rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-09-08
rok: 2020

sygnatury akt.:

KIO 1850/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emilia Garbala, Jolanta Markowska, Piotr Kozłowski Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie 3
września 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego
3 sierpnia 2020 r. do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo
Remontowo-Budowlane
„PER-MIR"
M.
P.,
Kielce
oraz
Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlane „Aga-Mar” W. L., Kielce i J. T. Budowlane
Prace Izolacyjne, Ociesęki – wspólnicy spółki cywilnej „EXPERT”
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Adaptacja budynków Zespołu
powięziennego przy ul. Zamkowej 1 w Kielcach pod potrzeby Teatru Lalki i Aktora „Kubuś”
(nr
postępowania A-II.271.27.2019)
p
rowadzonym przez zamawiającego: Gmina Kielce
przy udziale wykonawcy: Firma Budowlana ANNA-BUD sp. z o.o.
z siedzibą
w Warszawie
– zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Z
amawiającego

orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez niego tytułem wpisu od odwołania,

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni
Sygn. akt KIO 1850/20


od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.

………………………………

…………………………

Sygn. akt KIO 1850/20


U z a s a d n i e n i e

Gmina Kielce {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.).{dalej
również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn. Adaptacja budynków Zespołu
powięziennego przy ul. Zamkowej 1 w Kielcach pod potrzeby Teatru Lalki i Aktora „Kubuś”
(nr postępowania A-II.271.27.2019).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 14 listopada 2019 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2019/S_220 pod poz. 538809.
Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.

24 lipca 2020
r. Zamawiający przesłał wykonawcom wspólnie ubiegającym się
o
udzielenie tego zamówienia: Przedsiębiorstwu Remontowo-Budowlanemu „PER-MIR" M.
P.
z Kielc oraz Przedsiębiorstwo Usługowo-Budowlanemu „Aga-Mar” W. L. z Kielc i J. T.
Budowlanym Pracom Izolacyjnym, Ociesęki – wspólnikom spółki cywilnej „EXPERT” {dalej
również zwanych łącznie „Konsorcjum”}, po pierwsze – zawiadomienie o odtajnieniu
informacji zawartych w
wyjaśnieniach Konsorcjum z 8 lipca 2020 r., po drugie –
zawiadomienie o odrzuceniu oferty Konsorcjum.

3 sierpnia 2020 r. Konsorcjum {dalej
również zwane: „Odwołującym”} wniosło
w stosownej formie elektronicznej do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od powyższych
czynności, a także od unieważnienia postępowania, odwołanie (zachowując wymóg
przekazan
ia jego kopii Zamawiającemu).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
(jeżeli poniżej nie wskazano innego aktu prawnego} {lista zarzutów}:
1. Art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
{dalej również: „uznk”} i art. 7 ust. 1 w zw. z art. 192 ust. 3 pkt 1 – przez odrzucenie
oferty Konsorcjum
na podstawie okoliczności faktycznych i prawnych objętych
prawomocnym wyrokiem Izby z
08.06.2020 r. sygn. akt KIO 607/20, w którym Izba,
oddalając
zarzut
podstawowy
odwołania
innego
wykonawcy,
przesądziła,
że okoliczności te nie stanowią podstawy do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 3 w zw. z art. 3 uznk.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 uznk
– przez odrzucenie oferty Konsorcjum
pomimo
że jej złożenie nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
Sygn. akt KIO 1850/20


przep
isów o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji, a Konsorcjum złożyło 08.07.2020 r.
obszerne wyjaśnienia wraz z dowodami co do kalkulacji ceny w spornym zakresie.
3. Art. 93 ust. 1 pkt 4
– przez wadliwe i przedwczesne unieważnienie postępowania
na
skutek błędnego przyjęcia, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa zwiększoną
kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, gdyż
cena oferty Konsorcjum nie przekracza tej kwoty.
[
zarzuty ewentualne względem zarzutów z pkt 1. i 2.]:
4. Art. 87 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1
– przez zaniechanie wezwania Konsorcjum do udzielenia
wyjaśnień w zakresie okoliczności budzących wątpliwości Zamawiającego pomimo
otrzymania wyjaśnień z 08.07.2020 r.
5. Art. 92 ust. 1 pkt 3 oraz art. 7 ust. 1
– przez niepodanie wszystkich okoliczności
faktycznych i prawnych uzasadniających odrzucenie oferty, w tym okoliczności
i dowo
dów wskazanych w wyjaśnieniach z 08.07.2020 r., a tym samym uniemożliwienie
sformułowania zarzutów odwołania, co może prowadzić do odrzucenia oferty
z
niejasnych i nietransparentnych powodów, a tym samym do bezprawnego pozbawienia
Konsorcjum k
tóre złożyło niepodlegającą odrzuceniu ofertę szans na uzyskanie tego
zamówienia.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia odrzucenia oferty Konsorcjum.
2. U
nieważnienia czynności unieważnienia postępowania.
3. Dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z uw
zględnieniem oferty Konsorcjum,
[ewentualnie:]
4. Wezwania Konsorcjum PER-
MIR do złożenia wyjaśnień odnośnie elementów, które
budzą wątpliwości Zamawiającego pomimo otrzymania wyjaśnień z 08.07.2020 r.
5. P
odania pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego powodów odrzucenia oferty
Konsorcjum.
6.
Unieważnienia odtajnienia informacji wskazanych w zawiadomieniu z 24.07.2020 r..

Odwołujący sprecyzował zarzuty przez podanie następujących okoliczności
faktycznych i
prawnych uzasadniających wniesienie odwołania.
{ad pkt 1
.listy zarzutów}
Odwołujący w szczególności następująco zrelacjonował przebieg poprzedniego
postępowania odwoławczego w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia w sprawie
o sygn. akt KIO 607/20
z odwołania Firmy Budowlanej ANNA-BUD {dalej również: „Anna-
Bud” lub „Przystępujący” [w niniejszej sprawie]}.
Sygn. akt KIO 1850/20


O
dwołanie zawierało dwa zarzuty:
1. Podstawowy
– naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk przez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, uzasadniany
tym, że określiło cenę ryczałtową za wykonanie projektu
wykonawczego wzmocnienia gruntu pod istniejącymi ścianami murowanymi oraz
wykon
ania pali fundamentowych w wysokości 2 mln zł, która odbiegała od cen
pozostałych ofert, została zawyżona, odbiega od rzeczywistej wartości tego zakresu
prac i stanowi manipulację wyceny oferty.
2. Ewentualny
– naruszenia art. 87 ust. 1 pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum do
wyjaśnień odnośnie wyceny powyższego zakresu oferty.
Zamawiający do zamknięcia rozprawy wnosił o oddalenie odwołania.
Wyrokiem z 8 czerwca 2020 r. Izba:
1. O
ddaliła odwołanie w zakresie zarzutu podstawowego, czyli przesądziła,
że w okolicznościach faktycznych i prawnych objętych rozstrzyganą sprawą nie doszło
do popełnienia czynu, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp w zw. z art. 3 ust.
1 uznk.
2. U
względniła odwołanie jedynie w zakresie zarzutu ewentualnego i nakazała
Zamawiaj
ącemu wezwać Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie kalkulacji za
opracowanie projektu wykonawczego wzmocnienia gruntu pod istniejącymi ścianami
murowanymi oraz wykonania pali fundamentowych.
Wyrok ten nie został zaskarżony.
Zamawiający po otrzymaniu wyjaśnień Konsorcjum z 08.07.2020 r. diametralnie
zmienił stanowisko i 24.07.2020 r. i odrzucił ofertę Konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
3 pzp w zw. z art 3 ust. 1 U
ZIMK. Jak uzasadnił, z powodu wyceny wykonania projektu
wykonawczego wzmocnienia gruntu pod istniejącymi ścianami murowanymi oraz wykonania
pali fundamentowych na 2 mln zł, co: w sposób rażący odbiega wysokością od realiów
rynko
wych, a przy tym zarówno od ofert pozostałych wykonawców jak i szacunku
Zamawiającego.
Przy czym z uzasadnienia
wynika, że Zamawiający uczynił podstawami odrzucenia te
same okoliczn
ości, które były rozpoznawane w sprawie KIO 607/20 i nie powołał żadnych
nowych okoliczności faktycznych, w szczególności nie odniósł się do ponad 20-stroniciwych
wyjaśnień Konsorcjum z 08.07.2020 r. i załączonych do nich dowodów.
Odwołujący przywołał w kontekście powyższych okoliczności, że zgodnie z art. 198a
ust . 1 pzp n
a orzeczenie Izby stronom oraz uczestnikom postępowania odwoławczego
przysługuje skarga do sądu. Natomiast z art. 185 ust. 7 pzp i 198a ust. 2 pzp wynika, że do
oceny momentu prawomocności orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej należy stosować art.
Sygn. akt KIO 1850/20


363 § 1 Kodeksu postępowania cywilnego {dalej: kpc}, zgodnie z którym orzeczenie staje się
prawomocne, jeżeli nie przysługuje co do niego środek odwoławczy lub inny środek
zaskarżenia.
Odwołujący wywiódł, że w zrelacjonowanych przez niego okolicznościach
Zamawiający nie jest uprawniony dokonać odmiennej oceny stanu faktycznego objętego
prawomocnie oddalonym zarzutem
podstawowym, jeżeli nie towarzyszy temu przytoczenie
i wykazanie
nowych okoliczności faktycznych lub prawnych.
Według Odwołującego odmienne stanowisko sprzeciwiałoby się mocy wiążącej
wyroków Krajowej Izby Odwoławczej, które mają moc prawną na równi z wyrokami sądów,
powadze wyroków Izby, postulatom sprawności i szybkości postępowania odwoławczego,
naruszałoby zasady, o których mowa w art. 7 ust. 1 i 3 pzp, a także kolidowałoby z zasadą
równości stron postępowania przed Izbą, gdyż tylko zamawiający miałaby możność
doprowadzania do kilkukrotnych
postępowań w tej samej sprawie do czasu, aż uzyska
satysfakcjonujące orzeczenie zby, podczas gdy odwołania wnoszone przez wykonawców
w
okolicznościach objętych prawomocnymi orzeczeniami Izby podlegałyby odrzuceniu
na mocy art. 189 ust. 2 pkt 4 lub 5 ustawy pzp.
Odwołujący podsumował, że przez odrzucenie jego oferty na podstawie okoliczności
objętych prawomocnym wyrokiem Izby w sprawie KIO 607/20 doszło do naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 3 pzp w zw. z art. 3 uznk w zw. z art. 198a ust. 1 pzp, art. 185 ust. 7 pzp w zw. z
art. 363
§ 1 kpc, art. 365 kpc, art. 366 kpc w zw. § 36 regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odw
ołań w zw. z art. 198 pzp oraz art. 192 ust. 3 pkt 1 pzp.
{ad pkt 2., 4.-5.
listy zarzutów}
Odwołujący podniósł, że:
- art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp nie zwalnia
ła Zamawiającego z obowiązku wykazania
i
udowodnienia, że w zaistniałych okolicznościach złożenie oferty rzeczywiście stanowiło
czyn nieuczciwej konkurencji
-
Zamawiający miał przy tym obowiązek wyczerpującego przytoczenia przyczyn odrzucenia
danej oferty (np. KIO 284/20, KIO 1759/19, KIO 716/20) i nie jest uprawniony
do
powoływania się na okoliczności niewskazane w uzasadnieniu faktycznym i prawnym,
o
którym mowa w art. 92 ust. 1 pzp (KIO 284/20, KIO 1759/19, KIO 716/20).

