rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-09-17
rok: 2020
data dokumentu: 2020-09-17
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1958/20
KIO 1958/20
po ro
zpoznaniu na rozprawie w dniu 15 września 2020 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 17 sierpnia 2020 r. przez
wykonawcę Eneria Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Izabelinie-Dziekanówku
w postępowaniu prowadzonym przez ECO Kogeneracja Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Opolu
przy udziale wykonawcy C
entrum Elektroniki Stosowanej „CES” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Krakowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
zpoznaniu na rozprawie w dniu 15 września 2020 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej w dniu 17 sierpnia 2020 r. przez
wykonawcę Eneria Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Izabelinie-Dziekanówku
w postępowaniu prowadzonym przez ECO Kogeneracja Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Opolu
przy udziale wykonawcy C
entrum Elektroniki Stosowanej „CES” Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Krakowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Eneria Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Izabelinie-Dziekanówku i
2.1. z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawcę Eneria Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w
Izabelinie-
Dziekanówku tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy Eneria Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
w Izabelinie-
Dziekanówku na rzecz ECO Kogeneracja Spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością w Opolu kwotę 4 168 zł 34 gr (słownie:
cztery tysiące sto sześćdziesiąt osiem złotych trzydzieści cztery grosze),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zam
ówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w Opolu.
………………………………..
Sygn. akt: KIO 1958/20
Uzasadnienie
Zamawiający - ECO Kogeneracja Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Opolu
– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
budowa źródła wysokosprawnej kogeneracji w Żaganiu.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej ustawą
P.z.p.
W dniu 17 sierpnia 2020 roku wykonawca Eneria Sp. z o.o. w Izabelinie
–
Dziekanówku (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec nieuprawnionej czynności wyboru
oraz braku odrzucenia oferty wykonawcy Centrum Elektroniki Stosowanej „CES" sp. z o.o. z
siedzibą w Krakowie (dalej: „CES" lub przystępujący), nieuprawnionych negocjacji z tym
wykonawcą oraz ewentualnie zaniechania wezwania CES do uzupełnienia dokumentu w
p
ostępowaniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
-
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. poprzez brak odrzucenia oferty CES, mimo
że jest
ona niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
-
art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez przeprowadzenie
nieuprawnionych negocjacji z CES pod pozorem prowadzenia wyjaśnień treści oferty;
-
ewentualnie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p
. w ten sposób, iż
z
amawiający zaniechał wezwania CES do uzupełnienia karty katalogowej potwierdzającej
oferowany parametr sprawności elektrycznej przy zachowaniu wymagań określonych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.) odnośnie warunków działania
urządzenia.
Wskazując na powyższe, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
z
amawiającemu:
-
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
-
unieważnienia czynności wezwania CES do wyjaśnień;
-
odrzucenia oferty wykonawcy CES;
-
ewentualnie nakazania wezwania CES do uzupełnienia karty katalogowej;
-
dokonania ponownego badania i oceny ofert.
Odwołujący podniósł, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ złożył
z
amawiającemu ważną i niepodlegającą odrzuceniu ofertę w postępowaniu, która będzie
ofertą najkorzystniejszą mając na uwadze określone przez zamawiającego kryteria oceny
ofert, jeśli zamawiający dokona prawidłowej z punktu widzenia ustawy czynności odrzucenia
oferty wykonawc
y CES. Czynności i zaniechania zamawiającego mogą doprowadzić do
powstania u o
dwołującego szkody, albowiem nie będzie on mógł zrealizować interesu
ekonomicznego wynikającego z wykonania zamówienia i otrzymania wynagrodzenia. Zatem
o
dwołujący posiada w myśl art. 179 ust 1 ustawy P.z.p. legitymację do wniesienia odwołania.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. odwołujący
wskazał, że stosownie do pkt 15.5 s.i.w.z., wykonawcy zobowiązani byli złożyć wraz z
formularzem
ofer
towym karty katalogowe oferowanych jednostek wytwórczych
potwierdzające przez producenta danej jednostki parametry techniczne, a w szczególności
deklarowaną przez wykonawcę sprawność elektryczną w celu umożliwienia oceny oferty
wykonawcy. Zgodnie z przyjętymi kryteriami oceny ofert (pkt 21.1 s.i.w.z.) sprawność
elektryczna stanowiła jedno z kryteriów tej oceny. Stosownie do punktu 21.B s.i.w.z.,
z
amawiający wymagał, by parametr sprawności elektrycznej wskazany został w ofercie
wykonawcy oraz mieścił się w przedziale od 41% do 42,5%. W tym samym punkcie s.i.w.z.
z
amawiający jednoznacznie przesądził, iż w przypadku, gdy możliwość osiągnięcia
oferowanych sprawności nie zostanie potwierdzona przez producenta zaoferowanej
jednostki lub
gdy oferowane sprawności będą mniejsze niż 41% lub wyższe niż 42,5%, oferta
zostanie odrzucona jako niezgodna z s.i.w.z
. Zamawiający wskazał, że taki sami skutek
(odrzucenia oferty) nastąpi w przypadku niedołączenia do oferty wymaganych kart
katalogowych oferowanej jednostki wytwórczej.
Do swej oferty CES załączyła kartę katalogową dla jednostki producenta Caterpillar
Energy Solutions GmbH model TCG 2020 V20.
Zamawiający pismem z dnia 13.07.2020r. wezwał CES do wyjaśnień z uwagi na
wątpliwości jakie powziął w związku z przyjęciem w karcie katalogowej powietrza
zasysanego o temp. 25°C. Zamawiający odwołał się w tej kwestii do postanowień PFU (pkt
2.4), zgodnie z którym:
„Temperatury obliczeniowe, szacunkowe:
=> okres zimowy -
18°C =s> okres letni 30°C"
Zamawiający wzywając wykonawcę do wyjaśnień stanął na stanowisku, że
wykonawca winien uwzględnić faktyczne warunki klimatyczne dla przedmiotowego
postępowania, wskazywane przez zamawiającego w PFU, a zatem dla obliczeń powinien
uwzględnić temperaturę powietrza zasysanego na poziomie 30°C.
W ocenie odwołującego, pismo zamawiającego nie stanowi w istocie wezwania do
wyjaśnień, lecz zawiera polemikę z założeniami projektowymi przyjętymi przez CES oraz
w
skazuje, w jaki sposób, zdaniem zamawiającego, winny być przeprowadzone obliczenia.
Od
wołujący podniósł, iż właściwe zaprojektowanie oferowanej instalacji leżało w
kompetencji każdego z wykonawców tak, aby zaprezentowane parametry techniczne
projektu odpowiadały wymaganiom s.i.w.z.
Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na wezwanie ze strony zamawiającego CES
ograniczyła się do odpowiedzi, iż parametr sprawności elektrycznej w ofercie wskazany
został z uwzględnieniem warunków klimatycznych określonych w PFU, natomiast parametr
wskazany w karcie katalogowej wynika z przyjęcia odmiennych założeń tj. temp. zasysanego
powietrza 25°C.
Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na powyższe, zamawiający ponownie wezwał
CES, pismem z dnia 30.07.2020
r., do złożenia wyjaśnień żądając stosownych obliczeń
potwierdzających parametr sprawności elektrycznej określony w ofercie CES na poziomie
41,1%. Pismem z dnia 03.08.
2020r. CES ograniczyła się do złożenia lakonicznego
wyjaśnienia oraz załączyła do niego oświadczenie Caterpillar Energy Solutions GmbH, z
którego miałoby rzekomo wynikać potwierdzenie zgodności oferowanej jednostki wytwórczej
z wymaganiami s.i.w.z.
Po otrzymaniu powyższego pisma zamawiający dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej.
W ocenie o
dwołującego oferta złożona przez CES kwalifikuje się do odrzucenia na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.
, albowiem jej treść nie odpowiada treści s.i.w.z..
Zadaniem każdego z wykonawców było wykazanie za pomocą złożonej karty katalogowej
punktowanego w ramach kryteriów oceny ofert parametru tj. sprawności elektrycznej
oferowanej jednostki wytwórczej. Karta katalogowa złożona przez CES zawiera parametry
techniczne niezgodne z założeniami obliczeniowymi wskazanymi w PFU, na co zwrócił
uwagę zamawiający w swoim piśmie z dnia 13.07.2020., stanowiącym wezwanie CES do
złożenia wyjaśnień odnośnie treści oferty. Przyjęta w tej karcie katalogowej temperatura
powietrza zasysanego na poziomie 25°C ma bezpośredni wpływ na ilość paliwa zużywanego
przez jednostkę, a tym samym na ilość energii niezbędnej do spalania paliwa, co ma z kolei
przełożenie na wyliczenie sprawności elektrycznej silnika. W ocenie odwołującego,
parametry przyjęte przez CES w karcie katalogowej zostały tak ustawione, aby wykonawca
ten zdołał wykazać zamawiającemu, iż sprawność oferowanej jednostki jest zgodna z
wymaganiami p
ostępowania.
Przyjmując katalogowe założenia dla oferty CES, odwołujący przedstawił wyliczenie
sprawności elektrycznej (laboratoryjnej) opierając się na wzorze na sprawność elektryczną i
stwierdził, że otrzymany wynik sprawności elektrycznej (43%) jest zgodny z parametrem
wskaza
nym na karcie katalogowej i niewątpliwie jest niezgodny z wymaganiami s.i.w.z.,
zgodnie z którymi sprawność musi zawierać się w przedziale 41,1 - 42,5%. Zamawiający
wskazał, że trzeba jednakże wziąć pod uwagę, że co do zasady zamawiający dopuścił taką
sytu
ację, tj. możliwość zadeklarowania w ofercie sprawności niższej niż wynikałaby z karty
katalogowej, pod warunkiem jednakże, że parametry techniczne z karty katalogowej pozwolą
na weryfikację rzeczywistej sprawności elektrycznej oferowanej jednostki. Następnie
zauważył, iż zgodnie z normą ISO3046/1, ilość energii zużywanej do spalania paliwa może
wzrosnąć do 5% (co wynika także z karty katalogowej złożonej przez CES - pozycja „Ciepło
spalania paliwa kW+5%"). Przyjmując maksymalny wzrost tej energii w stosunku do ilości
paliwa wskazanej w karcie katalogowej otrzymujemy ilość 4878,3. Podstawiając tę ilość do
wzoru
na sprawność elektryczną odwołujący otrzymał wynik 40,99%. W ocenie
odwołującego, tak obliczona sprawność elektryczna, przy założeniu maksymalnej
konsumpcji paliwa, jest niezgodna z wymaganiami s.i.w.z.
, ale i niezgodna z zadeklarowaną
przez CES sprawnością elektryczną na poziomie 41,1%.
Odwołujący wskazał na założenia, jakie przyświecały CES przy zadeklarowaniu w
ofercie sprawności elektrycznej na poziomie 41,1% i stwierdził, że CES przyjęła dla
wykazania sprawności elektrycznej na poziomie 41,1% wskaźnik wzrostu ilość energii
niezbędnej dla spalania paliwa na poziomie 4,74% (ilość katalogowa 4646 * 4,74% = 220,22
kW + 4646 kW = 4866,22 kW). W ocenie
odwołującego, wyliczona przy uwzględnieniu
powyższych założeń sprawność na poziomie 41,1% jest oczywiście zgodna z wymaganiami
s.i.w.z.
, jednakże biorąc pod uwagę wyżej wskazane argumenty odwołującego, założenia
towarzyszące jej wyliczeniu nie odpowiadają treści s.i.w.z., co ma bezpośredni wpływ na
uzyskanie zgodnej z treścią s.i.w.z. sprawności elektrycznej. Mając na uwadze fakt, iż
temperatura zasysanego powietrza ma bezpośredni wpływ na ilość konsumowanego paliwa,
a tym samym ilość energii wymaganej dla spalania tego paliwa, przyjęcie przez CES w
karcie katalogowej temperatury na poziomie 25°C wpływa na uzyskanie parametru
sprawności elektrycznej, albowiem przy jego wyliczeniu uwzględnia się tę ilość energii, jaka
jest niezbędna do spalania paliwa, co wprost wynika z powyższego wzoru na sprawność
elektryczną. W przypadku przyjęcia temperatury powietrza na poziomie 30°C (zgodnie z
PFU) wyliczona sprawność elektryczna przy założeniu identycznej tolerancji zużycia paliwa
jaką zastosował CES (4,74%) nie jest zgodna z wymaganiami s.i.w.z.. W takim bowiem
przypadku katalogowa ilość zużywanej na energii dla spalania paliwa wynosi 4678 kW. Po
powiększeniu tej wartości o 4,74%, zgodnie z założeniami CES, otrzymujemy ilość energii na
poziomie 4899,74. Podstawiając te dane wyjściowe do wzoru na sprawność otrzymujemy
40,82%. Otrzymany
parametr sprawności elektrycznej jest oczywiście niezgodny z
wymaganiami s.i.w.z.
, a zatem przy prawidłowej konstrukcji karty katalogowej tj. przy
przyjęciu założeń wynikających z PFU dla temperatury powietrza zasysanego, CES
otrzymałby parametr sprawności elektrycznej na poziomie niezgodnym z wymaganym w
przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący podniósł także, że nie jest możliwa, nawet w przypadku uznania, że karta
katalogowa jako tzw. dok
ument przedmiotowy podlega uzupełnieniu, korekta parametru
temperatury zasysanego powietrza, albowiem jej podwyższenie do 30°C będzie wiązało się
ze zmianami konstrukcyjnymi oferowanej jednostki, wymianą niektórych podzespołów i
zmianami pozostałych parametrów technicznych jej eksploatacji, co w istocie będzie
oznaczało istotną ingerencję w treść oferty CES, niezgodną z punktu widzenia ustawy P.z.p.
