KIO 1939/20
KIO 1940/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska, Magdalena Grabarczyk, Monika Kawa - , Ogorzałek Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
1 września 2020 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 sierpnia 2020 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MAX BÖGL POLSKA Sp. z o.o. we
Wrocławiu, MAX BÖGL STIFTUNG & Co. KG w Sengenthal (Niemcy) w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad w
Warszawie działającego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad w Zielonej
Górze
przy udziale
wykonawców:
- BUDIMEX S.A. w Warszawie
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawach o sygn. akt KIO 1939/20 i KIO
1940/20;
- Copesa Polska Sp. z o.o. w Warszawie
zgłaszającego swoje przystąpienie do
pos
tępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 1940/20;

orzeka:
1.
uwzględnia odwołania i nakazuje Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w
Warszawie działającej przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad w Zielonej
Górze zmianę Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz Ogłoszenia o zamówieniu
przez wykreślenie pkt 7.2.3 lit. a) ppkt 3 SIWZ - IDW oraz pkt III. 1.3 ppkt 1 lit. c) Ogłoszenia
o zamówieniu ustalającego obowiązek posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie
budowy „1 dużego górnego przejścia dla zwierząt o szerokości w najwęższym miejscu co
najmniej 35 m
”;

2. kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad w
Warszawie działającą przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad w Zielonej
Górze i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40.000 zł 00 gr (słownie:
czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia MAX BÖGL POLSKA Sp. z o.o. we Wrocławiu,
MAX BÖGL STIFTUNG & Co. KG w Sengenthal (Niemcy) tytułem wpisów od odwołań, po
20.0
00 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) od każdego z odwołań;
2.2. zasądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającej
przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad w Zielonej Górze na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MAX BÖGL POLSKA Sp.
z o.o. we Wrocławiu, MAX BÖGL STIFTUNG & Co. KG w Sengenthal (Niemcy) kwotę
47.200 zł (słownie: czterdzieści siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisów od odwołań oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………

………………………

……………………….

Sygn. akt KIO 1939/20
Sygn. akt KIO 1940/20

Uzasadnienie

Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie
działająca przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad w Zielonej Górze –
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
roku -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), dalej jako: „ustawa”
lub „Pzp” postępowania o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest budowa
autostrady A18 Olszyna-
Golnice (przebudowa jezdni południowej) odcinek 3 od km 33+760
do km 50+000 oraz Budowa autostrady A18 Olszyna - Golnice (przebudowa jezdni
południowej) odcinek 4 od km 50+000 do km 71+533. Ogłoszenia o zamówieniu zostały
opu
blikowane w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej odpowiednio w dniu
12 czerwca 2020 r. pod numerem 2020/S 113-273107 oraz 26 czerwca 2020 r. pod numerem
2020/S 122-
298377. Wartość każdego z zamówień jest większa niż kwota wskazana w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Zamawiający 3 sierpnia 2020 r. zamieścił na platformie internetowej informację o
zmianie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dalej również jako „SIWZ” i
Ogłoszenia o zamówieniu w obu postępowaniach, w związku z czym wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia MAX BÖGL POLSKA Sp. z o.o. we Wrocławiu, MAX
BÖGL STIFTUNG & Co. KG w Sengenthal (Niemcy) wnieśli odwołanie 13 sierpnia 2020 r.
Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii
odwołania.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie w obu postępowaniach art. 22 ust.
1a i 1b pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez wprowadzenie w pkt 7.2.3 lit. a) SIWZ - IDW
warunku a.3 oraz pkt III. 1.3 ppkt 1 li
t. c) w Ogłoszeniu o zamówieniu warunku udziału w
postępowaniu w postaci obowiązku posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie budowy
„1 dużego górnego przejścia dla zwierząt o szerokości w najwęższym miejscu co najmniej 35
m”. Zdaniem odwołującego jest to warunek nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i
wykraczający poza zakres konieczny do oceny zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia, co z kolei prowadzi do naruszenia zasady równego i uczciwego
traktowania wykonawców w postępowaniu wykluczając od udziału w postępowaniu