Odwołujący w następujący sposób odniósł się do poszczególnych argumentów
uzasadnienia odrzucenia.
Po pierwsze
– Zamawiający, powołując się na występujące między wykonawcami
różnice w zakresie wyceniania danego zakresu świadczenia, pominął różnice w charakterze
prawnym i strukturze podmiotowej
wykonawców biorących udział w postępowaniu.
Zamawiający błędnie przyjął założenie, że metody dokonywania wyceny przez spółki
Sygn. akt KIO 1850/20


kapitałowe o miliardowych (np. Budimex S.A., Erbud S.A.) lub wielomilionowych przychodach
(np. Anna-Bud sp. z o.o., ZURiP s
p. z o.o.) były miarodajnym punktem odniesienia do
szacunków dokonywanych przez osoby fizyczne, które wspólnie ubiegają się o udzielenie
zamówienia publicznego.
Ponadto s
am Zamawiający przyznał w PFU, że dla zakresu prac związanych
ze wzmocnieniem gruntu p
od istniejącymi ścianami budynków oraz z palowaniem nie było
możliwe wykonanie części wykonawczej projektu, gdyż każda z firm specjalistycznych
wykonujących tego typu prace dysponuje swoją (inną) technologią wykonywania prac, innym
parkiem maszynowym oraz
używa do opracowania technologii wykonywania robót swoich
(innych)
programów, komputerowych. Skoro te elementy są tak różne i unikalne, nielogiczne
jest założenie o tożsamych lub podobnych metodach realizacji, a tym samym wyceny
realizacji.
Po drugie
– Zamawiający błędnie powołuje się na różnice oparte własnym
oszacowaniu
tej części zamówienia, skoro w sprawie KIO 607/20 podnosił, że oferty innych
wykonawców również znacznie przekraczały jego własne oszacowanie.
Po trzecie
– stwierdzenie o rzekomym odbieganiu od realiów rynkowych jest
nieudowodnione i nieuzasadnione, gdyż Zamawiający w kontekście czynu nieuczciwej
konkurencji
nie określił rynku, na którym takie realia miały rzekomo zaistnieć. Postępowanie
o udzielenie zamówienia przekracza progi unijne, a zatem mogły w nim wziąć udział i złożyć
(oraz kalkulować) oferty podmioty z całej Unii Europejskiej, a każdy z wykonawców
funkcjonujących na rynku EU jest uprawniony dokonywać wyceny ofert na swój własny
sposób, stosownie do swoich możliwości i potrzeb.
Ponadto te realia rynkowe
były takie same jak w dacie wydawania wyroku w sprawie
KIO 607/20, w której Zamawiający domagał się oddalenia odwołania.
W p
ostępowaniu wzięły udział podmioty o pozycji międzynarodowej (Budimex S.A.,
Erbud S.A.), regionalnej (Anna-Bud s
p. z o.o. w Warszawie), jak i lokalnej (np. Odwołujący),
a Zamawiający nie wykazał, jakoby istniała jakakolwiek wspólna lub reprezentatywna dla
danej grupy
praktyka lub zwyczaj dotyczące wyceny ofert. Sama ustawa pzp nie nakłada
na
wykonawców obowiązku wyceny ofert w ten sam sposób. Natomiast w postępowaniu
wystąpiły – jak to określił Odwołujący – pewne prawidłowości w ofertowaniu przez podmioty
o pewnej strukturze kapitałowo-podmiotowej (spółki akcyjne ofertowały projekt wykonawczy
do kwoty 100 tys. zł, a spółki z o.o. lub działające w konsorcjach powyżej tej granicy), co nie
stanowi
podstawy do przesądzania o sposobie ofertowania podmiotów o innej
charakterystyce prawnej i ekonomicznej (m.in. siła rynkowa, przychody).
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający odrzucił jego ofertę przywołując 650% różnicę
ceny za wykonanie projektu w odniesieniu do drugiej oferty w kolejności, ale nie wyciągnął
Sygn. akt KIO 1850/20


analogicznych konsekwencji z faktu, że różnica w spornym aspekcie pomiędzy ceną
Budimexu S.A. a ceną MTM Budownictwa sp. z o.o. sięgnęła około 800%, co wg
Odwołującego świadczy to o różnicowaniu wykonawców i ich nierównym traktowaniu na jego
niekorzyść.
Po czwarte
– zupełnie jednostronne i nieuzasadnione jest porównanie przez
Zamawiającego, że obecnie wskazana przez Konsorcjum cena przekracza o 355% cenę,
jaką w latach 2017-2018 zapłacił 563.340 zł za wykonanie wielobranżowej dokumentacji
adaptacji zespołu dwóch istniejących historycznych budynków dawnego zespołu
powięziennego oraz zaprojektowanie łączącego istniejące budynki obiektu, gdyż
Zamawiający pominął, że:
-
jego budżet na realizację zamówienia w dawniejszych postępowaniach opiewał
na z
nacznie wyższą kwotę (900 tys. zł);
- kwota
, którą zapłacił, wynika z drugiej umowy o zamówienie publiczne, a pierwotna umowa
opi
ewała na kwotę 999990 zł;
- w okres
ie od 2017 r. do 2021 r. nastąpiła istotna zmiana elementów kosztotwórczych, takich
jak m.in. inflacja, minimalna stawka wynagrodzenia za pracę, minimalna stawka godzinowa,
koszty paliwa, energii elektrycznej, polis OC;
-
prawa i obowiązku stron w poprzednich postępowaniach oraz w obecnym były różne;
-
zakres danych i dokumentacji udostępnionych jest również różny, do zamówienia na
wykonania dokumentacji projektowej dołączono ekspertyzę mykologiczną datowana na lipiec
2014 r. oraz
ekspertyzę konstrukcyjną i architektoniczną z 2014 r., z których wynika,
że budynek posiada wiele uszkodzeń, w tym między innymi uszkodzoną kanalizację
deszczową, co mogło wpłynąć niekorzystnie na fundament obiektu i musiało znaleźć
odzwierciedlenie w kalkulacji oferty.
Po szóste – Zamawiający nie podważył ani w żaden sposób nie odniósł się do
wyjaśnień i dowodów, które otrzymał od Konsorcjum 08.07.2020 r., w szczególności nie
zestawił tych wyjaśnień ze swoim twierdzeniem ze sprawy KIO 607/20, że drugi składnik
ceny
– cena za wykonanie robót budowlanych, nie odbiega istotnie od dokonanego przez
Zamawiającego szacunku i nie wzbudza jego wątpliwości co do rażąco niskiej ceny, gdyż jest
ona wyższa od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert jedynie o 14%".
W wyjaśnieniach Konsorcjum szczegółowo i obszernie przedstawiło poszczególne
elementy wyceny prac
, ryzyka wynikające z umowy, jak i z treści SIWZ, które jako
przedsiębiorca miał prawo i możliwość uwzględnić przy wycenie. Przede wszystkim
prze
dłożono oferty biur projektowych, które leżały u podstaw ceny określonej przez
Konsorcjum, pozwalając na osiągnięcie marży, co potwierdza, że wycena została oparta
na realnych podstawach.
Sygn. akt KIO 1850/20


Następnie Odwołujący podniósł, że w okolicznościach postępowania nie odniósł
realnych
korzyści z rzekomego naruszenia, gdyż zarzucana mu nieuczciwa praktyka nie
prowadziła do uzyskania jakichkolwiek korzyści punktowych przy ocenie ofert, nie utrudniała
żadnemu wykonawcy dostępu do rynku, nie stanowiła wyrazu pozycji dominującej.
Natomiast
wyższemu wynagrodzeniu towarzyszy drastycznie zwiększona odpowiedzialność
z tytułu kar umownych, a przed jakimkolwiek przedterminowym zakończeniem umowy
Zamawiający jest zabezpieczony z przyczyn wskazanych na str. 24-25 uzasadnienia wyroku
w sprawie KIO 607/20. Z kolei p
odniesiona przez Zamawiającego kwestia odstąpienia na
mocy art. 145 ustawy PZP jest czysto hipotetyczna, m.in. tego względu, że sytuacja taka
może, ale nie musi wystąpić. Dodatkowo przepis ten nie zawiera wytycznych, w jaki sposób
należy określać wysokość wynagrodzenia należnego wykonawcy z tytułu wykonania części
umowy w sprawie zamówienia publicznego a Zamawiający, w granicach swobody umów oraz
przy zach
owaniu reguł art. 145 ustawy pzp, mógł uregulować tę kwestie stosownie do
okoliczności i własnych interesów (tak I. Skubiszak- Kalinowska Irena [w:] Prawo zamówień
publicznych. Komentarz aktualizowany, komentarz do art. 145, pkt 9, SIP Lex/el. 2020,
dostęp 03.08.2020 r., J. Jerzykowski [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VII,
komentarz do art. 145, pkt 5, WKP 2018, SIP Lex dostęp 03.08.2020 r., podobnie A.
Gawrońska-Baran, Ochrona interesu publicznego na tle art. 145 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, Kwartalnik PZP 2010, Nr 3, s. 32, SIP Legal
is). Co więcej, § 65 wzoru umowy
zawiera postanowienia dotyczące rozliczeń stron przy odstąpieniu od umowy,
co
Zamawiający pominął w uzasadnieniu odrzucenia oferty. Nie wiadomo, z jakich względów
Zamawiający obecnie uważa, że postanowienia, które sam zredagował nie są już
odpowiednie. Wreszcie z
e złożonych 08.07.2020 wyjaśnień i dowodów wynika,
że Konsorcjum nie uzyskałoby żadnych nieuzasadnionych korzyści majątkowych, gdyż cena
wynika z
otrzymanych ofert, wymagań SIWZ w zakresie realizacji zamówienia, ryzyk
i odpowiedzi
alności związanej z realizacją tej części zamówienia, zobowiązań na rzecz
innych podmiotów.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że ten nie wykazał, jakie konkretnie praktyki
należy uznać ze nieuczciwe na danym rynku, nie wskazał dobrego obyczaju, który miałby
zostać naruszony w tym postępowaniu, nie odniósł się do panujących na danym rynku
praktyk.
Zamawiający nie wskazał również w informacji o odrzuceniu, jak ma się do zarzutu
rzekomego manipulowania ceną brak zastrzeżeń co do ceny w zakresie robót budowlanych.
Odwołujący podniósł z ostrożności, że jeżeli jakiekolwiek elementy wyjaśnień
z
08.07.2020 r. budziły wątpliwości Zamawiającego, był on zobowiązany wezwać
Konsorcjum
do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy pzp, w szczególności, że SIWZ nie
zawierała żadnych wymagań, wytycznych, obowiązków w zakresie nazewnictwa, zakresu
Sygn. akt KIO 1850/20