Wzrost temperatury zasysanego powietrza (przy pozostałych warunkach niezmienionych)
wpływa na osiągi agregatu z dwu głównych powodów. Po pierwsze wymagana jest
modyfikacja konstrukcji turbosprężarki poprzez zastosowanie innej (mniejszej) dyszy dla
zapewnienia odpowiedniego przepływu powietrza, co zwiększa stratę ciśnienia (koniecznego
do uzupełnienia dla wytworzenia odpowiednich warunków). Drugim czynnikiem jest
konieczność zastosowania innej chłodnicy mieszanki (tzw. „intercooler”) niż ta przedstawiona
w karcie katalogowej przez CES z uwagi na możliwość występowania zjawiska kondensacji
prowadzącego do korozji tego układu. Zgodnie z programem doborowym producenta
urządzenia oferowanego w postępowaniu przez CES tj. Caterpillar Energy Solutions GmbH,
za pomocą którego została wygenerowana karta katalogowa agregatu oraz oświadczeniem
uzyskanym
przez
o
dwołującego bezpośrednio od tegoż producenta, jednostka
kogeneracyjna sparametryzowana i dobrana w sposób przedstawiony w karcie katalogowej
dołączonej do oferty przez CES (czyli dla 25°C) nie ma możliwości pracy dla temperatury
obliczeniowej (30°C) wymaganej w PFU. Dla zastosowania oferowanej jednostki
kogeneracyjnej w warunkach wymaganych przez z
amawiającego konieczne jest
wprowadzenie wspomnianych modyfikacji w zakresie rozwiązań turbosprężarki oraz układu
chłodnicy mieszanki (intercoolera), co bezpośrednio przekłada się na sprawność elektryczną
układu.
W świetle powyższego odwołujący uznał, że wartość sprawności elektrycznej
zadeklarowana w ofercie CES nie jest poparta kartą katalogową producenta agregatu, która
została sporządzona dla innych warunków obliczeniowych niż wymagane w PFU. Dodał, że
CES w sposób lakoniczny i arbitralny podtrzymuje swoją deklaracje sprawności rzeczywistej
elektrycznej brutto dla wyższej temperatury twierdząc, że sprawność ta zostanie dochowana
dla warunków sprecyzowanych w dokumentacji przetargowej bez przedstawienia poprawnie
wykonanej karty katalogowej, a także bez przedstawienia stosownych obliczeń mimo
wezwania ze strony z
amawiającego. Dodał, że na poparcie swojego stanowiska CES
dodatkowo przedstawił oświadczenie producenta jednostki kogeneracyjnej z dnia
31.07.2020, manipulując znaczeniem stwierdzeń w nim zawartych. Producent w
oświadczeniu złożonym na prośbę CES faktycznie deklaruje, że sprawność elektryczna dla
temperatury projektowej 30°C zostanie zachowana, jednakże nigdzie nie precyzuje o jaką
sprawność chodzi. Ogromne bowiem znaczenie ma, czy jest to sprawność katalogowa
podawana w kartach, czy też rzeczywista wyznaczona na podstawie kart katalogowych i
zmierzona licznikami. Jak wskazano wyżej, istnieje rozróżnienie pomiędzy sprawnością
rzeczywiście uzyskiwaną, a sprawnością katalogową. Poza tym, zgodnie z postanowieniami
s.i.w.z.,
potwierdzenie sprawności elektrycznej deklarowanej w ofercie miało wynikać z
załączonej do oferty karty katalogowej, a nie z dokumentu pochodzącego od podmiotu
trzeciego bezpośrednio zainteresowanego wynikiem przetargu, podpisanego przez
przedstawicieli handlowych, złożonego poza procedurą postępowania o udzielenie
zamówienia.
Odwołujący podniósł, że kolejnym kluczowym aspektem jest to, iż w odpowiedzi na
pismo z
amawiającego z dn. 13.07.2020r. (pierwsze wezwanie do wyjaśnień) CES udzielił
odpowiedzi, z której wynika, iż w zasadzie nie została złożona wraz z ofertą karta
katalog
owa, która była wymagana przez zamawiającego, potwierdzająca oferowany
parametr s
prawności elektrycznej, lecz karta katalogowa dla urządzenia całkowicie
odmiennie sparametryzowanego, a zatem nie dla tego, które jest przedmiotem oferty. W
takim przypadku, uwzględniając postanowienia s.i.w.z. wskazane wyżej, zamawiający miał
obowiązek odrzucenia oferty CES. W szczególności, iż pismem z dnia 30.07.2020r.
z
amawiający, wzywając CES po raz wtóry do złożenia wyjaśnień oraz żądając
szczegółowych obliczeń, odpowiedzi otrzymał jedynie lakoniczną informację, nie popartą
żadnymi obliczeniami.
Odwo
łujący wskazał, że zamawiający nie dysponował w chwili wyboru oferty
najkorzystniejszej kartą katalogową potwierdzającą zadeklarowany w ofercie CES parametr
sprawności elektrycznej, a zatem stosownie do postanowień s.i.w.z. przytoczonych powyżej
winien był ofertę CES odrzucić. Uzupełnienie karty katalogowej nie jest w ocenie
o
dwołującego możliwe z uwagi na to, iż miała ona stanowić skonkretyzowanie parametrów
oferowanego urządzenia, przy czym ta konkretyzacja miała dotyczyć szeregu właściwości
instalacji, n
ie tylko parametru sprawności elektrycznej. Skoro nie ma żadnego innego
dokumentu, złożonego przez wykonawców, z którego wynikałoby jakie są parametry
oferowanego urządzenia, karta katalogowa stanowi jedyny nośnik takich informacji, a w
konsekwencji nie po
dlega uzupełnieniu. Z postanowień s.i.w.z. wynika bezpośrednio, że w
razie braku złożenia karty katalogowej lub na wypadek niepotwierdzenia parametru
sprawności elektrycznej, oferta zostanie odrzucona.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p.,
odwołujący stwierdził, podejmowanie przez zamawiającego czynności zmierzających do
wyjaśnienia treści oferty CES stanowi w istocie niedozwoloną próbę negocjacji warunków
oferty. Wynika to wprost z pisma z
amawiającego z dnia 13.07.2020., w którym pozornie
z
amawiający wzywa do wyjaśnień, ale w istocie kwestionuje założenia projektowe przyjęte
przez CES,
traktując je jako niezgodne z s.i.w.z. i potwierdzając, iż mogą one mieć
rzeczywisty wpływ na oferowaną sprawność elektryczną urządzenia, która stanowi jedno z
kryteriów oceny ofert.
W ocenie odwołującego, jeśli zamawiający dostrzegł, iż zaoferowane mu urządzenie
zostało sparametryzowane w sposób niezgodny z postanowieniami s.i.w.z., to jedyną
prawidłową czynnością, jakiej zamawiający mógł dokonać, było odrzucenie oferty CES. Nie
jest dopuszczalne manipulowanie parametrami oferowanego urządzenia w celu
doprowadzenia go do zgodności z wymaganiami danego postępowania. Tego typu dialog
z
amawiającego z wykonawcą wpisuje się w zakaz, o którym mowa w zdaniu drugim art. 87
ust. 1 ustawy P.z.p.
. Przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp służy do rozwiewania ewentualnych
wątpliwości zamawiającego, wynikających z niejednoznaczności lub niejasności treści oferty,
a nie do korygowania nieprawidłowości oferty, które są ewidentne i żadnych wątpliwości nie
budzą.
W ocenie odwołującego, naruszenie pozostaje w związku z naruszeniem art. 7 ust. 1
ustawy P.z.p., albowiem z
amawiający naruszył zasadę zachowania uczciwej konkurencji,
pozwalając CES na wprowadzenie do treści oferty elementów tam nieobecnych na chwilę
składania ofert.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p.,
odwołujący poinformował, że zarzut ten stawiany jest przez odwołującego wyłącznie z
ostrożności i ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu podstawowego
dotyczącego odrzucenia oferty CES. Odwołujący zastrzega zatem, iż w jego ocenie
uzupełnienie przez CES na obecnym etapie postępowania, karty katalogowej
potwierdzającej deklarowaną w ofercie sprawność elektryczną nie jest możliwe z uwagi na
argumenty przedstawione powyżej. Jednakże, gdyby Izba oceniła tę sytuację odmiennie,
o
dwołujący wskazuje, iż dokonanie wyboru oferty CES bez dokonania czynności
uzupełnienia jej o prawidłową kartę katalogową stanowi naruszenie powyższego przepisu
ustawy.
Odwołujący podniósł, że brak wezwania CES do złożenia lub uzupełnienia karty
katalogowej stanowiłby także o naruszeniu art 7 ust 1 ustawy P.z.p., albowiem pozostali
wykonawcy dopełnili obowiązku przedłożenia prawidłowych kart katalogowych
uwzględniających warunki określone w PFU. Żadne postanowienie s.i.w.z. ani przepis
ustawy nie zwalnia z
amawiającego od obowiązku równego traktowania wykonawców, a
samo złożenie przez CES wyjaśnień nie może być uznane za wystarczające do zapewnienia
zachowania tej zasady.
Zamawiający, w odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 września 2020 roku wniósł o:
a)
odrzucenie odw
ołania w całości, z uwagi na nieprzesłanie zamawiającemu
kopii odwołania wraz z załącznikami, tj. zgodnie z art, 180 ust. 5 ustawy P.z.p., jak również
prawdopodobieństwo złożenia zamawiającemu kopii odwołania, tj. dokumentu niezłożonego
jeszcze do Prezes KIO; tj. odrzucenie o
dwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy
P.z.p.;
alterna
tywnie, z ostrożności procesowej, o:
b)
oddalenie o
dwołania w całości, jako oczywiście bezzasadnego;
c)
przeprowadzenie dowodów z dokumentów wyszczególnionych w odpowiedzi na
o
dwołanie, na okoliczności wskazane w odpowiedzi na odwołanie;
d)
w sytuacji uwzględnienia wniosku z lit. a bądź b powyżej – o zasądzenie w całości od
o
dwołującego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w
kwocie 3.600,00 zł oraz kosztów dojazdu lub noclegu (wg rachunków, które zostaną
przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie).
Odnosząc się do zarzutu naruszenia rzekomego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy P.z.p
., zamawiający wskazał, że odwołujący błędnie dokonał wykładni postanowień
IDW (Część I s.i.w.z.), a tym samym w odwołaniu wywodzi błędne skutki działania zarówno
p
rzystępującego, jak i zamawiającego. Niezrozumienie przez odwołującego postanowień
s.i.w.z.
bynajmniej nie może skutkować kwestionowaniem działań zamawiającego, które
znajdują oparcie zarówno w postanowieniach s.i.w.z., których jest autorem, jak również w
postanowieniach ustawy P.z.p.
Zamawiający podniósł, że w postępowaniu przewidział następujące kryteria oceny
ofert:
21 Kryteria oceny ofert, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty
najkorzystniejszej wraz z podaniem znaczenia tych
kryteriów i sposobu oceny ofert.
21.1 Kryteria oceny ofert i przypisana im waga punktowa:
Cena oferty w PLN
– 94% (94 pkt)
Sprawność elektryczna – 6% (6 pkt)
W pkt. 21.1.13 IDW (Część I SIWZ), zamawiający wskazał, co następuje:
Dla celów porównania ofert zakresie kryterium „Sprawność elektryczna” będzie brana
pod uwagę sprawność elektryczna brutto jednostki wytwórczej dla 100% obciążenia
wytwórczego (liczniki energii elektrycznej na zaciskach generatora) do energii chemicznej
paliwa gazowego (liczonej do
wartości opałowej). Wykonawca deklaruje w Formularzu
ofertowym sprawność elektryczną jednostki wytwórczej w przedziale od 41 % do 42,5%,
która musi zostać poparta kartami katalogowymi oferowanych urządzeń potwierdzającymi
przez producenta jednostki wytw
órczej parametry techniczne. Karty katalogowe oferowanej
jednostki
wytwórczej potwierdzające przez Producenta danej jednostki wytwórczej parametry
techniczne do oceny oferty w kryterium „Sprawność elektryczna” Wykonawca załącza do
oferty.
Zamawiający dopuszcza natomiast wskazanie w ramach kryterium „Sprawność
elektryczna” (w Formularzu oferty) parametry mniejsze aniżeli wskazywane w kartach
katalogowych przez producentów (jednak w przedziale od 41% do 42,5%), nie jest natomiast
dopuszczalne wskazanie param
etrów większych niż określone przez producenta w kartach
katalogowych
– taka sytuacja będzie skutkowała odrzuceniem oferty wykonawcy jako
niezgodnej z s.i.w.
z. Taki sam skutek (odrzucenie oferty) będzie miał miejsce w przypadku
niedołączenia do oferty wymaganych kart katalogowych oferowanej jednostki wytwórczej.
Zamawiający podniósł, co następuje:
1) Ustalone przez z
amawiającego warunki oceny ofert były wskazane dla celu
porównania ofert w postępowaniu (spełnienia zasady równego traktowania wykonawców), a
nie dla cel
u realizacji zamówienia (wtedy wykonawcy ponoszą konsekwencje wskazane we
wzorze umowy, np. zapłata kar umownych);
2) karta katalogowa była dołączana przez wykonawców do oferty wyłącznie w celu
potwierdzenia sprawności elektrycznej jednostki wytwórczej, zaoferowanej w Formularzu
oferty przez
wykonawcę dla celu porównania ofert na tych samych zasadach. Karta
katalogowa nie miała służyć weryfikacji pod kątem zgodności z postanowieniami s.i.w.z.