wykonawców, którzy mają zdolności niezbędne do należytego wykonania zamówienia, w tym
także w zakresie wykonania górnego przejścia na zwierząt, mimo iż warunku ustalonego
przez zamawiającego nie spełniają. Odwołujący zarzucił, że zmiana warunku udziału w
postępowaniu dokonana tuż przed otwarciem ofert i to w taki sposób, że w jej wyniku z
postępowania eliminowanych jest cześć wykonawców, bez jakiegokolwiek uzasadnienia w
potrzebach zamawiającego, stanowi nadto o naruszeniu przez zamawiającego art. 38 ust. 4
Pzp oraz dobrych obyczajów, jak również winna być kwalifikowana w kategorii nadużycia
prawa.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu zmiany
SIWZ oraz odpowiednio ogłoszenia o zamówieniu przez:
1.
usunięcie pkt 7.2.3 lit. a) ppkt 3) SIWZ - IDW oraz pkt III. 1.3 ppkt 1 lit. c) Ogłoszenia
o zamówieniu, czyli warunku udziału w postępowaniu w postaci obowiązku
posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie budowy „1 dużego górnego przejścia
dla zwie
rząt o szerokości w najwęższym miejscu co najmniej 35 m”, ewentualnie;
2.
przywrócenie warunków udziału w postępowaniu w ich pierwotnym brzmieniu.

Wykonawca
BUDIMEX S.A. w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawach o sygn. akt KIO 1939/20 i KIO
1940/20. Wykonawca Copesa Polska Sp. z o.o. w Warszawie zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 1940/20.
Wykonawcy zachowali termin ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia
zamawiającemu i odwołującemu. Przystępujący wnieśli odpowiednio o oddalenie i o
uwzględnienie odwołania.

Zamawiający w pisemnych odpowiedziach na odwołanie z 31 sierpnia 2020 r. wniósł o
oddalenie odwołania.

Izba ustaliła, że odwołania nie podlegają odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas
której strony i przystępujący po stronie odwołującego podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Przystępujący po stronie zamawiającego nie uczestniczył w postępowaniu odwoławczym
pomimo
prawidłowego powiadomienia o terminie posiedzenia.

Izba ustaliła, co następuje:
Ogłoszeniami opublikowanymi 12 czerwca 2020 r. i 26 czerwca 2020 r. zamawiający
wszczął postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa autostrady A18
Olszyna-Goln
ice (przebudowa jezdni południowej) odcinek 3 od km 33+760 do km 50+000.

