawienia pomyłek,
ponieważ te nie mieszczą się w wypracowanym przez dotychczasowe orzecznictwo KIO
katalogu omyłek oczywistych a wpisanie stawek 23% podatku VAT spowodowałoby zmianę
wartości brutto ofert w stopniu tak znacznym, że zastosowanie art. 87 ust. 2 Ustawy Pzp
byłoby nieuprawnione (stanowiłoby istotne nadużycie prawa).
Oferty niewyjaśnione skutecznie zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Ustawy
Pzp, gdzie oprócz uzasadnienia wynikającego z podstawy prawnej udzielono
wyczerpującego uzasadnienia faktycznego dla czynności Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę treści SIWZ, dopracowaną budowę formularza ofertowego oraz czynności
wyjaśnienia treści ofert, Zamawiający nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego że:
1)
omyłkowo niewskazanie przez Odwołującego właściwej kwoty brutto asortymentu
zaoferowanego w ramach zamówienia objętego prawem opcji, mogło zostać w sposób łatwy
i prosty samodzielnie poprawione przez Zamawiającego;
2)
Zamawiający był uprawniony i zobowiązany do poprawienia treści dokumentacji
ofertowej.
Zamawiający dążąc do ułatwienia Wykonawcom składania ofert przygotował Odwołującemu
arkusz, który wymagał wykonania od niego tylko 3 czynności. Dwóch technicznych i jednej
logicznej. Dwie pierwsze czynności to wpisanie zaproponowanej ceny jednostkowej netto i
właściwej stawki VAT a trzecia to sprawdzenie czy po zatwierdzeniu stawki VAT w polu
„Wartość brutto” pojawiła się inna kwota, niż w polu „Wartość netto”.
Zamawiający uważa, że gdyby Odwołujący nie otrzymał narzędzia do automatycznego
wypełniania arkusza po wpisaniu dwóch prostych parametrów „cena netto” i „stawka VAT”
wówczas sytuacja Odwołującego byłaby gorsza i pozostawiała mu szersze spektrum
sytuacji, kiedy jego błędy można by uznać za niezamierzone. Zamawiający uważa, że więcej
błędów można popełnić dokując obliczeń ręcznie i wpisując wyniki w pola formularza
ofertowego mającego 170 pozycji niż używając do tego sformatowanego arkusza Excel.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nie był uprawniony do wpisywania w
ofercie s
tawek VAT, ponieważ podatek VAT jest elementem silnie cenotwórczym i znacznie
wpływającym na wartość oferty, a przyzwolenie na poprawianie takich błędów przez
Zamawiającego byłoby działaniem na niekorzyść innych wykonawców, którzy składają oferty
rzetelnie
wypełnione, przez długi czas nie są pewni wyniku postępowania, a także ponoszą
negatywne skutki postępowania wydłużającego się o czas wyjaśnień treści oferty,
poprawiania błędów i oczekiwania na ich akceptację przez Wykonawców.
Sygn. akt KIO 2049/20
Za powyższą argumentacją przemawia wypracowana i utwierdzona praktyka wynikająca z
orzecznictwa Sądu Najwyższego, który uważa, że zakres obowiązków kontrolnych
Zamawiającego i kształt nakazanych ustawą, chronologicznie ujętych, kolejnych jego
obowiązków, warunkowany jest treścią SIWZ. Jedynie wówczas, jeśli zamawiający wskazał
w SIWZ konkretną stawkę podatku VAT, kształtującą przecież także wysokość określonej w
ofercie ceny, to dopiero wtedy może dojść do ewentualnego wystąpienia innej omyłki,
polegającej na niezgodności przyjętej w ofercie stawki VAT ze stawką zawartą w SIWZ.
Niezgodność taka uzasadniałaby obowiązek poprawienia oferty i to tylko wówczas, gdy
omyłka polegająca na takiej niezgodności nie powoduje istotnych zmian w treści oferty.