(chociażby ze względu na formułę „zaprojektuj i wybuduj”);
3)
z
amawiający w żadnym miejscu w s.i.w.z. nie nakazał przedłożenia karty katalogowej
stworzonej na potrzeby niniejszego postępowania, tj. sparametryzowanej zgodnie z
wymogami PFU;
4)
Karta katalo
gowa winna potwierdzać sprawność elektryczną oferowanych urządzeń,
tj. jednos
tki wytwórczej wskazanej przez odwołującego w Formularzu oferty w pkt. 24;
5)
z
amawiający, zdając sobie sprawę, że karty katalogowe oferowanych jednostek
wytwórczych mogą nie być sparametryzowane zgodnie z wymaganiami s.i.w.z., dopuścił
możliwość, że wykonawca może wskazać w Formularzu oferty sprawność elektryczną
niższą, niż wskazana w karcie katalogowej przez producenta jednostki;
6)
z
amawiający wprost, dla przejrzystości postępowania, oraz potwierdzenia celu, dla
którego przedkładana jest karta katalogowa, określił w IDW przypadki odrzucenia oferty
wykonawcy zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.
, w zakresie błędów dot. kart
katalogowych i są one następujące:
a)
w sytuacj
i, gdy karta katalogowa nie potwierdzi oferowanych sprawności (tj.
wykonawca wskaże sprawności większe, niż producent w karcie katalogowej);
b)
oferowane spr
awności będą mniejsze niż 41% lub wyższe niż 42,5%
c)
w przypadku niedołączenia do oferty wymaganych kart katalogowych oferowanej
jednostki wytwórczej.
Zamawiający stwierdził, że żadna z powyższych sytuacji nie zaszła w niniejszym
postępowaniu.
Zamawiający poinformował, że nigdzie nie wskazał, że oferta odwołującego będzie
podlegała odrzuceniu w sytuacji stwierdzenia niezgodności dołączonych kart katalogowych z
postanowieniami s.i.w.z.
, w tym PFU. Zamawiający podkreślił, że karty katalogowe miał
służyć wyłącznie potwierdzeniu oferowanej sprawności elektrycznej na potrzeby oceny ofert,
a nie potwierdz
eniu spełnienia wymagań s.i.w.z. Gdyby karty katalogowe miały służyć
potwierdzaniu wymagań zamawiającego określonych w s.i.w.z., to zamawiający wprost
wskazałby w IDW, że ich złożenie jest konieczne na podstawie § 13 rozporządzenia z dnia
26 lipca 2016 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, czego jednak zamawiający nie
uczynił.
Zamawiający stwierdził, że przystępujący w pkt. 24 Formularza oferty wskazał, iż:
Wykonamy przedmiot za
mówienia dostarczając jednostkę wytwórczą następującej firmy:
Caterpillar Energy Solutions GmbH. typ, model :TCG2020V20 HE
Z kolei przedłożona karta katalogowa dotyczy tej samej jednostki wytwórczej (tego
samego urządzenia), tj.: Agregat Silnik: TCG2020V20.
Zamawiający potwierdził, że prawdą jest informacja, że zamawiający pismem z dnia
13 lipca 2020 r., celem rozwiania jakichkolwiek wątpliwości, co do zgodności oferty
p
rzystępującego z s.i.w.z., wezwał przystępującego do wyjaśnienia kwestii temperatur
wskazanych w karcie katalogowej. Niepra
wdą jest natomiast twierdzenie odwołującego, że
tym samym „Zamawiający (…) stanął na stanowisku, że wykonawca winien uwzględnić
faktyczne warunki klimatyczne dla przedmiotowego p
ostępowania, wskazywane przez
zamawiającego w PFU, a zatem dla obliczeń powinien uwzględnić temperaturę powietrza
zasysanego na poziomie 30°C.”
Zamawiający stwierdził, że chciał jedynie ustalić, z daleko posuniętej ostrożności, czy
ka
rta katalogowa dołączona przez przystępującego do oferty potwierdza możliwość
osiągnięcia sprawności wskazanej w Formularzu oferty przez przystępującego, przy
uwzględnieniu temperatur z PFU. Przystępujący w Formularzu oferty wskazał sprawność
41,1%, zaś karta katalogowa potwierdzała sprawność 43,0%, dla tej samej jednostki
wytwórczej, jednak dla nieco innych założeń temperatur (w karcie katalogowej wskazano
wartość niższą). Stąd zamawiający chciał jedynie ustalić, czy przy uwzględnieniu temperatur
z PFU, karta katalogowa potwierdzi sprawność (dużo niższą), wskazaną przez
p
rzystępującego w Formularzu oferty. Wystarczające w tym zakresie było oświadczenie
p
rzystępującego, tj. równoważna forma do oświadczenia w Formularzu oferty sprawności
elektrycznej.
Zamawiający nie zgodził się z odwołującym, jakoby pismo stanowiło polemikę z
założeniami projektowymi przyjętymi przez CES oraz wskazywało, w jaki sposób, zdaniem
zamawiającego, winny być przeprowadzane obliczenia.
W ocenie zamawiającego, wywody odwołującego wskazane na s. 3 odwołania, jak
również kalkulacje własne odwołującego, nie mają zastosowania w niniejszej sprawie.
Wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu nie składali bowiem kart katalogowych celem
potwierdzenia parametrów wskazanych w PFU, a jedynie celem potwierdzenia, że
zaoferowana przez wykonawców sprawność elektryczna w Formularzach ofertowych jest
możliwa do osiągnięcia i znajduje potwierdzenie w dokumentach sporządzanych przez
producentów jednostek.
Zamawiający zauważył, że karta katalogowa dołączona przez przystępującego do
oferty jest ogólną kartą producenta dla zaoferowanej jednostki wytwórczej, a nie kartą
katalogową sporządzoną specjalnie dla celów przedmiotowego postępowania i
sparametryzowaną pod wymogi PFU. Zamawiający w żadnym miejscu s.i.w.z. nie wymagał,
by karty katalogowe
dołączane do ofert przez wykonawców były sparametryzowane pod
przedmiotowe postępowania, a zatem były kartami unikalnymi. Zresztą, na możliwość
dołączenia przez wykonawców do oferty ogólnych kart katalogowych dla zaoferowanych
jednostek wytwórczych wskazuje chociażby powyżej już powoływane postanowienie IDW
zgodnie z którym: „Zamawiający dopuszcza natomiast wskazanie w ramach kryterium
„Sprawność' elektryczna” (w Formularzu oferty) parametry mniejsze aniżeli wskazywane
przez producenta w kartach katalogowych (jednak w przedziale od 41% do 42,5%), nie jest
jednak na
tomiast dopuszczalne wskazanie parametrów większych niż określone przez
producenta w kartach katalogo
wych”. Zamawiający zdawał sobie sprawę, że nie każdy
producent jest w stanie przygotować kartę katalogową uwzględniającą specyfikę przedmiotu
zamówienia. Takie działanie zamawiającego mogłoby zostać wręcz uznane za naruszenie
uczciwej konkurencji i niedozwolone zawężanie możliwości złożenia oferty do wykonawców,
którzy byliby w posiadaniu unikatowych kart katalogowych.
Zam
awiający stwierdził, że odwołujący zdaje się nie zauważać, że zamawiający w
IDW wskazał (pkt 21.1B), iż „Wykonawca deklaruje w Formularzu oferty sprawność
elektryczną jednostki wytwórczej w przedziale od 41% do 42,5%, która musi zostać poparta
kartami kata
logowymi oferowanych urządzeń potwierdzającymi przez producenta jednostki
wytwórczej parametry techniczne”. Zamawiający oceniał zatem zgodność oferty
p
rzystępującego w zakresie sprawności elektrycznej, analizując wartość wskazaną w
Formularzu oferty. To bo
wiem ta wartość była brana do oceny oferty Przystępującego — a
nie wartość wskazana w karcie katalogowej. Tym samym, w ocenie zamawiającego,
o
dwołujący nie ma racji pisząc, że z powodu wskazania w karcie katalogowej sprawności
elektrycznej na poziomie 43%, oferta p
rzystępującego winna zostać uznana za niezgodną z
s.i.w.z.
, a w dalszej kolejności odrzucona.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p.,
jakoby zamawiający, wyjaśniając ofertę przystępującego, zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy
P.z.p.
, w rzeczywistości prowadził niedozwolone negocjacje z przystępującym, zamawiający
stwierdził, że takie wnioskowanie jest zbyt daleko idące, zaś odwołujący w żadnym miejscu
o
dwołania nie wskazuje, które elementy oferty przystępującego rzekomo podlegały
negocjacjom i by
ły zmieniane po złożeniu przez przystępującego oferty.
Zamawiający wskazał, że zgodnie z utrwalonymi stanowiskami Krajowej Izby
Odwoławczej, zamawiający może żądać wyjaśnień treści oferty wykonawców nawet w
zakres
ie dot. kryteriów oceny ofert. Co do zasady, składane wyjaśnienia w zakresie, w jakim
dotyczą one oceny ofert zgodnie z kryteriami, nie mogą prowadzić do zmiany danych
służących do przyznania punktów, wpływających na wybór oferty najkorzystniejszej. Nie
mo
żna jednak zgodzić się ze stanowiskiem, że przepis ten uniemożliwia zamawiającemu
wyjaśnianie i doprecyzowanie kwestii i tych elementów w ofercie, które nie zostały jasno
sformułowane, a dotyczą danych już zawartych w dokumentach .
Zamawiający zaznaczył, że w postępowaniu, w ramach dokonywanych wyjaśnień
treści oferty przystępującego nie doszło do zmiany jakiegokolwiek parametru stanowiącego
kryterium oceny oferty. Dołączone zaś przez przystępującego do drugich wyjaśnień z dnia 3
sierpnia 2020 r. pisma pro
ducenta jednostki, potwierdzającego dodatkowo prawidłowość
przyjętych danych w karcie katalogowej, było jedynie dodatkowym potwierdzeniem.
Zamawiający dla oceny złożonych wyjaśnień i stwierdzenia zgodności oferty
p
rzystępującego z s.i.w.z. bazował na wyjaśnieniach przystępującego, a nie na
przedłożonym dodatkowo dokumencie, podpisanym przez producenta jednostki wytwórczej.
Zamawiający zauważył, że składane przez przystępującego wyjaśnienia były
każdorazowo ze sobą spójne i nie przeczyły sobie wzajemnie. Zamawiający tym bardziej dał
im wiarę i uznał złożone wyjaśnienia za potwierdzające prawidłowość oferty
p
rzystępującego, nie dokonując jednak żadnych zmian w jej treści.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p.,
z
amawiający stwierdził, że zarzut ten stoi w sprzeczności z zarzutem drugim odwołania.
Oczywiste jest bowiem, że jakiekolwiek uzupełnienie dokumentu służącego do oceny oferty
wykonawcy (a takim dokumentem była karta katalogowa w niniejszym postępowaniu),
s
tanowiłoby właśnie niedozwolone negocjacje treści oferty, o czym mowa w art. 87 ust. 1
ustawy P.z.p.
Zamawiający podkreślił, że art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. dotyczy wyłącznie możliwości
uzupełniania, wyjaśniania, poprawiania itp., dokumentów i oświadczeń, o których mowa w
art. 25a ust. 1 lub art. 25 ust. 1 ustawy P.z.
p. Jest to zatem oświadczenie JEDZ, dokumenty
potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, brak podstaw wykluczenia czy
też spełnianie wymagań określonych przez zamawiającego. Karta katalogowa żądana w
niniejszym postępowaniu w ramach oceny ofert, nie należy do kręgu dokumentów, które
można wyjaśnić na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p.
Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustali
ła, co następuje:
Zamawiający w postępowaniu przewidział następujące kryteria oceny ofert:
21 Kryteria oceny ofert, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty
najkorzystniejszej wraz z podaniem znaczenia tych
kryteriów i sposobu oceny ofert.
21.1 Kryteria oceny ofert i przypisana im waga punktowa:
Cena oferty w PLN
– 94% (94 pkt)
Sprawność elektryczna – 6% (6 pkt)
W pkt. 21.1.13 IDW (Część I s.i.w.z.), zamawiający wskazał, co następuje:
Dla celów porównania ofert zakresie kryterium „Sprawność elektryczna” będzie brana
pod uwagę sprawność elektryczna brutto jednostki wytwórczej dla 100% obciążenia
wytwórczego (liczniki energii elektrycznej na zaciskach generatora) do energii chemicznej
paliwa gazowego (liczonej do
wartości opałowej). Wykonawca deklaruje w Formularzu
ofertowym sprawność elektryczną jednostki wytwórczej w przedziale od 41 % do 42,5%,
która musi zostać poparta kartami katalogowymi oferowanych urządzeń potwierdzającymi
przez producenta jednostki wytwórczej parametry techniczne. Karty katalogowe oferowanej
jednostki
wytwórczej potwierdzające przez Producenta danej jednostki wytwórczej parametry
techniczne do oceny oferty w kryterium „Sprawność elektryczna” Wykonawca załącza do
oferty.
Zamawiający dopuszcza natomiast wskazanie w ramach kryterium „Sprawność
elektryczna” (w Formularzu oferty) parametry mniejsze aniżeli wskazywane w kartach
katalogowych przez producentów (jednak w przedziale od 41% do 42,5%), nie jest natomiast
dopuszczalne wskazanie parametrów większych niż określone przez producenta w kartach
katalogowych
– taka sytuacja będzie skutkowała odrzuceniem oferty wykonawcy jako
niezgodnej z s.i.w.z. Taki sam skutek (odrzucenie oferty) będzie miał miejsce w przypadku
niedołączenia do oferty wymaganych kart katalogowych oferowanej jednostki wytwórczej.