Budowa autostrady A18 Olszyna -
Golnice (przebudowa jezdni południowej) odcinek 4 od km
50+000 do km 71+533.
Ogłoszenia o zamówieniu zostały opublikowane w Suplemencie do
Dziennika Ur
zędowego Unii Europejskiej odpowiednio w dniu 12 czerwca 2020 r. pod numerem
2020/S 113-273107 oraz 26 czerwca 2020 r. pod numerem 2020/S 122-298377.
Zgodnie z pkt 5 ppkt 10 OPZ dla odcinka 3 przedmiot zamówienia obejmuje budowę
obiektów inżynierskich w ilości 5 szt.;
 2 górnych przejść dla dużych zwierząt,
 2 wiaduktów w ciągu autostrady,
-
1 mostu w ciągu autostrady.
Analogiczny pkt 5 ppkt 10 OPZ dla odcinka 4 mówi o budowie obiektów inżynierskich w
ilości 5 szt.:
-
1 górnego przejścia dla dużych zwierząt,
-
2 wiaduktów w ciągu autostrady,
-
1 mostu w ciągu autostrady,
-
1 wiaduktu nad autostradą.
Na obu odcinkach zamawiający wymaga zagospodarowanie powierzchni trawiastych na
terenie płaskim i na skarpach poprzez hydroobsiew oraz wyposażenia drogi w urządzenia
ochrony środowiska (pkt 5 pppkt 12 i 13 odcinka 3 oraz pkt 5 ppkt 13 i 14 odcinka 4):
-
osłony przeciwolśnieniowe,
-
zespoły podczyszczające wody opadowe z jezdni autostrady oraz zbiorniki retencyjne,
-
nasadzenia zieleni dogęszczającej i izolacyjnej służącej ochronie walorów
krajobrazowych, ograniczeniu zanieczyszczeń na terenach o dużych walorach przyrodniczych
oraz ochronie terenów rolniczych, a także zieleni na przejściach dla zwierząt, naprowadzającej
zwierzynę i stwarzającą azyl w razie niebezpieczeństwa,
-
przejścia dla zwierząt wraz z systemem naprowadzającym,
-
półki w istniejących przepustach skrzynkowych pełniących funkcję małych przejść dla
zwierząt.
Zamawiający opisał przejścia dla zwierząt na odcinku 3.
1.
Przejście dla zwierząt nad autostradą PZ-35a w km 42+500,00:
Przejście znajduje się w km 42+500.00 autostrady A18. Obiekt zapewnia możliwość
migracji zwierząt w poprzek autostrady. Obiekt o ustroju lukowym z blachy falistej. Konstrukcja
składa się ze stalowych elementów konstrukcyjnych łączonych ze sobą za pomocą
ocynkowanych śrub, kotew służących do połączenia konstrukcji z fundamentem.
-
żelbetowe, monolityczne ściany,
-
pośrednie na palach wbijanych,
-
62,27 m (dołem), 74,745 (górą) - 2 x 19,64 m.

2. Przejście dla zwierząt nad autostradą PZ~36a w km 45+775,00:
Przejście znajduje się w km 45+775,00 autostrady A18. Obiekt zapewnia możliwość
migracji zwierząt w poprzek autostrady. Obiekt o ustroju łukowym z blachy falistej. Konstrukcja
składa się ze stalowych elementów konstrukcyjnych łączonych ze sobą za pomocą
ocynkowanych śrub, kotew służących do połączenia konstrukcji z fundamentem.
Podpory -
żelbetowe, monolityczne ściany,
Posadowienie-
pośrednie na palach wbijanych,
Długość obiektu - 62,27 m (dołem), 74,745 (górą)
Szerokość obiektu - 2 x 19,64 m,
Natomiast opis przejścia dla zwierząt nad autostradą PZ-39a w km 50+475,00 na
odcinku 4 stanowi, że przejście znajduje się w km 50+475.00 autostrady A18. Obiekt zapewnia
możliwość migracji zwierząt w poprzek autostrady. Obiekt o ustroju łukowym z blachy falistej.
Konstrukcja składa się ze stalowych elementów konstrukcyjnych łączonych ze sobą za pomocą
ocynkowanych śrub, kotew służących do połączenia konstrukcji z fundamentem.
Podpory -
żelbetowe, monolityczne ściany,
Posadowienie -
pośrednie na palach wbijanych,
Długość obiektu - 75,42 m (dołem), 70,18 (górą),
Szerokość obiektu - 2 x 19,64 m.
Opisy przejść na obu odcinkach wskazują, że ustrój nośny obiektów ma być wykonany
zasadniczo z gotowych elementów stalowych z blach falistych łączonych z fundamentem i ze
sobą systemowo do wymaganej długości i szerokości.
W pkt III. 1.3 ppkt 1 Ogłoszenia o zamówieniu dotyczącego części 3 zamawiający ustalił,
że wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w
okresie ostatnic
h 7 łat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy, w tym okresie, co najmniej:
a)
1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy
min. S o wartości robót co najmniej 97.000.00 PLN netto;
b)
1 obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A i długości całkowitej obiektu co najmniej
50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu.
Każde wykazane zadanie może jednocześnie potwierdzać spełnianie kilku z powyższych
warunków.
Ta
kie samo brzmienie ma opis warunku udziału w postępowaniu opisany w pkt 7.2.3 lit.
a) SIWZ (IDW). Opis analogicznego warunku dotyczącego odcinka 4 różni się wartością zadania
wskazanego w pod. lit. a), która w tym postępowaniu wynosi 113.000.000 zł.
3 sier
pnia 2020 r. 48 dnia od dnia wszczęcia postępowania dotyczącego odcinka 3 i 38
dnia od dnia wszczęcia postępowania dotyczącego odcinka 4 zamawiający poinformował, że 30