Natomiast w sytuacji, w której zamawiający nie określił w SIWZ stawki podatku VAT, w ogóle
nie może dojść do wystąpienia innej omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP, ponieważ
nie wystąpi wówczas ustawowa przesłanka niezgodności oferty z SIWZ, a to wobec braku
dwóch potrzebnych do porównania elementów, a zarazem niezbędnych do oceny przesłanki
w postaci zaistnienia niezgodności. W tej ostatnio wskazanej sytuacji w rachubę wchodzi
wyłącznie ocena wystąpienia błędu w obliczeniu w ofercie ceny.
Wobec braku faktycznej możliwości odniesienia się do stawki podatku VAT wobec jej
nieuwzględnienia w SIWZ, obowiązek zamawiającego musi ograniczyć się wyłącznie do
oceny prawidłowości przyjętej w ofercie wykonawcy stawki podatku VAT, która jako element
cenotwórczy miała niewątpliwie bezpośredni wpływ na ukształtowanie wysokości
przedstawionej w ofercie ceny. Przyjęcie w ofercie nieprawidłowej stawki podatku VAT,
będącego elementem cenotwórczym, jest zatem równoznaczne z błędem w obliczeniu
zawartej w ofercie ceny, polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę elementu
mającego niewątpliwie wpływ na obliczenie wysokości zaoferowanej ceny. Innymi słowy,
posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem
kalkulacji ceny, przekłada się na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny i to bez względu na
skalę czy matematyczny wymiar stwierdzonego uchybienia. Dla oceny, że doszło do
wystąpienia błędu w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 Ustawy PZP nie ma
bezpośredniego znaczenia okoliczność, czy przyjęcie nieprawidłowej stawki podatku VAT,
jako elementu kształtującego określoną w ofercie wysokość ceny, było zachowaniem
świadomie zamierzonym przez wykonawcę, czy też nie miało takiego charakteru. Nawet
bowiem w sytuacji, w której obliczenie w ofercie wysokości ceny, dokonane z zastosowaniem
nieprawidłowej stawki podatku VAT, nie było elementem świadomej manipulacji ze strony
wykonawcy zmierzającego za wszelką cenę do uzyskania zamówienia publicznego, a tylko
rezultatem błędnej interpretacji przez niego przepisów określających stawki tego podatku, to i
tak nie neguje to wystąpienia błędu w obliczeniu ceny. Wystąpienie tego błędu, o którym
stanowi art, 89 ust. 1 pkt 6 Ustawy PZP, oceniać należy w kategoriach obiektywnych, a więc
Sygn. akt KIO 2049/20
niezależnych od zawinienia czy motywów zachowania wykonawcy przy kształtowaniu treści
oferty. Ustawowy obowiązek Zamawiającego odrzucenia oferty zawierającej błędy w
obliczeniu ceny, zakłada przecież wolę ustawodawcy zapewnienia stanu porównywalności
ofert, z uwzględnieniem reguł uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami zabiegającymi o
uzyskanie zamówienia publicznego. Realizację tego słusznego założenia ustawodawcy
zaburzałoby dokonywanie oceny ofert, w których ceny oferowane za wykonanie tej samej
usługi byłyby skalkulowane z uwzględnieniem różnych stawek podatku VAT. Wywodząc
powyższe Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 20 października 2011 r. sygn. akt: III CZP 52/11
stwierdził, iż określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki
podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli brak jest ustawowych
przesłanek wystąpienia omyłki (art. 89 ust 1 pkt 6 w związku z art 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, jedn. tekst Dz.U. 2010 r., Nr 113,
póz. 759 ze zm.).
Zamawiający podkreśla, że jego obowiązkiem, wynikającym z art. 36 ust. 1 pkt 12 Ustawy
Pzp, jest ustalenie sposobu obliczenia ceny oferty (SIWZ str. 14, Rozdział 12), a błąd w
obliczeniu ceny oferty ma miejsce wtedy, gdy Wykonawca oblicza cenę oferty inaczej, niż
zostało to ustalone przez Zamawiającego.