Z
amawiający określił w IDW przypadki odrzucenia oferty wykonawcy zgodnie z art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.
, w zakresie błędów dot. kart katalogowych i są one następujące:
a)
w sytuacji, gdy karta katalogowa nie potwierdzi
oferowanych sprawności (tj.
wykonawca wskaże sprawności większe, niż producent w karcie katalogowej);
b)
oferowane spr
awności będą mniejsze niż 41% lub wyższe niż 42,5%
c)
w przypadku niedołączenia do oferty wymaganych kart katalogowych oferowanej
jednost
ki wytwórczej.
W trakcie postępowania zamawiającemu zostało zadane pytanie do s.i.w.z.:
„W SIWZ Zamawiający pisze: "Wykonawca deklaruje w Formularzu oferty sprawność
elektryczną jednostek wytwórczych w przedziale od 41% do 42,5%, która musi zostać
popart
a kartami katalogowymi oferowanych urządzeń z potwierdzonymi przez producenta
jednostek wytwórczych parametrami technicznymi. Karty katalogowe oferowanych jednostek
wytwórczych z potwierdzonymi przez producenta danej jednostki wytwórczej parametrami
technicznymi do oceny oferty w k
ryterium Sprawność elektryczna Wykonawca załącza do
oferty.
W sytuacji, gdy możliwość osiągnięcia oferowanych sprawności nie zostanie
potwierdzona przez producenta oferowanych jednostek wytwórczych oraz w sytuacji gdy
oferowane s
prawności będą mniejsze niż 41% lub wyższe niż 42,5%, oferta Wykonawcy,
jako niezgodna z SIWZ,
będzie podlegała odrzuceniu.
W jakim celu z
mawiający wymaga przedstawienia karty jednostki wytwórczej skoro
Wykonawca będzie "rozliczany” z parametru "sprawność elektryczna" zadeklarowanego w
formularzu ofertowym? Wnioskujemy o
usunięcie takowego wymogu. W jaki sposób i w jakiej
formie producent jednostek
wytwórczych powinien potwierdzić
kartę
katal
ogową
oferowanych
urządzeń? Producent jednostek wytwórczych jeśli nie bierze bezpośrednio
udziału w postepowania to nie jest w żaden sposób stroną takowego postepowania.”
Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi:
„Celem przedłożenia przez Wykonawcę karty katalogowej, która potwierdza sprawność
jednostki wytwórczej zaoferowaną przez Wykonawcę w Formularzu oferty (jedno z kryterium
ocen
y oferty), jest potwierdzenie, że sprawność jednostki wytwórczej wskazana przez
Wykonawcę w Formularzu oferty znajduje potwierdzenie w karcie katalogowej producenta
jednostki.
Przy cz
ym Wykonawca może zadeklarować sprawność mniejszą, niż sprawność wynikająca
z karty katalogowej jednostki wytwórczej, istotne, by zaoferowana sprawność przez
Wykonawcę nie była większa, niż ta, wynikająca z karty katalogowej
Zamawiający wskazuje, że producent jednostki wytwórczej nie musi w żaden sposób
potwierdzać karty katalogowej. Przez sformułowanie „karty katalogowe oferowanych
jednostek wytwórczych z potwierdzonymi przez producenta danej jednostki wytwórczej
parametrami t
echnicznymi", rozumieć należy przedłożenie kart katalogowych sporządzonych
przez producenta jednostki (a zatem parametry wskazane w karcie katalogowej są
potwierdzone przez producenta jednostki wytwórczej). Nie ma jednak obowiązku
dodatkowego potwierdzenia dokumentu przez producenta np
. za pomocą podpisu
kwalifikowan
ego, dodatkowego oświadczenia, itp. Wystarczające jest samo przedłożenie
karty katal
ogowej sporządzonej przez producenta jednostki wytwórczej.
Mając na uwadze powyższe, treść SIWZ pozostaje bez zmian.”
Przystępujący w pkt. 24 Formularza oferty wskazał, iż:
Wykonamy przedmiot zamówienia dostarczając jednostkę wytwórczą następującej firmy:
Caterpillar Energy Solutions GmbH. typ, model :TCG2020V20 HE
Przystępujący załączył kartę katalogową tej samej jednostki wytwórczej (tego samego
urządzenia): TCG2020V20.
Przystępujący zadeklarował w ofercie sprawność elektryczną na poziomie 41,1%.
Przystępujący w Formularzu oferty wskazał sprawność 41,1%, zaś karta katalogowa
potwierdzała sprawność 43,0%, dla tej samej jednostki wytwórczej, jednak dla nieco innych
założeń temperatur (w karcie katalogowej wskazano wartość niższą).
Z
amawiający pismem z dnia 13 lipca 2020 r., wezwał przystępującego do wyjaśnienia
kwestii temperatur wskazanych w karcie katalogowej.
W odpowiedzi na wezwanie ze strony z
amawiającego przystępujący odpowiedział, iż
parametr sprawności elektrycznej w ofercie wskazany został z uwzględnieniem warunków
klimatycznych określonych w PFU, natomiast parametr wskazany w karcie katalogowej
wynika z przyjęcia odmiennych założeń, tj. temp. zasysanego powietrza 25°C.
Z
amawiający pismem z dnia 30.07.2020 r., ponownie wezwał przystępującego do
złożenia wyjaśnień żądając stosownych obliczeń potwierdzających parametr sprawności
elektrycznej określony w ofercie CES na poziomie 41,1%. Pismem z dnia 03.08.2020r.
przystępujący złożył wyjaśnienia oraz załączył oświadczenie Caterpillar Energy Solutions
GmbH, z którego wynika potwierdzenie zgodności oferowanej jednostki wytwórczej z
wymaganiami s.i.w.z.
W dniu 06 sierpnia 2020 roku zamawia
jący opublikował zawiadomienie o wyborze
oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
z
e środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Na posiedzeniu w dniu 15 września 2020 roku Izba oddaliła wniosek zamawiającego
o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy P.z.p.
Powyższy wniosek zamawiający uzasadnił tym, że odwołujący, przesyłając
zamawiającemu treść odwołania, stwierdził iż jest to treść odwołania „wnoszonego” do
Krajowej Izby Odwoławczej. Użycie formy niedokonanej świadczy, w ocenie zamawiającego,
iż odwołujący przesłał mu jedynie projekt odwołania.
W ocenie Izby wniosek nie zasługiwał na uwzględnienie. Bez znaczenia pozostaje
użyta przez odwołującego forma imiesłowu zawarta w informacji o wniesieniu środka
odwoławczego. Zamawiający, dla skuteczności wniosku, winien był zatem udowodnić, że
kopia otrzymanego przez niego
odwołania nie odpowiada treści odwołania doręczonego
Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej.
Odnosząc się do argumentu, iż odwołujący przesłał zamawiającemu wniosek na
adres e-
mail, zamiast wnieść je na Platformę zakupową, Izba wskazuje, że zgodnie z art.
180 ust. 5 ustawy P.z.p., o
dwołujący przesyła kopię odwołania zamawiającemu przed
upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego
treścią przed upływem tego terminu. Domniemywa się, iż zamawiający mógł zapoznać się z
treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przesłanie jego kopii
nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej.
W ocenie Izby przesłanie kopii odwołania na adres e-mail czyni zadość wymogowi
przesłania kopii przy użyciu „środków komunikacji elektronicznej”. Podkreślić należy, że
zamawiający nie podnosił, iż – z uwagi na przesłanie kopii odwołania pocztą elektroniczną –
nie otrzymał kopii odwołania w ogóle lub też w ustawowym terminie albo też nie mógł
zapoznać się z jego treścią.
Biorąc pod uwagę powyższe wniosek zamawiającego o odrzucenie odwołania nie
zasługiwał na uwzględnienie.
W ocenie Izby, dla rozstrzygnięcia odwołania, podstawowe znaczenie mają zapisy
pkt. 21.1.13 IDW (Część I s.i.w.z.), zgodnie z którymi:
Dla celów porównania ofert zakresie kryterium „Sprawność elektryczna” będzie brana
pod uwagę sprawność elektryczna brutto jednostki wytwórczej dla 100% obciążenia
wytwórczego (liczniki energii elektrycznej na zaciskach generatora) do energii chemicznej
paliwa gazowego (liczonej do wartości opałowej). Wykonawca deklaruje w Formularzu
ofertowym sprawność elektryczną jednostki wytwórczej w przedziale od 41 % do 42,5%,
która musi zostać poparta kartami katalogowymi oferowanych urządzeń potwierdzającymi
przez producenta jednostki wytwórczej parametry techniczne. Karty katalogowe oferowanej
jednostki wytwórczej potwierdzające przez Producenta danej jednostki wytwórczej parametry
techniczne do oceny ofe
rty w kryterium „Sprawność elektryczna” Wykonawca załącza do
oferty.
Zamawiający dopuszcza natomiast wskazanie w ramach kryterium „Sprawność
elektryczna” (w Formularzu oferty) parametry mniejsze aniżeli wskazywane w kartach
katalogowych przez producentów (jednak w przedziale od 41% do 42,5%), nie jest natomiast
dopuszczalne wskazanie parametrów większych niż określone przez producenta w kartach
katalogowych
– taka sytuacja będzie skutkowała odrzuceniem oferty wykonawcy jako
niezgodnej z s.i.w.z. Taki sam s
kutek (odrzucenie oferty) będzie miał miejsce w przypadku
niedołączenia do oferty wymaganych kart katalogowych oferowanej jednostki wytwórczej.
Z powyższego wynika, że w celu dokonania oceny i przyznania punktów w kryterium
„Sprawność elektryczna” zamawiający wymagał zaoferowania sprawności elektrycznej
jednostki wytwórczej w przedziale od 41% do 42,5%. Zamawiający brał pod uwagę
sprawność elektryczną wskazaną przez wykonawcę w formularzu ofertowym, co wprost
wynika z sformułowania: „Wykonawca oferuje w Formularzu ofertowym sprawność
elektryczną jednostki wytwórczej”.
J
ednocześnie zamawiający wymagał złożenia kart katalogowych oferowanych
urządzeń, przy czym dopuścił, aby wykonawca wskazał w ramach kryterium „Sprawność
elektryczna” parametry mniejsze niż wskazywane w kartach katalogowych, z tym
zastrzeżeniem, by zaoferowana sprawność spełniała warunek mieszczenia się w przedziale
41-
42,5%. Jednocześnie zamawiający zabronił, by zaoferowana sprawność była większa niż
wskazana w karcie katalogowej.
Wskazane w
yżej postanowienia s.i.w.z. muszą być czytane i interpretowane łącznie.
Tym samym stwierdzić należy, że przystępujący uczynił zadość wymogom s.i.w.z. w
zakresie sprawności elektrycznej. W szczególności wskazał tę wartość w formularzu
ofertowym i wartość ta mieściła się w wymaganym przez zamawiającego przedziale.
Dodatkowo
załączył kartę katalogową, która potwierdzała wartość wyższą aniżeli
zaoferowana przez przystępującego.
Odmienna interpretacja wskazanych wyżej wymagań s.i.w.z. byłaby nieuprawniona.
Ws
kazać należy, iż zamawiający, w odpowiedzi na pytanie co do treści s.i.w.z., wyjaśnił,
czemu ma służyć karta katalogowa i jaki parametr ma potwierdzać. O ile którykolwiek z
wykonawców nie zgadzał się z taką treścią s.i.w.z., był uprawniony do wniesienia odwołania
w tym zakresie.
Dokonane przez odwołującego wyliczenia zawarte w odwołaniu są w rozpoznawanym
przypadku bezprzedmiotowe. Odwołujący oparł je na danych zawartych w karcie
katalogowej, mimo że treść s.i.w.z. i wyjaśnień zamawiającego nie pozostawiała wątpliwości
co do tego, że karta katalogowa ma służyć jedynie potwierdzeniu sprawności elektrycznej.
Wskazując na powyższe, Izba nie dopatrzyła się w czynnościach zamawiającego
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.
Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p. W myśl
tego przepisu, w
toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem
ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Izba nie dostrzegła w wezwaniach kierowanych do odwołującego i udzielonych przez
niego odpowiedziach niedopuszczalnych negocjacji. Jeszcze raz nal
eży podkreślić, że karta
katalogowa miała potwierdzać wyłącznie jeden parametr, tj. sprawność elektryczną. Z jej
treści nie musiały natomiast wynikać inne wymogi wskazane w PFU. Celem wystosowanego
wezwania było zatem jedynie zapewnienie ze strony wykonawcy, że zaoferowana przez
niego sprawność elektryczna będzie możliwa do osiągnięcia w temperaturze określonej w
PFU. I takie zapewnienie zamawiający uzyskał. Zamawiający na etapie badania i oceny ofert
nie był uprawniony do oceny założeń projektowych, a to z tego względu, że składając ofertę
wykonawcy nie byli obowiązani do deklarowania jakichkolwiek założeń w tym zakresie.
Tym samym, również zarzut naruszenia art. art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
P.z.p. poprzez zaniechanie
wezwania CES do uzupełnienia karty katalogowej
potwierdzającej oferowany parametr sprawności elektrycznej przy zachowaniu wymagań
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.) odnośnie warunków
działania urządzenia. Izba wskazuje, że przystępujący przedłożył kartę katalogową i
potwierdził parametr sprawności elektrycznej mieszczący się w zakresie wymaganym przez
zamawiającego. Nakazywanie zamawiającemu wzywanie odwołującego do ponownego
złożenia karty katalogowej należy zatem uznać za bezprzedmiotowe.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy P.z.p.