lipca 2020 r. przesłał do publikacji w Dzienniku Urzędowym UE informację o zmianie pkt III. 1.3
ppkt 1 obu Ogłoszeń o zamówieniu. Zgodnie ze zmienionym brzmieniem warunku udziału w
postępowaniu na odcinek 3 wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w
wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, co najmniej:
a)
1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg łub ulic o klasie drogi lub ulicy
min. S o wartości robót co najmniej 97.000.000 PLN netto;
b) 1 obiektu mostowego
o obciążeniu dla klasy A i długości całkowitej obiektu co najmniej
25 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu;
c)
1 dużego górnego przejścia dla zwierząt o szerokości w najwęższym miejscu co najmniej
35 m.
Każde wykazane zadanie może jednocześnie potwierdzać spełnianie kilku z powyższych
warunków.
Zmiana w takim samym brzmieniu została wprowadzona do pkt 7.2.3 lit. a) SIWZ (IDW). W
postępowaniu dotyczącym odcinka 4 zamawiający nie zmienił wymagania opisanego pod lit. b).

W tym stanie rzeczy odwołujący wniósł odwołania.

Izba zważyła, co następuje:

Izba nie uwzględniła opozycji odwołującego wobec przystąpienia do udziału w
postępowaniu odwoławczym Budimex S.A. Zdaniem odwołującego wykonawca ten nie ma
interesu w oddaleniu odwołania, które zmierza do rozszerzenia konkurencji w postępowaniu,
zaś kwestia interesu przystępującego powinna być postrzegana podobnie jak w przypadku
art. 179 ust. 1 Pzp.

Izba nie podzieliła tego poglądu i uznała, że Budimex S.A. ma interes w uzyskaniu
rozst
rzygnięcia odwołania na korzyść zamawiającego. Wykonawca, który spełnia zaostrzone
skutkiem zmiany SIWZ warunki udziału w postępowaniu jest niewątpliwie zainteresowany w
uzyskaniu rozstrzygnięcia zgodnego ze stanowiskiem zamawiającego - oddalenia zarzutów
odwołania zmierzających do przywrócenia pierwotnego, bardziej liberalnego brzmienia
SIWZ. Niewątpliwie rozszerzenie konkurencji w postępowaniu, możliwość złożenia oferty
przez szerszy krąg podmiotów jest sprzeczne z interesem podmiotu, który spełnia warunek
udziału w postępowaniu po zmianie dokonanej przez zamawiającego. Uwzględnienie
odwołania zmniejsza bowiem szansę uzyskania przez niego zamówienia. Ponadto interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia, o którym stanowi art. 185 ust. 2 i 3 Pzp, to pojęcie inne, o
szerszym zakresie przedmiotowym, niż interes w uzyskaniu danego zamówienia, o którym

stanowi art. 179 ust. 1 Pzp. Inaczej niż interes w uzyskaniu danego zamówienia, interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której wykonawca przystępuje, nie musi
ograniczać się do danego zamówienia publicznego. Nie musi też mieć na celu bezpośredniej
obrony przed utratą możliwości wyboru oferty danego wykonawcy w tym konkretnym
postępowaniu. Wystarczające jest, że uzyskanie rozstrzygnięcia żądanego przez stronę, do
której wykonawca zgłosił przystąpienie, jest korzystne dla wykonawcy.