Zarówno Odwołujący jak i również wcześniej przywołany Wykonawca PPHU OLMOT J. O.
dokonali błędnego obliczenia ceny oferty z zastosowaniem niewłaściwej stawki VAT, co
zostało potwierdzone ich wyjaśnieniami z dnia 10 sierpnia 2020 r. oraz z dnia 11 sierpnia
2020 r.
Zamawiający ponownie podkreśla że w tej sytuacji właściwą stawką podatku możliwą do
poprawienia samodzielnie, w ramach uprawnień Zamawiającego, byłoby wpisanie do
formularza ofertowego symboli 0% lub „zw”, jako stawek właściwych, potwierdzających
dokonane operacje rachunkowe -
w sytuacji gdyby taką stawkę wskazał Wykonawca w
swoich wyjaśnieniach.
Zamawiający nie podziela zdania Odwołującego, że stawka VAT w części gwarantowanej
zamówienia powinna być taka sama jak w części opcjonalnej, ponieważ zgodnie z
panującym porządkiem prawnym w zakresie podatków pośrednich, to sprzedawca ustala
właściwą stawkę podatku a także na mocy regulacji ustawowych może zyskiwać zwolnienia
w tym zakresie lub oferować pozornie taki sam towar, ale opodatkowany inną stawką w
zależności od podstawy opodatkowania.
Z uwagi na fakt, iż Odwołujący wykazał się rażącym niedbalstwem w przygotowaniu ofert
wobec czego jego oferta w części 3 i 4 postępowania TECH/83/U/2020 zawierała błędy nie
mające znamion omyłek, których Zamawiający nie mógł poprawić na podstawie art. 87 ust.2
Sygn. akt KIO 2049/20
Ustawy Pzp, prawidłową czynnością było odrzucenie ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6
Ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze, odwołanie w ocenie Zamawiającego jest całkowicie
be
zzasadne i nie zasługuje na uwzględnienie w jakiejkolwiek części, zatem wnoszę jak na
wstępie.
Izba
ustaliła i zważyła
Dokonując oceny zgromadzonego materiału dowodowego w sprawie, w tym argumentacji
prawnej, popartej przez strony orzecznictwem Krajowej
Izby Odwoławczej, sądów
okręgowych jak i Sądu Najwyższego oraz ustalonego stanu faktycznego w sprawie, Izba
uwzględniła odwołanie, uznając czynność odrzucenia oferty odwołującego, za naruszającą
przepisy
ustawy pzp. Jednocześnie, w ocenie Izby, przywołany przez zamawiającego wyrok
Sądu Najwyższego, nie broni czynności zamawiającego jako uprawnionej w stosunku do
oferty odwołującego, ponieważ obejmuje inny stan faktyczny i prawny, niż będący
przedmiotem rozpoznania niniejszej sprawy.
Stan faktyczny
zawisłej sprawy nie kwestionowany przez strony jak i uczestnika, w ocenie
Izby,
kwalifikuje czynność zamawiającego jako nieprawidłową, w świetle podniesionych
zarzutów odwołania.
Zamawiający podjął decyzję wyjaśnienia przyczyny nie wpisania w części formularza
ofertowego - cenowego
stawki podatku vat do materiałów, które stanowią część zamówienia
przewidzianego
do zamówienia w prawie opcji. Izba dokonała na podstawie zgodnych
oświadczeń uczestników sporu, jak i przekazanej dokumentacji postępowania przez
zamawiającego, że materiały przewidziane do zakupu w części opcjonalnej zamówienia
odpowiadają materiałom przewidzianym do zakupu w części podstawowej. Uczestnicy sporu
potwierdzili
tożsamość asortymentu materiałowego w części podstawowej i opcjonalnej, a co
zgodnie
oświadczyli w trakcie posiedzenia i rozprawy przed Izbą.