pojęciowego, metodologii, szacowania zakresu, poziomu akceptacji ryzyk, sposobu
mitygacji, ograniczeń w zakresie dokonywania wyceny prac, a wykonawcy nie mieli
obowiązku (i możliwości) dokonywania wyceny ofertowej stosownie do przepisów, na mocy
których Zamawiający szacuje wartość zamówienia.
Ewentualnie, na wypadek gdyby Izba dała wiarę twierdzeniom Zamawiającego,
że uwzględnił i przeanalizował okoliczności przywołane w wyjaśnieniach, a jedynie nie
uwzględnił ich w uzasadnieniu odrzucenia, Odwołujący zarzucił, że stanowi to naruszenie
przepisów ustawy pzp, które mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia. Jakiekolwiek przywoływanie okoliczności niewyartykułowanych wyraźnie
w
informacji z 24.07.2020 r. już po odrzuceniu oferty będzie próbą sanowania oczywiście
w
adliwej czynności Zamawiającego i będzie oznaczać, że Konsorcjum – wbrew art. 92 ust.
1 pkt 3 oraz art. 92 ust. 1 in fine oraz art. 7 ust. 1 ustawy pzp nie zostali poinformowani
o
powodach zdyskwalifikowania ich oferty, a tym samym Zamawiający, uniemożliwił im pełne
sformułowanie zarzutów odwołania i wniesienie odwołania mogącego skutkować
utrzymaniem oferty w p
ostępowaniu. Tym samym Zamawiający nie dopełnił obowiązku
prowadzenia postępowania w sposób transparentny, przejrzysty i z zachowaniem zasad
równego traktowania wykonawców. To na podstawie informacji przekazanej zgodnie z art. 92
ust. 1 pkt 3 ustawy p
zp wykonawca podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony
prawnej, a po drugie,
jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować
ze stanowiskiem z
amawiającego. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o odrzuceniu
oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji
zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do
wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować (np. KIO 284/20, KIO 716/20).
Konieczność zawarcia w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty wyczerpującego uzasadnienia
faktycznego tej czynności wynika z konstrukcji środków ochrony prawnej przysługujących
wykonawcom, których takie decyzje zamawiających dotyczą, w szczególności instytucji
zawitego terminu na wniesienie odwołania. Należy przyjąć, że bieg tego terminu może
rozpocząć się dopiero z chwilą otrzymania prawidłowo sporządzonej informacji o odrzuceniu
oferty. W takiej sytuacji
odwołanie winno zostać uwzględnione, zaskarżone czynności
Zamawiającego również powinny zostać unieważnione, a on sam zobowiązany do pełnego
przedstawienia powodów odrzucenia oferty Konsorcjum
{zarzut dotyczący ujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa}

Odwołujący przywołał brzmienie art. 8 ust. 3 pzp oraz art. 11 ust. 2 uznk i stwierdził,
że Konsorcjum przy składaniu wyjaśnień z 08.07.2020 r. wykazało wszystkie przesłanki
utrzymania tajemnicy przedsiębiorstwa.

Odwołujący zwrócił uwagę, że ponieważ wg SIWZ nie było wymagane
Sygn. akt KIO 1850/20


od
wykonawców przedstawienie jakiegokolwiek kosztorysu ofertowego, nie ulega
wątpliwości, że w świetle art. 86 ust. 4 pzp jedynie cena za projekt wykonawczy nie mogła
być objęta tajemnicą przedsiębiorstwa.

Odwołujący zrelacjonował, że Zamawiający wskazał, jakoby nie mogły stanowić
tajemnicy przedsiębiorstwa te wyjaśnienia, które zawierają jedynie informacje powszechnie
dostępne, dotyczące elementów wzoru umowy, odnoszące się do obowiązków nałożonych
na wykonawcę, zastrzeżonych kar umownych, charakteru wynagrodzenia, czy też wprost
wyrażonych ryzyk obciążających wykonawcę i z tej racji będących oczywistą podstawą
do sz
acowania kosztów projektu, jak też informacji odnoszących się do charakteru budynku.
Według Odwołującego informacje te nie są ani oczywiste, ani powszechnie dostępne,
a biorąc pod uwagę zacytowane powyżej stwierdzenie z PFU, skoro każda firma dysponuje
swo
ją (inną) technologią, a nawet innym oprogramowaniem, to logicznie niemożliwe jest, aby
metody wyceny były takie same. Ponadto, gdyby kwestie podniesione przez Zamawiającego
rzeczywiście były oczywiste, to odwołujący w sprawie KIO 607/20 Anna-Bud z pewnością
usiłowałby je zdezawuować w swoim odwołaniu lub podważałby je w toku prawomocnie
zakończonej sprawy odwoławczej, a tymczasem rzekomo oczywiste elementy wyceny
w zarzutach tamtego
odwołania nie zostały nawet podniesione. Co więcej, gdyby te
zagadnienia b
yły oczywiste, sam Zamawiający odniósłby się do nich w uzasadnieniu
odrzucenia oferty Konsorcjum.
Odwołujący stwierdził, że ma prawo przypuszczać, że ten krok Zamawiającego
w
postępowaniu zmierza do tego, aby konkurenci Konsorcjum jako przystępujący przejęli
ciężar argumentacji odnośnie wyceniania prac projektowych. Jednakże skoro każda firma
dysponuje swoją (inną) technologią, to inaczej przykłada metodę wyceny do poszczególnych
obowiązków umownych czy charakterystyki obiektu. Co więcej, różni wykonawcy mogą w
sposób różny podchodzić np. to ryzyka kontraktowego.
Według Odwołującego stanowisko Zamawiającego stoi też w sprzeczności z jasnym
brzmieniem art. 11 ust. 2 uznk. W lite
raturze przedmiotu wskazuje się przy tym, że wskutek
zmiany ustawy o zwalczaniu n
ieuczciwej konkurencji w sposób jednoznaczny za tajemnicę
przedsiębiorstwa będzie można uznać informacje, które zostaną dobrane i zestawione przez
wykonawcę na potrzeby konkretnego projektu, nawet pomimo wcześniejszego
upublicznienia poszczególnych elementów składających się na zindywidualizowany zbiór
informacji (zob. I. Skubiszak-
Kalinowska Irena [w:] Prawo zamówień publicznych.' Komentarz
aktualizowany, komentarz do art. 8, pkt 5, SIP Lex/el. 2020, SIP Lex, dostęp 03.08.2020).
To, jak Konsorcjum utworzone przez osoby fizyczne reali
zuje wycenę elementów
kontraktów, ma dla jego uczestników szczególne znaczenie przy podejmowaniu prób
rywalizacji w zamówieniach powyżej progów unijnych z podmiotami o takich obrotach
Sygn. akt KIO 1850/20


i strukturze, jak Budimex, Erbud, czy Anna-Bud.
Zdaniem Odwołującego zasada proporcjonalności wymaga uwzględnienia, że
Konsorcjum
zostało utworzone przez małych i średnich przedsiębiorców (indywidualnych
przedsiębiorców), którzy zmuszeni są konkurować w postępowaniu z potencjalnymi
potentatami krajowego lub regionalnego rynku budowlanego. Ujawienie danych,
pozwalających indywidualnym przedsiębiorstwom skutecznie rywalizować na rynku będzie
kolidowało z nakazem wyrównywania szans MŚP w ubieganiu się o pozyskiwanie zamówień.
Liczba ofert złożonych w tym postępowaniu znacznie przekracza uśrednioną liczbę ofert
składanych w postępowaniach o udzielenie zamówienia w Polsce, co obrazuje, na jak
konkurencyjnym rynku konsorcjum zmuszone jest funkcjonować.
Odwołujący podsumował, że z tych względów, a także z uwagi na okoliczności
i
dowody wykazane wraz z wyjaśnieniami z 08.07.2020 r. informacje zastrzeżone przez
Konsorcjum nie powinny podlegać ujawnieniu, gdyż w przeciwnym razie nastąpi wyrządzenie
szkody jego uczestnikom
konsorcjum oraz może zostać utrudnione im rywalizowanie
w
innych zamówieniach.

W odpowiedzi
na odwołanie z 2 września 2020 r. Zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania, w szczególności następująco uzasadniając swoje stanowisko.
{ad pkt 1.listy zarzutów}
W ocenie Zamawiającego miał prawo do zmiany swojego stanowiska w zakresie
wniosków wynikających z oceny oferty Odwołującego pod kątem przesłanki jej odrzucenia z
art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp
w sytuacji ponownej oceny ofert dokonanej z uwagi na unieważnienie
wyboru oferty najkorzystniejszej w wykonan
iu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 8
czerwca 2020 r. sygn. akt 607/20.