Wobec spełnienia pozostałych przesłanek zgłoszenia przystąpienia Izba dopuściła
BUDIMEX S.A. do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego.

Odwołujący spełnia przesłanki wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp. Kwestionowane
odwołaniem naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy jest sprzeczne z interesem
odwołującego w uzyskaniu danych zamówień i grozi poniesieniem przez niego szkody.
Odwołujący jako wykonawca, który zamierzał złożyć ofertę w badanych postępowaniach, ma
interes w uzyskaniu każdego z zamówień. Zmiana warunków udziału w postępowaniu grozi
odwołującemu poniesieniem szkody. Odwołujący utracił możliwość wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu i złożenia oferty oraz poniósł albo przynajmniej mógł
ponieść koszty związane z przygotowaniem oferty.

Odwołania zasługują na uwzględnienie.

Odwołania zostały wniesione wobec zmiany postanowień Ogłoszenia o zamówieniu
oraz SIWZ, zatem ocena tych czynności zamawiającego powinna uwzględniać w pierwszej
kolejności stosowne przepisy ustawy. Art. 38 ust. 4 zdanie pierwsze Pzp stanowi, że w
uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert
zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z art. 36 ust. 4a Pzp,
jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o
zamówieniu, zamawiający zamieszcza ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w Biuletynie
Zamówień Publicznych albo przekazuje Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie
dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania, drogą
elektroniczną stosownie do wartości zamówienia. Do zmiany ogłoszenia o zamówieniu
odnosi się również art. 11c zdanie pierwsze Pzp, zgodnie z którym zamawiający może
zmienić ogłoszenie, zamieszczając sprostowanie lub ogłoszenie zmian. Przepisy te czytane
łącznie prowadzą do wniosku, że – szczególnie w sytuacji, gdy zmiana SIWZ pociąga za sobą
konieczność zmiany postanowień ogłoszenia o zamówieniu – przepisy ustawy dotyczące zmiany

ogłoszenia wskazują jedynie na obowiązek dokonania zmian ogłoszenia oraz sposób ich
upublicznienia.

Art. 38 ust. 4 Pzp nie ogranicza przedmiotowo możliwości zmiany SIWZ. Zamawiający
jest zatem uprawn
iony do tego, by dokonać zmiany SIWZ nie tylko w odniesieniu do opisu
przedmiotu zamówienia, co najczęściej występuje w praktyce, ale również w odniesieniu do
pozostałych informacji mających znaczenie dla możliwości ubiegania się o udzielenie
zamówienia i przygotowania oferty. Potwierdza to brzmienie art. 12a ust. 2 Pzp, zgodnie z
którym jeżeli zmiana ogłoszenia o zamówieniu jest istotna, w szczególności dotyczy określenia
przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia, kryteriów oceny ofert, warunków udziału w
postępowaniu lub sposobu oceny ich spełniania, zamawiający przedłuża termin składania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub termin składania ofert o czas
niezbędny na wprowadzenie zmian we wnioskach lub ofertach.

Szeroki
zakres uprawnienia zamawiającego do zmiany treści dokumentów
postępowania oraz opisanych w nich wymagań nie jest jednak nieograniczony. Przywołany art.
38 ust. 4 zdanie pierwsze Pzp stanowi bowiem in initio,
że zamawiający zmiany specyfikacji
istotnych wa
runków zamówienia może dokonać po pierwsze, w uzasadnionych przypadkach,
po drugie, przed upływem terminu składania ofert. Kwestia relacji terminu zmiany specyfikacji
istotnych warunków zamówienia do terminu składania ofert, odnosi się do faktów – dat
kale
ndarzowych. Natomiast uzasadnienie zmiany ma charakter ocenny i zależy od okoliczności
danego przypadku.