Również złożone oświadczenia przedstawicieli stron przed Izbą jak i prowadzona
korespondencja zamawiającego z uczestnikami postępowania wykazała, że brak wpisania
do elektronicznego formularza stawek
vat nie była okolicznością odosobnioną, porównując
pozostałe oferty. Ze złożonych wyjaśnień odwołującego przed zamawiającym wynika, że
nastąpiło to przez omyłkę, przeoczenie osób wypełniających formularz asortymentowy
zamówienia czyli tzw. ludzki błąd.
Izba podziela pogląd zamawiającego co do faktu, że ocena czy te omyłki (brak wpisania w
wyznaczonych kolumnach stawki vat)
były podyktowane niestarannością, winą umyślną czy
Sygn. akt KIO 2049/20
też nieumyślną lub innymi powodami, nie ma znaczenia dla skutków prawnych zaistniałej
sytuacji.
Niemniej na tle zaistniałej sytuacji formalnej i prawnej, Izba różni się w stosunku do
zamawiającego, w ocenie skutków dla złożonej oferty, w związku z decyzją zamawiającego
co do ważności oferty odwołującego, to jest jej odrzuceniem.
Zam
awiający mając na uwadze obowiązujące przepisy, orzecznictwo jak i praktykę
zamówieniową uznał, że procedura wyjaśniająca w oparciu o art.87 ust.1 ustawy pzp ma na
celu
tylko i wyłącznie wykluczenie omyłki w złożonej ofercie odwołującego. Zamawiający miał
uzasadnioną wątpliwość na tle złożonej oferty – formularza cenowego co do stawki vat na
poszczególne materiały. Zwracając się do odwołującego chciał uzyskać potwierdzenie co do
prawidłowości oferty w zakresie stawki vat to jest czy rzeczywiście na materiały w części
podstawowej odwołujący przewiduje stawkę vat, a w części opcjonalnej na tożsame
materiały nie przewiduje w ich wycenie stawki vat. Przedstawiciel zamawiającego wyjaśniał,
że dopuszczalność naprawienia oferty mogła nastąpić tylko w sytuacji gdyby odwołujący
udzielając wyjaśnień w procedurze art.87 ust.1 ustawy pzp oświadczył, że jego omyłka w
formularzu na zamówienie opcjonalne sprowadzała się jedynie do braku informacji o
„zwolnieniu z vat” bądź o stawce vat „zerowej” czy też innych okolicznościach, które
skutkowałyby niezmiennością ceny na oferowane materiały. Jak zamawiający wyjaśniał na
posiedzeniu/rozprawie przed Izbą oraz w zawiadomieniu do odwołującego o odrzuceniu
oferty, to
treść otrzymanych wyjaśnień spowodowała decyzję o odrzuceniu oferty, której
wadliwość zamawiający sprowadził do błędu w obliczeniu ceny, błędu nieusuwalnego.