Zamawiający zauważył, że w uzasadnieniu tego orzeczenia Izba pochyliła się nad
zarzutem podstawowym naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp (str. 66-70
), uznając go za
wykazany, natomia
st w całym uzasadnieniu brak jest jakiejkolwiek wzmianki o rozpatrzeniu
z
arzutu ewentualnego dotyczącego naruszenia art. 87 ust. 1 pzp, co jest prawidłowe w takim
układzie zależności pomiędzy tymi zarzutami.
Zamawiający zwrócił również uwagę na brzmienie podsumowania uzasadnienia
(str. 82):
W tym stanie rzeczy na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba orzekła jak
w
sentencji wyroku, ponieważ naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp może mieć istotny
w
pływ na wynik postępowania (…)
Zdaniem Zamawiającego powyższe prowadzi do wniosku, że uwzględnienie
odwołania nastąpiło w zakresie zarzutu podstawowego (zaniechania odrzucenia oferty
stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji, tj. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp), a zarzut
Sygn. akt KIO 1850/20


ewentualny (polegający wyłącznie na zaniechaniu wezwania wykonawcy do wyjaśnienia
treści oferty w zakresie wysokości wynagrodzenia za prace projektowe – tj. naruszenie art.
87 ust. 1 pzp
) nie został w takim stanie rzeczy przez Izbę rozpatrzony.
Istotne jest przy tym,
że Izba uwzględniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp
nie nakazała Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum, ale – jak to wprost wynika
zarówno z sentencji, jak i z podsumowania uzasadnienia wyroku – ograniczyła się do: (1)
s
twierdzenia „wykazania” naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp (tj. uznania, że złożona przez
Konsorcjum
oferta stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji); (2) nakazania Zamawiającemu
wezwania Konsorcjum
do złożenia wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny za opracowanie
projektu wykonawczego wzmocnien
ia gruntu pod istniejącymi ścianami murowanymi oraz
wykonania pali fundamentowych.
Zdaniem
Zamawiającego gdyby Izba uznała jako podstawowy (odpowiadający
wadliwej czynności Zamawiającego) uznała zaniechanie wezwania Konsorcjum do złożenia
wyjaśnień co do sposobu kalkulacji ceny za roboty projektowe, nie dokonałaby oceny oferty
jako czynu nieuczciwej konkurencji,
gdyż w takim stanie rzeczy ustalony w sprawie stan
faktyczny uznałaby za niepełny i wymagający uzupełnienia. Skoro jednak Izba uznała
za wykazane naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp,
musiała uznać ustalony stan faktyczny
za
wystarczający do uznania, że złożona oferta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Orzeczenia Izby nie sposób zaś interpretować inaczej niż jako nałożenie na Zamawiającego
ob
owiązku uznania oferty za czyn nieuczciwej konkurencji, a w konsekwencji jej odrzucenia
i
wykluczenia Wykonawcy, chyba że na skutek złożonych przez Konsorcjum wyjaśnień
Zamawiający uzna, że wygórowana cena robót projektowych jest obiektywnie uzasadniona,
co wykl
uczałoby uznanie takiego sposobu wyceny za czyn nieuczciwej konkurencji.
Reasumując, według Zamawiającego w istocie powagą rzeczy osądzonej zostało
objęte rozstrzygnięcie w zakresie uznania w okolicznościach faktycznych i prawnych
objętych sprawą KIO 607/20, że oferta Konsorcjum stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i jako taka powinna zostać
przez Zam
awiającego odrzucona. Jednakże wobec faktu, że Izba zdecydowała się nie
nakazywać odrzucenia tej oferty, a jedynie nakazała wezwać do złożenia wyjaśnień w trybie
art. 87 ust. 1 pzp, taka konstr
ukcja rozstrzygnięcia oznacza, że ostateczną decyzję co do
odrzucenia oferty Konsorcjum
Izba pozostawiła Zamawiającemu. O ile zaś wyjaśnienia
Konsorcjum nie dosta
rczyłyby nowych argumentów, bądź argumenty okazałyby się
nieprzekonywujące, o tyle Zamawiający, związany treścią prawomocnego wyroku Izby,
zobowiązany byłby do odrzucenia oferty Konsorcjum, co ostatecznie miało miejsce.
Zamawiający podkreślił, że ponieważ wyjaśnienia w całości zostały zastrzeżone przez
Konsorcjum
jako tajemnica przedsiębiorstwa, pomimo odtajnienia ich w części, ograniczeniu
Sygn. akt KIO 1850/20


uległ wynikający z art. 92 ust. 1 pzp obowiązek informacyjny w zakresie podania powodów
odrzucenia oferty, co z kolei
skutecznie uniemożliwiło mu polemikę z argumentami
wynika
jącymi z treści tych wyjaśnień.
{ad
pkt 2., 4. i 5. listy zarzutów}
{1.}
Zdaniem Zamawiającego bezzasadne, gdyż nieuzasadnione logicznie, a tym bardziej
nieudow
odnione, jest stanowisko Odwołującego, jakoby wycena dokumentacji projektowej
(ale już nie robót budowlanych) miałaby wykazywać zależność odwrotnie proporcjonalną do
wielkości (potencjału i formy prawnej) wykonawcy – im mniejszy, słabszy podmiot, tym
wyższa cena za wykonanie projektu. Zamawiający zwrócił uwagę, że to właśnie Konsorcjum
– składające się z trzech prowadzących działalność gospodarczą osób fizycznych – podało
najniższą cenę za wykonanie robót budowlanych, kalkulując ją w oparciu o uwarunkowania,
które w większości są wspólne, zarówno dla prac budowlanych, jak i dla prac projektowych,
gdyż wynikają z tych samych postanowień wzoru umowy.
{2.}

Zamawiający podkreślił, że zacytowane w odwołaniu stwierdzenie z PFU odnosi się
generalnie do robót budowlanych związanych ze wzmocnieniem gruntu oraz palowaniem
i
różnic związanych z zastosowania wybranej technologii, nie zaś do różnic w zakresie
wyceny projektowania. Zatem
różne metody wykonawcze i związane z tym różnice cenowe
w zakresie wyceny tego wykonawstwa nie powinny wpłynąć na wycenę samego projektu
w
ten sposób, by wycena ta w sposób tak rażący odbiegała od poziomu cen rynkowych.
Zdaniem Zamawiającego prace projektowe z reguły obejmują podobne czynności co
do ich pracochłonności, niezależnie do przyjętej technologii. Faktem notoryjnym jest, że
w
pracach projektowych ich wartość głównie zależy od nakładu pracy ludzkiej, a ten wprost
przekłada się na czas realizacji zadań.
{3.}

Zamawiający zwrócił uwagę, że w uzasadnieniu odrzucenia wyraźnie stwierdził,
że punktem odniesienia dla ustalenia cen rynkowych jest poziom cen zaoferowanych
w
niniejszym postępowaniu. Tego rodzaju próbka, oparta na dziewięciu ofertach, pozwala z
dużą dozą pewności ustalić poziom cen rynkowych, zwłaszcza że oferty te zostały złożone
w ramach konkretnego, zindyw
idualizowanego zamówienia i uwzględniają wszelkie czynniki
kosztotwórcze wskazane w SIWZ, jednakowe dla wszystkich wykonawców.
Na tej podstawie Zamawiający dokonał oszacowania średniej ceny rynkowej, która
przy uwzględnieniu wszystkich złożonych w postępowaniu ofert wynosi 325.678,38 zł, zaś
dla ośmiu ofert, bez uwzględnienia oferty Konsorcjum, wynosi już tylko 116.388,18 zł.
Oznacza to,
że cena oferty Konsorcjum w zakresie wykonania projektu wykonawczego jest
Sygn. akt KIO 1850/20


ponad 17 razy większa od średniej ceny wyliczonej z pozostałych ofert, co udowadnia
twierdzenie,
że rażąco odbiega ona od realiów rynkowych.
W ocenie Zamawiającego argumentacja Odwołującego – odnosząca się do istnienia
rzekomo różnic w stosowanych metodach wyceny usług projektowych pomiędzy spółkami
kapitałowymi o dużych przychodach a mniejszymi przedsiębiorcami i wynikających z tego
zależności wpływających na wysokość oszacowania – jako niepoparta dowodami nie jest
przekonywająca.
{4.}
Zamawiający podniósł, że obydwa opracowania, które porównał w uzasadnieniu
odrzucenia oferty,
dotyczą tego samego zamierzenia budowlanego, realizowanego w tych
samych warunkach miejscowych. Przy czym i
stotą przyjętej do porównania dokumentacji
pełnobranżowej jest to, że obejmuje ona pełen zakres badań geologicznych,
archeologicznych i konser
watorskich, dokonanie pełnobranżowych uzgodnień z dostawcami
mediów, całościowy projekt adaptacji dwóch istniejących budynków wraz z wzmocnieniem
ścian fundamentowych, projekt nowego łącznika pomiędzy dwoma historycznymi budynkami,
projekt technologii teatralnej oraz projekty instalacji elektrycznej, kanalizacyjnej, c.o. , C.W.U,
teleinformatycznej,
a także projekt zagospodarowania terenu. Z kolei oferowane w tym
postępowaniu opracowanie stanowi jedynie uszczegółowienie niewielkiego wycinka tak
opisanego opracowania, w postaci ustalenia technologii wzmocnienia części fundamentów
jednego z historycznych budynków. Stosując zasady doświadczenia życiowego i logicznego
rozumowania, wynagrodzenie za wykonanie tak skomplikowanej wielobranżowej
dokumentacji powinno być wielokrotnie wyższe niż za wykonanie fragmentarycznego (choć
istotnego) opracowania oferowanego przez Konsorcjum.
Innymi słowy cena za wykonanie wyłącznie projektu wykonawczego wzmocnienia
gruntu pod istniejącymi ścianami murowanymi oraz wykonania pali fundamentowych,
mającego stanowić jedynie uszczegółowienie dokumentacji pełnobranżowej, nie może
stanowić 355% jej wartości. Bez znaczenia przy tym jest niewielka inflacja, wzrost stawki
wynagrodzenia minimalnego za pracę etc., jako że nie mogą one, wziąwszy pod uwagę
wnioski płynące z zasad logicznego myślenia i doświadczenia życiowego, stanowić o tak
olbrzymiej różnicy wynagrodzenia.
Zamawiający
wyjaśnił,
że
cena
pierwotna
(999.999,00
zł)
wynikała
z przeprowadzonych z
wykonawcą negocjacji z wolnej ręki (w tym przypadku będącego
wynikiem przeprowadzonego konkursu)
, który to tryb, jako z zasady niekonkurencyjny, nie
może być właściwym probierzem pozwalającym w sposób właściwy ustalić poziom ceny
rynkowej. W trakcie realizacji przedmiot
owego zamówienia Zamawiający odstąpił od umowy
z winy wykonawcy, a następnie przeprowadził w latach 2016-2017 postępowanie w trybie
Sygn. akt KIO 1850/20


przetargu nieograniczonego na wybór wykonawcy nowej dokumentacji projektowo-
kosztorysowej i zawarł umowę z wynagrodzeniem w kwocie 563.340,00 zł, do którego
Zamawiający odniósł się w informacji o odrzuceniu oferty.
Zamawiający dodał, że w tamtym postępowaniu złożono 9 ofert, wśród których
najniższa cena wyniosła 359.775 zł, a najwyższa 998.675,35 zł, zaś wyliczona średnia
aryt
metyczna stanowiła kwotę 637.001,17 zł. Taki stan faktyczny potwierdza, że porównanie
ceny pełnobranżowej dokumentacji projektowo-kosztorysowej, będącej podstawą do
sporządzenia projektu wykonawczego w niniejszym postępowaniu, do ceny Konsorcjum za
ten projekt, jest jak najbardziej zasadne.
Zamawiający zauważył, że nawet gdyby uznać cenę 999.999,00 zł za adekwatną za
zaprojektowa
nie całości zamierzenia, projekt wykonawczy wzmocnienia gruntu pod
istniejącymi ścianami murowanymi oraz wykonania pali fundamentowych, mający stanowić
uszczegółowienie niewielkiego fragmentu całego opracowania, nie powinien, co wynika z
zasad logicznego rozumowania, być dwukrotnie droższy.
{5.}