W badanym postępowaniu zamawiający zmienił SIWZ w zakresie warunku udziału w
postępowaniu. Do ustalania warunków udziału w postępowaniu odnosi się art. 22 ust. 1a Pzp ,
który stanowi, że zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od
wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz
umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w
szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Z przepisu tego wynikają
dyrektywy: przedmiotowa -
proporcji warunków udziału w postępowaniu do przedmiotu
zamówienia oraz podmiotowa - oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania
zamówienia. Dyrektywy te wespół z zasadami postępowania wskazanymi w art. 7 ust. 1 Pzp
znajdują zastosowanie również przy ocenie czynności zamawiającego polegającej na zmianie
warunku udziału w postępowaniu.

Izba zważyła, że przy badaniu proporcji nowustalonego wymagania zamawiającego do

przedmiotu zamówienia nie sposób pominąć, że wymaganie wykonania przejść dla zwierząt było
zawarte w SIWZ już na etapie wszczęcia postępowania, zatem to w tym czasie zamawiający
działający z należytą starannością powinien ustalić adekwatne warunki udziału w postępowaniu.
Przygotowując postępowanie zamawiający dysponował lub co najmniej powinien dysponować
wszystkimi informacjami niezbędnymi do ustalenia wymagań stawianych wykonawcom, w tym
opisem pr
zedmiotu zamówienia oraz wiedzą na temat możliwości rynku. Okoliczności te nie
uległy zmianie w toku postępowania, a jedyna różnica, jaka mogła zaistnieć od wszczęcia
postępowania do dnia zmiany treści warunku, polegała na tym, że zamawiający uzyskał wiedzę,
co do wykonawców zainteresowanych zamówieniem. Poszczególni wykonawcy zadając
zamawiającemu pytania dotyczące treści SIWZ ujawnili swoje zainteresowanie badanymi
postepowaniami o udzielenie zamówienia. Już z tego powodu zmiana SIWZ dokonana przez
zamaw
iającego jest nieuzasadniona oraz narusza zasady ustalone w art. 7 ust. 1 Pzp. Działanie
zamawiającego, który wszczyna postępowanie o udzielenie zamówienia, a następnie przy
niezmienionych wymaganiach dotyczących przedmiotu zamówienia zmienia warunki udziału w
postępowaniu ograniczając konkurencję jest nieprzejrzyste oraz sprzeczne z zasadami uczciwej
konkurencji. Wykonawcy są uprawnieni do tego, aby po wszczęciu postępowania
przygotowywali się do wzięcia w nim udziału, działając w zaufaniu do treści SIWZ. Zmiana SIWZ
dokonana tuż przed upływem terminu składania ofert prowadzi do utraty możliwości ubiegania
się o udzielenie zamówienia przez część wykonawców, pomimo tego, że w tym momencie
postępowania mogli ponieść lub ponieśli już koszty organizacyjne i finansowe związane z
przygotowaniem oferty. Takie zachowanie zamawiającego należy ocenić jednoznacznie
negatywnie.

Skoro obowiązek współdziałania przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego wynikający z art. 354 k.c. dotyczy na równych prawach zamawiającego i
wykonawcy, to cywilnoprawny charakter postępowania o udzielenie zamówienia pozwala na
objęcie nim również i tego etapu relacji między zamawiającym a wykonawcami. Ponadto, w
ocenie Izby, również dochowanie należytej staranności dotyczy nie tylko wykonawców, ale w
pierwszej kolejności zamawiającego. Należyta staranność zamawiającego obejmuje prawidłowe
przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia, w tym opisu przedmiotu zamówienia i
proporcjonalnych do niego warunków udziału w postępowaniu. Zmiana tych warunków na
późnym etapie postępowania podważa staranność zamawiającego i narusza podstawowe
zasady prowadzenia postępowania. Nie przekonuje podany przez zamawiającego argument, że
dopiero na tym etapie „uzyskał zgodę centrali”. Z punktu widzenia przepisów ustawy i zasad
prowadzenia postępowania pozbawiony on jest jakiejkolwiek doniosłości.