Według wiedzy zamawiającego mógłby on naprawić/sanować ofertę odwołującego, gdyby w
złożonych wyjaśnieniach otrzymał informację, że omyłka polega na uchybieniach formalnych
to jest nie wpisania stawki zerowej vat, czy też zwolnienia z vat, a co nie miałoby wpływu na
zaoferowaną cenę oferty. Z argumentacji zamawiającego Izba wywiodła, że istotą problemu
jest
niezmienność ceny ofertowej, a w przypadku konieczności dokonania poprawek w
złożonej ofercie to jest w cenie oferty, to należy ofertę zdyskwalifikować jak nieważną, co też
uczyniono. Podstaw
ą do takiej decyzji zamawiającego była treść wyjaśnień odwołującego,
który oświadczył, że stawka vat na materiały w części podstawowej i części opcjonalnej jest
jednakowa i wynosi 23%,
a jej pominięcie przy wyliczeniu cen materiałów w części
opcjonalnej jest wynikiem omyłki odwołującego. Dla zamawiającego, jak wynika z jego
stanowiska prezentowanego przed Izbą jak i w odpowiedzi na odwołanie poprawki w
formularzu ofertowym
– cenowym nie mogą skutkować zmianą ceny. Co do zasady Izba
zgadza się z zamawiającym, ponieważ cena jest istotnym elementem oferty i nie powinna
być zmieniana po złożeniu oferty. Takie reguły wynikają wprost z kodeksu cywilnego, który
cenę oferty sprawdza do istotnych elementów oferty. Niemniej ustawa pzp wprowadza
Sygn. akt KIO 2049/20
szereg
odstępstw od reguły kodeksu cywilnego w zakresie niezmienności ceny, po złożeniu
oferty. Przepustk
ą do innego postępowania w stosunku do ofert w zamówieniach
publicznych jest art.87 ust.2
ustawy pzp, który zobowiązuje zamawiającego do poprawiania
oferty w trzech wymienionych w tym przepisie sytuacjach
, które dwa z nich mogą dotyczyć
ceny oferty (art.87 ust.2 pkt 2 i 3)
. Również art.89 ust.1 ustawy pzp wylicza sytuacje, w
których zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę jako nieważną. Przedmiotowa sprawa
kwalifikuje rozważenie tego zagadnienia w kontekście art.89 ust.1 pkt 2 i 6 oraz pkt 7 w
związku z art.87 ust.1, ust.2 pkt 2 i pkt 3 ustawy pzp ustawy. Zagadnienie to jest złożone,
ponieważ w sytuacji naprawienia oferty mamy do czynienia z poprawieniem jej treści w
dwóch aspektach to jest wpisanie w kolumnach konkretnej stawki vat np. 23% w sytuacji gdy
w ofercie w kolumnie przeznaczonej na wskaza
nie stawki vat widnieje „0”. To jest pierwsza
ingerencja w formularz, a druga ingerencja w formularz ofertowy to wyliczenie ceny po
poprawieniu cen
cząstkowych odnoszących się do poszczególnych materiałów, w zakresie
doliczenia do stawek netto podatku vat.
W ocenie zamawiającego taka rekonstrukcja
złożonej oferty przez zamawiającego jest niedopuszczalną, ponieważ w myśl przywołanego
orzeczenia Sądu Najwyższego poprawienie oferty w zakresie stawki vat może mieć miejsce
tylko wtedy, gdy oferta zawiera niepraw
idłowa stawkę vat, a zamawiający w dokumentach
przetargowych (specyfikacja istotnych warunków zamówienia) określa jaką stawkę vat
oferenci powinni zastosować do wyliczenia ceny oferty. To stanowisko Sądu Najwyższego
odpowiada w praktyce orzeczniczej Krajowej Izby
Odwoławczej zasadzie, że oferty muszą
posiadać cechę porównywalności ofert, która w tym przypadku rozciąga się na stawkę vat.
Czyli
dla porównywalności ofert stawka vat we wszystkich ofertach powinna być jednakowa.