, czyli stosownie do wyniku postępowania.
…………………………………………
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Eneria Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w Izabelinie-Dziekanówku i
2.1. z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez
wykonawcę Eneria Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w
Izabelinie-
Dziekanówku tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy Eneria Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
w Izabelinie-
Dziekanówku na rzecz ECO Kogeneracja Spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością w Opolu kwotę 4 168 zł 34 gr (słownie:
cztery tysiące sto sześćdziesiąt osiem złotych trzydzieści cztery grosze),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zam
ówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej,
do Sądu Okręgowego w Opolu.
………………………………..
Sygn. akt: KIO 1958/20
Uzasadnienie
Zamawiający - ECO Kogeneracja Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Opolu
– prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest
budowa źródła wysokosprawnej kogeneracji w Żaganiu.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku –
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej ustawą
P.z.p.
W dniu 17 sierpnia 2020 roku wykonawca Eneria Sp. z o.o. w Izabelinie
–
Dziekanówku (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec nieuprawnionej czynności wyboru
oraz braku odrzucenia oferty wykonawcy Centrum Elektroniki Stosowanej „CES" sp. z o.o. z
siedzibą w Krakowie (dalej: „CES" lub przystępujący), nieuprawnionych negocjacji z tym
wykonawcą oraz ewentualnie zaniechania wezwania CES do uzupełnienia dokumentu w
p
ostępowaniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
-
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. poprzez brak odrzucenia oferty CES, mimo
że jest
ona niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
-
art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez przeprowadzenie
nieuprawnionych negocjacji z CES pod pozorem prowadzenia wyjaśnień treści oferty;
-
ewentualnie art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p
. w ten sposób, iż
z
amawiający zaniechał wezwania CES do uzupełnienia karty katalogowej potwierdzającej
oferowany parametr sprawności elektrycznej przy zachowaniu wymagań określonych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.) odnośnie warunków działania
urządzenia.
Wskazując na powyższe, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
z
amawiającemu:
-
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
-
unieważnienia czynności wezwania CES do wyjaśnień;
-
odrzucenia oferty wykonawcy CES;
-
ewentualnie nakazania wezwania CES do uzupełnienia karty katalogowej;
-
dokonania ponownego badania i oceny ofert.
Odwołujący podniósł, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ złożył
z
amawiającemu ważną i niepodlegającą odrzuceniu ofertę w postępowaniu, która będzie
ofertą najkorzystniejszą mając na uwadze określone przez zamawiającego kryteria oceny
ofert, jeśli zamawiający dokona prawidłowej z punktu widzenia ustawy czynności odrzucenia
oferty wykonawc
y CES. Czynności i zaniechania zamawiającego mogą doprowadzić do
powstania u o
dwołującego szkody, albowiem nie będzie on mógł zrealizować interesu
ekonomicznego wynikającego z wykonania zamówienia i otrzymania wynagrodzenia. Zatem
o
dwołujący posiada w myśl art. 179 ust 1 ustawy P.z.p. legitymację do wniesienia odwołania.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. odwołujący
wskazał, że stosownie do pkt 15.5 s.i.w.z., wykonawcy zobowiązani byli złożyć wraz z
formularzem
ofer
towym karty katalogowe oferowanych jednostek wytwórczych
potwierdzające przez producenta danej jednostki parametry techniczne, a w szczególności
deklarowaną przez wykonawcę sprawność elektryczną w celu umożliwienia oceny oferty
wykonawcy. Zgodnie z przyjętymi kryteriami oceny ofert (pkt 21.1 s.i.w.z.) sprawność
elektryczna stanowiła jedno z kryteriów tej oceny. Stosownie do punktu 21.B s.i.w.z.,
z
amawiający wymagał, by parametr sprawności elektrycznej wskazany został w ofercie
wykonawcy oraz mieścił się w przedziale od 41% do 42,5%. W tym samym punkcie s.i.w.z.
z
amawiający jednoznacznie przesądził, iż w przypadku, gdy możliwość osiągnięcia
oferowanych sprawności nie zostanie potwierdzona przez producenta zaoferowanej
jednostki lub
gdy oferowane sprawności będą mniejsze niż 41% lub wyższe niż 42,5%, oferta
zostanie odrzucona jako niezgodna z s.i.w.z
. Zamawiający wskazał, że taki sami skutek
(odrzucenia oferty) nastąpi w przypadku niedołączenia do oferty wymaganych kart
katalogowych oferowanej jednostki wytwórczej.
Do swej oferty CES załączyła kartę katalogową dla jednostki producenta Caterpillar
Energy Solutions GmbH model TCG 2020 V20.
Zamawiający pismem z dnia 13.07.2020r. wezwał CES do wyjaśnień z uwagi na
wątpliwości jakie powziął w związku z przyjęciem w karcie katalogowej powietrza
zasysanego o temp. 25°C. Zamawiający odwołał się w tej kwestii do postanowień PFU (pkt
2.4), zgodnie z którym:
„Temperatury obliczeniowe, szacunkowe:
=> okres zimowy -
18°C =s> okres letni 30°C"
Zamawiający wzywając wykonawcę do wyjaśnień stanął na stanowisku, że
wykonawca winien uwzględnić faktyczne warunki klimatyczne dla przedmiotowego
postępowania, wskazywane przez zamawiającego w PFU, a zatem dla obliczeń powinien
uwzględnić temperaturę powietrza zasysanego na poziomie 30°C.
W ocenie odwołującego, pismo zamawiającego nie stanowi w istocie wezwania do
wyjaśnień, lecz zawiera polemikę z założeniami projektowymi przyjętymi przez CES oraz
w
skazuje, w jaki sposób, zdaniem zamawiającego, winny być przeprowadzone obliczenia.
Od
wołujący podniósł, iż właściwe zaprojektowanie oferowanej instalacji leżało w
kompetencji każdego z wykonawców tak, aby zaprezentowane parametry techniczne
projektu odpowiadały wymaganiom s.i.w.z.
Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na wezwanie ze strony zamawiającego CES
ograniczyła się do odpowiedzi, iż parametr sprawności elektrycznej w ofercie wskazany
został z uwzględnieniem warunków klimatycznych określonych w PFU, natomiast parametr
wskazany w karcie katalogowej wynika z przyjęcia odmiennych założeń tj. temp. zasysanego
powietrza 25°C.
Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi na powyższe, zamawiający ponownie wezwał
CES, pismem z dnia 30.07.2020
r., do złożenia wyjaśnień żądając stosownych obliczeń
potwierdzających parametr sprawności elektrycznej określony w ofercie CES na poziomie
41,1%. Pismem z dnia 03.08.
2020r. CES ograniczyła się do złożenia lakonicznego
wyjaśnienia oraz załączyła do niego oświadczenie Caterpillar Energy Solutions GmbH, z
którego miałoby rzekomo wynikać potwierdzenie zgodności oferowanej jednostki wytwórczej
z wymaganiami s.i.w.z.
Po otrzymaniu powyższego pisma zamawiający dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej.
W ocenie o
dwołującego oferta złożona przez CES kwalifikuje się do odrzucenia na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.
, albowiem jej treść nie odpowiada treści s.i.w.z..
Zadaniem każdego z wykonawców było wykazanie za pomocą złożonej karty katalogowej
punktowanego w ramach kryteriów oceny ofert parametru tj. sprawności elektrycznej
oferowanej jednostki wytwórczej. Karta katalogowa złożona przez CES zawiera parametry
techniczne niezgodne z założeniami obliczeniowymi wskazanymi w PFU, na co zwrócił
uwagę zamawiający w swoim piśmie z dnia 13.07.2020., stanowiącym wezwanie CES do
złożenia wyjaśnień odnośnie treści oferty. Przyjęta w tej karcie katalogowej temperatura
powietrza zasysanego na poziomie 25°C ma bezpośredni wpływ na ilość paliwa zużywanego
przez jednostkę, a tym samym na ilość energii niezbędnej do spalania paliwa, co ma z kolei
przełożenie na wyliczenie sprawności elektrycznej silnika. W ocenie odwołującego,
parametry przyjęte przez CES w karcie katalogowej zostały tak ustawione, aby wykonawca
ten zdołał wykazać zamawiającemu, iż sprawność oferowanej jednostki jest zgodna z
wymaganiami p
ostępowania.
Przyjmując katalogowe założenia dla oferty CES, odwołujący przedstawił wyliczenie
sprawności elektrycznej (laboratoryjnej) opierając się na wzorze na sprawność elektryczną i
stwierdził, że otrzymany wynik sprawności elektrycznej (43%) jest zgodny z parametrem
wskaza
nym na karcie katalogowej i niewątpliwie jest niezgodny z wymaganiami s.i.w.z.,
zgodnie z którymi sprawność musi zawierać się w przedziale 41,1 - 42,5%. Zamawiający
wskazał, że trzeba jednakże wziąć pod uwagę, że co do zasady zamawiający dopuścił taką
sytu
ację, tj. możliwość zadeklarowania w ofercie sprawności niższej niż wynikałaby z karty
katalogowej, pod warunkiem jednakże, że parametry techniczne z karty katalogowej pozwolą
na weryfikację rzeczywistej sprawności elektrycznej oferowanej jednostki. Następnie
zauważył, iż zgodnie z normą ISO3046/1, ilość energii zużywanej do spalania paliwa może
wzrosnąć do 5% (co wynika także z karty katalogowej złożonej przez CES - pozycja „Ciepło
spalania paliwa kW+5%"). Przyjmując maksymalny wzrost tej energii w stosunku do ilości
paliwa wskazanej w karcie katalogowej otrzymujemy ilość 4878,3. Podstawiając tę ilość do
wzoru
na sprawność elektryczną odwołujący otrzymał wynik 40,99%. W ocenie
odwołującego, tak obliczona sprawność elektryczna, przy założeniu maksymalnej
konsumpcji paliwa, jest niezgodna z wymaganiami s.i.w.z.
, ale i niezgodna z zadeklarowaną
przez CES sprawnością elektryczną na poziomie 41,1%.
Odwołujący wskazał na założenia, jakie przyświecały CES przy zadeklarowaniu w
ofercie sprawności elektrycznej na poziomie 41,1% i stwierdził, że CES przyjęła dla
wykazania sprawności elektrycznej na poziomie 41,1% wskaźnik wzrostu ilość energii
niezbędnej dla spalania paliwa na poziomie 4,74% (ilość katalogowa 4646 * 4,74% = 220,22
kW + 4646 kW = 4866,22 kW). W ocenie
odwołującego, wyliczona przy uwzględnieniu
powyższych założeń sprawność na poziomie 41,1% jest oczywiście zgodna z wymaganiami
s.i.w.z.
, jednakże biorąc pod uwagę wyżej wskazane argumenty odwołującego, założenia
towarzyszące jej wyliczeniu nie odpowiadają treści s.i.w.z., co ma bezpośredni wpływ na
uzyskanie zgodnej z treścią s.i.w.z. sprawności elektrycznej. Mając na uwadze fakt, iż
temperatura zasysanego powietrza ma bezpośredni wpływ na ilość konsumowanego paliwa,
a tym samym ilość energii wymaganej dla spalania tego paliwa, przyjęcie przez CES w
karcie katalogowej temperatury na poziomie 25°C wpływa na uzyskanie parametru
sprawności elektrycznej, albowiem przy jego wyliczeniu uwzględnia się tę ilość energii, jaka
jest niezbędna do spalania paliwa, co wprost wynika z powyższego wzoru na sprawność
elektryczną. W przypadku przyjęcia temperatury powietrza na poziomie 30°C (zgodnie z
PFU) wyliczona sprawność elektryczna przy założeniu identycznej tolerancji zużycia paliwa
jaką zastosował CES (4,74%) nie jest zgodna z wymaganiami s.i.w.z.. W takim bowiem
przypadku katalogowa ilość zużywanej na energii dla spalania paliwa wynosi 4678 kW. Po
powiększeniu tej wartości o 4,74%, zgodnie z założeniami CES, otrzymujemy ilość energii na
poziomie 4899,74. Podstawiając te dane wyjściowe do wzoru na sprawność otrzymujemy
40,82%. Otrzymany
parametr sprawności elektrycznej jest oczywiście niezgodny z
wymaganiami s.i.w.z.
, a zatem przy prawidłowej konstrukcji karty katalogowej tj. przy
przyjęciu założeń wynikających z PFU dla temperatury powietrza zasysanego, CES
otrzymałby parametr sprawności elektrycznej na poziomie niezgodnym z wymaganym w
przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący podniósł także, że nie jest możliwa, nawet w przypadku uznania, że karta
katalogowa jako tzw. dok
ument przedmiotowy podlega uzupełnieniu, korekta parametru
temperatury zasysanego powietrza, albowiem jej podwyższenie do 30°C będzie wiązało się
ze zmianami konstrukcyjnymi oferowanej jednostki, wymianą niektórych podzespołów i
zmianami pozostałych parametrów technicznych jej eksploatacji, co w istocie będzie
oznaczało istotną ingerencję w treść oferty CES, niezgodną z punktu widzenia ustawy P.z.p.
Wzrost temperatury zasysanego powietrza (przy pozostałych warunkach niezmienionych)
wpływa na osiągi agregatu z dwu głównych powodów. Po pierwsze wymagana jest
modyfikacja konstrukcji turbosprężarki poprzez zastosowanie innej (mniejszej) dyszy dla
zapewnienia odpowiedniego przepływu powietrza, co zwiększa stratę ciśnienia (koniecznego
do uzupełnienia dla wytworzenia odpowiednich warunków). Drugim czynnikiem jest
konieczność zastosowania innej chłodnicy mieszanki (tzw. „intercooler”) niż ta przedstawiona
w karcie katalogowej przez CES z uwagi na możliwość występowania zjawiska kondensacji
prowadzącego do korozji tego układu. Zgodnie z programem doborowym producenta
urządzenia oferowanego w postępowaniu przez CES tj. Caterpillar Energy Solutions GmbH,
za pomocą którego została wygenerowana karta katalogowa agregatu oraz oświadczeniem
uzyskanym
przez
o
dwołującego bezpośrednio od tegoż producenta, jednostka
kogeneracyjna sparametryzowana i dobrana w sposób przedstawiony w karcie katalogowej
dołączonej do oferty przez CES (czyli dla 25°C) nie ma możliwości pracy dla temperatury
obliczeniowej (30°C) wymaganej w PFU. Dla zastosowania oferowanej jednostki
kogeneracyjnej w warunkach wymaganych przez z
amawiającego konieczne jest
wprowadzenie wspomnianych modyfikacji w zakresie rozwiązań turbosprężarki oraz układu
chłodnicy mieszanki (intercoolera), co bezpośrednio przekłada się na sprawność elektryczną
układu.
W świetle powyższego odwołujący uznał, że wartość sprawności elektrycznej
zadeklarowana w ofercie CES nie jest poparta kartą katalogową producenta agregatu, która
została sporządzona dla innych warunków obliczeniowych niż wymagane w PFU. Dodał, że
CES w sposób lakoniczny i arbitralny podtrzymuje swoją deklaracje sprawności rzeczywistej
elektrycznej brutto dla wyższej temperatury twierdząc, że sprawność ta zostanie dochowana
dla warunków sprecyzowanych w dokumentacji przetargowej bez przedstawienia poprawnie
wykonanej karty katalogowej, a także bez przedstawienia stosownych obliczeń mimo
wezwania ze strony z
amawiającego. Dodał, że na poparcie swojego stanowiska CES
dodatkowo przedstawił oświadczenie producenta jednostki kogeneracyjnej z dnia
31.07.2020, manipulując znaczeniem stwierdzeń w nim zawartych. Producent w
oświadczeniu złożonym na prośbę CES faktycznie deklaruje, że sprawność elektryczna dla
temperatury projektowej 30°C zostanie zachowana, jednakże nigdzie nie precyzuje o jaką
sprawność chodzi. Ogromne bowiem znaczenie ma, czy jest to sprawność katalogowa
podawana w kartach, czy też rzeczywista wyznaczona na podstawie kart katalogowych i
zmierzona licznikami. Jak wskazano wyżej, istnieje rozróżnienie pomiędzy sprawnością
rzeczywiście uzyskiwaną, a sprawnością katalogową. Poza tym, zgodnie z postanowieniami
s.i.w.z.,
potwierdzenie sprawności elektrycznej deklarowanej w ofercie miało wynikać z
załączonej do oferty karty katalogowej, a nie z dokumentu pochodzącego od podmiotu
trzeciego bezpośrednio zainteresowanego wynikiem przetargu, podpisanego przez
przedstawicieli handlowych, złożonego poza procedurą postępowania o udzielenie
zamówienia.
Odwołujący podniósł, że kolejnym kluczowym aspektem jest to, iż w odpowiedzi na
pismo z
amawiającego z dn. 13.07.2020r. (pierwsze wezwanie do wyjaśnień) CES udzielił
odpowiedzi, z której wynika, iż w zasadzie nie została złożona wraz z ofertą karta
katalog
owa, która była wymagana przez zamawiającego, potwierdzająca oferowany
parametr s
prawności elektrycznej, lecz karta katalogowa dla urządzenia całkowicie
odmiennie sparametryzowanego, a zatem nie dla tego, które jest przedmiotem oferty. W
takim przypadku, uwzględniając postanowienia s.i.w.z. wskazane wyżej, zamawiający miał
obowiązek odrzucenia oferty CES. W szczególności, iż pismem z dnia 30.07.2020r.
z
amawiający, wzywając CES po raz wtóry do złożenia wyjaśnień oraz żądając
szczegółowych obliczeń, odpowiedzi otrzymał jedynie lakoniczną informację, nie popartą
żadnymi obliczeniami.
Odwo
łujący wskazał, że zamawiający nie dysponował w chwili wyboru oferty
najkorzystniejszej kartą katalogową potwierdzającą zadeklarowany w ofercie CES parametr
sprawności elektrycznej, a zatem stosownie do postanowień s.i.w.z. przytoczonych powyżej
winien był ofertę CES odrzucić. Uzupełnienie karty katalogowej nie jest w ocenie
o
dwołującego możliwe z uwagi na to, iż miała ona stanowić skonkretyzowanie parametrów
oferowanego urządzenia, przy czym ta konkretyzacja miała dotyczyć szeregu właściwości
instalacji, n
ie tylko parametru sprawności elektrycznej. Skoro nie ma żadnego innego
dokumentu, złożonego przez wykonawców, z którego wynikałoby jakie są parametry
oferowanego urządzenia, karta katalogowa stanowi jedyny nośnik takich informacji, a w
konsekwencji nie po
dlega uzupełnieniu. Z postanowień s.i.w.z. wynika bezpośrednio, że w
razie braku złożenia karty katalogowej lub na wypadek niepotwierdzenia parametru
sprawności elektrycznej, oferta zostanie odrzucona.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p.,
odwołujący stwierdził, podejmowanie przez zamawiającego czynności zmierzających do
wyjaśnienia treści oferty CES stanowi w istocie niedozwoloną próbę negocjacji warunków
oferty. Wynika to wprost z pisma z
amawiającego z dnia 13.07.2020., w którym pozornie
z
amawiający wzywa do wyjaśnień, ale w istocie kwestionuje założenia projektowe przyjęte
przez CES,
traktując je jako niezgodne z s.i.w.z. i potwierdzając, iż mogą one mieć
rzeczywisty wpływ na oferowaną sprawność elektryczną urządzenia, która stanowi jedno z
kryteriów oceny ofert.
W ocenie odwołującego, jeśli zamawiający dostrzegł, iż zaoferowane mu urządzenie
zostało sparametryzowane w sposób niezgodny z postanowieniami s.i.w.z., to jedyną
prawidłową czynnością, jakiej zamawiający mógł dokonać, było odrzucenie oferty CES. Nie
jest dopuszczalne manipulowanie parametrami oferowanego urządzenia w celu
doprowadzenia go do zgodności z wymaganiami danego postępowania. Tego typu dialog
z
amawiającego z wykonawcą wpisuje się w zakaz, o którym mowa w zdaniu drugim art. 87
ust. 1 ustawy P.z.p.
. Przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp służy do rozwiewania ewentualnych
wątpliwości zamawiającego, wynikających z niejednoznaczności lub niejasności treści oferty,
a nie do korygowania nieprawidłowości oferty, które są ewidentne i żadnych wątpliwości nie
budzą.
W ocenie odwołującego, naruszenie pozostaje w związku z naruszeniem art. 7 ust. 1
ustawy P.z.p., albowiem z
amawiający naruszył zasadę zachowania uczciwej konkurencji,
pozwalając CES na wprowadzenie do treści oferty elementów tam nieobecnych na chwilę
składania ofert.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p.,
odwołujący poinformował, że zarzut ten stawiany jest przez odwołującego wyłącznie z
ostrożności i ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu podstawowego
dotyczącego odrzucenia oferty CES. Odwołujący zastrzega zatem, iż w jego ocenie
uzupełnienie przez CES na obecnym etapie postępowania, karty katalogowej
potwierdzającej deklarowaną w ofercie sprawność elektryczną nie jest możliwe z uwagi na
argumenty przedstawione powyżej. Jednakże, gdyby Izba oceniła tę sytuację odmiennie,
o
dwołujący wskazuje, iż dokonanie wyboru oferty CES bez dokonania czynności
uzupełnienia jej o prawidłową kartę katalogową stanowi naruszenie powyższego przepisu
ustawy.
Odwołujący podniósł, że brak wezwania CES do złożenia lub uzupełnienia karty
katalogowej stanowiłby także o naruszeniu art 7 ust 1 ustawy P.z.p., albowiem pozostali
wykonawcy dopełnili obowiązku przedłożenia prawidłowych kart katalogowych
uwzględniających warunki określone w PFU. Żadne postanowienie s.i.w.z. ani przepis
ustawy nie zwalnia z
amawiającego od obowiązku równego traktowania wykonawców, a
samo złożenie przez CES wyjaśnień nie może być uznane za wystarczające do zapewnienia
zachowania tej zasady.
Zamawiający, w odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 września 2020 roku wniósł o:
a)
odrzucenie odw
ołania w całości, z uwagi na nieprzesłanie zamawiającemu
kopii odwołania wraz z załącznikami, tj. zgodnie z art, 180 ust. 5 ustawy P.z.p., jak również
prawdopodobieństwo złożenia zamawiającemu kopii odwołania, tj. dokumentu niezłożonego
jeszcze do Prezes KIO; tj. odrzucenie o
dwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy
P.z.p.;
alterna
tywnie, z ostrożności procesowej, o:
b)
oddalenie o
dwołania w całości, jako oczywiście bezzasadnego;
c)
przeprowadzenie dowodów z dokumentów wyszczególnionych w odpowiedzi na
o
dwołanie, na okoliczności wskazane w odpowiedzi na odwołanie;
d)
w sytuacji uwzględnienia wniosku z lit. a bądź b powyżej – o zasądzenie w całości od
o
dwołującego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w
kwocie 3.600,00 zł oraz kosztów dojazdu lub noclegu (wg rachunków, które zostaną
przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie).
Odnosząc się do zarzutu naruszenia rzekomego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy P.z.p
., zamawiający wskazał, że odwołujący błędnie dokonał wykładni postanowień
IDW (Część I s.i.w.z.), a tym samym w odwołaniu wywodzi błędne skutki działania zarówno
p
rzystępującego, jak i zamawiającego. Niezrozumienie przez odwołującego postanowień
s.i.w.z.
bynajmniej nie może skutkować kwestionowaniem działań zamawiającego, które
znajdują oparcie zarówno w postanowieniach s.i.w.z., których jest autorem, jak również w
postanowieniach ustawy P.z.p.
Zamawiający podniósł, że w postępowaniu przewidział następujące kryteria oceny
ofert:
21 Kryteria oceny ofert, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty
najkorzystniejszej wraz z podaniem znaczenia tych
kryteriów i sposobu oceny ofert.
21.1 Kryteria oceny ofert i przypisana im waga punktowa:
Cena oferty w PLN
– 94% (94 pkt)
Sprawność elektryczna – 6% (6 pkt)
W pkt. 21.1.13 IDW (Część I SIWZ), zamawiający wskazał, co następuje:
Dla celów porównania ofert zakresie kryterium „Sprawność elektryczna” będzie brana
pod uwagę sprawność elektryczna brutto jednostki wytwórczej dla 100% obciążenia
wytwórczego (liczniki energii elektrycznej na zaciskach generatora) do energii chemicznej
paliwa gazowego (liczonej do
wartości opałowej). Wykonawca deklaruje w Formularzu
ofertowym sprawność elektryczną jednostki wytwórczej w przedziale od 41 % do 42,5%,
która musi zostać poparta kartami katalogowymi oferowanych urządzeń potwierdzającymi
przez producenta jednostki wytw
órczej parametry techniczne. Karty katalogowe oferowanej
jednostki
wytwórczej potwierdzające przez Producenta danej jednostki wytwórczej parametry
techniczne do oceny oferty w kryterium „Sprawność elektryczna” Wykonawca załącza do
oferty.
Zamawiający dopuszcza natomiast wskazanie w ramach kryterium „Sprawność
elektryczna” (w Formularzu oferty) parametry mniejsze aniżeli wskazywane w kartach
katalogowych przez producentów (jednak w przedziale od 41% do 42,5%), nie jest natomiast
dopuszczalne wskazanie param
etrów większych niż określone przez producenta w kartach
katalogowych
– taka sytuacja będzie skutkowała odrzuceniem oferty wykonawcy jako
niezgodnej z s.i.w.
z. Taki sam skutek (odrzucenie oferty) będzie miał miejsce w przypadku
niedołączenia do oferty wymaganych kart katalogowych oferowanej jednostki wytwórczej.
Zamawiający podniósł, co następuje:
1) Ustalone przez z
amawiającego warunki oceny ofert były wskazane dla celu
porównania ofert w postępowaniu (spełnienia zasady równego traktowania wykonawców), a
nie dla cel
u realizacji zamówienia (wtedy wykonawcy ponoszą konsekwencje wskazane we
wzorze umowy, np. zapłata kar umownych);
2) karta katalogowa była dołączana przez wykonawców do oferty wyłącznie w celu
potwierdzenia sprawności elektrycznej jednostki wytwórczej, zaoferowanej w Formularzu
oferty przez
wykonawcę dla celu porównania ofert na tych samych zasadach. Karta
katalogowa nie miała służyć weryfikacji pod kątem zgodności z postanowieniami s.i.w.z.
(chociażby ze względu na formułę „zaprojektuj i wybuduj”);
3)
z
amawiający w żadnym miejscu w s.i.w.z. nie nakazał przedłożenia karty katalogowej
stworzonej na potrzeby niniejszego postępowania, tj. sparametryzowanej zgodnie z
wymogami PFU;
4)
Karta katalo
gowa winna potwierdzać sprawność elektryczną oferowanych urządzeń,
tj. jednos
tki wytwórczej wskazanej przez odwołującego w Formularzu oferty w pkt. 24;
5)
z
amawiający, zdając sobie sprawę, że karty katalogowe oferowanych jednostek
wytwórczych mogą nie być sparametryzowane zgodnie z wymaganiami s.i.w.z., dopuścił
możliwość, że wykonawca może wskazać w Formularzu oferty sprawność elektryczną
niższą, niż wskazana w karcie katalogowej przez producenta jednostki;
6)
z
amawiający wprost, dla przejrzystości postępowania, oraz potwierdzenia celu, dla
którego przedkładana jest karta katalogowa, określił w IDW przypadki odrzucenia oferty
wykonawcy zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.
, w zakresie błędów dot. kart
katalogowych i są one następujące:
a)
w sytuacj
i, gdy karta katalogowa nie potwierdzi oferowanych sprawności (tj.
wykonawca wskaże sprawności większe, niż producent w karcie katalogowej);
b)
oferowane spr
awności będą mniejsze niż 41% lub wyższe niż 42,5%
c)
w przypadku niedołączenia do oferty wymaganych kart katalogowych oferowanej
jednostki wytwórczej.
Zamawiający stwierdził, że żadna z powyższych sytuacji nie zaszła w niniejszym
postępowaniu.
Zamawiający poinformował, że nigdzie nie wskazał, że oferta odwołującego będzie
podlegała odrzuceniu w sytuacji stwierdzenia niezgodności dołączonych kart katalogowych z
postanowieniami s.i.w.z.
, w tym PFU. Zamawiający podkreślił, że karty katalogowe miał
służyć wyłącznie potwierdzeniu oferowanej sprawności elektrycznej na potrzeby oceny ofert,
a nie potwierdz
eniu spełnienia wymagań s.i.w.z. Gdyby karty katalogowe miały służyć
potwierdzaniu wymagań zamawiającego określonych w s.i.w.z., to zamawiający wprost
wskazałby w IDW, że ich złożenie jest konieczne na podstawie § 13 rozporządzenia z dnia
26 lipca 2016 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, czego jednak zamawiający nie
uczynił.
Zamawiający stwierdził, że przystępujący w pkt. 24 Formularza oferty wskazał, iż:
Wykonamy przedmiot za
mówienia dostarczając jednostkę wytwórczą następującej firmy:
Caterpillar Energy Solutions GmbH. typ, model :TCG2020V20 HE
Z kolei przedłożona karta katalogowa dotyczy tej samej jednostki wytwórczej (tego
samego urządzenia), tj.: Agregat Silnik: TCG2020V20.
Zamawiający potwierdził, że prawdą jest informacja, że zamawiający pismem z dnia
13 lipca 2020 r., celem rozwiania jakichkolwiek wątpliwości, co do zgodności oferty
p
rzystępującego z s.i.w.z., wezwał przystępującego do wyjaśnienia kwestii temperatur
wskazanych w karcie katalogowej. Niepra
wdą jest natomiast twierdzenie odwołującego, że
tym samym „Zamawiający (…) stanął na stanowisku, że wykonawca winien uwzględnić
faktyczne warunki klimatyczne dla przedmiotowego p
ostępowania, wskazywane przez
zamawiającego w PFU, a zatem dla obliczeń powinien uwzględnić temperaturę powietrza
zasysanego na poziomie 30°C.”
Zamawiający stwierdził, że chciał jedynie ustalić, z daleko posuniętej ostrożności, czy
ka
rta katalogowa dołączona przez przystępującego do oferty potwierdza możliwość
osiągnięcia sprawności wskazanej w Formularzu oferty przez przystępującego, przy
uwzględnieniu temperatur z PFU. Przystępujący w Formularzu oferty wskazał sprawność
41,1%, zaś karta katalogowa potwierdzała sprawność 43,0%, dla tej samej jednostki
wytwórczej, jednak dla nieco innych założeń temperatur (w karcie katalogowej wskazano
wartość niższą). Stąd zamawiający chciał jedynie ustalić, czy przy uwzględnieniu temperatur
z PFU, karta katalogowa potwierdzi sprawność (dużo niższą), wskazaną przez
p
rzystępującego w Formularzu oferty. Wystarczające w tym zakresie było oświadczenie
p
rzystępującego, tj. równoważna forma do oświadczenia w Formularzu oferty sprawności
elektrycznej.
Zamawiający nie zgodził się z odwołującym, jakoby pismo stanowiło polemikę z
założeniami projektowymi przyjętymi przez CES oraz wskazywało, w jaki sposób, zdaniem
zamawiającego, winny być przeprowadzane obliczenia.
W ocenie zamawiającego, wywody odwołującego wskazane na s. 3 odwołania, jak
również kalkulacje własne odwołującego, nie mają zastosowania w niniejszej sprawie.
Wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu nie składali bowiem kart katalogowych celem
potwierdzenia parametrów wskazanych w PFU, a jedynie celem potwierdzenia, że
zaoferowana przez wykonawców sprawność elektryczna w Formularzach ofertowych jest
możliwa do osiągnięcia i znajduje potwierdzenie w dokumentach sporządzanych przez
producentów jednostek.
Zamawiający zauważył, że karta katalogowa dołączona przez przystępującego do
oferty jest ogólną kartą producenta dla zaoferowanej jednostki wytwórczej, a nie kartą
katalogową sporządzoną specjalnie dla celów przedmiotowego postępowania i
sparametryzowaną pod wymogi PFU. Zamawiający w żadnym miejscu s.i.w.z. nie wymagał,
by karty katalogowe
dołączane do ofert przez wykonawców były sparametryzowane pod
przedmiotowe postępowania, a zatem były kartami unikalnymi. Zresztą, na możliwość
dołączenia przez wykonawców do oferty ogólnych kart katalogowych dla zaoferowanych
jednostek wytwórczych wskazuje chociażby powyżej już powoływane postanowienie IDW
zgodnie z którym: „Zamawiający dopuszcza natomiast wskazanie w ramach kryterium
„Sprawność' elektryczna” (w Formularzu oferty) parametry mniejsze aniżeli wskazywane
przez producenta w kartach katalogowych (jednak w przedziale od 41% do 42,5%), nie jest
jednak na
tomiast dopuszczalne wskazanie parametrów większych niż określone przez
producenta w kartach katalogo
wych”. Zamawiający zdawał sobie sprawę, że nie każdy
producent jest w stanie przygotować kartę katalogową uwzględniającą specyfikę przedmiotu
zamówienia. Takie działanie zamawiającego mogłoby zostać wręcz uznane za naruszenie
uczciwej konkurencji i niedozwolone zawężanie możliwości złożenia oferty do wykonawców,
którzy byliby w posiadaniu unikatowych kart katalogowych.
Zam
awiający stwierdził, że odwołujący zdaje się nie zauważać, że zamawiający w
IDW wskazał (pkt 21.1B), iż „Wykonawca deklaruje w Formularzu oferty sprawność
elektryczną jednostki wytwórczej w przedziale od 41% do 42,5%, która musi zostać poparta
kartami kata
logowymi oferowanych urządzeń potwierdzającymi przez producenta jednostki
wytwórczej parametry techniczne”. Zamawiający oceniał zatem zgodność oferty
p
rzystępującego w zakresie sprawności elektrycznej, analizując wartość wskazaną w
Formularzu oferty. To bo
wiem ta wartość była brana do oceny oferty Przystępującego — a
nie wartość wskazana w karcie katalogowej. Tym samym, w ocenie zamawiającego,
o
dwołujący nie ma racji pisząc, że z powodu wskazania w karcie katalogowej sprawności
elektrycznej na poziomie 43%, oferta p
rzystępującego winna zostać uznana za niezgodną z
s.i.w.z.
, a w dalszej kolejności odrzucona.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p.,
jakoby zamawiający, wyjaśniając ofertę przystępującego, zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy
P.z.p.
, w rzeczywistości prowadził niedozwolone negocjacje z przystępującym, zamawiający
stwierdził, że takie wnioskowanie jest zbyt daleko idące, zaś odwołujący w żadnym miejscu
o
dwołania nie wskazuje, które elementy oferty przystępującego rzekomo podlegały
negocjacjom i by
ły zmieniane po złożeniu przez przystępującego oferty.
Zamawiający wskazał, że zgodnie z utrwalonymi stanowiskami Krajowej Izby
Odwoławczej, zamawiający może żądać wyjaśnień treści oferty wykonawców nawet w
zakres
ie dot. kryteriów oceny ofert. Co do zasady, składane wyjaśnienia w zakresie, w jakim
dotyczą one oceny ofert zgodnie z kryteriami, nie mogą prowadzić do zmiany danych
służących do przyznania punktów, wpływających na wybór oferty najkorzystniejszej. Nie
mo
żna jednak zgodzić się ze stanowiskiem, że przepis ten uniemożliwia zamawiającemu
wyjaśnianie i doprecyzowanie kwestii i tych elementów w ofercie, które nie zostały jasno
sformułowane, a dotyczą danych już zawartych w dokumentach .
Zamawiający zaznaczył, że w postępowaniu, w ramach dokonywanych wyjaśnień
treści oferty przystępującego nie doszło do zmiany jakiegokolwiek parametru stanowiącego
kryterium oceny oferty. Dołączone zaś przez przystępującego do drugich wyjaśnień z dnia 3
sierpnia 2020 r. pisma pro
ducenta jednostki, potwierdzającego dodatkowo prawidłowość
przyjętych danych w karcie katalogowej, było jedynie dodatkowym potwierdzeniem.
Zamawiający dla oceny złożonych wyjaśnień i stwierdzenia zgodności oferty
p
rzystępującego z s.i.w.z. bazował na wyjaśnieniach przystępującego, a nie na
przedłożonym dodatkowo dokumencie, podpisanym przez producenta jednostki wytwórczej.
Zamawiający zauważył, że składane przez przystępującego wyjaśnienia były
każdorazowo ze sobą spójne i nie przeczyły sobie wzajemnie. Zamawiający tym bardziej dał
im wiarę i uznał złożone wyjaśnienia za potwierdzające prawidłowość oferty
p
rzystępującego, nie dokonując jednak żadnych zmian w jej treści.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy P.z.p.,
z
amawiający stwierdził, że zarzut ten stoi w sprzeczności z zarzutem drugim odwołania.
Oczywiste jest bowiem, że jakiekolwiek uzupełnienie dokumentu służącego do oceny oferty
wykonawcy (a takim dokumentem była karta katalogowa w niniejszym postępowaniu),
s
tanowiłoby właśnie niedozwolone negocjacje treści oferty, o czym mowa w art. 87 ust. 1
ustawy P.z.p.
Zamawiający podkreślił, że art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. dotyczy wyłącznie możliwości
uzupełniania, wyjaśniania, poprawiania itp., dokumentów i oświadczeń, o których mowa w
art. 25a ust. 1 lub art. 25 ust. 1 ustawy P.z.
p. Jest to zatem oświadczenie JEDZ, dokumenty
potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, brak podstaw wykluczenia czy
też spełnianie wymagań określonych przez zamawiającego. Karta katalogowa żądana w
niniejszym postępowaniu w ramach oceny ofert, nie należy do kręgu dokumentów, które
można wyjaśnić na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p.
Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustali
ła, co następuje:
Zamawiający w postępowaniu przewidział następujące kryteria oceny ofert:
21 Kryteria oceny ofert, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty
najkorzystniejszej wraz z podaniem znaczenia tych
kryteriów i sposobu oceny ofert.
21.1 Kryteria oceny ofert i przypisana im waga punktowa:
Cena oferty w PLN
– 94% (94 pkt)
Sprawność elektryczna – 6% (6 pkt)
W pkt. 21.1.13 IDW (Część I s.i.w.z.), zamawiający wskazał, co następuje:
Dla celów porównania ofert zakresie kryterium „Sprawność elektryczna” będzie brana
pod uwagę sprawność elektryczna brutto jednostki wytwórczej dla 100% obciążenia
wytwórczego (liczniki energii elektrycznej na zaciskach generatora) do energii chemicznej
paliwa gazowego (liczonej do
wartości opałowej). Wykonawca deklaruje w Formularzu
ofertowym sprawność elektryczną jednostki wytwórczej w przedziale od 41 % do 42,5%,
która musi zostać poparta kartami katalogowymi oferowanych urządzeń potwierdzającymi
przez producenta jednostki wytwórczej parametry techniczne. Karty katalogowe oferowanej
jednostki
wytwórczej potwierdzające przez Producenta danej jednostki wytwórczej parametry
techniczne do oceny oferty w kryterium „Sprawność elektryczna” Wykonawca załącza do
oferty.
Zamawiający dopuszcza natomiast wskazanie w ramach kryterium „Sprawność
elektryczna” (w Formularzu oferty) parametry mniejsze aniżeli wskazywane w kartach
katalogowych przez producentów (jednak w przedziale od 41% do 42,5%), nie jest natomiast
dopuszczalne wskazanie parametrów większych niż określone przez producenta w kartach
katalogowych
– taka sytuacja będzie skutkowała odrzuceniem oferty wykonawcy jako
niezgodnej z s.i.w.z. Taki sam skutek (odrzucenie oferty) będzie miał miejsce w przypadku
niedołączenia do oferty wymaganych kart katalogowych oferowanej jednostki wytwórczej.
Z
amawiający określił w IDW przypadki odrzucenia oferty wykonawcy zgodnie z art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.
, w zakresie błędów dot. kart katalogowych i są one następujące:
a)
w sytuacji, gdy karta katalogowa nie potwierdzi
oferowanych sprawności (tj.
wykonawca wskaże sprawności większe, niż producent w karcie katalogowej);
b)
oferowane spr
awności będą mniejsze niż 41% lub wyższe niż 42,5%
c)
w przypadku niedołączenia do oferty wymaganych kart katalogowych oferowanej
jednost
ki wytwórczej.
W trakcie postępowania zamawiającemu zostało zadane pytanie do s.i.w.z.:
„W SIWZ Zamawiający pisze: "Wykonawca deklaruje w Formularzu oferty sprawność
elektryczną jednostek wytwórczych w przedziale od 41% do 42,5%, która musi zostać
popart
a kartami katalogowymi oferowanych urządzeń z potwierdzonymi przez producenta
jednostek wytwórczych parametrami technicznymi. Karty katalogowe oferowanych jednostek
wytwórczych z potwierdzonymi przez producenta danej jednostki wytwórczej parametrami
technicznymi do oceny oferty w k
ryterium Sprawność elektryczna Wykonawca załącza do
oferty.
W sytuacji, gdy możliwość osiągnięcia oferowanych sprawności nie zostanie
potwierdzona przez producenta oferowanych jednostek wytwórczych oraz w sytuacji gdy
oferowane s
prawności będą mniejsze niż 41% lub wyższe niż 42,5%, oferta Wykonawcy,
jako niezgodna z SIWZ,
będzie podlegała odrzuceniu.
W jakim celu z
mawiający wymaga przedstawienia karty jednostki wytwórczej skoro
Wykonawca będzie "rozliczany” z parametru "sprawność elektryczna" zadeklarowanego w
formularzu ofertowym? Wnioskujemy o
usunięcie takowego wymogu. W jaki sposób i w jakiej
formie producent jednostek
wytwórczych powinien potwierdzić
kartę
katal
ogową
oferowanych
urządzeń? Producent jednostek wytwórczych jeśli nie bierze bezpośrednio
udziału w postepowania to nie jest w żaden sposób stroną takowego postepowania.”
Zamawiający udzielił następującej odpowiedzi:
„Celem przedłożenia przez Wykonawcę karty katalogowej, która potwierdza sprawność
jednostki wytwórczej zaoferowaną przez Wykonawcę w Formularzu oferty (jedno z kryterium
ocen
y oferty), jest potwierdzenie, że sprawność jednostki wytwórczej wskazana przez
Wykonawcę w Formularzu oferty znajduje potwierdzenie w karcie katalogowej producenta
jednostki.
Przy cz
ym Wykonawca może zadeklarować sprawność mniejszą, niż sprawność wynikająca
z karty katalogowej jednostki wytwórczej, istotne, by zaoferowana sprawność przez
Wykonawcę nie była większa, niż ta, wynikająca z karty katalogowej
Zamawiający wskazuje, że producent jednostki wytwórczej nie musi w żaden sposób
potwierdzać karty katalogowej. Przez sformułowanie „karty katalogowe oferowanych
jednostek wytwórczych z potwierdzonymi przez producenta danej jednostki wytwórczej
parametrami t
echnicznymi", rozumieć należy przedłożenie kart katalogowych sporządzonych
przez producenta jednostki (a zatem parametry wskazane w karcie katalogowej są
potwierdzone przez producenta jednostki wytwórczej). Nie ma jednak obowiązku
dodatkowego potwierdzenia dokumentu przez producenta np
. za pomocą podpisu
kwalifikowan
ego, dodatkowego oświadczenia, itp. Wystarczające jest samo przedłożenie
karty katal
ogowej sporządzonej przez producenta jednostki wytwórczej.
Mając na uwadze powyższe, treść SIWZ pozostaje bez zmian.”
Przystępujący w pkt. 24 Formularza oferty wskazał, iż:
Wykonamy przedmiot zamówienia dostarczając jednostkę wytwórczą następującej firmy:
Caterpillar Energy Solutions GmbH. typ, model :TCG2020V20 HE
Przystępujący załączył kartę katalogową tej samej jednostki wytwórczej (tego samego
urządzenia): TCG2020V20.
Przystępujący zadeklarował w ofercie sprawność elektryczną na poziomie 41,1%.
Przystępujący w Formularzu oferty wskazał sprawność 41,1%, zaś karta katalogowa
potwierdzała sprawność 43,0%, dla tej samej jednostki wytwórczej, jednak dla nieco innych
założeń temperatur (w karcie katalogowej wskazano wartość niższą).
Z
amawiający pismem z dnia 13 lipca 2020 r., wezwał przystępującego do wyjaśnienia
kwestii temperatur wskazanych w karcie katalogowej.
W odpowiedzi na wezwanie ze strony z
amawiającego przystępujący odpowiedział, iż
parametr sprawności elektrycznej w ofercie wskazany został z uwzględnieniem warunków
klimatycznych określonych w PFU, natomiast parametr wskazany w karcie katalogowej
wynika z przyjęcia odmiennych założeń, tj. temp. zasysanego powietrza 25°C.
Z
amawiający pismem z dnia 30.07.2020 r., ponownie wezwał przystępującego do
złożenia wyjaśnień żądając stosownych obliczeń potwierdzających parametr sprawności
elektrycznej określony w ofercie CES na poziomie 41,1%. Pismem z dnia 03.08.2020r.
przystępujący złożył wyjaśnienia oraz załączył oświadczenie Caterpillar Energy Solutions
GmbH, z którego wynika potwierdzenie zgodności oferowanej jednostki wytwórczej z
wymaganiami s.i.w.z.
W dniu 06 sierpnia 2020 roku zamawia
jący opublikował zawiadomienie o wyborze
oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania
z
e środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy P.z.p.
Na posiedzeniu w dniu 15 września 2020 roku Izba oddaliła wniosek zamawiającego
o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy P.z.p.
Powyższy wniosek zamawiający uzasadnił tym, że odwołujący, przesyłając
zamawiającemu treść odwołania, stwierdził iż jest to treść odwołania „wnoszonego” do
Krajowej Izby Odwoławczej. Użycie formy niedokonanej świadczy, w ocenie zamawiającego,
iż odwołujący przesłał mu jedynie projekt odwołania.
W ocenie Izby wniosek nie zasługiwał na uwzględnienie. Bez znaczenia pozostaje
użyta przez odwołującego forma imiesłowu zawarta w informacji o wniesieniu środka
odwoławczego. Zamawiający, dla skuteczności wniosku, winien był zatem udowodnić, że
kopia otrzymanego przez niego
odwołania nie odpowiada treści odwołania doręczonego
Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej.
Odnosząc się do argumentu, iż odwołujący przesłał zamawiającemu wniosek na
adres e-
mail, zamiast wnieść je na Platformę zakupową, Izba wskazuje, że zgodnie z art.
180 ust. 5 ustawy P.z.p., o
dwołujący przesyła kopię odwołania zamawiającemu przed
upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego
treścią przed upływem tego terminu. Domniemywa się, iż zamawiający mógł zapoznać się z
treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przesłanie jego kopii
nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej.
W ocenie Izby przesłanie kopii odwołania na adres e-mail czyni zadość wymogowi
przesłania kopii przy użyciu „środków komunikacji elektronicznej”. Podkreślić należy, że
zamawiający nie podnosił, iż – z uwagi na przesłanie kopii odwołania pocztą elektroniczną –
nie otrzymał kopii odwołania w ogóle lub też w ustawowym terminie albo też nie mógł
zapoznać się z jego treścią.
Biorąc pod uwagę powyższe wniosek zamawiającego o odrzucenie odwołania nie
zasługiwał na uwzględnienie.
W ocenie Izby, dla rozstrzygnięcia odwołania, podstawowe znaczenie mają zapisy
pkt. 21.1.13 IDW (Część I s.i.w.z.), zgodnie z którymi:
Dla celów porównania ofert zakresie kryterium „Sprawność elektryczna” będzie brana
pod uwagę sprawność elektryczna brutto jednostki wytwórczej dla 100% obciążenia
wytwórczego (liczniki energii elektrycznej na zaciskach generatora) do energii chemicznej
paliwa gazowego (liczonej do wartości opałowej). Wykonawca deklaruje w Formularzu
ofertowym sprawność elektryczną jednostki wytwórczej w przedziale od 41 % do 42,5%,
która musi zostać poparta kartami katalogowymi oferowanych urządzeń potwierdzającymi
przez producenta jednostki wytwórczej parametry techniczne. Karty katalogowe oferowanej
jednostki wytwórczej potwierdzające przez Producenta danej jednostki wytwórczej parametry
techniczne do oceny ofe
rty w kryterium „Sprawność elektryczna” Wykonawca załącza do
oferty.
Zamawiający dopuszcza natomiast wskazanie w ramach kryterium „Sprawność
elektryczna” (w Formularzu oferty) parametry mniejsze aniżeli wskazywane w kartach
katalogowych przez producentów (jednak w przedziale od 41% do 42,5%), nie jest natomiast
dopuszczalne wskazanie parametrów większych niż określone przez producenta w kartach
katalogowych
– taka sytuacja będzie skutkowała odrzuceniem oferty wykonawcy jako
niezgodnej z s.i.w.z. Taki sam s
kutek (odrzucenie oferty) będzie miał miejsce w przypadku
niedołączenia do oferty wymaganych kart katalogowych oferowanej jednostki wytwórczej.
Z powyższego wynika, że w celu dokonania oceny i przyznania punktów w kryterium
„Sprawność elektryczna” zamawiający wymagał zaoferowania sprawności elektrycznej
jednostki wytwórczej w przedziale od 41% do 42,5%. Zamawiający brał pod uwagę
sprawność elektryczną wskazaną przez wykonawcę w formularzu ofertowym, co wprost
wynika z sformułowania: „Wykonawca oferuje w Formularzu ofertowym sprawność
elektryczną jednostki wytwórczej”.
J
ednocześnie zamawiający wymagał złożenia kart katalogowych oferowanych
urządzeń, przy czym dopuścił, aby wykonawca wskazał w ramach kryterium „Sprawność
elektryczna” parametry mniejsze niż wskazywane w kartach katalogowych, z tym
zastrzeżeniem, by zaoferowana sprawność spełniała warunek mieszczenia się w przedziale
41-
42,5%. Jednocześnie zamawiający zabronił, by zaoferowana sprawność była większa niż
wskazana w karcie katalogowej.
Wskazane w
yżej postanowienia s.i.w.z. muszą być czytane i interpretowane łącznie.
Tym samym stwierdzić należy, że przystępujący uczynił zadość wymogom s.i.w.z. w
zakresie sprawności elektrycznej. W szczególności wskazał tę wartość w formularzu
ofertowym i wartość ta mieściła się w wymaganym przez zamawiającego przedziale.
Dodatkowo
załączył kartę katalogową, która potwierdzała wartość wyższą aniżeli
zaoferowana przez przystępującego.
Odmienna interpretacja wskazanych wyżej wymagań s.i.w.z. byłaby nieuprawniona.
Ws
kazać należy, iż zamawiający, w odpowiedzi na pytanie co do treści s.i.w.z., wyjaśnił,
czemu ma służyć karta katalogowa i jaki parametr ma potwierdzać. O ile którykolwiek z
wykonawców nie zgadzał się z taką treścią s.i.w.z., był uprawniony do wniesienia odwołania
w tym zakresie.
Dokonane przez odwołującego wyliczenia zawarte w odwołaniu są w rozpoznawanym
przypadku bezprzedmiotowe. Odwołujący oparł je na danych zawartych w karcie
katalogowej, mimo że treść s.i.w.z. i wyjaśnień zamawiającego nie pozostawiała wątpliwości
co do tego, że karta katalogowa ma służyć jedynie potwierdzeniu sprawności elektrycznej.
Wskazując na powyższe, Izba nie dopatrzyła się w czynnościach zamawiającego
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p.
Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy P.z.p. W myśl
tego przepisu, w
toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem
ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Izba nie dostrzegła w wezwaniach kierowanych do odwołującego i udzielonych przez
niego odpowiedziach niedopuszczalnych negocjacji. Jeszcze raz nal
eży podkreślić, że karta
katalogowa miała potwierdzać wyłącznie jeden parametr, tj. sprawność elektryczną. Z jej
treści nie musiały natomiast wynikać inne wymogi wskazane w PFU. Celem wystosowanego
wezwania było zatem jedynie zapewnienie ze strony wykonawcy, że zaoferowana przez
niego sprawność elektryczna będzie możliwa do osiągnięcia w temperaturze określonej w
PFU. I takie zapewnienie zamawiający uzyskał. Zamawiający na etapie badania i oceny ofert
nie był uprawniony do oceny założeń projektowych, a to z tego względu, że składając ofertę
wykonawcy nie byli obowiązani do deklarowania jakichkolwiek założeń w tym zakresie.
Tym samym, również zarzut naruszenia art. art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
P.z.p. poprzez zaniechanie
wezwania CES do uzupełnienia karty katalogowej
potwierdzającej oferowany parametr sprawności elektrycznej przy zachowaniu wymagań
określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s.i.w.z.) odnośnie warunków
działania urządzenia. Izba wskazuje, że przystępujący przedłożył kartę katalogową i
potwierdził parametr sprawności elektrycznej mieszczący się w zakresie wymaganym przez
zamawiającego. Nakazywanie zamawiającemu wzywanie odwołującego do ponownego
złożenia karty katalogowej należy zatem uznać za bezprzedmiotowe.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy P.z.p.
, czyli stosownie do wyniku postępowania.
…………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1832/20 z dnia 2020-10-30
- Sygn. akt KIO 1976/20 z dnia 2020-10-13
- Sygn. akt KIO 1932/20 z dnia 2020-10-12
- Sygn. akt KIO 1957/20 z dnia 2020-10-09
- Sygn. akt KIO 1735/20 z dnia 2020-10-08