Badając proporcjonalność zmienionych warunków udziału w postępowaniu do przedmiotu
zamówienie Izba zważyła, że ciężar udowodnienia zasadności dokonanej zmiany SIWZ
spoczywał na zamawiającym zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp, gdyż zamawiający ze swoich
twierdzeń wywodzi skutek prawny w postaci zgodności zmienionej SIWZ z prawem. Przepisy
ustawy dotyczące opisu warunków udziału w postepowaniu adresowane są do zamawiającego i
to jego obciąża dowód w zakresie spełnienia wymagań ustawy. W ocenie składu orzekającego
zamawiający nie udźwignął ciężaru dowodu, w związku z czym Izba uznała, że nie wykazał on,
aby nowoustalony w
arunek udziału w postępowaniu był przedmiotowo proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia oraz niezbędny do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. W
szczególności brak jest podstaw do uznania, że zamawiający posłużył się tu opisem
minimalnego poziomu z
dolności.

Argumentacja powołana przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie i
podtrzymywana na rozprawie nie przekonuje, że wykonanie górnego przejścia dla zwierząt
wymaga posiadania jakiś szczególnych kompetencji, czy doświadczenia. Zamawiający powołał
się na konieczność precyzyjnego montażu blach, z których ma być wykonane przejście, jednak
jak oświadczył, uchybienia w tym zakresie, z którymi miał do czynienia w przeszłości, nie
dotyczyły przejścia dla zwierząt, ale innego obiektu. W związku z tym Izba uwzględniła
stanowisko odwołującego, który na podstawie katalogu producenta załączonego do odwołania
wykazał, że obiekty z zastosowaniem rozwiązań prefabrykowanych, opisanych przez
zamawiającego w dokumentacji projektowej, są prostsze w wykonaniu w stosunku do technologii
tradycyjnej budowy obiektów mostowych. Producent wskazał, że prefabrykat może być
stosowany jako element konstrukcji praktycznie każdego obiektu mostowego: mostu, wiaduktu,
tunelu, a także przejścia dla pieszych. Wobec braku argumentacji na twierdzenie przeciwne Izba
podzieliła stanowisko odwołującego, że szerokość przejścia nie ma zasadniczego związku z
oceną zdolności do prawidłowego wykonania tego elementu zamówienia. W tej sytuacji
uzasadniona jest także argumentacja prawna odwołującego, który wywodził, że zgodnie § 1 pkt
2 Rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie
warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich
usytuowanie (Dz.U. z 2000 r. Nr
63 poz.735) przejście dla zwierząt jest albo obiektem
mostowym, albo przepustem, albo tunelem. Przepis ten stanowi, że obiektów inżynierskich
zalicza się:
1) obiekty mostowe -
rozumie się przez to budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi,
samodzieln
ego ciągu pieszego lub pieszo-rowerowego, szlaku wędrówek zwierząt dziko
żyjących lub innego rodzaju komunikacji gospodarczej nad przeszkodą terenową, a w

szczególności: most, wiadukt, estakadę, kładkę (§ 3 pkt 1 rozporządzenia),
2) tunele -
rozumie się przez to budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi,
samodzielnego ciągu pieszego lub pieszo-rowerowego, szlaku wędrówek zwierząt dziko
żyjących lub innego rodzaju komunikacji gospodarczej przez lub pod przeszkodą terenową, a w
szczególności: tunel, przejście podziemne (§ 3 pkt 2 rozporządzenia),
3
3) przepusty -
rozumie się przez to budowlę o przekroju poprzecznym zamkniętym,
przeznaczoną do przeprowadzenia cieków, szlaków wędrówek zwierząt dziko żyjących lub
urządzeń technicznych przez korpus drogi (§ 3 pkt 2 rozporządzenia).