Zamawiający oświadczył, że odrzucenie oferty zostało poprzedzone rozpatrzeniem
złożonych przez nie wyjaśnień, które w ocenie Zamawiającego nie potwierdziły, że określona
przez Konsorcjum za projekt wykonawczy cena jest rzetelna i oparta na realiach rynkowych.
Skutkiem takiej
oceny było odrzucenie oferty Konsorcjum przez Zamawiającego, który w tym
stanie rzeczy pozostawał związany prawomocnym wyrokiem Izby w zakresie uznania oferty z
taką ceną za czyn nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający oceniając wyjaśnienia stwierdził, że nie ma podstaw, aby kwestionować
fakt oparcia kalkulacji cenowej Konsorcjum
na złożonych w ramach wyjaśnień ofertach
pracowni projektowych. Uwzględniając jednak poziom cen rynkowych za tego typu usługi
projektowe, wynikający ze średniej arytmetycznej cen zaoferowanych przez innych
w
ykonawców w niniejszym postępowaniu, ceny te odbiegają od poziomu rynkowego
w
sposób równie rażący, jak cena wynikająca z oferty Konsorcjum.
Reasumując, Zamawiający doszedł do przekonania, że wnioski wynikające
ze
złożonych wyjaśnień nie dostarczyły argumentów innych niż te, na których oparła się
Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie KIO 607/20, wyrokując w tych okolicznościach
o naruszeniu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy p
zp, a zatem uznając ofertę za czyn nieuczciwej
konkurencji. W tym stanie rzeczy Zamawiający zmuszony był ofertę Odwołującego odrzucić.
{6.}

Zamawiający podniósł, że gdyby okoliczności objęte hipotezą art. 145 ustawy pzp
wystąpiłyby po wykonaniu przez Konsorcjum tylko prac projektowych, zmuszony byłby
zapłacić za nie kwotę nieadekwatną (znacząco wygórowaną) w stosunku do wartości
Sygn. akt KIO 1850/20


rynkowej t
ych opracowań projektowych, a tym samym doznałby szkody majątkowej, gdyż nie
są wtedy naliczane kary umowne, które taką szkodę mogłyby rekompensować,
jak w hipotetycznym przypad
ku odstąpienia od umowy z winy wykonawcy.
W ocenie Zamawiającego odstąpienie przez niego od umowy w trybie art. 145 pzp
jest
w realiach panującej obecnie pandemii koronowirusa musi być traktowana jako
zdecydowanie bardziej prawdopodobna
niż jeszcze kilka miesięcy temu, gdy pierwotnie
Zamawiający uznał ofertę Odwołującego za najkorzystniejszą. .
Dla Zamawiającego niezrozumiałe są uwagi Odwołującego odnoszące się
do
postanowień wzoru umowy (stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ), gdyż żadne z tych
postanowień nie ma wpływu na okoliczność, że w przypadku odstąpienia przez
Zamawiającego od umowy ze względu na okoliczności przewidziane w art. 145 ustawy pzp,
Konsorcjum
, jeżeli do tego czasu wykona projekt wykonawczy, otrzyma 2 mln zł, która to
kwota, jako nierynkowa,
będzie stanowiła źródło nieuzasadnionej korzyści majątkowej, a przy
tym naruszy
interes Zamawiającego i innych wykonawców.
Zamawiający zwrócił uwagę, że żadne z biur projektowych wymienionych
w
wyjaśnieniach Konsorcjum nie zostało przez nie wskazane w treści oferty jako
podwykonawca
, choć takiego wskazania Zamawiający żądał (por. rozdz. IV pkt 2 SIWZ). Nie
mo
żna mieć zatem pewności, że którakolwiek z tych pracowni będzie istotnie realizowała
opracowanie projektowe ani za jaką kwotę. Nie można również wykluczyć, iż ostatecznie
przedmiotowy projekt wykonałby zupełnie inny podmiot za kwotę wielokrotnie mniejszą od
wskazanej przez
Konsorcjum, co oznaczałoby, że powstała różnica stanowiłaby źródło
nieuzasadnionego zysku dla Odwołującego, co z kolei należy ocenić jako praktykę
niezgodną z zasadami rzetelności i uczciwości kupieckiej, a w szczególności
niedopuszczalną w sytuacji wykorzystania przymusowego położenia kontrahenta który
w
wypadku odstąpienia od umowy z przyczyn określonych w art. 145 pzp zmuszony byłby
do
zapłaty niezwykle wygórowanego wynagrodzenia za roboty projektowe, nieadekwatnego
do uzyskanych korzyści.
{7.}

Według Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty wskazał jednoznacznie,
że za praktykę nieuczciwą uznaje zaoferowanie wykonania projektu wykonawczego
wzmocnienia gruntu i wykonania pali fundamentowych za cenę 2 mln zł, która to cena
w
sposób rażący odbiega wysokością od wysokości cen rynkowych (poziom cen rynkowych
Zamawiający ustalił m.in. w oparciu o ceny zaoferowane przez pozostałych ośmiu
w
ykonawców w przedmiotowym postępowaniu), jak i znacznie odbiega od ceny, jaką
Zamawiający zapłacił, za znacznie obszerniejszy tematycznie, wielobranżowy projekt
adaptacji budynków przy ul. Zamkowej 1, pod potrzeby Teatru Lalki i Aktora „Kubuś”, którego
Sygn. akt KIO 1850/20


rozpatrywany projekt wykonawczy ma stanowić jedynie niewielką część.
Zamawiający
zauważył,
że
jak
ws
kazała
Krajowa
Izba
Odwoławcza
w
przywoływanym również w ramach tego uzasadnienia wyroku z dnia 28 marca 2017 r.
sygn. a
kt KIO 473/17: „Dobre obyczaje” to normy postępowania nie będące normami
prawnymi, są niewątpliwie normami postępowania, podobnie jak „zasady współżycia
społecznego” (…) oraz „ustalone zwyczaje” (zob. art. 56, 65, 69 i 354 (…) Kodeksu
cywilnego), których powinny przestrzegać osoby fizyczne oraz inne podmioty prowadzące
działalność gospodarczą, przy czym nie chodzi tutaj o przestrzeganie dobrych obyczajów,
jako abstrakcyjnych norm postępowania społecznego, norm grzeczności, ale o zachowanie
przedsiębiorców w działalności gospodarczej. Jednocześnie o naruszeniu interesu innego
przedsiębiorcy można mówić wówczas, gdy na skutek działania konkurencyjnego podjętego
przez innego przedsiębiorcę nastąpi pogorszenie możliwości zakupu lub zbytu potrzebnych
mu lub zbywa
nych przez niego dóbr lub usług. W innym fragmencie tego samego orzeczenia
Izba stwierdza:
Za czyn nieuczciwej konkurencji może być poczytane takie rozkładanie
kosztów oferty, przykładowo, które wskazuje na lokowanie przeważających kosztów na
wstępny etap umowy, nie związany z postępem prac, lub wręcz dający możliwość
odstąpienia od realizacji umowy przez wykonawcę po pobraniu wynagrodzenia
nieadekwatnego do zakresu wykonanych prac, co również zdarzało się w praktyce
zamówień publicznych.
Zamawiający dodał, że w innym wyroku Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza: Co do
samych kwestii narusze
nia zasad uczciwości (czy też „dobrych obyczajów”), należy zwrócić
uwagę, że zostają one co do zasady naruszone, kiedy dane działanie lub zaniechanie
powoduje wśród wykonawców lub innych osób obserwujących przebieg procedury udzielania
zamówienia
poczucie,
że
dane
postępowanie
czy
to
zamawiającego,
czy
wy
konawcy/wykonawców jest „nie fair”', narusza wrodzone poczucie sprawiedliwości i nie
powinno być dopuszczalne. Tym samym kwestie te są bardzo trudne do zdefiniowania,
a
każda definicja może być jedynie wtórna (sygn. akt KIO 1277/16).
Jednak
zdaniem Zamawiającego nie ulega wątpliwości, że w orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej, sądów powszechnych, jak i w doktrynie utrwalone zostało stanowisko,
zgodnie z którym manipulowanie ceną ofertową, poprawiające sytuację wykonawcy, zarówno
na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak i na etapie realizacji
umowy, może być uważane za działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami i może stanowić
przeto czyn nieuczciwej konkurencji. W cytowanym już wyżej wyroku KIO 473/17, zapadłym
na podstawie stanu faktycznego podobnego do występującego w przedmiotowym
postępowaniu, Izba dopatrzyła się manipulowania ceną nawet w sytuacji, gdy nie dało się
stwierdzić (jak to ma też miejsce w niniejszej sprawie) zaniżenia jednej z cen ofertowych
Sygn. akt KIO 1850/20


i
odpowiadającemu temu zawyżenie innej z cen. W wyroku tym Izba stwierdziła,
że przejawem manipulacji ceną jest: wszelkie znaczące i wyraźnie wskazujące na taki zamiar
(wyeliminowania kon
kurencji przyp. Zamawiającego) – odstępstwa od prawidłowego
kalkulowania cen
– bez powiązania z ich realnymi kosztami uzyskania.
{ad zarzutu dotyczącego ujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa}
{1.}

W ocenie Zamawiającego Odwołującemu nie przysługuje odwołanie na odtajnienia
przez Z
amawiającego części informacji zawartych w wyjaśnieniach Konsorcjum z 8 lipca
2020 r. w sytuacji, gdy
postępowanie zostało unieważnione, gdyż z art. 96 ust. 3 pzp wynika,
że załączniki do protokołu (czyli również takie wyjaśnienia) udostępnia się po dokonaniu
wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania. Ujawnienie innym
w
ykonawcom (a więc osobom, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji,
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji) treści wyjaśnień
w
zakresie odtajnionym skutkować będzie nieodwracalną utratą statusu tej informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa i z tej racji informacji takiej nie będzie przysługiwać ochrona,
a ponadto o
chrony tej nie sposób przywrócić. Zamawiający podkreślił, że wniesienie
odwołania nie wyłącza obowiązywania art. 96 ust. 3 pzp, czy też § 4 ust. 5 rozporządzenia
Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
{2.}

W drugiej kolejności Zamawiający podniósł, że w świetle art. 179 ust. 1 pzp
Odwołujący nie wykazał, w jaki sposób ewentualne naruszenie przez Zamawiającego art. 8
ust. 3 ustawy pzp w związku z art. 11 ust. 2 uznk, polegające na ujawnieniu konkretnych
informacji,
może doprowadzić do wyrządzenia szkody w postaci nieuzyskania potencjalnych
zamówień w innych podobnych postępowaniach, zwłaszcza że wzorowanie się
na metodologii wyceny Konsorcjum
przez innych wykonawców mogłoby prowadzić do wycen
na poziomie znacznie wyższym od poziomu cen rynkowych, co niewątpliwie poważnie
zmniejszałoby szanse tych wykonawców na uzyskanie zamówienia.
Zamawiający zwrócił uwagę, że odtajnił jedynie część zastrzeżonych informacji,
doty
czących kwestii na tyle oczywistych, że nie sposób ich uznać za informacje posiadające
wartość gospodarczą, czy też w szczególności stanowiące informacje techniczne,
technologiczne czy też organizacyjne przedsiębiorstwa, które w myśl art. 11 ust. 2 uznk
mogłyby być chronione. Informacje sprowadzające się do deklaracji Odwołującego,
że uważnie przeczytał wzór umowy, a także pytania wykonawców do SIWZ i odpowiedzi
Zamawiającego, oraz wziął pod uwagę ich treść dokonując wyceny prac projektowych, nie
mogą mieć przymiotu informacji posiadającej wartość gospodarczą. Podobnie jak
Sygn. akt KIO 1850/20


deklarowanie przez Odwołującego, że dokonując wyceny uwzględnił: charakterystykę
obiektu, rodzaj wynagrodzenia, kary umowne, rękojmię, wynikający wprost z postanowień
wzoru umowy obowiązek przeniesienia autorskich praw majątkowych do projektu, czy też
konieczność zapewnienia nadzoru archeologicznego.
Według Zamawiającego szczególnie jaskrawym przykładem nieprawidłowego objęcia
przez Konsorcjum
tajemnicą przedsiębiorstwa informacji nie posiadającej takiego charakteru,
jest
udzielenie odpowiedzi twierdzącej na zadane w wezwaniu pytanie, czy cena za projekt
nie zawiera żadnych innych kosztów jak tylko te, które związane są z pracami projektowymi,
gdyż w żadnej mierze nie może być uznane za informację o charakterze poufnym
i
podlegającym ochronie.
{3.}

Zamawiający powtórzył, że zawarte w PFU stwierdzenie o różnicach w zakresie
stosowanej przez firmy specjalistyczne technologiach wykonywania prac, generalnie dotyczy
różnic w wykonywaniu prac budowlanych przez różne podmioty, dysponujące różną
technologią i parkiem maszynowym. Różnice te powodują, ż4 trudno w tych warunkach
o
projekt uwzględniający wszystkie te odmienności i z tych powodów Zamawiający
zdecydował o zleceniu tej części projektu wykonawcy robót budowlanych.
Nie oznacza to jednak, jak twierdzi Odwołujący, że metody wyceny tych prac
projektowych przez różnych wykonawców są z gruntu odmienne i przez to kwalifikujące się
do ochrony jako tajemnica przedsiębiorstwa, zwłaszcza że, co podnoszono wyżej, ujawniony
prz
ez Zamawiającego w części sposób wyceny Odwołującego, oparty był na zapisach SIWZ,
a zatem musiał być oczywisty i wspólny dla wszystkich wykonawców.
{4.}

Zamawiający zwrócił uwagę, że chodzi o wyjaśnienia Konsorcjum, które otrzymał już
po uprawomocnieniu
się wyroku w sprawie KIO 607/20, a zatem z oczywistych względów nie
mogły być one przedmiotem zarzutów odwołania w tamtej sprawie.
{5.}

Zamawiający ocenił, że tak jak w odwołaniu pojmowana zasada proporcjonalności
mogłaby stać w sprzeczności z inną naczelną zasadą zamówień publicznych – zasadą
równego traktowania wykonawców. Jak stwierdził W. Dzierżanowski w publikacji pt.
„Zwiększenie udziału MSP w rynku zamówień publicznych” [opubl. www.uzp.gov.pl]: Zasada
ustawowa (równego traktowania wykonawców) nie zostanie jednak naruszona, gdy
zamawiający ustalą w postępowaniu o udzielenie zamówienia takie reguły przetargowe, które
będąc równe dla wszystkich, uwzględnią możliwości mniejszych przedsiębiorstw,
wyrównując ich szanse w konkurowaniu o zamówienie publiczne.
Zdaniem Zamawiającego sytuacją małych i średnich przedsiębiorstw nie można
Sygn. akt KIO 1850/20


uzasadniać innego podejścia do możliwości utajniania informacji, które nie spełniają ku temu
przesłanek ustawowych. Reguły w tym zakresie muszą być równe dla wszystkich.
Uwzględnienie sytuacji małych i średnich przedsiębiorstw to postulat w zakresie
kształtowania warunków udziału w postępowaniu, kryteriów oceny ofert, wysokości wadium,
itp. w taki sposób, by nie utrudniać małym wykonawcom dostępu do rynku. Ocena spełniania
tych wa
runków, przyznana punktacja, czy też ocena prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, muszą pozostać obiektywne i nie mogą żadnej specyfiki uwzględniać,
zwłaszcza w sytuacji, gdy specyfikacja istotnych warunków zamówienia o takiej odmienności
oceny w stosunku do firm sektora
MŚP milczy.

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.

W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.

Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
podtrzymano dotychczasowe stanowiska.

Po przeprowadzeniu rozp
rawy z udziałem Stron i Przystępującego, uwzględniając
zgr
omadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska zawarte w
odwołaniu i dalszym piśmie (w graniach zarzutów zawartych
w
odwołaniu), odpowiedzi na odwołanie i dalszym piśmie, zgłoszeniu przystąpienia,
a
także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła
i
zważyła, co następuje:

Z art. 179 ust. 1 pzp w
ynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego.
O
dwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami
przepisów ustawy pzp, gdyż odrzucenie jego oferty uniemożliwia mu uzyskanie
przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.

{rozpoznanie zarzutów z pkt 1.- 6. listy zarzutów}
Sygn. akt KIO 1850/20


Izba stwierdziła, że wszystkie zarzuty wymienione na wstępie odwołania, a następnie
doprecyzowane w jego uzasadnieniu, nadają się do wspólnego rozpoznania.

Przede wszystkim pomimo próby postawienia zarzutu naruszenia powagi rzeczy
osądzonej, Odwołującemu nie udało się wskazać żadnego konkretnego przepisu ustawy
pzp, który w związku opisanymi w odwołaniu okolicznościami faktycznymi miałby naruszyć
Zamawiający. W szczególności spośród wymienionych w podsumowaniu uzasadnienia
zarzutu
zestawienie przepisów (art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp w zw. z art. 3 uznk w zw. z art. 198a
ust. 1 pzp, art. 185 ust. 7 pzp w zw. z art. 363
§ 1 kpc, art. 365 kpc, art. 366 kpc w zw. § 36
r
egulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań w zw. z art. 198 pzp oraz art. 192
ust. 3 pkt 1 pzp)
hipoteza żadnego z nich rozpatrywanego z osobna ani łącznie nie dotyczy
zachowania
zamawiającego, który jako strona postępowania odwoławczego narusza
powagę rzeczy osądzonej wynikającą z prawomocnego wyroku Izby. Wynika to z tego,
że wbrew temu, co zasugerowano w odwołaniu, ustawa pzp nie tworzy żadnych przeszkód
prawnych, aby przy powtarzaniu czynności w prowadzonym postępowaniu zamawiający
diametralnie zmienił stanowisko w stosunku do tego, które prezentował w toku sprawy
zakończonej wyrokiem uchylającym jego czynność i nakazującym jej powtórzenie.
Naczelnym celem ustawy pzp, co wynika m.in. a contrario z art. 7 ust. 3 pzp, aby
wybór
najkorzystniejszej oferty został dokonany w zgodzie z jej przepisami.

Niezależnie od powyższego w opisanych zarówno w odwołaniu (i dalszym piśmie
Odwołującego), jak i odpowiedzi na odwołanie (i dalszym piśmie Zamawiającego)
okolicznościach faktycznych nie ma żadnych podstaw prawnych, aby przyjąć, że rezultat
powtórzonego przez Zamawiającego badania oferty Konsorcjum jest w jakikolwiek sposób
objęty prawomocnością wyroku wydanego w poprzedniej sprawie odwoławczej pomiędzy
tymi samymi uczestnikami sporu. Z istoty rzeczy w takim przypadku, jak w tamtej sprawie,
kiedy Izba nakazuje wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień, obiektywnie nie sposób
antycypować wyniku tej czynności, gdyż w przeciwnym razie zbędne byłoby jej
przeprowadzanie. Właśnie dlatego ani Odwołującemu, ani Zamawiającemu, pomimo
obszerności rozważań, nie udało się przeprowadzić klarownego i spójnego logicznie wywodu
wykazującego trafność przyjętej przez każdego z nich odmiennie koncepcji co do tego, co
obejmuje
prawomocność wyroku Izby w sprawie KIO 607/20.

Ponadto
– jak trafnie podniósł to Przystępujący na rozprawie – Konsorcjum w obecnie
złożonym odwołaniu przechodzi do porządku nad tym, że w poprzedniej sprawie jako
przystępujący wraz z Zamawiającym przegrali spór, gdyż – jak wynika z sentencji orzeczenia
– odwołanie zostało uwzględnione (z uzasadnienia orzeczenia wynika, że oddalenie
w
pozostałym zakresie wiąże się zarzutami niedotyczącymi oferty Konsorcjum jako czynu
Sygn. akt KIO 1850/20


nieuczciwej konkurencji). W konsekwencji to Konsorcjum miało powód, aby wnieść skargę
na niekorzystny dla niego wyrok, który wbrew jego stanowisku procesowym uchylał wybór
jego oferty jako najkorzystniejszej i pozostawiał otwartą kwestią wynik powtórzonych
czynności.

Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 w zw. z art.7 ust. 1 pzp oraz zarzut naruszenia art. 92
ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 pzp są w ocenie Izby tak ściśle powiązane z okolicznościami
dotyczącymi zasadniczego zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i 3
ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz.
1010 ze zm.) {dalej również: „uznk”}, że należy je rozpoznać łącznie z tym zarzutem.

Wreszcie zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp ma charakter wynikowy tzn. jego
zasadność lub nie jest wyłącznie konsekwencją rozstrzygnięcia zarzutu zasadniczego.

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:

Zgodnie ze skróconym opisem przedmiotu zamówienia zawartym w rozdziale II
specyfikacji istotnych warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja” lub „s.i.w.z.”} jest
nim:
-
(…) wykonanie robót budowlano-montażowych polegających na adaptacji budynków
Zespołu powięziennego przy ul. Zamkowej 1 w Kielcach pod potrzeby Teatru Lalki i Aktora
„Kubuś”, obejmujących w szczególności przebudowę istniejących budynków Zespołu
powięziennego, z zapewnieniem obsługi geodezyjnej, geologicznej, nadzoru i badań
archeologicznych w zakresie wskazanym przez Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków,
nadzoru i badań konstrukcyjnych, polegającą miedzy innymi na: wykonaniu niezbędnych
rozbiórek budynków, wzmocnienia gruntu, wykonaniu pali pod częścią budynków,
dostosowaniu obiektu do potrzeb osób niepełnosprawnych, zmianie funkcji pomieszczeń pod
potrzeby Teatru
Lalki i Aktora „Kubuś”, wyposażeniu w aparaturę i urządzenia technologiczne
ujęte w dokumentacji projektowej, wykonaniu przyłączy: wody, kanalizacji sanitarnej
i
deszczowej, wykonaniu wewnętrznych instalacji: wod.-kan., c.w.u., p.poż., CO i kotłowni,
wentylacji, klimatyzacji, gazu, instalacji elektrycznych, wykonaniu kompletnej infrastruktury
technicznej niezbędnej do funkcjonowania teatru, oraz zagospodarowaniu terenu wokół
budynku polegającego m.in. na rozbiórce istniejącej stacji transformatorowej oraz budowie
nowej stacji transformatorowej, budowie dojazdu do kieszeni scenicznej teatru, budowie
murków oporowych, odtworzeniu nawierzchni i modernizacji ogrodzenia [pkt 1.]
- Ponadto, w oparciu o program funkcjonalno-
użytkowy dotyczący wykonania wzmocnienia
gruntu pod istniejącymi ścianami murowanymi oraz wykonania pali, Wykonawca w ramach
umowy opracuje i przedłoży do akceptacji projekt wykonawczy dla ww. robót, a po jego
Sygn. akt KIO 1850/20


akceptacji przez autora projektu podstawowego branży konstrukcyjnej i Zamawiającego
wykona stosowne wzmocnienia ścian (palowanie fundamentów) [pkt 2.].

Z kolei według brzmienia postanowienia zawartego w pkt 1. rozdziału XVIII
specyfikacji opisującego sposób obliczenia ceny: Wynagrodzenie za realizację przedmiotu
umowy jest wynagrodzeniem ryczałtowym. Cena oferty jest łączną ceną brutto (wraz
z podatk
iem VAT) za wszystkie elementy składowe zamówienia. Wykonawca w formularzu
oferty określi cenę brutto (łącznie z podatkiem VAT) za wykonanie całości przedmiotu
zamówienia wraz z jej podziałem na poszczególne części składowe zamówienia, tj.:
1)
cenę za wykonanie robót budowlano-montażowych związanych z adaptacją budynków
Zespołu Powięziennego przy ul. Zamkowej 1 w Kielcach do potrzeb Teatru Lalki i Aktora
„Kubuś” – określonych w § ust. 1 pkt 1 i 2 Wzoru umowy, stanowiącego Załącznik nr 5
do SIWZ,
2) c
enę za opracowanie projektu wykonawczego wykonania wzmocnienia gruntu pod
istniejącymi ścianami murowanymi oraz wykonania pali fundamentowych, o którym mowa
w
§ ust. 1 pkt 2 Wzoru umowy, stanowiącego Załącznik nr 5 do SIWZ.

Reasumując, choć na potrzeby oceny w ramach kryteriów oceny ofert znaczenie
miała wyłącznie łączna cena oferty, w formularzu oferty należało również wyszczególnić
odrębnie składające się na nią dwie ceny ryczałtowe: za wykonanie robót budowlanych oraz
za wyk
onanie dokumentacji projektowej, które stanowią odrębne wynagrodzenia ryczałtowe
na etapie realizacji umowy, przy czym kolejność jest taka, że wpierw należy wykonać projekt
wykonawczy, o którym w § ust. 1 pkt 2 Wzoru umowy, a dopiero następnie będą
wykonywane właściwe roboty budowlane, o których mowa w § ust. 1 pkt 1 i 2 Wzoru umowy.

Z informacji podanych podczas otwarcia ofert (kol. 1-
5) poniżej wynikają następujące
zależności cenowo-procentowe pomiędzy ofertami złożonymi w postępowaniu:
1
2
3
4
5
6
8
7
9
Nr
oferty
Wykonawca
(skrócona firma,
siedziba)
Cena oferty
(CO) [zł]
Cena za
roboty
budowlane
(CRB) [zł]
Cena za
projekt
wykonawczy
(CPW) [zł]
udział
CPW w
CO [%]
stosunek
CPW do
CRB [%]
stosunek
danej CRB
do
najniższej
CRB [%]
stosunek
danej CPW
do
najniższej
CPW [%]
1.
„ZURiP” S.A.
Małogoszcz
34 598 670,00 34 500 270,00
98 400,00
0,28
0,29
111,69
4,92
2.
Budimex S.A.
Warszawa
43 246 800,00 43 209 234,57
37 565,43
0,09
0,09
139,88
1,88
3.
Erbud S.A.
Warszawa
36 651 540,00 36 600 000,00
51 540,00
0,14
0,14
118,48
2,58
4.
Anna-Bud sp. z
o.o. Warszawa
33 870 000,00 33 710 000,00
160 000,00
0,47
0,47
109,13
8,00
5.
Kartel S.A.
Jędrzejów
35 885 000,00 35 835 000,00
50 000,00
0,14
0,14
116,01
2,50
6.
Komplexbud sp.
z o.o. sp. k.
36 378 787,50 36 302 787,50
76 000,00
0,21
0,21
117,52
3,80
Sygn. akt KIO 1850/20


Kielce
7.
Odwołujący
32 890 000,00 30 890 000,00 2 000 000,00
6,08
6,47
100,00
100,00
8.
MTM
Budownictwo sp.
z o.o. Tarnów
36 660 600,00 36 353 000,00
307 600,00
0,84
0,85
117,69
15,38
9.
Wodpol sp. z o.o.
Żywiec, PBO
Śląsk sp. z o.o.
Sosnowiec
36 430 000,00 36 280 000,00
150 000,00
0,41
0,41
117,45
7,50

W wykonaniu wyroku z 22 czerwca 2020 r. sygn. akt KIO 607/20, w którym Izba
nakazała w trybie art. 87 ust. 1 pzp wezwać Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie
kalkulacji ceny za opracowanie projektu wykonawczego wykonania wzmocnienia gruntu pod
istniejącymi ścianami murowanymi oraz wykonania pali fundamentowych {dalej za w skrócie:
„Projekt” lub „projekt wykonawczy”}, pismem z 8 lipca 2020 r. Zamawiający dokonał takiego
wezwania, precyzując, że wyjaśnienia powinny w szczególności pozwalać na ustalenie:
1)
na jakiej podstawie skalkulowano cenę za wykonanie Projektu, podaną w ofercie z dnia
13.01.2020 r.;
2) jakie koszty prac
projektowych uwzględniono w zaoferowanej cenie za wykonanie
Projektu, z ich w
yszczególnieniem oraz kalkulacją;
3)
czy, a jeżeli tak, to jakie inne koszty, niż wskazane w pkt 2, uwzględniono w cenie
za
wykonanie Projektu, z ich wyszczególnieniem oraz kalkulacją;
4)
jaka wysokość zysku została uwzględniona w cenie za wykonanie Projektu.
Do
datkowo Zamawiający wymagał, aby wyjaśnienia, były rzetelne, spójne kompleksowe
i,
gdzie to możliwe, poparte dowodami.

Wyjaśnienia Konsorcjum objęte pismem z 8 lipca 2020 r. sprowadzają się zasadniczo
do przywołania licznych postanowień wzoru umowy dotyczących zobowiązań wykonawcy
zamówienia oraz wyszczególnienia kilkunastu kategorii czynności, które według Konsorcjum
składają się na wykonanie projektu wykonawczego. Natomiast wyjaśnienia te nie zawierają –
ani w aspekcie pkt 2, ani w aspekcie pkt 3 wezwania
– żadnej kalkulacji kosztów, która
wykazywałaby, jakie konkretnie koszty powiązane są z poszczególnymi odpowiednio
postanowieniami wzoru umowy czy czynnościami wyszczególnionymi dla wykonania projektu
wykonawczego.

Ponadto w treści wyjaśnień odwołano się do załączonych trzech ofert z biur
projektowych (opiewających na kwoty w przedziale od niespełna 1,6 mln zł do 1,85 mln zł),
które w mniejszym lub większym stopniu wskazują na okoliczności opisane w wyjaśnieniach,
również bez przedstawienia kalkulacji kosztów poszczególnych czynności, które miałyby się
składać na wykonanie projektu według wymagań s.i.w.z.

Pomimo opatrzenia tych ofert datami sprzed upływu terminu składania ofert
Sygn. akt KIO 1850/20


w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia w ocenie Izby powołanie się na
nie jest wiarygodne z uwagi na to, że w treści oferty Konsorcjum nie wskazało tego zakresu
jako przewidywanego do zlecenia podwykonawcom,
a jako przystępujący w poprzedniej
sprawie odwoławczej wręcz podkreślało, że wskazana przez Konsorcjum w złożonej ofercie
ryczałtowa cena brutto za wykonanie projektu wykonawczego, o którym mowa w § 2 ust. 1
pkt 2 Wzoru Umowy, w wysokości 2.000.000,00 zł. została sporządzona w oparciu o własną
kalkulację Konsorcjum, z uwzględnieniem ryzyka związanego z określeniem wysokości
wynagrodzenia ryczałtowego, przy uwzględnieniu, że wysokość rzeczonej kwoty wpływa
wyłącznie pośrednio na atrakcyjność złożonej oferty, jako element współkształtujący cenę
oferty (cytat z uzasadnienia wyroku w sprawie KIO 607/20, przedostatni akapit na str. 46).

W konsekwencji Izba uznała również za niewiarygodne złożone na rozprawie pisma
tych samych biur projektowych, w których podtrzymały one owe oferty rzekomo złożone
Konsorcjum, uznają je za przygotowane wyłącznie w związku ze zmienioną na potrzeby tego
postępowania odwoławczego argumentacją Konsorcjum.

Reasumując, wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum nie pozwalały Zamawiającemu
na zweryfikowanie, że cena za projekt wykonawczy w wysokości 2 mln zł została rzetelnie
skalkulowana w oparciu o
koszty czynności wynikających z s.i.w.z. i przewidywanych
do
wykonania przez Wykonawcę.

Przekazana Konsorcjum informacja z 24 lipca 2020 r. o odrzuceniu oferty zawiera
podanie podstawy prawnej (art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp w zw. z art 3 uznk) oraz okoliczności
faktycznych, które wskazywały na wypełnienie się hipotezy normy wynikającej z art. 3 uznk,
choć bez odwoływania się do treści powyższych wyjaśnień.

W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania są niezasadne.

Odwołujący bezzasadnie domaga się uchylenia dokonanego na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 3 pzp odrzucenia jego oferty,
które zostało również prawidłowo uzasadnione
w aspekcie faktycznym i prawnym.
Jak trafnie ws
kazała Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku z 28 marca
2017 r. sy
gn. akt KIO 473/17: „Dobre obyczaje” to normy postępowania nie będące normami
prawnymi, są niewątpliwie normami postępowania, podobnie jak „zasady współżycia
społecznego” (…) oraz „ustalone zwyczaje” (zob. art. 56, 65, 69 i 354 (…) Kodeksu
cywilnego), których powinny przestrzegać osoby fizyczne oraz inne podmioty prowadzące
działalność gospodarczą, przy czym nie chodzi tutaj o przestrzeganie dobrych obyczajów,
jako abstrakcyjnych norm postępowania społecznego, norm grzeczności, ale o zachowanie
przedsiębiorców w działalności gospodarczej. (…) Za czyn nieuczciwej konkurencji może być
Sygn. akt KIO 1850/20


poczytane takie rozkładanie kosztów oferty, przykładowo, które wskazuje na lokowanie
przeważających kosztów na wstępny etap umowy, nie związany z postępem prac, lub wręcz
dający możliwość odstąpienia od realizacji umowy przez wykonawcę po pobraniu
wynagrodzenia nieadekwatnego do zakresu wykonanych prac, co również zdarzało się
w
praktyce zamówień publicznych.
Z kolei w uzasadnieniu wyroku z 28 lipca 2016 r. sygn. akt KIO 1277/16 trafnie Izba
dodała: Co do samych kwestii naruszenia zasad uczciwości (czy też „dobrych obyczajów”),
należy zwrócić uwagę, że zostają one co do zasady naruszone, kiedy dane działanie
lub
zaniechanie powoduje wśród wykonawców lub innych osób obserwujących przebieg
procedury udzielania zamówienia poczucie, że dane postępowanie czy to zamawiającego,
czy wy
konawcy/wykonawców jest „nie fair”, narusza wrodzone poczucie sprawiedliwości i nie
powinno być dopuszczalne. Tym samym kwestie te są bardzo trudne do zdefiniowania,
a
każda definicja może być jedynie wtórna.
Jednak
– co trafnie wywiódł Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie – za utrwalone,
zarówno w orzecznictwie Izby, sądów powszechnych, jak i w doktrynie, należy uznać
stanowisko, zgodnie z którym manipulowanie ceną ofertową poprawiające sytuację
wykonawcy, zarówno na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak i na
etapie realizacji umowy, może być uważane za działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami
i przeto
stanowić czyn nieuczciwej konkurencji. W cytowanym już wyżej wyroku w sprawie
KIO 473/17
, Izba dopatrzyła się manipulowania ceną nawet w sytuacji, gdy nie dało się
stwierdzić (jak to ma też miejsce w niniejszej sprawie) zaniżenia jednej z cen ofertowych
i
odpowiadającemu temu zawyżenie innej z cen. W wyroku tym Izba stwierdziła,
że przejawem manipulacji ceną jest: wszelkie znaczące i wyraźnie wskazujące na taki zamiar
{czyli wyeliminowania konkurencji}
– odstępstwa od prawidłowego kalkulowania cen – bez
powiązania z ich realnymi kosztami uzyskania. Do podobnych wniosków w zakresie
manipulacji ceną Izba doszła także w innej sprawie (wyrok z 17 października 2016 r. sygn.
akt K
IO 1823/16) gdzie podkreśliła: Sztuczne, oderwane od realiów gospodarczych ustalenie
wartości jednostkowych składających się na cenę oferty, podjęte w celu uzyskania bardziej
korzystnych warunków wykonywania umowy w sprawie zamówienia publicznego, stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji. Jest bowiem działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami
kupieckimi oraz naruszającym interesy innych uczestników rynku, którzy ceny swoich ofert
obliczają rzetelnie.
Stąd w rozpatrywanej sprawie Określenie wynagrodzenia ryczałtowego za wykonanie
dokumentacji projektowej
poprzedzającej wykonanie robót budowalnych w wysokości 2 mln
zł oznacza złożenie przez Konsorcjum oferty, która w tym zakresie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie
Sygn. akt KIO 1850/20


z którym czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W ocenie
Izby
takie rażące zawyżenie tej ceny ryczałtowej narusza dobre obyczaje, gdyż nie stanowi
rzetelnej wyceny
za stosunkowo niewielki zakres projektowych poprzedzających właściwe
roboty budowlane co
zagraża interesowi Zamawiającego, który w razie wystąpienia po jego
stronie okoliczności uzasadniających odstąpienie od umowy przed zakończeniem robót
budowlanych za dokumentację projektową zobowiązany byłby zapłacić wynagrodzenie
nieekwiwalentne do wartości rynkowej tego opracowania.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 pzp, z którego wynika,
że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień
dot
yczących treści złożonych ofert, jest oczywiście niezasadny. Zamawiający wykonał wyrok
Izby i umożliwił Konsorcjum wyjaśnienie, w jaki sposób skalkulowało cenę za wykonanie
dokumentacji projektowej. Okoliczność, że Konsorcjum nie było w stanie racjonalnie
i
rzetelnie wyjaśnić powodów wyceny okrojonego zakresu dokumentacji projektowej
w
wysokości 2 mln zł nie uprawnia do domagania się ponownego wezwania w tym samym
zakresie.
Zamawiający nie naruszył również art. 92 ust. 1 pkt 3 pzp, gdyż poinformował
Konsorcjum o powodach odrzucenia oferty, pod
ając wystarczające uzasadnienie prawne
i
faktyczne, które umożliwiało odwołanie się od tej decyzji.
Skoro odrzucenie oferty Konsorcjum było prawidłowe nie ma również racji bytu zarzut
naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp, gdyż unieważnienie przedmiotowego postępowania
o
udzielenie nastąpiło w zgodzie z tym przepisem, zgodnie z którym cena najkorzystniejszej
oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę
do ceny najkorzystniejszej oferty.

{rozpatrzenie zarzutu dotyczącego ujawnienia tajemnicy przedsiębiorstwa}

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:

Do zawiadomienia z 24 lipca 2020 r. o odtajnieniu informacji zawartych
w
wyjaśnieniach Konsorcjum z 8 lipca 2020 r. Zamawiający załączył wydruk ujawnionego
zakresu informacji, który ogranicza się do tej części wyjaśnień, w której przytaczane
lub
przywoływane są postanowienia wzoru umowy lub inne oczywiste lub powszechnie
dostępne informacje. W szczególności Zamawiający nie ujawnił nie tylko nazw biur
projektowych i cen wynikających z ich ofert, ale również nie ujawnił wyszczególnienia
Sygn. akt KIO 1850/20


kategorii czynności, które według Konsorcjum składają się na prace konieczne
do przewidzenia na potrzeby wykonania dokumentacji projektowych.
Z treści uzasadnienia odwołania nie wynika zresztą, jakie konkretnie informacje
stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa Konsorcjum miałyby zostać ujawnione w powyższym
zawiadomieniu.

W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzut odwołania jest oczywiście bezzasadny.

Przypomnienia wymaga, że jawność postępowania o udzielenie zamówienia jest
jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, wyrażoną
w art. 8 ust. 1 pzp, a ograniczenie dos
tępu do informacji związanych z postępowaniem
o
udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą,
co
wynika z art. 8 ust. 2 pzp. Podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie
udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa na podstawie art. 8 ust. 3
pzp, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa
w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później
niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

W poprzednim stanie prawnym ustawodawca nie wskazywał wyraźnie na obowiązek
wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jak to
zauważono w uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, nr druku 1653) odnośnie wprowadzenia
obowiązku ujawniania informacji stanowiących podstawę oceny wykonawców (czyli zmiany
art. 8 ust. 3 pzp):
Przepisy o zamówieniach publicznych zawierają ochronę tajemnic
przedsiębiorstwa wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Mimo zasady
jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane
do
publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce
patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące
podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji,
tj.
wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich
wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności
wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do
udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku
2005 i bez negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich
regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą,
Sygn. akt KIO 1850/20


a
przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych.

Stąd w znowelizowanym art. 8 ust. 3 pzp na wykonawcę nałożono obowiązek
wykazania
zamawiającemu
przesłanek
zastrzeżenia
informacji
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa. W konsekwencji rolą zamawiającego w toku badania ofert lub wniosków
jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał, udowadniając, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przy czym użyte przez ustawodawcę
sformułowanie, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania”, oznacza coś więcej aniżeli
samo wyjaśnienie (uzasadnienie) powodów objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Z pewnością
za takie „wykazanie” nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto
do przytoczenia elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej
aktualnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 ze zm.). Ponadto w
edług art. 8 ust. 3 pzp
wykonawcy mają obowiązek wykazania zasadności zastrzeżenia informacji jako tajemnica
przedsiębiorstwa nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków.
Już w uchwale Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05
przesądzono, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający bada
skuteczność dokonanego przez oferenta zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania
informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających ze specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. A następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia jest
wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji.

Wykonawca, który chce skutecznie utajnić informacje przedstawiane zamawiającemu
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zobowiązany jest wykazać łączne wystąpienie
przesłanek wynikających z definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w art. 11
ust. 2 uznk, czyli że zastrzegane informacje: po pierwsze – mają charakter techniczny,
technologiczny, organiza
cyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą,
po drugie
– jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie są powszechnie znane
osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla
takich osób. Po trzecie – że uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi
podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Należy podkreślić, że nie budzi wątpliwości w doktrynie i orzecznictwie, że warunkiem
sine qua non
w ramach pierwszej przesłanki jest posiadanie przez daną informację wartości
gospodarczej. Innymi słowy nie każda informacja o charakterze technicznym,
technologicznym, organizacyjnym (lub jeszcze innym) dla przedsiębiorstwa może być
przedmiotem t
ajemnicy, ale wyłącznie taka, która ma pewną wartość gospodarczą
(jest
źródłem zysku lub pozwala na zaoszczędzenie kosztów) dla przedsiębiorcy dzięki temu,
że pozostanie poufna.
Sygn. akt KIO 1850/20


Skoro
nie sposób stwierdzić, na czym miałoby polegać naruszenie przez
Zamawiaj
ącego tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przywołanego powyżej art. 11 ust.
2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zarzut odwołania należy uznać
za
oczywiście bezzasadny.

Z tych względów Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy pzp –
orzekła, jak w pkt 1. sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono w pkt 2. sentencji stosownie
do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 2 i § 5 ust. 3 pkt
1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) – obciążając
Odwołującego kosztami tego postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis.

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1735/20 z dnia 2020-10-08
• Sygn. akt KIO 2140/20 z dnia 2020-09-30
• Sygn. akt KIO 1733/20 z dnia 2020-09-28
• Sygn. akt KIO 1727/20 z dnia 2020-09-28
• Sygn. akt KIO 1764/20 z dnia 2020-09-24