Niemniej jak te
ż uczestnicy postępowania odwoławczego wskazywali przed Izbą, stawka vat
na te same materiały w tym samym czasie ale w rożnych miejscach (np. hurtownie
medyczne i niemedyczne) stawki na ten sam
materiał mają różne wysokości, a podyktowane
jest to celem przeznaczenia nabywan
ego towaru. Izba te wyjaśnienia, które potwierdzali
przed Izb
ą przedstawiciele przystępującego po stronie zamawiającego, jak i zamawiający
uznaje za prawdziwe. Z praktyki orzeczniczej, w zakresie cen ofert znane
są też przypadki,
dopuszczone przez regulacje ustawowe w zakresie
vat, że w zależności od procesów
technologicznych doprowadzają do jednolitości stawek vat, czy ze względu na
kompleksowość np. usługi. O jednolitej stawce vat w takich sytuacjach decyduje okoliczność,
że materiał ma charakter niezbędny do całego/kompleksowego przedmiotu zamówienia. W
takich okolicznościach oferent ma prawo ustalić stawkę vat materiałów użytych do
wykonania zamówienia w jednakowej wysokości, w sytuacji gdy odrębne użycie materiału
powoduje inn
ą wysokość stawki vat. Niemniej te zagadnienia vat-u prezentowane przez
przystępującego i zamawiającego przed Izbą, nie mają wpływu na rozstrzygnięcie zawisłego
sporu
, ponieważ dotyczą innych okoliczności niż zaistniałe w przedmiotowej sprawie. Izba
Sygn. akt KIO 2049/20
rozstrzygając dopuszczalność, a wręcz obowiązek zamawiającego do poprawienia omyłki
rozpatrywała zagadnienie w kontekście art.89 ust.1 pkt 2 w zw. z art.87 ust.1 i ust.2 pkt 2 i 3
ustawy pzp
, w związku z udzielonymi wyjaśnieniami przez odwołującego. To jest czy w
zaistniałej sytuacji skutki z art.89 ust.1 pkt 6 ustawy pzp mają zastosowanie do złożonej
oferty w kontekście powyżej przywołany przepisów, zobowiązujących zamawiającego do
czynności naprawczych złożonej oferty, w sytuacji złożonych wyjaśnień przez odwołującego.
Izba rozstrzygając spór odrzuciła zastosowanie wobec oferty odwołującego art.89 ust.1 pkt 6
ustawy pzp, to
jest potraktowania, że w ofercie odwołującego są błędy w wyliczeniu ceny,
które dyskwalifikują ważność oferty, błędy oferty nie do naprawienia w kontekście przepisów
ustawy pzp.
Izba posługując się wykładnią wyroku Sądu Najwyższego uznała, że spełniły
się okoliczności, w których zamawiający ma obowiązek poprawienia oferty tak jakby stawka
vat wynikała z jej określenia w dokumentach przetargowych zamawiającego (siwz).
O
czywiście okolicznością nie do podważenia jest, że zamawiający stawki vat na zakupywane
materiały nie wskazał w siwz. I na tym poziomie można byłoby uznać, że wyjaśnienie
odwołującego dyskwalifikuje ofertę np. wobec przyznania, że w zamówieniach opcjonalnych
powinna być inna stawka vat niż jest wpisana w formularzu oferty – cenowym. Czyli jest
dysproporcja między częściami wyceny to jest zamówienie podstawowe i opcjonalne. Gdyby
pozostać na tym poziomie rozważań to należałoby ofertę odrzucić na podstawie art.89 ust.1
pkt
6 ustawy, ponieważ jest błąd w obliczeniu ceny. Na tym etapie rozważań zatrzymał się
zamawiający oceniając treść złożonej oferty jak i wyjaśnienia, które otrzymał od
odwołującego. Natomiast Izba rozważania przeniosła na dalszy grunt przepisów ustawy pzp.
to jest czy tę ofertę można a nawet trzeba poprawić/sanować i czy to jest dopuszczalne w
kontekście obowiązujących przepisów ustawowych. Izba rozstrzygnięcie zaistniałego sporu
przeniosła na grunt woli składającego ofertę. Co do zasady w niemal całym czasie
obowiązujących przepisów ustawy Pzp obowiązuje zasada udzielania wyjaśnień treści oferty
w trybie art.87 ust.1 za
wyjątkiem gdyby wyjaśnienia treści oferty w związku z wątpliwościami
zamawiającego przeniosły się na grunt negocjacji. Natomiast ewolucja przepisów
dopuszcz
ających ingerencję w treść oferty i jej zmian następowała od błędów pisarskich,
rachunkowych po zmiany w związku z niezgodnością oferty z siwz, pod warunkiem nie
dopuszczenia
zmian istotnych w treści oferty. Pierwszym asumptem zmiany oferty były, jak
już wyżej podkreślono, błędy formalne to jest oczywiste omyłki pisarskie i błędy rachunkowe,
które z czasem dopuściły konsekwencje związane z treścią oferty. W zakresie ceny
ukształtowało się orzecznictwo na tle art.87 ust.2 pkt 2 ustawy pzp, które dopuściło zmianę
wysokości ceny oferty. Obrona zamawiającego co do słuszności decyzji wobec oferty
odwołującego zmierzała do argumentacji, że cena oferty wskutek doliczenia vat-u ulegnie
zmianie. Na ten
aspekt zwracał uwagę również odwołujący wykazując swój interes w
uzyskaniu zamówienia, nawet w sytuacji dojścia do unieważnienia postępowania, w sytuacji
Sygn. akt KIO 2049/20
gdy żadna z ofert w tym jego, nie będzie się mieścić w kwocie jaką zamawiający przeznacza
na realizacj
ę zamówienia. Rozważania Izby przyjmują za dopuszczalną zmianę ceny oferty
to jest jej podwyższenie wskutek przeliczeń stawki vat, jako dopuszczalne w kontekście
przepisu art.87 ust.2 pkt 2 ustawy pzp.
Natomiast powracając do argumentacji, że na
podstawie oświadczenia wykonawcy również można, w tym przypadku wskutek wyjaśnień,
poprawić ofertę. W tym celu ustawodawca dał narzędzie zamawiającym w postaci art.87
ust.2 pkt 3 ustawy pzp,
pozostawiając niedookreśloną tym przepisem gamę okoliczności, w
których na zamawiającym spoczywa obowiązek poprawienia oferty. W ocenie Izby wśród
tych okoliczności jest sytuacja gdy oferent wskutek omyłki nie wpisał we wszystkich
pozycjach stawki vat., to jest tak jak w tym przypadku
wpisał stawki vat- w części
podstawowej zamówienia, a nie wpisał w części objętej opcją i to do tożsamych materiałów
jak w części podstawowej. Zamawiający uzyskał wyjaśnienie, że zamierzonym działaniem
odwołującego było złożenie oferty w zakresie stawki vat tożsamej jak w części podstawowej
to jest
gdzie stawkę podał i w części opcjonalnej gdzie stawki nie podał. Izba oceniając
wyjaśnienie odwołującego stwierdza jego konsekwencję czyli stałość zamiaru co do oferty w
tym wypadku taka sama stawka vat na materiały w części opcjonalnej, jak w części
podstawowej oferty
. Pozostaje do rozważenia czy poprawienie oferty na podstawie
wyjaśnień spowoduje istotne zmiany oferty. Już powyżej w swoich rozważaniach Izba
potwierdziła, że praktyka zamawiających i praktyka orzecznicza dopuszcza zmianę ceny
oferty
po jej złożeniu, a to jest przedmiotem rozważań w niniejszej sprawie. Niemniej w
każdym przypadku tak jak i w tym zmiana ceny oferty powinna być oceniana pod kątem czy
nie
zajdą istotne zmiany w treści oferty. W ocenie Izby zastosowanie stawki vat, która jest
regulowana bezwzględnie obowiązującymi przepisami nie jest istotną zmianą treści oferty
tylko jej dostosowaniem do obowiązujących przepisów. Należy odpowiedzieć na pytanie jaki
wpływ na treść oferty ma stawka vat, czy jest elementem treści oferty, jeżeli oferent jest
związany przepisami bezwzględnie obowiązującymi. Nawet jeżeli wykonawca ma jakiś
wpływ na wysokość stawki vat, o czym Izba nadmieniała powyżej, to zawsze to czyni
odnosząc się do przepisów określających różne stany faktyczne, w których narzucane są
określone zachowania wykonawców, co do naliczenia wysokości stawki vat. Dlatego też
bardzo wątpliwym jest popieranie poglądu, że stawka vat to treść oferty. W przekonaniu Izby
treść oferty to suwerenne prawa oferenta a nie obowiązki narzucane przez bezwzględnie
obowiązujące prawo, jakim są przepisy podatkowe w tym przepisy ustawy o podatku vat. Tak
więc z tego powodu w ocenie Izby na tle zawisłej sprawy stawka vat nie jest treścią oferty.
Tym samym
nie kwalifikuje się do istotnych zmian treści oferty, w związku z naliczeniem
prawidłowej stawki vat-u jak i przez to zmiany ceny oferty, wskutek poprawienia oczywistych
omyłek rachunkowych z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych
poprawek (art.87 ust.2 pkt 3 w zw. z art.87 ust.2 pkt 2 ustawy pzp)
. Na tle zawisłej przed Izbą
Sygn. akt KIO 2049/20
sprawy,
należy stwierdzić, że procedura uruchomiona przez zamawiającego w trybie art.87
ust.1ustawy pzp
nie była konieczna bezwzględnie aby poprawić ofertę.
Ugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej, obszernie przywoływane przez
odwołującego, wskazuje na obowiązek poprawiania oferty jeżeli błędy, czy też braki w
kompletności oferty można wyprowadzić z oświadczeń/informacji zawartych w ofercie. W
przedmiotowej
sprawie takim oświadczeniem była stawka vat naliczona do materiałów w
formularzu oferty - cenowy
m w części podstawowej zamówienia/gwarantowanej. Na
podstawie informacji w części podstawowej zamówienia przy tożsamości zamówienia co do
asortymentu materiałów w części opcjonalnej, w ocenie Izby, zamawiający miał obowiązek
poprawić ofertę na podstawie art.87ust.2 pkt 3 w związku z art. 89ust.1 pkt 2 z
konsekwencjami
wynikającymi z art.87ust.2 pkt 2 i art.89 ust.1 pkt 7 ustawy pzp, co
sprowadza
ofertę do jej odrzucenia w przypadku braku akceptacji dokonanej poprawy oferty
co do stawki vat z inicjatywy zama
wiającego. Natomiast zamawiający wybrał inną drogę to
jest przez zastosowanie procedury art.87 ust.1 ustawy pzp, a w konsekwencji złożonych
wyjaśnień odrzucił ofertę odwołującego, której to czynności Izba nie akceptuje i nakazuje
procedurę zamawiającemu jak w sentencji wyroku.
Odnosząc się do wywodu zamawiającego, co do braku interesu odwołującego w uzyskaniu
zamówienia w rozumieniu art.179 ust.1 ustawy pzp, Izba nie podziela poglądu
zamawiającego, ponieważ zamawiający nie wybrał, na etapie składania odwołania,
wykonawcy z najkorzystniejszą ofertą, ani nie unieważnił postępowania, wobec tego
odwołujący ma interes popierać ważność swojej oferty w perspektywie uzyskania
zamówienia.
Reasumując Izba stwierdza naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy pzp
przywołanych w odwołaniu, precyzując te naruszenia do poziomu naruszeń wynikających z
art.89 ust.1 pkt 6, pkt 2 i pkt 7
w związku z art.87 ust.1, ust.2 pkt 2 i pkt 3 ustawy Pzp.
Naruszenia wymienionych powyżej przepisów ustawy pzp skutkują naruszeniem zasad
udzielania zamówień publicznych opisanych w art.7 st.1 i ust.3 ustawy pzp, a
sprowadzających się do naruszenia przez zamawiającego zasad uczciwej konkurencji oraz
udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy pzp.
O koszta
ch postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust.2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(j.t. Dz. U. 2018r. poz.972) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 15.000,00
Sygn. akt KIO 2049/20
zł. w koszty postępowania odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz
odwołującego kwotę 18.600 zł 00 gr jako koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, który do akt
protokołu złożył fakturę vat.
Przewodniczący: …………..…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1832/20 z dnia 2020-10-30
- Sygn. akt KIO 2364/20 z dnia 2020-10-22
- Sygn. akt KIO 2041/20, KIO 2073/20, KIO 2077/20 z dnia 2020-10-19
- Sygn. akt KIO 2000/20 z dnia 2020-10-19
- Sygn. akt KIO 2028/20 z dnia 2020-10-15