Za nieudowodnione Izba uznała twierdzenie zamawiającego, że z uwagi na
konieczność wykonania szlaków naprowadzających, osłon przeciwolśnieniowych, czy zieleni na
przejściach dla zwierząt, naprowadzającej zwierzynę i stwarzającej azyl w razie
niebezpieczeństwa jego wymaganie jest uzasadnione. Zamawiający nie podał w tym zakresie
żadnej argumentacji. Zadaniem wykonawcy w badanych postępowaniach jest wykonanie robót
budowlanych według przygotowanego projektu i w ustalonej technologii. W ocenie Izby w
przypadku przejść dla zwierząt trudności mogą być związane z prawidłowym projektowaniem,
zamawiający nie wykazał natomiast, aby wykonanie przejść było technicznie lub technologicznie
skomplikowane. Jeśli zamawiający obawiał się nieprawidłowego wykonania nasadzeń, mógł ten
element oddzielnie opisać, co jednak w świetle stwierdzenia, że w okresie gwarancji wykonawca
ma utrzymywać i pielęgnować nasadzenia, wydaje się zbędne.

Wymaganie zamawiającego wykazania doświadczenia w budowie górnych przejść dla
zwierząt Izba uznała za nadmierne również z tego powodu, że na odcinku 3 zamawiający
przewidział 2 mosty i 1 wiadukt, na odcinku 4 przewidział 3 wiadukty i 1 most, a żądał
doświadczenia w budowie 1 obiektu mostowego bez wskazania, czy ma być zbudowany w ciągu
drogi, czy nad drogą, natomiast w odniesieniu do przejścia dla zwierząt o liczbie 2 w odcinku 3 i
1 w odcinku 4, żądał doświadczenia w wykonaniu wyłącznie górnego przejścia dla zwierząt i to
o parametrach zbliżonych do opisanych w tym postępowaniu.

W ocenie Izby jednak sposób działania zamawiającego narusza zasady uczciwej
konkurencji już tylko z tego powodu, że warunek udziału w postępowaniu został w sposób
nieuzasadniony zaostrzony w 38 i 48 dniu od w
szczęcia postępowania. To, że zdaniem
zamawiającego, wymaganie dotyczące budowy górnego przejścia dla zwierząt spełnia 10
wykonawców, nie oznacza zatem zapewnienia uczciwej konkurencji w postępowaniu, zwłaszcza

że wykazanie się doświadczeniem w budowanie górnego przejścia dla zwierząt o wymaganej
szerokości przez danego wykonawcę, nie jest równoznaczne ze spełnianiem przez niego
wszystkich warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający oświadczył wprawdzie, że warunki
udziału w postepowaniu spełni 10 wykonawców, jednak oświadczenie to z uwagi na swą
ogólność nie jest możliwe do weryfikacji.

Nie zasługuje na uwzględnienie argument, że dokonując zmiany SIWZ i Ogłoszenia o
zamówieniu zamawiający przedłużył termin składania ofert. Przedłużenie terminu składania ofert
nie ma w okolicznościach sprawy znaczenia dla wykazania przez wykonawcę wymaganego
doświadczenia i nie pozwoli mu na wprowadzenie zmiany w ofercie.

Zamawiający naruszył art. 22 ust. 1a i 1b pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp oraz art.
38 ust.
4 Pzp. Nieuzasadniona zmiana warunków udziału w postępowaniu ograniczająca
konkurencję w postępowaniu dokonana w toku postępowania wobec zbliżającego się
terminu składania ofert nie zasługuje na ochronę prawną.

W tym stanie
rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 2 i 3 Pzp orzekła jak w pkt 1
sentencji, wydając orzeczenie łączne na podstawie art. 192 ust. 8 Pzp. O kosztach Izba orzekła
stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp,
uwzględniając koszty pełnomocnika odwołującego się związane z wynagrodzeniem
pełnomocnika w kwocie 3.600 zł w każdej ze spraw, zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu
pobierania wp
isu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972)

Przewodniczący:
………………………………

………………………………

………………………………

Wcześniejsze orzeczenia: