rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-08-21
rok: 2020
data dokumentu: 2020-08-21
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1789/20
KIO 1789/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19
sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 lipca 2020 r. przez wykonawcę: Veggo
K i J Bis Spółka Jawna z siedzibą w Warszawie;
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Jednostkę Wojskową Nr 2063
z siedzibą w Warszawie;
przy udziale wykonawcy
ROBS Sp. z o.o. z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;
sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 lipca 2020 r. przez wykonawcę: Veggo
K i J Bis Spółka Jawna z siedzibą w Warszawie;
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Jednostkę Wojskową Nr 2063
z siedzibą w Warszawie;
przy udziale wykonawcy
ROBS Sp. z o.o. z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez zażądanie od wykonawcy Robs Sp. z o.o. z siedzibą w Ożarowie
Mazowieckim wyjaśnień w zakresie dokumentu jakim jest Formularz cenowy, art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez poprawienie w ofercie tego w
ykonawcy innych omyłek
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
które spowodowały istotne zmiany w treści oferty; art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy w
związku z tym, iż treść złożonej przez
niego
oferty nie odpowiadała treści SIWZ, a w konsekwencji naruszenie art. 91 ustawy
Pzp i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystnie
jszej w części IV zamówienia oraz powtórzenie czynności badania
i oceny ofert w części IV, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Robs
Sp. z o.o. z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, jako niezgodnej z
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
2.
w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala;
3. k
osztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem wpisu
od odwołania;
3.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
-
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt KIO 1789/20
UZASADNIENIE
Jednostka Wojskowa Nr 2063 z siedzibą w Warszawie (dalej „zamawiający”)
prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na
zakup i dostawę produktów pochodzenia niezwierzęcego; znak sprawy
zamawiającego: 19/20 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”).
Wartość zamówienia jest wyższa niż kwoty określone w przepisach wydanych
na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) -
dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej pod nr 2020/S 075-
177877 w dniu 16 kwietnia 2020 r.
W dniu 30 lipca 2020 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez
wykonawcę Veggo K i J Bis Spółka Jawna z siedzibą w Warszawie (dalej
„odwołujący”).
Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, wniósł odwołanie
od niezgodnych z przepisami ustawy czynności zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu polegających na wyborze w części IV oferty złożonej przez wykonawcę Robs
Sp. z o.o. z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim (dalej „Robs” lub „przystępujący”), zarzucając
zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1.
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zażądanie od wykonawcy Robs wyjaśnień w stosunku
do dokumentu jakim jest Formularz cenowy, które to wyjaśnienia w sposób oczywisty
p
rowadziły do zmiany treści oferty wykonawcy Robs po upływie terminu składania ofert
w drodze przyjętych przez zamawiającego wyjaśnień, a w rzeczywistości polegających na
uzupełnieniu treści Formularza cenowego o brakujące dane w kolumnie 2A;
2. art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez poprawienie w ofercie wykonawcy Robs innych
omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia (dalej „SIWZ”), które to zmiany spowodowały istotne zmiany w treści oferty;
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Robs
w związku z faktem, iż treść złożonej przez tego wykonawcę oferty nie odpowiadała treści
SIWZ;
4. art 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Robs
w
związku z niewykazaniem braku podstaw do wykluczenia;
5. art. 91 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Robs pomimo tego,
że nie jest to oferta najkorzystniejsza w postępowaniu;
6. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców w przedmiotowym postępowaniu.
W związku z wymienionymi czynnościami i formułowanymi wyżej zarzutami odwołujący
wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności polegającej na wyborze w części IV oferty wykonawcy Robs;
2.
dokonania ponownego badania oferty wykonawcy Robs i odrzucenia oferty złożonej przez
tego wykonawcę w części IV na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz jego
wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp;
3.
dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym
postępowaniu w części IV zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i prawnych, u
zasadniających wniesienie odwołania.
W zakresie naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 1 ustawy Pzp podnosił,
że wskazany przepis daje zamawiającemu prawo zwrócenia się do wykonawcy o wyjaśnienie
tych elementów oferty, które są niejasne lub nie dają się jednoznacznie zinterpretować.
Niemniej jednak należy pamiętać, iż z treści tego przepisu wynika zakaz prowadzenia
negocjacji dotyczących złożonej oferty i co ważne zakaz zmiany jej treści. Bezwzględność tego
zakazu została złagodzona okolicznościami wskazanymi w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
W konsekwencji powyższego zamawiający ma prawo do poprawienia treści złożonej oferty
w takim zakresie, który: nie powoduje jej zmiany (przez poprawienie oczywistej omyłki
pisarskiej); nie powoduje jej zmiany, lecz
może wpłynąć na ranking ofert (przez poprawienie
oczywistej omyłki rachunkowej); nie powoduje istotnej zmiany tej treści w zakresie
postanowień umownych (przez poprawienie omyłki nieistotnej) i nie wpływa na wynik
postępowania.
Odwołujący zwrócił uwagę, że przepisy ustawy Pzp, ani przepisy kodeksu cywilnego
nie określają, jakie dokumenty należy uznać za ofertę. Zwyczajowo jako ofertę traktuje się
pakiet dokumentów zawierający formularz ofertowy, formularz obliczenia ceny, wzór umowy
wypełniony w zakresie istotnych postanowień, oświadczenia wykonawcy. O wyjaśnienie treści
oferty rozumianej w znaczeniu szerokim zamawiający zwraca się zatem wtedy, gdy elementy
oferty są niejasne. Zamawiający powinien odstąpić od żądania wyjaśnień w sytuacji gdy jest
to zbędne, ponieważ zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty wykonawcy. Dokonując analizy
powołanego przepisu, jak również art. 87 ust. 2 ustawy Pzp w ocenie odwołującego należy
mieś na uwadze zwroty jakimi posługuje się ustawodawca, a mianowicie na prawidłowe
zrozum
ienie wykładni pojęcia „omyłka”.
Słownik języka polskiego określa omyłkę i błąd jako słowa bliskoznaczne, a w sensie
potocznym wręcz zamienne. Z punktu widzenia przepisów ustawy Pzp i kodeksu cywilnego
użycie tych słów rodzi jednak odmienne skutki prawne. W kodeksie cywilnym ustawodawca
posługuje się wyłącznie pojęciem błędu, który może rodzić istotne skutki prawne. Przykładem
takiej sytuacji jest działanie osoby pod wpływem błędu i przyjęcie domniemania, że wiedząc
o błędzie, osoba nie złożyłaby takiego oświadczenia woli, co powoduje możliwość wycofania
się, o czym stanowi art. 84 kodeksu cywilnego.
W przepisach prawa zamówień publicznych błąd traktuje się jako wadę oświadczenia
woli lub czynności, która wpływa na ważność złożonej oferty. Błędy w dokumentach
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
i brak podstaw do wykluczenia z postępowania, w tym polegające na niespełnieniu warunków
udziału w postępowaniu i niepotwierdzeniu braku podstaw do wykluczenia, można poprawić
przy zastosowaniu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w drodze uzupełnienia dokumentów w terminie
wyznaczonym przez zamawiającego. Należy jednak wskazać, iż błędu w treści złożonej oferty
nie wolno poprawiać z uwagi na brzmienie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ prowadziłoby
to do zmiany wyniku postępowania o udzielenie zamówienia. W konsekwencji nie wzywa się
do uzupełnienia dokumentów dotyczących przedmiotu oferty, jeśli z ich treści wynika, że oferta
lub jej część nie spełnia wymagań zamawiającego i zachodzą przesłanki do jej odrzucenia.
W przeciwieństwie do błędu omyłka jest tym elementem treści oferty, który można poprawić,
nie wpływając na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W tym zatem sensie nie
można utożsamiać omyłek z błędami. Wykrycie błędów w ofercie skutkuje jej odrzuceniem,
ponieważ ich poprawienie prowadzi do istotnych zmian jej treści, wykrycie omyłek natomiast
skutkuje obowiązkiem ich poprawienia.
W niniejszym postępowaniu w ocenie odwołującego zamawiający w sposób ewidentny
naruszył art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Pismem z 5 czerwca 2020 r. wezwał wykonawcę w trybie
art.
87 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie nazw producentów dla
zaoferowanego asortymentu oraz wyjaśnienie nazw towarów z uwagi na ich nie wskazanie
przez wykonawcę. Następnie kolejnym pismem z 16 maja 2020 r., po udzieleniu przez
wykonawcę niewystarczających wyjaśnień, wezwał go ponownie do złożenia wyjaśnień
w zakresie nazw producentów z uwagi na wskazanie w odpowiedzi na wezwanie (pismo z 10
czerwca
2020 r.) krajów pochodzenia, a nie nazw producentów.
Odwołujący wskazał, iż takie działanie zamawiającego narusza przepisy ustawy.
Zamawiający nie może wyjaśniać treści oferty co do danych, których nie ma w ofercie, bowiem
taka czynność w sposób oczywisty wykracza poza wykładnię art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Należy
stwierdzić, iż formularz cenowy stanowiący załącznik nr 2 do SIWZ nie ma charakteru
informacyjnego, lecz jest to oświadczenie woli. Odwołujący przywoływał orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej, potwierdzające prezentowane przez niego stanowisko: wyrok KIO
w sprawie o sygn. akt 2607/19 oraz o sygn. akt KIO 1531/19
. Wywodził, że dokonując oceny
prawidłowości działań zamawiającego należy wskazać, iż na podstawie dyspozycji art. 87
ust. 1 ustawy Pzp
nie mógł on wezwać wykonawcy do wyjaśnień prowadzących do podania
nazw producentów oraz nazw oferowanego asortymentu towarów. Zamawiający w treści
formularza cenowego,
stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ, wymagał podania w kolumnie
2A następujących danych dot. oferowanego asortymentu: nazwa towaru, nazwa producenta,
pojemność opakowania lub gramatura. Dane zawarte w w/w kolumnie są istotne, bowiem
identyfiku
ją przedmiot oferowanego przez wykonawcę asortymentu i stanowią istotny element
oferty.
Dalej odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z zapisem w Rozdziale XIII ust. 2 SIWZ:
„2. Pominięcie chociażby jednej porcji będzie skutkowało odrzuceniem oferty. Pod tabelą cenę
oferty brutto należy potwierdzić słownie. Wypełniony Formularz Cenowy należy obowiązkowo
dołączyć do składanej oferty”. Ponownie wskazał, iż przepis art 87 ust. 1 Pzp pozwala
na wyjaśnienie treści oferty w przyjętym kształcie, często jest sposobem na uzyskanie
dodatkowych informacji, rozwianie wątpliwości co do rzeczywistej treści oferty. Granicą
zastosowania tego przepisu jest niezmienność treści oferty i zakaz złożenia i przyjęcia przez
zamawiającego takich wyjaśnień, które prowadziłyby do istotnych zmian w treści oferty lub
zmierzałby do prowadzenia negocjacji między wykonawcą a zamawiającym. Dopuszczono
w oparciu o w/w przepis poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń,
drobnych różnic itp. pod warunkiem, że wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu
"omyłki". Nie dopuszczono jednak czynności jakie wykonał zamawiający.
Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, punktem odniesienia przy
ocenie dopuszczalności dokonania poprawy jest odniesienie dokonanej poprawy do całości
oferowanego przez wykonawcę świadczenia. Okoliczność, że zmiana miałaby dotyczyć
elementów przedmiotowo istotnych umowy (essentialia negotii) lub elementów uznanych
za istotne przez zamawia
jącego, a nawet fakt, że skutkiem dokonanej poprawy miałaby być
zmiana ceny oferty, nie stanowi okoliczności uniemożliwiających dokonanie poprawy
na postawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Przeszkody w zastosowaniu cytowanego przepisu
nie stanowi również, co do zasady fakt, że poprawiona oferta stanie się ofertą
najkorzystniejszą w postępowaniu. Znaczenie ma bowiem, czy poprawienie omyłki w sposób
istotny zmienia treść oferty, w znaczeniu treści oświadczenia woli wykonawcy. Zamawiający
jest zobowiązany poprawić omyłkę w szczególności wtedy, gdy sposób, w jaki ma być
dokonana poprawa, wynika z innych elementów składających się na ofertę.
Tymczasem w
ykonawca Robs w kolumnie nr 2A wymienił jedynie pochodzenie
producenta (krajowy / zagraniczny), nie podając wymaganej przez zamawiającego nazwy
producenta. Ponadto w
ykonawca nie podał nazw oferowanego asortymentu w żadnej
z oferowanych od 1 do 61 pozycji.
Definicję producenta można odnaleźć we właściwej dla
przedmiotu zamówienia ustawie z dnia 12 grudnia 2003 r. o ogólnym bezpieczeństwie
produktów (tj. Dz. U. z 2016 r., poz. 2047). Ustawa ta określa ogólne wymagania dotyczące
bezpieczeństwa produktów, obowiązki producentów i dystrybutorów w zakresie
bezpieczeństwa produktów oraz zasady i tryb sprawowania nadzoru w celu zapewnienia
bezpieczeństwa produktów wprowadzanych na rynek. Natomiast zgodnie z art. 3 pkt 2 w/w
ustawy przez producenta rozumie się: „a) przedsiębiorcę prowadzącego w Unii Europejskiej
lub na terytorium państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu
(EFTA) -
stron umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym działalność, polegającą na
wytwarzaniu produktu albo każdą inną osobę, która występuje jako wytwórca, umieszczając
na produkcie bądź do niego dołączając swoje nazwisko, nazwę, znak towarowy bądź inne
odróżniające oznaczenie, a także osobę, która naprawia lub regeneruje produkt, b)
przedstawiciela wytwórcy, a jeżeli wytwórca nie wyznaczył przedstawiciela - importera
produktu, w przypadkach gdy wytwórca nie prowadzi działalności w Unii Europejskiej lub
na terytorium państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA)
- stron umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, c)
przedsiębiorcę uczestniczącego
w dowolnym etapie procesu dostarczania lub udostępniania produktu, jeżyli jego działanie
może wpływać na właściwości produktu związanego z jego bezpieczeństwem.” Biorąc zatem
powyższe pod uwagę wskazać należy, iż wymagane dane dotyczące podania nazwy
producenta nie mogą być spełnione poprzez użycie sformułowania: „producent krajowy /
zagranic
zny”. Podobnie w sytuacji, gdy zamawiający wymagał podania nazwy asortymentu
- brak tych danych dyskwalifikuje
możliwość podjęcia przez zamawiającego działań w oparciu
o art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
W ocenie odwołującego brak podania nazw producentów było działaniem celowym
i zamierzonym bowiem, jak wyjaśnił wykonawca Robs w jednym z pism kierowanych
do zamawiającego w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp z 10 czerwca
2020 r.,
stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. Zatem w/w wykonawca nie popełnił omyłki,
lecz w sposób świadomy nie wypełnił formularza tak jak tego wymagał zamawiający. Wskazał
ponadto, i
ż wykonawca nie może w drodze wyjaśnienia treści ofert dokonać jej korekty lub
zmiany po upływie terminu składania ofert, bowiem działania te są zakazane przez treść
przepisu art. 87 ustawy Pzp
. Wykonawca Robs dokonując wyjaśnień treści oferty
w rzeczywis
tości dokonał uzupełnienia, bowiem do złożonych wyjaśnień dołączył wypełniony
jeszcze raz Formularz cenowy. Powyższe działania w rzeczywistości nie stanowią wyjaśnień
lecz uzupełnienie treści oferty, które jest niedopuszczalne zarówno pod kątem treści art 87
ust. 1 ustawy Pzp
jak i pod kątem art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Kalkulacja cenowa jest dokumentem, którego nie można uzupełnić ani wyjaśnić
w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, a art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
można stosować
z zastrzeżeniem braku możliwości dokonywania jakiejkolwiek zmiany w treści oferty - brak
nazw producentów, nazw oferowanego asortymentu, czy oferowanej gramatury nie jest ani
omyłką pisarską, ani omyłką rachunkową ani inną omyłką podlegającą poprawieniu
i
niepowodującą istotnych zmian w treści oferty.
W zakresie, w jakim odwołujący zarzucał naruszenie przez zamawiającego art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp
wskazywał, że niedopuszczalna jest również taka sytuacja, w której
wykonawcy składają oferty dotyczące tego samego przedmiotu zamówienia, które różnią się
od siebie w zasadniczy sposób. Dopuszczając takie oferty, zamawiający naruszyłby zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania (wyrok KIO z dnia 13 stycznia 2009 r., sygn. akt
KIO/UZP 1516/08). Odwołujący wypełniając Formularz cenowy podał zarówno nazwy
producentów jak i nazwy oferowanych asortymentów.
Zastosowanie przez z
amawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wymaga spełnienia
określonych przesłanek. Aby mógł on skorzystać z tej normy prawnej konieczne jest ustalenie,
czy istotnie w danym stanie faktycznym mamy do czynienia z omyłką, czy też zidentyfikowana
sprzeczność wynika z celowego, zamierzonego działania wykonawcy (tak w wyroku Sądu
Okręgowego w Krakowie z 29 stycznia 2010 r., sygn. akt XII GA 429/09). Wystąpienie omyłki
nie
może zatem budzić wątpliwości zamawiającego. Pamiętać należy również,
że zamawiający nie ma prawa prowadzenia z wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej
oferty.
Wyjaśnienia składane przez wykonawcę nie mogą więc zmieniać treści jego oferty, ani
ukształtować treści oświadczenia tak, aby dostosować je do wymagań wynikających z SIWZ.
Tymczasem z
amawiający w niniejszym postępowaniu pismem z 3 lipca 2020 r.
poprawił w ofercie wykonawcy omyłkę dokonując poprawy kalkulacji cenowej - kolumny nr 2A,
poprzez wpisanie nazw producentów, nazw oferowanych asortymentów i w dwóch pozycjach
gramatury
. Dokonując analizy poprawek zamawiającego i treści wyjaśnień Wykonawcy należy
wskazać, iż poprawa omyłek dokonana przez Zamawiającego nastąpiła po dwukrotnym
wezwaniu do wyjaśnień z uwagi na to, że pierwsze wyjaśnienia w dalszym ciągu nie
wskazywały nazw wszystkich producentów dla wszystkich pozycji. Dla przykładu: wykonawca
w wyjaśnieniach z 10 czerwca 2020 r. w dołączonym załączniku nr 2 wskazał: w poz. nr 1:
„Awocado, PERU, CHILE, 1-3 kg”. Tymczasem zamawiający po złożeniu kolejnych wyjaśnień
poprawił na: „Awokado, LA HACIENDA 1-3 kg”; w poz. nr 2: „Banany, Kostaryka, 18 kg”.
Tymczasem z
amawiający po złożeniu kolejnych wyjaśnień poprawił na: „Banany, Chiquita
Brands, 18 kg”. Jak podkreśla w swoich orzeczeniach KIO aby możliwe było dokonanie
zamiany treści oferty w oparciu o przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp - stwierdzone
niezgodności powinny mieć taki charakter, aby ich poprany mógł zamawiający dokonać
samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności (tak w orzeczeniu z 25 października
2019 r.; sygn. akt KIO 2021/19; w orzeczeniu z
15 października 2019 r., sygn. akt KIO 1950/19;
w orzeczeniu z dnia 18 grudnia 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2479/19).
Biorąc powyższe pod uwagę należy wskazać, iż zamawiający po analizie złożonej
przez wykonawcę oferty nie mógł stwierdzić, iż znane są mu nazwy producentów, czy nazwy
oferowanych przez wykonawcę asortymentów.
W ocenie odwołującego zamawiający dopuścił się także naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Robs
w związku z faktem,
iż treść złożonej przez tego wykonawcę oferty nie odpowiada treści SIWZ.
Jak wskazuje w swoich orzeczeniach KI
O niezgodność treści oferty z treścią SIWZ
może polegać także na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny
z wymaganiami, uniemożliwiający rzetelne porównanie ofert złożonych w postępowaniu.
Z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia, gdyż brak wskazania nazw producentów i nazw
produktów w formularzu cenowym jest elementem istotnym, bowiem odnosi się
do oświadczenia woli wykonawcy. Zamawiający zamieszczając w treści w/w formularza
kolumnę 2A wymagał podania konkretnych danych. Złożenie zatem formularza bez
prawidłowego wypełnienia w/w kolumny stanowi o niezgodności treści oferty w sensie
merytorycznym, bowiem w
ykonawca nie zastosował się do instrukcji zamawiającego.
Powyższa niezgodność stanowi o niezgodności oferty z treścią SIWZ i stanowi podstawę
do odrzucenia oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, iż oferta to zgodnie z przepisami kodeksu cywilnego,
oświadczenie woli, które określa istotne postanowienia przyszłej umowy. Analiza treści SIWZ
wskazuje, że kalkulacja cenowa zawiera elementy oświadczenia woli wykonawcy, odnoszące
się do kluczowych części przedmiotu oferty, a konkretnie tego, co wykonawca zaoferował.
Powyższe przesądza w sposób jednoznaczny, że treść objęta kalkulacją cenową kształtuje
essentialia n
egotii oświadczenia woli wykonawcy, a więc składanej przez niego oferty. Brak
wskazania w kolumnie 2A nazw producentów i nazwy oferowanego artykułu dyskwalifikuje
ofertę i wada ta nie podlega konwalidowaniu. Przy złożeniu oferty nie chodzi jedynie o fizyczne
złożenie dokumentów stanowiących przygotowane przez zamawiającego druki, lecz chodzi
o faktyczne zaoferowanie danego przedmiotu, wskazanie w formularzu cenowym tego,
co oferuje w
ykonawca. Podanie danych identyfikujących dany oferowany przedmiot (a w tym
wypadku poszczególne pozycje formularza cenowego) stanowi złożenie oferty na ten
przedmiot, w ten sposób wykonawca oświadcza co oferuje, jednocześnie oświadczając,
że oferowany przedmiot zgodny jest parametrami określonymi przez zamawiającego. Należy
wskazać, iż z mocy art. 14 ustawy Pzp zastosowanie znajdzie definicja zawarta w art. 66 § 1
Kodeksu cywilnego, zgodnie z którą oświadczenie woli stanowi ofertę, jeśli zawiera istotne
postanowienia
umowy.
Zindywidualizowany
przedmiot
dostawy
stanowi
element
przedmiotowo istotny przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający
nie ma możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i zakwalifikowania błędu
w
ykonawcy, jako innej omyłki, gdyż wiązałoby się to z uzupełnieniem oferty w tym zakresie.
O niezgodności formalnej możemy bowiem mówić wówczas, gdy oferta nie odpowiada
przyjętemu przez zamawiającego szablonowi, np. nie jest sporządzana na przygotowanym
przez zamawiającego formularzu ofertowym, niemniej jednak zawiera wszystkie wymagane
przez zamawiającego elementy, nie ma ponumerowanych stron bądź też jej strony są
podpisane, a nie parafowane. Brak o którym mowa powyżej stanowi uchybienie niedające się
zakwalifikować jako uchybienie formalne.
Zamawiający, na podstawie treści oferty, musi mieć możliwość ustalenia w sposób
jednoznaczny, jaki produkt postał mu zaoferowany, aby nie dopuścić do jego uzupełniania
i precyzowania na dalszym etapie postępowania, po upływie terminu składania ofert. Dane te
są niezbędne także, aby zamawiający mógł poddać ocenie skonkretyzowany w ofercie
produkt. Jeżeli zamawiający wymagał od wykonawców składających oferty - poza ogólnym
oświadczeniem o zgodności oferowanego produktu z opisem przedmiotu zamówienia
-
podania danych dotyczących producenta, typu i modelu, pozwalających na jednoznaczną
identyfikację przedmiotu oferty, to brak zastosowania się do tego wymogu może być podstawą
do odrzucenia oferty.
Zamawiający dopuścił się również, w ocenie odwołującego, naruszenia art 24 ust. 1 pkt
12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia w
ykonawcy Robs w związku
z niewykazaniem braku podstaw do wykluczenia.
Wykonawca Robs w odpowiedzi na wezwanie z
amawiającego do złożenia
dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia, o których mowa w Rozdziale VII
ust. 6
przedłożył dokument dot. Pana R. Ś., pełniącego funkcję Prezesa Zarządu, który nie
został opatrzony podpisem elektronicznym wykonawcy, lecz stanowi wyłącznie skan informacji
z wymazanymi danymi osobowymi. Z
uwagi na fakt, iż w/w dokument nie został opatrzony
podpisem elektronicznym - jest on niezgodny z przepisami ustawy Pzp. Ustawa z dnia 22
czerwca 2016 r. o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. z 2016 r.,
poz. 1020, 1579 i 1920) wprowadziła w Rozdziale 2a Dziale I ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 i 2215 oraz z
2019 r, poz. 53), obowiązek komunikowania się zamawiającego z wykonawcami przy użyciu
środków komunikacji elektronicznej. Obowiązek ten obejmuje w szczególności składanie przez
wykonawców ofert w postaci elektronicznej. W myśl art. 10a ust. 5 ustawy Pzp oferty, wnioski
o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a, w
tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i
opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Rozporządzenie Prezesa Rady
Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania
dokumentów elektronicznych (Dz.U. z 2017 r. poz. 1320), zwane dalej „rozporządzeniem w
sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej” (1) posługuje się pojęciami dokumentu
elektronicznego
i elektronicznej kopii dokumentów, ponadto (2) w § 5 ust. 2 stanowi, że
opatrzenie elektronicznej kopii dokumentu kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez
wykonawcę (...) jest równoznaczne z poświadczeniem elektronicznej kopii dokumentu lub
oświadczenia za zgodność z oryginałem.
Odwołujący podkreślił, iż nie każdy dokument elektroniczny, podpisany
kwalifikowanym podpisem elektronicznym, stanowiący odwzorowanie dokumentu, który
pierwotnie został sporządzony w postaci papierowej (np. skan w PDF), będzie uznany za
elektroniczną kopię. Należy bowiem w każdym przypadku brać pod uwagę kontekst
wystawienia i złożenia danego oświadczenia lub dokumentu. Dla zobrazowania powyższego
mogą posłużyć następujące dokumenty elektroniczne: skan referencji posiadanych przez
wykonawcę oraz „skan oferty”. Skan referencji, które wykonawca uzyskał w postaci papierowej
podpisanej przez podmiot wystawiający referencje, uznać należy za elektroniczną kopię
referencji. Opatrzenie tego zeskanowanego pliku kwalifikowanym podpisem elektronicznym
oznacza, że wykonawca zaświadcza, że graficzne odwzorowanie referencji (skan) w kopii
elektronicznej jest tożsame z posiadanymi przez niego referencjami w wersji papierowej.
Istotna jest także okoliczność, że to nie wykonawca jest wystawcą referencji w postaci
papierowej, a zatem dokonując powielenia elektronicznego i opatrując to powielenie (skan)
podpisem -
wykonawca nie kreuje (bo nie może) elektronicznie wystawionej referencji,
a jedynie potwierdza podpisem kwalifikowanym zgodność kopii z oryginałem. To o takich
sytuacjach faktycznych stanowi, przepis § 5 ust. 2 rozporządzenia w sprawie użycia środków
komunikacji elektronicznej, który nie określa w jakich okolicznościach występuje w obrocie
kopia dokumentu elektronicznego. Oznacza on jedynie, że jeżeli dany dokument elektroniczny
funkcjonalnie będzie kopią (np.: skanem referencji) to opatrzenie go kwalifikowanym podpisem
elektronicznym przez wykonawcę jest równoznaczne z poświadczeniem tego dokumentu
elektronicznego (tutaj: tej elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia) za zgodność
z oryginałem.
Ponadto wykonawca Robs
nie przedłożył w/w informacji z Krajowego Rejestru Karnego
dla Prokurenta Spółki - Pana M. Ś., jak również nie przedłożył informacji
z KRK dla podmiotu zbiorowego.
Konsekwencją powyżej zacytowanych zapisów w SIWZ, jak również w ustawie Pzp jest
rozszerzenie (w stosunku do stanu prawnego sprzed nowelizacji, w którym taki obowiązek
dotyczył wyłącznie urzędującego członka organu zarządzającego) katalogu osób, w stosunku
do których wykonawca zobowiązany będzie wykazać brak prawomocnego wyroku. Obecnie
wykonawcy zobowiązani zostali do wykazywania powyższej okoliczności także w stosunku
do członków organu nadzorczego, w szczególności członków rady nadzorczej oraz
prokurentów.
Powyższe odpowiada wskazaniom §5 pkt 1 rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016 r.
Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126). W celu
potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu zamawiający
może żądać informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1
pkt 13,14 i
21 ustawy Pzp oraz, odnośnie skazania za wykroczenie na karę aresztu w zakresie
określonym przez zamawiającego na podstawie art 24 ust. 5 i 6 Pzp, wystawionej nie
wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert albo wniosków
o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu.
Bezspornie zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą między innymi informacji
z KRK w zakresie przytaczanych wyżej norm. Postanowienia SIWZ zostały ostatecznie
ukształtowane i na etapie oceny ofert mają charakter wiążący. Zgodnie z postanowieniem
ustawy Pzp, przytoczonego rozporządzenia oraz postanowień SIWZ, zamawiający uprawiony
jest żądać informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt
13,14 i 21 ustawy
Pzp oraz, odnośnie skazania za wykroczenie na karę aresztu w zakresie
określonym przez zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 i 6 Pzp, wystawionej nie
wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert w celu wykazania braku
podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia. Zaświadczenie
o niekaralności powinno być wydane, w przypadku spółki z o.o., dla: urzędującego członka
organu zarządzającego lub nadzorczego oraz prokurenta oraz o nie figurowaniu spółki z o.o.
w KRK, jako podmiotu zbiorowego.
Odwołujący podkreślał, że nadal wykonawca jest zobowiązany wykazać spełnienie
warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia na dzień składnia ofert,
co pod rygorem odpowiedzialności wynikającej z przepisów odrębnych, i wykluczenia
z postępowania - potwierdza swoim zapewnieniem w dokumencie JEDZ i w odrębnych
oświadczeniach pisemnych załączonych do oferty, a taki stan ma się utrzymywać
aż do zawarcia umowy. Zmiana brzmienia art. 26 ust, 3 ustawy Pzp, ma jedynie taki skutek,
że powinny być przez zamawiającego przyjmowane dokumenty uzupełniane przez
wykonawców na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wystawione z datą bieżącą, ale
jednocześnie takie, które w swojej treści potwierdzają spełnianie warunku przez wykonawcę
na dzień złożenia oferty.
Należy wskazać, iż zgodnie z przepisem art. 26 ust. 3 ustawy Pzp mówiącym, że jeżeli
wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art 25a ust, 1, oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, lub
innych doku
mentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub
dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego
wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do
udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Biorąc powyższe pod uwagę odwołujący wskazał, iż zamawiający winien wykluczyć
wykonawcę z udziału w
postępowaniu.
Uzasadniając zarzuty naruszenia art. 91 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
podniósł, że w przedmiotowym postępowaniu w ocenie ofert zamawiający dopuścił udział
oferty wykonawcy Robs, która nie została prawidłowo zweryfikowana, zatem powinna
podlegać odrzuceniu - mamy w tym przypadku zatem do czynienia z naruszeniem
podstawowych
zasad udzielenia zamówień publicznych.
Zamawiający, 31 lipca 2020 r., poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1
ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając ich do złożenia przystąpienia.
Do postępowania odwoławczego przystąpił 3 sierpnia 2020 r. wykonawca Robs
Sp. z o.o. z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim, zgłaszając swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Zamawiający, działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, 18 sierpnia 2020 r.,
złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ, treścią
oferty złożonej w postępowaniu przez odwołującego i przystępującego, treścią
korespondencji
prowadzonej pomiędzy zamawiającym a wykonawcami w toku
postępowania, po zapoznaniu się z odwołaniem i odpowiedzią na nie, a także po
wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Działania
zamawiającego, polegające na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który
winien zostać wykluczony z postępowania a jego oferta odrzucona - uniemożliwiły
odwołującemu pozyskanie przedmiotowego zamówienia. W przypadku, gdyby zamawiający
dokonał oceny ofert z uwzględnienie oferty odwołującego jego oferta byłaby najkorzystniejsza
i miałby on szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy oraz złożone
w formie kopii dokumentów sporządzonych przez skład orzekający na rozprawie, w tym
w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, treści oferty złożonej
w postępowaniu przez odwołującego i przystępującego, treści korespondencji prowadzonej
pomiędzy zamawiającym a wykonawcami w toku postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania,
iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba uznała, że doszło do naruszenia w postępowaniu art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w sprawie i w konsekwencji
zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego.
Na wstępie należy przypomnieć, że obowiązkiem zamawiającego jest prowadzenie
postępowania o udzielnie zmówienia publicznego z poszanowaniem zasad zamówień
publicznych oraz w zgodzie z o
bowiązkami nałożonymi przez przepisy ustawy Pzp. Przepisy
ustawy zobowiązują zamawiającego między innymi do odrzucenia oferty, na podstawie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jeśli
treść złożonej oferty nie odpowiada treści SIWZ.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, w zakresie instytucji
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, iż niezgodność treści oferty
z SIWZ
ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie przez
ustawodawcę obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp),
ma
dotyczyć sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania
oferowanego w ofercie lub też polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób
niezgodny z wymaganiami SIWZ (z zaznaczeniem, że chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące
sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/ świadczenia ofertowego, a więc
wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które to również
są zamieszczane w SIWZ). Można zatem generalnie przyjąć, iż niezgodność oferty z SIWZ
w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania, które
w swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje (zaciąga),
z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ, albo
też na niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego
zobowiązania w ofercie. Powyższe koresponduje z definicją zawartą w art. 66 § 1 Kodeksu
cywilnego, według której oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę,
jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. W postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego o
świadczenie woli składane przez wykonawcę w ofercie, ma określić istotne
postanowienia umowy
, która zostanie zawarta z wybranym wykonawcą.
SIWZ, jako podstawowy dokument w postępowaniu, określający zakres zobowiązania
wykonawcy, warunki przetargu, wymagania których spełnienie jest konieczne w postępowaniu,
sporządzona zgodnie z art. 36 ustawy Pzp, determinuje treść oferty, rozumianą jako wyrażony
w niej zakres zobowiązania wykonawcy, które musi on zadeklarować składając ofertę. Tym
samym
wszystkie istotne postanowienia umowy określane będą bezpośrednio w treści oferty,
w szczególności jeżeli takie wymaganie wynika z treści SIWZ sporządzonej przez
zamawiającego w sytuacji, gdy ten takiej konkretyzacji oczekuje. W treści SIWZ wskazuje się
także w jaki sposób wykonawcy mają zaprezentować dane dotyczące treści składanego
zobowiązania tj. na ile szczegółowo określić co i na jakich zasadach - oferują.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy Izba zauważa,
że w treści SIWZ zamawiający sprecyzował podania jakich danych, odnoszących się
do oferowanego przedmiotu zamówienia, oczekuje. Sporządzony przez zamawiającego
Formularz cenowy
(załącznik nr 2 do SIWZ), którego wypełnienia oczekiwał zamawiający,
przygotowany został w taki sposób, że w kolumnie 2 opisany został asortyment w sposób
ogólnikowy, poprzez podanie nazwy zamawianego produktu, natomiast w kolumnie 2A, którą
miał wypełnić wykonawca znalazły się takie informacje jak: nazwa towaru, nazwa producenta
pojemność opakowania i/lub gramatura (jeśli występuje). Nie ulega zatem wątpliwości,
że składający ofertę wykonawca zobowiązany był wskazać jaki produkt zamierza dostarczyć
zamaw
iającemu a poprzez podanie tych danych, jak słusznie zauważył odwołujący, możliwe
było zweryfikowanie czy oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania, które
zamawiający opisał w SIWZ - opisie przedmiotu zamówienia.
Wykonawca Robs w swoim Formularzu
cenowym, w kol. 2A podał poniższe informacje,
prezentując je w następujący sposób: wpisał zamiast nazwy producenta jedynie czy producent
jest krajowy czy zagraniczny oraz,
w większości pozycji, uzupełnił dane dotyczące pojemności
i gramatury. W odniesieniu
do żadnego z asortymentu nie określił nazwy towaru, a w istocie
nie podał jaki produkt oferuje. Nie ulega bowiem wątpliwości, że to nazwa towaru pozwala
na identyfikację przedmiotu zamówienia. Zabrakło również informacji dotyczących nazwy
producenta. Za
niepełną i nie odpowiadającą instrukcji zawartej w SIWZ należy uznać
informację o treści: „producent krajowy” lub „producent zagraniczny”. W przedmiotowym
postępowaniu mamy zatem do czynienia z sytuacją, w której oferta została sporządzona
i przedstawiona
w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ co do wymagań odnoszących się
do
sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/ świadczenia ofertowego,
a więc wymagania co do treści oferty.
Nie sposób podzielić stanowiska zamawiającego, zaprezentowanego w odpowiedzi
na odwołanie, że nie stwierdził on aby oferta był niezgodna z treścią SIWZ, a błąd wykonawcy
polegał jedynie na braku doprecyzowania danych, zawartych w Formularzu cenowym
w kolumnie
2A. Zamawiający zdaje się nie dostrzegać, że przygotowując SIWZ sam wskazał
jaki zakres informacji, odnoszący się do oferowanego przez wykonawcę w ofercie
zobowiązania, jest konieczny. Przypomnieć należy, że zapisy SIWZ wiążą zarówno
wykonawcę, który zgodnie z instrukcją musi przygotować swoją ofertę, ale też zamawiającego,
który zobowiązany jest na równych zasadach, traktując równo wszystkie podmioty ubiegające
się o zamówienie - złożone oferty oceniać. Tym samym niedopuszczalne jest stanowisko,
jeśli po złożeniu ofert zamawiający umniejsza wagę informacji odnoszących się do zakresu
oferowanego zobowiązania stwierdzając, że ich pominięcie nie ma wpływu na ocenę tych ofert.
Nie sposób też przyjąć wyjaśnień zamawiającego, że skoro przy sporządzaniu
Formularza cenowego nie została pominięta żadna pozycja, nie zaistniała okoliczność opisana
w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a tym samym zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia
oferty wykonawcy Robs.
Fakt, że wszystkie pozycje w Formularzu cenowym zostały
wymienione i wycenione nie oznacza jeszcze, że nie zaistniała sprzeczność treści oferty
z treścią SIWZ. W dokumentacji przetargowej, obok wymogu, aby żadna pozycja nie została
pominięta, pod sankcją odrzucenia oferty, znalazły się także wymagania odnośnie prezentacji
danych w samym Formularzu cenowym. Stwierdzone
w tym zakresie braki świadczą
niewątpliwie o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.
Następnie należy zauważyć, że zamawiający stwierdzając, że zaistniała niezgodność
treści oferty z treścią SIWZ, winien dokonać oceny czy możliwe jest w niniejszej sprawie
zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że intencją ustawodawcy przy wprowadzaniu
aktualnie obowiązującego brzmienia art. 87 ust. 2 ustawy Pzp było zniwelowanie formalizmu
występującego na gruncie przepisów o zamówieniach publicznych tak, aby umożliwić branie
pod uwagę w postępowaniach ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem
różnego rodzaju błędów i omyłek, których skorygowanie nie prowadzi do istotnych zmian
w treści oferty. Wynika to z wprost uzasadnienia do ustawy z 4 września 2008 r. o zmianie
ustawy -
Prawo zamówień publicznych: W projekcie wprowadza się istotne zmiany dotyczące
sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych (art. 87 ust. 2 ustawy
Pzp). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania omyłek rachunkowych,
pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do poprawiania oczywistych omyłek
pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się
do usprawnienia procedury u
dzielania zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby
odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza się sytuacje, w których oferty
uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu ze względu na błędy rachunkowe
w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia w myśl ustawowo określonych reguł.
Jest to szczególnie istotne w kontekście zamówień na roboty budowlane, w których oferty
wykonawców, niezwykle obszerne i szczegółowe, liczące nieraz po kilkadziesiąt tomów,
często podlegają odrzuceniu ze względu na drobne błędy w ich treści. Proponowany przepis
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w szczególności ma na celu umożliwienie poprawiania tego
rodzaju błędów, które mogą pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego. Należy
również podkreślić, że proponowane rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu, aby
zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy omyłek w ofertach. Powyższe
prowadzi
do przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć
ewentualne spory z wykonawcami.
Tym samym przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp został
wprowadzony w celu uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu
błahych pomyłek, dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń,
drobnych różnic itp. lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu "omyłki". Z omyłką
nie mamy jednak do czynienia w przypadku, gdy wykonawca celowo składa w swojej ofercie
oświadczenie o określonej treści.
Aby możliwe było poprawienie nieprawidłowości występujących w ofercie na podstawie
cytowanego przepisu,
konieczne jest zaistnienie dwóch przesłanek, które muszą wystąpić
łącznie.
Po pierwsze dostrze
żona w ofercie niezgodność z treścią SIWZ musi mieć charakter
omyłki, a nie celowego działania wykonawcy, polegającego na świadomym złożeniu
oświadczenia woli o określonej treści. W niniejszym postępowaniu nie sposób wywieść,
iż mamy do czynienia z omyłką, o której stanowi przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zakres
danych zaprezentowanych przez wykonawcę Robs w Formularzu cenowym ograniczał się
do informacji, które wykonawca ten zamierzał podać. Potwierdza to treść korespondencji
prowadzonej pomiędzy zamawiającym a przystępującym. W szczególności z treści pisma
wykonawcy z 10 czerwca 2020 r., w którym w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia treści
oferty wskazał, iż w ocenie wykonawcy nazwy producentów stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa oraz, że nazwy towarów (których nie podał) są zgodne z opisem
zamawiającego zawartym w kolumnie nr 2. Pomimo zatem wezwania zamawiającego
-
wykonawca odmówił podania danych, których zamieszczenie w treści Formularza cenowego
było konieczne, gdyż tak przewidział zamawiający w SIWZ. Potwierdza to tezę, że działanie
wykonawcy Robs było celowe, nie mieściło się w charakterze omyłki.
Ponadto, aby móc zastosować powyższy przepis, niezgodności z którymi mamy
do czynienia nie
mogą powodować istotnych zmian w treści oferty. Podkreśla się,
że okoliczność, że zmiana miałaby dotyczyć elementów przedmiotowo istotnych umowy
(essentialia negotii) lub elementów uznanych za istotne przez zamawiającego, a nawet fakt,
że skutkiem dokonanej poprawy miałaby być zmiana ceny oferty, nie stanowi okoliczności
uniemożliwiających dokonanie poprawy na postawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Znaczenie
ma bowiem, czy poprawienie omyłki w sposób istotny zmienia treść oferty w znaczeniu treści
oświadczenia woli wykonawcy, a nie czy tkwi w jej istotnych postanowieniach. Zamawiający
więc poprawia omyłkę wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa wynika z innych
eleme
ntów składających się na ofertę.
Niedopuszczalne jest jednak dokonywanie takich zmian, które powodowałyby
ingerencję w treść oferty i kreowały nową jej treść. Niewątpliwie z taką sytuacją mamy do
czynienia w tym przypadku. Ingerencja zamawiającego doprowadziła w istocie do uzupełnienia
oferty o dane, które pierwotnie nie wynikały z jej treści. W tym przypadku były to informacje,
które pozwalały na konkretyzację przedmiotu zamówienia i ustalenie, co wykonawca zamierza
dostarczyć w ramach zawartej z zamawiającym umowy.
Nie ma zatem wpływu na ocenę Izby argumentacja przystępującego, że w treści umowy
(§ 10 ust. 2 i 3) przewidziano możliwość zmiany pozycji asortymentowych, bez konieczności
podpisywania aneksu do umowy: w ust. 2 jeśli towar nie będzie dostępny na rynku, z kolei
zgodnie z ust. 3 w każdym czasie, jeżeli wykonawca zaoferuje wyrób o parametrach lepszych.
Zdaniem wykonawcy Robs potwierdza
to, że dane te nie są przedmiotowo istotne, a zatem
można je było uzupełnić po otwarciu ofert. Z takim stanowiskiem nie sposób się zgodzić.
Przede wszystkim o zmianach w zakresie oferowanych produktów można mówić wówczas,
gdy zamawiający ma wiedzę co oferuje wykonawca. Tych danych w ofercie zabrakło.
Jednocześnie jak zauważył odwołujący, aby dokonać zmiany produktu na wyrób
o parametrach lepszych trzeba odnieść te parametry do konkretnego, oferowanego przez
wykonawcę w postępowaniu. Z kolei zmiany w ust. 2 dotyczyć mają tych przypadków, gdy
z uwagi na sezonowość produktów, nie są one dostępne na rynku.
Z powyższych powodów należy uznać, że zamawiający nie mógł skorzystać
w niniejszym przypadku z możliwości poprawienia oferty złożonej przez przystępującego,
a zatem należało ofertę tą odrzucić jako niezgodną z SIWZ.
Izba doszła również do przekonania, że zamawiający naruszył przepis art. 87 ust. 1
ustawy Pzp, wzywając wykonawcę Robs do wyjaśnień treści złożonej oferty w zakresie,
w jakim ten nie zamieścił danych w Formularzu cenowym. Izba podziela wprawdzie pogląd
wyrażony w orzecznictwie, że nie jest wykluczone, że w pewnych okolicznościach poprawienie
omyłki o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp będzie miało miejsce po uzyskaniu
od wykonawcy wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Przyjmuje się jednak,
że przywołany przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp określa granice w zakresie możliwości
poprawienia omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. Granicą tą stanowi zakaz prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty. A zatem, nie jest możliwe poprawienie oferty
na podstawie art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w sytuacji, w której prowadziłoby to do negocjacji
pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. Jakiekolwiek zatem wyjaśnienia, dotyczące treści
oferty, w myśl zakazu zawartego w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie mogą zmieniać tej treści,
ani jej
tworzyć poza zakresem określonym w SIWZ.
Odnosząc to do przedmiotowej sprawy należy uznać, że zamawiający dopuścił
się naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż w rezultacie prowadzonych negocjacji ustalił
z wykonawcą ostateczne brzmienie oferty w zakresie, który wynikał z Formularza cenowego.
Uzupełnienie miało miejsce po upływie terminu składania ofert, w drodze przyjętych przez
zamawiającego wyjaśnień składanych przez wykonawcę Robs w następujących pismach:
pismo z 10 czerwca 2020 r, w którym wskazał, iż w jego ocenie nazwy producentów stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa oraz zadeklarował, iż nazwy towarów (których nie podał) są
zgodne z opisem zamawiającego zawartym w kolumnie nr 2. Do przedmiotowych wyjaśnień
przystępujący załączył ponownie sporządzoną Kalkulację cenową uzupełnioną częściowo
o brakujące dane; pismo z 18 czerwca 2020 r. w którym przystępujący zrezygnował
z zachowania tajemnicy i przedstawił ponownie uzupełnione dane w załączniku; pismo z 26
czerwca 2020 r. w którym wykonawca Robs uzupełnił dane dotyczące pojemności opakowania
w pozycjach 54 i 61.
Zamawiający pismem z 3 lipca 2020 r. poprawił w ofercie wykonawcy omyłkę
dokonując poprawy kalkulacji cenowej - kolumny nr 2A, poprzez wpisanie nazw producentów,
nazw oferowanych asor
tymentów i w dwóch pozycjach gramatury. Tym samym doszło
do ustalenia treści złożonej oferty, po upływie terminu składania ofert, a służyć temu miały
wyjaśnienia, składane w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba podzieliła również stanowisko odwołującego w zakresie, w którym podnosił
zarzuty naruszenia
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie
w sprawie polegające na dokonaniu wyboru, jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Robs.
Należy zgodzić się z odwołującym, że sprzeczne z treścią cytowanego przepisu jest dokonanie
wyboru oferty, która winna zostać odrzucona z uwagi na jej niezgodność z treścią SIWZ.
Na uwzględnienie zasługiwał również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż
czynności które zamawiający podejmował w postępowaniu, sprzeczne z obowiązującymi
przepisami powodują, że postępowanie prowadzone było z naruszeniem zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania. Bez znaczenia dla oceny tego zarzutu pozostaje
okoliczność czy i w jakim zakresie zamawiający wzywał odwołującego do wyjaśnień
dotyczących treści złożonej przez niego oferty, gdyż przedmiotem odwołania były czynności
podejmowane przez zamawiającego w zakresie dotyczącym oceny oferty przystępującego,
która następnie została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu.
Izba oddaliła zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Robs,
w związku z niewykazaniem braku
podstaw do wykluczenia z postępowania.
Jak ustalono na podsta
wie akt sprawy, zamawiający w Rozdziale VII ust. 6 SIWZ żądał,
na potwierdzenie braku podstaw
wykluczenia z postępowania: Informacji z Krajowego Rejestru
Karnego w zakresie okr
eślonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy Pzp oraz odnośnie
skazania za
wykroczenie na karę aresztu, w zakresie określonym przez zamawiającego
na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy Pzp, wystawionej
nie wcześniej niż 6 miesięcy
przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu. Zamawiający pismem z 9 lipca 2020 r. wezwał wykonawcę Robs
do przedłożenia przedmiotowych dokumentów, w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp.
W odpowiedzi na wezwanie,
przystępujący przedłożył wymagane dokumenty
dotyczące: informacji o podmiocie zbiorowym, w zakresie niekaralności Pana R. Ś., pełniącego
funkcję Prezesa Zarządu oraz dla Pana M. Ś. – uwidocznionego w KRS jako prokurent spółki,
z datą ich wystawienia nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.
Powyższe zostały przesłane zamawiającemu w formie scanu dokumentów, podpisanych przez
wykonawcę przy pomocy kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Tym samym stwierdzić
należy, że wykonawca Robs przedłożył wszystkie wymagane informacje z Krajowego Rejestru
Karnego, a forma ich przedłożenia jest zgodna z przepisami ustawy Pzp (art. 10a ust. 5 ustawy
Pzp) oraz Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie
użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych, w tym z §5
ust. 2, który stanowi, że opatrzenie elektronicznej kopii dokumentu kwalifikowanym podpisem
elektronicznym przez wykonawcę (...) jest równoznaczne z poświadczeniem elektronicznej
kopii dokumentu lub oświadczenia za zgodność z oryginałem.
Izba orzekła o oddaleniu tego zarzutu, mając na uwadze przedłożone przez
zamawiającego dokumenty w postępowaniu, złożone na płycie CD, oraz przedłożone na
rozprawie. Nie mog
ła mieć wpływu na wydane orzeczenie okoliczność, którą podnosił
odwołujący, że zamawiający przekazał odwołującemu dokumenty w formie plików, po otwarciu
których pokazuje się jedynie skan dokumentu, nie można natomiast stwierdzić czy dokument
ten jest opatr
zony podpisem elektronicznym, a weryfikacja prawidłowości podpisania kończy
się niepowodzeniem.
Nie ulega wątpliwości, że przekazana przez zamawiającego dokumentacja
postępowania w formie, w jakiej została przesłana odwołującemu, uniemożliwiła de facto
zweryfikowanie okoliczności, czy wykonawca Robs dochował wymogów w zakresie zarówno
zakresu, jak i formy przekazanych informacji z KRK. Niezależnie od powyższego, w związku
z ustaleniem przez Izbę, że dokumenty te zostały złożone w sposób prawidłowy - zarzut
podlegał oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1).
Przewodniczący: ……………………………
1.
uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez zażądanie od wykonawcy Robs Sp. z o.o. z siedzibą w Ożarowie
Mazowieckim wyjaśnień w zakresie dokumentu jakim jest Formularz cenowy, art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez poprawienie w ofercie tego w
ykonawcy innych omyłek
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
które spowodowały istotne zmiany w treści oferty; art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy w
związku z tym, iż treść złożonej przez
niego
oferty nie odpowiadała treści SIWZ, a w konsekwencji naruszenie art. 91 ustawy
Pzp i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystnie
jszej w części IV zamówienia oraz powtórzenie czynności badania
i oceny ofert w części IV, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Robs
Sp. z o.o. z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, jako niezgodnej z
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
2.
w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala;
3. k
osztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego, i:
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem wpisu
od odwołania;
3.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
-
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt KIO 1789/20
UZASADNIENIE
Jednostka Wojskowa Nr 2063 z siedzibą w Warszawie (dalej „zamawiający”)
prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na
zakup i dostawę produktów pochodzenia niezwierzęcego; znak sprawy
zamawiającego: 19/20 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”).
Wartość zamówienia jest wyższa niż kwoty określone w przepisach wydanych
na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) -
dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej pod nr 2020/S 075-
177877 w dniu 16 kwietnia 2020 r.
W dniu 30 lipca 2020 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez
wykonawcę Veggo K i J Bis Spółka Jawna z siedzibą w Warszawie (dalej
„odwołujący”).
Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, wniósł odwołanie
od niezgodnych z przepisami ustawy czynności zamawiającego w przedmiotowym
postępowaniu polegających na wyborze w części IV oferty złożonej przez wykonawcę Robs
Sp. z o.o. z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim (dalej „Robs” lub „przystępujący”), zarzucając
zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1.
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zażądanie od wykonawcy Robs wyjaśnień w stosunku
do dokumentu jakim jest Formularz cenowy, które to wyjaśnienia w sposób oczywisty
p
rowadziły do zmiany treści oferty wykonawcy Robs po upływie terminu składania ofert
w drodze przyjętych przez zamawiającego wyjaśnień, a w rzeczywistości polegających na
uzupełnieniu treści Formularza cenowego o brakujące dane w kolumnie 2A;
2. art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez poprawienie w ofercie wykonawcy Robs innych
omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia (dalej „SIWZ”), które to zmiany spowodowały istotne zmiany w treści oferty;
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Robs
w związku z faktem, iż treść złożonej przez tego wykonawcę oferty nie odpowiadała treści
SIWZ;
4. art 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Robs
w
związku z niewykazaniem braku podstaw do wykluczenia;
5. art. 91 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy Robs pomimo tego,
że nie jest to oferta najkorzystniejsza w postępowaniu;
6. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców w przedmiotowym postępowaniu.
W związku z wymienionymi czynnościami i formułowanymi wyżej zarzutami odwołujący
wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności polegającej na wyborze w części IV oferty wykonawcy Robs;
2.
dokonania ponownego badania oferty wykonawcy Robs i odrzucenia oferty złożonej przez
tego wykonawcę w części IV na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz jego
wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp;
3.
dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w przedmiotowym
postępowaniu w części IV zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i prawnych, u
zasadniających wniesienie odwołania.
W zakresie naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 1 ustawy Pzp podnosił,
że wskazany przepis daje zamawiającemu prawo zwrócenia się do wykonawcy o wyjaśnienie
tych elementów oferty, które są niejasne lub nie dają się jednoznacznie zinterpretować.
Niemniej jednak należy pamiętać, iż z treści tego przepisu wynika zakaz prowadzenia
negocjacji dotyczących złożonej oferty i co ważne zakaz zmiany jej treści. Bezwzględność tego
zakazu została złagodzona okolicznościami wskazanymi w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
W konsekwencji powyższego zamawiający ma prawo do poprawienia treści złożonej oferty
w takim zakresie, który: nie powoduje jej zmiany (przez poprawienie oczywistej omyłki
pisarskiej); nie powoduje jej zmiany, lecz
może wpłynąć na ranking ofert (przez poprawienie
oczywistej omyłki rachunkowej); nie powoduje istotnej zmiany tej treści w zakresie
postanowień umownych (przez poprawienie omyłki nieistotnej) i nie wpływa na wynik
postępowania.
Odwołujący zwrócił uwagę, że przepisy ustawy Pzp, ani przepisy kodeksu cywilnego
nie określają, jakie dokumenty należy uznać za ofertę. Zwyczajowo jako ofertę traktuje się
pakiet dokumentów zawierający formularz ofertowy, formularz obliczenia ceny, wzór umowy
wypełniony w zakresie istotnych postanowień, oświadczenia wykonawcy. O wyjaśnienie treści
oferty rozumianej w znaczeniu szerokim zamawiający zwraca się zatem wtedy, gdy elementy
oferty są niejasne. Zamawiający powinien odstąpić od żądania wyjaśnień w sytuacji gdy jest
to zbędne, ponieważ zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty wykonawcy. Dokonując analizy
powołanego przepisu, jak również art. 87 ust. 2 ustawy Pzp w ocenie odwołującego należy
mieś na uwadze zwroty jakimi posługuje się ustawodawca, a mianowicie na prawidłowe
zrozum
ienie wykładni pojęcia „omyłka”.
Słownik języka polskiego określa omyłkę i błąd jako słowa bliskoznaczne, a w sensie
potocznym wręcz zamienne. Z punktu widzenia przepisów ustawy Pzp i kodeksu cywilnego
użycie tych słów rodzi jednak odmienne skutki prawne. W kodeksie cywilnym ustawodawca
posługuje się wyłącznie pojęciem błędu, który może rodzić istotne skutki prawne. Przykładem
takiej sytuacji jest działanie osoby pod wpływem błędu i przyjęcie domniemania, że wiedząc
o błędzie, osoba nie złożyłaby takiego oświadczenia woli, co powoduje możliwość wycofania
się, o czym stanowi art. 84 kodeksu cywilnego.
W przepisach prawa zamówień publicznych błąd traktuje się jako wadę oświadczenia
woli lub czynności, która wpływa na ważność złożonej oferty. Błędy w dokumentach
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
i brak podstaw do wykluczenia z postępowania, w tym polegające na niespełnieniu warunków
udziału w postępowaniu i niepotwierdzeniu braku podstaw do wykluczenia, można poprawić
przy zastosowaniu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w drodze uzupełnienia dokumentów w terminie
wyznaczonym przez zamawiającego. Należy jednak wskazać, iż błędu w treści złożonej oferty
nie wolno poprawiać z uwagi na brzmienie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ prowadziłoby
to do zmiany wyniku postępowania o udzielenie zamówienia. W konsekwencji nie wzywa się
do uzupełnienia dokumentów dotyczących przedmiotu oferty, jeśli z ich treści wynika, że oferta
lub jej część nie spełnia wymagań zamawiającego i zachodzą przesłanki do jej odrzucenia.
W przeciwieństwie do błędu omyłka jest tym elementem treści oferty, który można poprawić,
nie wpływając na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W tym zatem sensie nie
można utożsamiać omyłek z błędami. Wykrycie błędów w ofercie skutkuje jej odrzuceniem,
ponieważ ich poprawienie prowadzi do istotnych zmian jej treści, wykrycie omyłek natomiast
skutkuje obowiązkiem ich poprawienia.
W niniejszym postępowaniu w ocenie odwołującego zamawiający w sposób ewidentny
naruszył art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Pismem z 5 czerwca 2020 r. wezwał wykonawcę w trybie
art.
87 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie nazw producentów dla
zaoferowanego asortymentu oraz wyjaśnienie nazw towarów z uwagi na ich nie wskazanie
przez wykonawcę. Następnie kolejnym pismem z 16 maja 2020 r., po udzieleniu przez
wykonawcę niewystarczających wyjaśnień, wezwał go ponownie do złożenia wyjaśnień
w zakresie nazw producentów z uwagi na wskazanie w odpowiedzi na wezwanie (pismo z 10
czerwca
2020 r.) krajów pochodzenia, a nie nazw producentów.
Odwołujący wskazał, iż takie działanie zamawiającego narusza przepisy ustawy.
Zamawiający nie może wyjaśniać treści oferty co do danych, których nie ma w ofercie, bowiem
taka czynność w sposób oczywisty wykracza poza wykładnię art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Należy
stwierdzić, iż formularz cenowy stanowiący załącznik nr 2 do SIWZ nie ma charakteru
informacyjnego, lecz jest to oświadczenie woli. Odwołujący przywoływał orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej, potwierdzające prezentowane przez niego stanowisko: wyrok KIO
w sprawie o sygn. akt 2607/19 oraz o sygn. akt KIO 1531/19
. Wywodził, że dokonując oceny
prawidłowości działań zamawiającego należy wskazać, iż na podstawie dyspozycji art. 87
ust. 1 ustawy Pzp
nie mógł on wezwać wykonawcy do wyjaśnień prowadzących do podania
nazw producentów oraz nazw oferowanego asortymentu towarów. Zamawiający w treści
formularza cenowego,
stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ, wymagał podania w kolumnie
2A następujących danych dot. oferowanego asortymentu: nazwa towaru, nazwa producenta,
pojemność opakowania lub gramatura. Dane zawarte w w/w kolumnie są istotne, bowiem
identyfiku
ją przedmiot oferowanego przez wykonawcę asortymentu i stanowią istotny element
oferty.
Dalej odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z zapisem w Rozdziale XIII ust. 2 SIWZ:
„2. Pominięcie chociażby jednej porcji będzie skutkowało odrzuceniem oferty. Pod tabelą cenę
oferty brutto należy potwierdzić słownie. Wypełniony Formularz Cenowy należy obowiązkowo
dołączyć do składanej oferty”. Ponownie wskazał, iż przepis art 87 ust. 1 Pzp pozwala
na wyjaśnienie treści oferty w przyjętym kształcie, często jest sposobem na uzyskanie
dodatkowych informacji, rozwianie wątpliwości co do rzeczywistej treści oferty. Granicą
zastosowania tego przepisu jest niezmienność treści oferty i zakaz złożenia i przyjęcia przez
zamawiającego takich wyjaśnień, które prowadziłyby do istotnych zmian w treści oferty lub
zmierzałby do prowadzenia negocjacji między wykonawcą a zamawiającym. Dopuszczono
w oparciu o w/w przepis poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń,
drobnych różnic itp. pod warunkiem, że wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu
"omyłki". Nie dopuszczono jednak czynności jakie wykonał zamawiający.
Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, punktem odniesienia przy
ocenie dopuszczalności dokonania poprawy jest odniesienie dokonanej poprawy do całości
oferowanego przez wykonawcę świadczenia. Okoliczność, że zmiana miałaby dotyczyć
elementów przedmiotowo istotnych umowy (essentialia negotii) lub elementów uznanych
za istotne przez zamawia
jącego, a nawet fakt, że skutkiem dokonanej poprawy miałaby być
zmiana ceny oferty, nie stanowi okoliczności uniemożliwiających dokonanie poprawy
na postawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Przeszkody w zastosowaniu cytowanego przepisu
nie stanowi również, co do zasady fakt, że poprawiona oferta stanie się ofertą
najkorzystniejszą w postępowaniu. Znaczenie ma bowiem, czy poprawienie omyłki w sposób
istotny zmienia treść oferty, w znaczeniu treści oświadczenia woli wykonawcy. Zamawiający
jest zobowiązany poprawić omyłkę w szczególności wtedy, gdy sposób, w jaki ma być
dokonana poprawa, wynika z innych elementów składających się na ofertę.
Tymczasem w
ykonawca Robs w kolumnie nr 2A wymienił jedynie pochodzenie
producenta (krajowy / zagraniczny), nie podając wymaganej przez zamawiającego nazwy
producenta. Ponadto w
ykonawca nie podał nazw oferowanego asortymentu w żadnej
z oferowanych od 1 do 61 pozycji.
Definicję producenta można odnaleźć we właściwej dla
przedmiotu zamówienia ustawie z dnia 12 grudnia 2003 r. o ogólnym bezpieczeństwie
produktów (tj. Dz. U. z 2016 r., poz. 2047). Ustawa ta określa ogólne wymagania dotyczące
bezpieczeństwa produktów, obowiązki producentów i dystrybutorów w zakresie
bezpieczeństwa produktów oraz zasady i tryb sprawowania nadzoru w celu zapewnienia
bezpieczeństwa produktów wprowadzanych na rynek. Natomiast zgodnie z art. 3 pkt 2 w/w
ustawy przez producenta rozumie się: „a) przedsiębiorcę prowadzącego w Unii Europejskiej
lub na terytorium państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu
(EFTA) -
stron umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym działalność, polegającą na
wytwarzaniu produktu albo każdą inną osobę, która występuje jako wytwórca, umieszczając
na produkcie bądź do niego dołączając swoje nazwisko, nazwę, znak towarowy bądź inne
odróżniające oznaczenie, a także osobę, która naprawia lub regeneruje produkt, b)
przedstawiciela wytwórcy, a jeżeli wytwórca nie wyznaczył przedstawiciela - importera
produktu, w przypadkach gdy wytwórca nie prowadzi działalności w Unii Europejskiej lub
na terytorium państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA)
- stron umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, c)
przedsiębiorcę uczestniczącego
w dowolnym etapie procesu dostarczania lub udostępniania produktu, jeżyli jego działanie
może wpływać na właściwości produktu związanego z jego bezpieczeństwem.” Biorąc zatem
powyższe pod uwagę wskazać należy, iż wymagane dane dotyczące podania nazwy
producenta nie mogą być spełnione poprzez użycie sformułowania: „producent krajowy /
zagranic
zny”. Podobnie w sytuacji, gdy zamawiający wymagał podania nazwy asortymentu
- brak tych danych dyskwalifikuje
możliwość podjęcia przez zamawiającego działań w oparciu
o art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
W ocenie odwołującego brak podania nazw producentów było działaniem celowym
i zamierzonym bowiem, jak wyjaśnił wykonawca Robs w jednym z pism kierowanych
do zamawiającego w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp z 10 czerwca
2020 r.,
stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. Zatem w/w wykonawca nie popełnił omyłki,
lecz w sposób świadomy nie wypełnił formularza tak jak tego wymagał zamawiający. Wskazał
ponadto, i
ż wykonawca nie może w drodze wyjaśnienia treści ofert dokonać jej korekty lub
zmiany po upływie terminu składania ofert, bowiem działania te są zakazane przez treść
przepisu art. 87 ustawy Pzp
. Wykonawca Robs dokonując wyjaśnień treści oferty
w rzeczywis
tości dokonał uzupełnienia, bowiem do złożonych wyjaśnień dołączył wypełniony
jeszcze raz Formularz cenowy. Powyższe działania w rzeczywistości nie stanowią wyjaśnień
lecz uzupełnienie treści oferty, które jest niedopuszczalne zarówno pod kątem treści art 87
ust. 1 ustawy Pzp
jak i pod kątem art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Kalkulacja cenowa jest dokumentem, którego nie można uzupełnić ani wyjaśnić
w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, a art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
można stosować
z zastrzeżeniem braku możliwości dokonywania jakiejkolwiek zmiany w treści oferty - brak
nazw producentów, nazw oferowanego asortymentu, czy oferowanej gramatury nie jest ani
omyłką pisarską, ani omyłką rachunkową ani inną omyłką podlegającą poprawieniu
i
niepowodującą istotnych zmian w treści oferty.
W zakresie, w jakim odwołujący zarzucał naruszenie przez zamawiającego art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp
wskazywał, że niedopuszczalna jest również taka sytuacja, w której
wykonawcy składają oferty dotyczące tego samego przedmiotu zamówienia, które różnią się
od siebie w zasadniczy sposób. Dopuszczając takie oferty, zamawiający naruszyłby zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania (wyrok KIO z dnia 13 stycznia 2009 r., sygn. akt
KIO/UZP 1516/08). Odwołujący wypełniając Formularz cenowy podał zarówno nazwy
producentów jak i nazwy oferowanych asortymentów.
Zastosowanie przez z
amawiającego art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wymaga spełnienia
określonych przesłanek. Aby mógł on skorzystać z tej normy prawnej konieczne jest ustalenie,
czy istotnie w danym stanie faktycznym mamy do czynienia z omyłką, czy też zidentyfikowana
sprzeczność wynika z celowego, zamierzonego działania wykonawcy (tak w wyroku Sądu
Okręgowego w Krakowie z 29 stycznia 2010 r., sygn. akt XII GA 429/09). Wystąpienie omyłki
nie
może zatem budzić wątpliwości zamawiającego. Pamiętać należy również,
że zamawiający nie ma prawa prowadzenia z wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej
oferty.
Wyjaśnienia składane przez wykonawcę nie mogą więc zmieniać treści jego oferty, ani
ukształtować treści oświadczenia tak, aby dostosować je do wymagań wynikających z SIWZ.
Tymczasem z
amawiający w niniejszym postępowaniu pismem z 3 lipca 2020 r.
poprawił w ofercie wykonawcy omyłkę dokonując poprawy kalkulacji cenowej - kolumny nr 2A,
poprzez wpisanie nazw producentów, nazw oferowanych asortymentów i w dwóch pozycjach
gramatury
. Dokonując analizy poprawek zamawiającego i treści wyjaśnień Wykonawcy należy
wskazać, iż poprawa omyłek dokonana przez Zamawiającego nastąpiła po dwukrotnym
wezwaniu do wyjaśnień z uwagi na to, że pierwsze wyjaśnienia w dalszym ciągu nie
wskazywały nazw wszystkich producentów dla wszystkich pozycji. Dla przykładu: wykonawca
w wyjaśnieniach z 10 czerwca 2020 r. w dołączonym załączniku nr 2 wskazał: w poz. nr 1:
„Awocado, PERU, CHILE, 1-3 kg”. Tymczasem zamawiający po złożeniu kolejnych wyjaśnień
poprawił na: „Awokado, LA HACIENDA 1-3 kg”; w poz. nr 2: „Banany, Kostaryka, 18 kg”.
Tymczasem z
amawiający po złożeniu kolejnych wyjaśnień poprawił na: „Banany, Chiquita
Brands, 18 kg”. Jak podkreśla w swoich orzeczeniach KIO aby możliwe było dokonanie
zamiany treści oferty w oparciu o przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp - stwierdzone
niezgodności powinny mieć taki charakter, aby ich poprany mógł zamawiający dokonać
samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności (tak w orzeczeniu z 25 października
2019 r.; sygn. akt KIO 2021/19; w orzeczeniu z
15 października 2019 r., sygn. akt KIO 1950/19;
w orzeczeniu z dnia 18 grudnia 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2479/19).
Biorąc powyższe pod uwagę należy wskazać, iż zamawiający po analizie złożonej
przez wykonawcę oferty nie mógł stwierdzić, iż znane są mu nazwy producentów, czy nazwy
oferowanych przez wykonawcę asortymentów.
W ocenie odwołującego zamawiający dopuścił się także naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Robs
w związku z faktem,
iż treść złożonej przez tego wykonawcę oferty nie odpowiada treści SIWZ.
Jak wskazuje w swoich orzeczeniach KI
O niezgodność treści oferty z treścią SIWZ
może polegać także na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny
z wymaganiami, uniemożliwiający rzetelne porównanie ofert złożonych w postępowaniu.
Z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia, gdyż brak wskazania nazw producentów i nazw
produktów w formularzu cenowym jest elementem istotnym, bowiem odnosi się
do oświadczenia woli wykonawcy. Zamawiający zamieszczając w treści w/w formularza
kolumnę 2A wymagał podania konkretnych danych. Złożenie zatem formularza bez
prawidłowego wypełnienia w/w kolumny stanowi o niezgodności treści oferty w sensie
merytorycznym, bowiem w
ykonawca nie zastosował się do instrukcji zamawiającego.
Powyższa niezgodność stanowi o niezgodności oferty z treścią SIWZ i stanowi podstawę
do odrzucenia oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, iż oferta to zgodnie z przepisami kodeksu cywilnego,
oświadczenie woli, które określa istotne postanowienia przyszłej umowy. Analiza treści SIWZ
wskazuje, że kalkulacja cenowa zawiera elementy oświadczenia woli wykonawcy, odnoszące
się do kluczowych części przedmiotu oferty, a konkretnie tego, co wykonawca zaoferował.
Powyższe przesądza w sposób jednoznaczny, że treść objęta kalkulacją cenową kształtuje
essentialia n
egotii oświadczenia woli wykonawcy, a więc składanej przez niego oferty. Brak
wskazania w kolumnie 2A nazw producentów i nazwy oferowanego artykułu dyskwalifikuje
ofertę i wada ta nie podlega konwalidowaniu. Przy złożeniu oferty nie chodzi jedynie o fizyczne
złożenie dokumentów stanowiących przygotowane przez zamawiającego druki, lecz chodzi
o faktyczne zaoferowanie danego przedmiotu, wskazanie w formularzu cenowym tego,
co oferuje w
ykonawca. Podanie danych identyfikujących dany oferowany przedmiot (a w tym
wypadku poszczególne pozycje formularza cenowego) stanowi złożenie oferty na ten
przedmiot, w ten sposób wykonawca oświadcza co oferuje, jednocześnie oświadczając,
że oferowany przedmiot zgodny jest parametrami określonymi przez zamawiającego. Należy
wskazać, iż z mocy art. 14 ustawy Pzp zastosowanie znajdzie definicja zawarta w art. 66 § 1
Kodeksu cywilnego, zgodnie z którą oświadczenie woli stanowi ofertę, jeśli zawiera istotne
postanowienia
umowy.
Zindywidualizowany
przedmiot
dostawy
stanowi
element
przedmiotowo istotny przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający
nie ma możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i zakwalifikowania błędu
w
ykonawcy, jako innej omyłki, gdyż wiązałoby się to z uzupełnieniem oferty w tym zakresie.
O niezgodności formalnej możemy bowiem mówić wówczas, gdy oferta nie odpowiada
przyjętemu przez zamawiającego szablonowi, np. nie jest sporządzana na przygotowanym
przez zamawiającego formularzu ofertowym, niemniej jednak zawiera wszystkie wymagane
przez zamawiającego elementy, nie ma ponumerowanych stron bądź też jej strony są
podpisane, a nie parafowane. Brak o którym mowa powyżej stanowi uchybienie niedające się
zakwalifikować jako uchybienie formalne.
Zamawiający, na podstawie treści oferty, musi mieć możliwość ustalenia w sposób
jednoznaczny, jaki produkt postał mu zaoferowany, aby nie dopuścić do jego uzupełniania
i precyzowania na dalszym etapie postępowania, po upływie terminu składania ofert. Dane te
są niezbędne także, aby zamawiający mógł poddać ocenie skonkretyzowany w ofercie
produkt. Jeżeli zamawiający wymagał od wykonawców składających oferty - poza ogólnym
oświadczeniem o zgodności oferowanego produktu z opisem przedmiotu zamówienia
-
podania danych dotyczących producenta, typu i modelu, pozwalających na jednoznaczną
identyfikację przedmiotu oferty, to brak zastosowania się do tego wymogu może być podstawą
do odrzucenia oferty.
Zamawiający dopuścił się również, w ocenie odwołującego, naruszenia art 24 ust. 1 pkt
12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia w
ykonawcy Robs w związku
z niewykazaniem braku podstaw do wykluczenia.
Wykonawca Robs w odpowiedzi na wezwanie z
amawiającego do złożenia
dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia, o których mowa w Rozdziale VII
ust. 6
przedłożył dokument dot. Pana R. Ś., pełniącego funkcję Prezesa Zarządu, który nie
został opatrzony podpisem elektronicznym wykonawcy, lecz stanowi wyłącznie skan informacji
z wymazanymi danymi osobowymi. Z
uwagi na fakt, iż w/w dokument nie został opatrzony
podpisem elektronicznym - jest on niezgodny z przepisami ustawy Pzp. Ustawa z dnia 22
czerwca 2016 r. o zmianie ustawy -
Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. z 2016 r.,
poz. 1020, 1579 i 1920) wprowadziła w Rozdziale 2a Dziale I ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 i 2215 oraz z
2019 r, poz. 53), obowiązek komunikowania się zamawiającego z wykonawcami przy użyciu
środków komunikacji elektronicznej. Obowiązek ten obejmuje w szczególności składanie przez
wykonawców ofert w postaci elektronicznej. W myśl art. 10a ust. 5 ustawy Pzp oferty, wnioski
o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 25a, w
tym jednolity dokument, sporządza się, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i
opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Rozporządzenie Prezesa Rady
Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania
dokumentów elektronicznych (Dz.U. z 2017 r. poz. 1320), zwane dalej „rozporządzeniem w
sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej” (1) posługuje się pojęciami dokumentu
elektronicznego
i elektronicznej kopii dokumentów, ponadto (2) w § 5 ust. 2 stanowi, że
opatrzenie elektronicznej kopii dokumentu kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez
wykonawcę (...) jest równoznaczne z poświadczeniem elektronicznej kopii dokumentu lub
oświadczenia za zgodność z oryginałem.
Odwołujący podkreślił, iż nie każdy dokument elektroniczny, podpisany
kwalifikowanym podpisem elektronicznym, stanowiący odwzorowanie dokumentu, który
pierwotnie został sporządzony w postaci papierowej (np. skan w PDF), będzie uznany za
elektroniczną kopię. Należy bowiem w każdym przypadku brać pod uwagę kontekst
wystawienia i złożenia danego oświadczenia lub dokumentu. Dla zobrazowania powyższego
mogą posłużyć następujące dokumenty elektroniczne: skan referencji posiadanych przez
wykonawcę oraz „skan oferty”. Skan referencji, które wykonawca uzyskał w postaci papierowej
podpisanej przez podmiot wystawiający referencje, uznać należy za elektroniczną kopię
referencji. Opatrzenie tego zeskanowanego pliku kwalifikowanym podpisem elektronicznym
oznacza, że wykonawca zaświadcza, że graficzne odwzorowanie referencji (skan) w kopii
elektronicznej jest tożsame z posiadanymi przez niego referencjami w wersji papierowej.
Istotna jest także okoliczność, że to nie wykonawca jest wystawcą referencji w postaci
papierowej, a zatem dokonując powielenia elektronicznego i opatrując to powielenie (skan)
podpisem -
wykonawca nie kreuje (bo nie może) elektronicznie wystawionej referencji,
a jedynie potwierdza podpisem kwalifikowanym zgodność kopii z oryginałem. To o takich
sytuacjach faktycznych stanowi, przepis § 5 ust. 2 rozporządzenia w sprawie użycia środków
komunikacji elektronicznej, który nie określa w jakich okolicznościach występuje w obrocie
kopia dokumentu elektronicznego. Oznacza on jedynie, że jeżeli dany dokument elektroniczny
funkcjonalnie będzie kopią (np.: skanem referencji) to opatrzenie go kwalifikowanym podpisem
elektronicznym przez wykonawcę jest równoznaczne z poświadczeniem tego dokumentu
elektronicznego (tutaj: tej elektronicznej kopii dokumentu lub oświadczenia) za zgodność
z oryginałem.
Ponadto wykonawca Robs
nie przedłożył w/w informacji z Krajowego Rejestru Karnego
dla Prokurenta Spółki - Pana M. Ś., jak również nie przedłożył informacji
z KRK dla podmiotu zbiorowego.
Konsekwencją powyżej zacytowanych zapisów w SIWZ, jak również w ustawie Pzp jest
rozszerzenie (w stosunku do stanu prawnego sprzed nowelizacji, w którym taki obowiązek
dotyczył wyłącznie urzędującego członka organu zarządzającego) katalogu osób, w stosunku
do których wykonawca zobowiązany będzie wykazać brak prawomocnego wyroku. Obecnie
wykonawcy zobowiązani zostali do wykazywania powyższej okoliczności także w stosunku
do członków organu nadzorczego, w szczególności członków rady nadzorczej oraz
prokurentów.
Powyższe odpowiada wskazaniom §5 pkt 1 rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016 r.
Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126). W celu
potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu zamawiający
może żądać informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1
pkt 13,14 i
21 ustawy Pzp oraz, odnośnie skazania za wykroczenie na karę aresztu w zakresie
określonym przez zamawiającego na podstawie art 24 ust. 5 i 6 Pzp, wystawionej nie
wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert albo wniosków
o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu.
Bezspornie zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą między innymi informacji
z KRK w zakresie przytaczanych wyżej norm. Postanowienia SIWZ zostały ostatecznie
ukształtowane i na etapie oceny ofert mają charakter wiążący. Zgodnie z postanowieniem
ustawy Pzp, przytoczonego rozporządzenia oraz postanowień SIWZ, zamawiający uprawiony
jest żądać informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt
13,14 i 21 ustawy
Pzp oraz, odnośnie skazania za wykroczenie na karę aresztu w zakresie
określonym przez zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 i 6 Pzp, wystawionej nie
wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert w celu wykazania braku
podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia. Zaświadczenie
o niekaralności powinno być wydane, w przypadku spółki z o.o., dla: urzędującego członka
organu zarządzającego lub nadzorczego oraz prokurenta oraz o nie figurowaniu spółki z o.o.
w KRK, jako podmiotu zbiorowego.
Odwołujący podkreślał, że nadal wykonawca jest zobowiązany wykazać spełnienie
warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia na dzień składnia ofert,
co pod rygorem odpowiedzialności wynikającej z przepisów odrębnych, i wykluczenia
z postępowania - potwierdza swoim zapewnieniem w dokumencie JEDZ i w odrębnych
oświadczeniach pisemnych załączonych do oferty, a taki stan ma się utrzymywać
aż do zawarcia umowy. Zmiana brzmienia art. 26 ust, 3 ustawy Pzp, ma jedynie taki skutek,
że powinny być przez zamawiającego przyjmowane dokumenty uzupełniane przez
wykonawców na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wystawione z datą bieżącą, ale
jednocześnie takie, które w swojej treści potwierdzają spełnianie warunku przez wykonawcę
na dzień złożenia oferty.
Należy wskazać, iż zgodnie z przepisem art. 26 ust. 3 ustawy Pzp mówiącym, że jeżeli
wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art 25a ust, 1, oświadczeń lub
dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, lub
innych doku
mentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub
dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego
wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do
udzielania
wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia,
uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
Biorąc powyższe pod uwagę odwołujący wskazał, iż zamawiający winien wykluczyć
wykonawcę z udziału w
postępowaniu.
Uzasadniając zarzuty naruszenia art. 91 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
podniósł, że w przedmiotowym postępowaniu w ocenie ofert zamawiający dopuścił udział
oferty wykonawcy Robs, która nie została prawidłowo zweryfikowana, zatem powinna
podlegać odrzuceniu - mamy w tym przypadku zatem do czynienia z naruszeniem
podstawowych
zasad udzielenia zamówień publicznych.
Zamawiający, 31 lipca 2020 r., poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1
ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając ich do złożenia przystąpienia.
Do postępowania odwoławczego przystąpił 3 sierpnia 2020 r. wykonawca Robs
Sp. z o.o. z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim, zgłaszając swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Zamawiający, działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, 18 sierpnia 2020 r.,
złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ, treścią
oferty złożonej w postępowaniu przez odwołującego i przystępującego, treścią
korespondencji
prowadzonej pomiędzy zamawiającym a wykonawcami w toku
postępowania, po zapoznaniu się z odwołaniem i odpowiedzią na nie, a także po
wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych
ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Działania
zamawiającego, polegające na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, który
winien zostać wykluczony z postępowania a jego oferta odrzucona - uniemożliwiły
odwołującemu pozyskanie przedmiotowego zamówienia. W przypadku, gdyby zamawiający
dokonał oceny ofert z uwzględnienie oferty odwołującego jego oferta byłaby najkorzystniejsza
i miałby on szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy oraz złożone
w formie kopii dokumentów sporządzonych przez skład orzekający na rozprawie, w tym
w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, treści oferty złożonej
w postępowaniu przez odwołującego i przystępującego, treści korespondencji prowadzonej
pomiędzy zamawiającym a wykonawcami w toku postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania,
iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba uznała, że doszło do naruszenia w postępowaniu art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w sprawie i w konsekwencji
zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego.
Na wstępie należy przypomnieć, że obowiązkiem zamawiającego jest prowadzenie
postępowania o udzielnie zmówienia publicznego z poszanowaniem zasad zamówień
publicznych oraz w zgodzie z o
bowiązkami nałożonymi przez przepisy ustawy Pzp. Przepisy
ustawy zobowiązują zamawiającego między innymi do odrzucenia oferty, na podstawie
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jeśli
treść złożonej oferty nie odpowiada treści SIWZ.
W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, w zakresie instytucji
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, iż niezgodność treści oferty
z SIWZ
ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie przez
ustawodawcę obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp),
ma
dotyczyć sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania
oferowanego w ofercie lub też polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób
niezgodny z wymaganiami SIWZ (z zaznaczeniem, że chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące
sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/ świadczenia ofertowego, a więc
wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które to również
są zamieszczane w SIWZ). Można zatem generalnie przyjąć, iż niezgodność oferty z SIWZ
w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania, które
w swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje (zaciąga),
z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ, albo
też na niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego
zobowiązania w ofercie. Powyższe koresponduje z definicją zawartą w art. 66 § 1 Kodeksu
cywilnego, według której oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę,
jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. W postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego o
świadczenie woli składane przez wykonawcę w ofercie, ma określić istotne
postanowienia umowy
, która zostanie zawarta z wybranym wykonawcą.
SIWZ, jako podstawowy dokument w postępowaniu, określający zakres zobowiązania
wykonawcy, warunki przetargu, wymagania których spełnienie jest konieczne w postępowaniu,
sporządzona zgodnie z art. 36 ustawy Pzp, determinuje treść oferty, rozumianą jako wyrażony
w niej zakres zobowiązania wykonawcy, które musi on zadeklarować składając ofertę. Tym
samym
wszystkie istotne postanowienia umowy określane będą bezpośrednio w treści oferty,
w szczególności jeżeli takie wymaganie wynika z treści SIWZ sporządzonej przez
zamawiającego w sytuacji, gdy ten takiej konkretyzacji oczekuje. W treści SIWZ wskazuje się
także w jaki sposób wykonawcy mają zaprezentować dane dotyczące treści składanego
zobowiązania tj. na ile szczegółowo określić co i na jakich zasadach - oferują.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy Izba zauważa,
że w treści SIWZ zamawiający sprecyzował podania jakich danych, odnoszących się
do oferowanego przedmiotu zamówienia, oczekuje. Sporządzony przez zamawiającego
Formularz cenowy
(załącznik nr 2 do SIWZ), którego wypełnienia oczekiwał zamawiający,
przygotowany został w taki sposób, że w kolumnie 2 opisany został asortyment w sposób
ogólnikowy, poprzez podanie nazwy zamawianego produktu, natomiast w kolumnie 2A, którą
miał wypełnić wykonawca znalazły się takie informacje jak: nazwa towaru, nazwa producenta
pojemność opakowania i/lub gramatura (jeśli występuje). Nie ulega zatem wątpliwości,
że składający ofertę wykonawca zobowiązany był wskazać jaki produkt zamierza dostarczyć
zamaw
iającemu a poprzez podanie tych danych, jak słusznie zauważył odwołujący, możliwe
było zweryfikowanie czy oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania, które
zamawiający opisał w SIWZ - opisie przedmiotu zamówienia.
Wykonawca Robs w swoim Formularzu
cenowym, w kol. 2A podał poniższe informacje,
prezentując je w następujący sposób: wpisał zamiast nazwy producenta jedynie czy producent
jest krajowy czy zagraniczny oraz,
w większości pozycji, uzupełnił dane dotyczące pojemności
i gramatury. W odniesieniu
do żadnego z asortymentu nie określił nazwy towaru, a w istocie
nie podał jaki produkt oferuje. Nie ulega bowiem wątpliwości, że to nazwa towaru pozwala
na identyfikację przedmiotu zamówienia. Zabrakło również informacji dotyczących nazwy
producenta. Za
niepełną i nie odpowiadającą instrukcji zawartej w SIWZ należy uznać
informację o treści: „producent krajowy” lub „producent zagraniczny”. W przedmiotowym
postępowaniu mamy zatem do czynienia z sytuacją, w której oferta została sporządzona
i przedstawiona
w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ co do wymagań odnoszących się
do
sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/ świadczenia ofertowego,
a więc wymagania co do treści oferty.
Nie sposób podzielić stanowiska zamawiającego, zaprezentowanego w odpowiedzi
na odwołanie, że nie stwierdził on aby oferta był niezgodna z treścią SIWZ, a błąd wykonawcy
polegał jedynie na braku doprecyzowania danych, zawartych w Formularzu cenowym
w kolumnie
2A. Zamawiający zdaje się nie dostrzegać, że przygotowując SIWZ sam wskazał
jaki zakres informacji, odnoszący się do oferowanego przez wykonawcę w ofercie
zobowiązania, jest konieczny. Przypomnieć należy, że zapisy SIWZ wiążą zarówno
wykonawcę, który zgodnie z instrukcją musi przygotować swoją ofertę, ale też zamawiającego,
który zobowiązany jest na równych zasadach, traktując równo wszystkie podmioty ubiegające
się o zamówienie - złożone oferty oceniać. Tym samym niedopuszczalne jest stanowisko,
jeśli po złożeniu ofert zamawiający umniejsza wagę informacji odnoszących się do zakresu
oferowanego zobowiązania stwierdzając, że ich pominięcie nie ma wpływu na ocenę tych ofert.
Nie sposób też przyjąć wyjaśnień zamawiającego, że skoro przy sporządzaniu
Formularza cenowego nie została pominięta żadna pozycja, nie zaistniała okoliczność opisana
w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a tym samym zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia
oferty wykonawcy Robs.
Fakt, że wszystkie pozycje w Formularzu cenowym zostały
wymienione i wycenione nie oznacza jeszcze, że nie zaistniała sprzeczność treści oferty
z treścią SIWZ. W dokumentacji przetargowej, obok wymogu, aby żadna pozycja nie została
pominięta, pod sankcją odrzucenia oferty, znalazły się także wymagania odnośnie prezentacji
danych w samym Formularzu cenowym. Stwierdzone
w tym zakresie braki świadczą
niewątpliwie o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.
Następnie należy zauważyć, że zamawiający stwierdzając, że zaistniała niezgodność
treści oferty z treścią SIWZ, winien dokonać oceny czy możliwe jest w niniejszej sprawie
zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że intencją ustawodawcy przy wprowadzaniu
aktualnie obowiązującego brzmienia art. 87 ust. 2 ustawy Pzp było zniwelowanie formalizmu
występującego na gruncie przepisów o zamówieniach publicznych tak, aby umożliwić branie
pod uwagę w postępowaniach ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem
różnego rodzaju błędów i omyłek, których skorygowanie nie prowadzi do istotnych zmian
w treści oferty. Wynika to z wprost uzasadnienia do ustawy z 4 września 2008 r. o zmianie
ustawy -
Prawo zamówień publicznych: W projekcie wprowadza się istotne zmiany dotyczące
sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych (art. 87 ust. 2 ustawy
Pzp). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania omyłek rachunkowych,
pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do poprawiania oczywistych omyłek
pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się
do usprawnienia procedury u
dzielania zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby
odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza się sytuacje, w których oferty
uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu ze względu na błędy rachunkowe
w obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia w myśl ustawowo określonych reguł.
Jest to szczególnie istotne w kontekście zamówień na roboty budowlane, w których oferty
wykonawców, niezwykle obszerne i szczegółowe, liczące nieraz po kilkadziesiąt tomów,
często podlegają odrzuceniu ze względu na drobne błędy w ich treści. Proponowany przepis
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w szczególności ma na celu umożliwienie poprawiania tego
rodzaju błędów, które mogą pojawić się w trakcie sporządzania kosztorysu ofertowego. Należy
również podkreślić, że proponowane rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu, aby
zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy omyłek w ofertach. Powyższe
prowadzi
do przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć
ewentualne spory z wykonawcami.
Tym samym przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp został
wprowadzony w celu uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu
błahych pomyłek, dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń,
drobnych różnic itp. lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu "omyłki". Z omyłką
nie mamy jednak do czynienia w przypadku, gdy wykonawca celowo składa w swojej ofercie
oświadczenie o określonej treści.
Aby możliwe było poprawienie nieprawidłowości występujących w ofercie na podstawie
cytowanego przepisu,
konieczne jest zaistnienie dwóch przesłanek, które muszą wystąpić
łącznie.
Po pierwsze dostrze
żona w ofercie niezgodność z treścią SIWZ musi mieć charakter
omyłki, a nie celowego działania wykonawcy, polegającego na świadomym złożeniu
oświadczenia woli o określonej treści. W niniejszym postępowaniu nie sposób wywieść,
iż mamy do czynienia z omyłką, o której stanowi przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Zakres
danych zaprezentowanych przez wykonawcę Robs w Formularzu cenowym ograniczał się
do informacji, które wykonawca ten zamierzał podać. Potwierdza to treść korespondencji
prowadzonej pomiędzy zamawiającym a przystępującym. W szczególności z treści pisma
wykonawcy z 10 czerwca 2020 r., w którym w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia treści
oferty wskazał, iż w ocenie wykonawcy nazwy producentów stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa oraz, że nazwy towarów (których nie podał) są zgodne z opisem
zamawiającego zawartym w kolumnie nr 2. Pomimo zatem wezwania zamawiającego
-
wykonawca odmówił podania danych, których zamieszczenie w treści Formularza cenowego
było konieczne, gdyż tak przewidział zamawiający w SIWZ. Potwierdza to tezę, że działanie
wykonawcy Robs było celowe, nie mieściło się w charakterze omyłki.
Ponadto, aby móc zastosować powyższy przepis, niezgodności z którymi mamy
do czynienia nie
mogą powodować istotnych zmian w treści oferty. Podkreśla się,
że okoliczność, że zmiana miałaby dotyczyć elementów przedmiotowo istotnych umowy
(essentialia negotii) lub elementów uznanych za istotne przez zamawiającego, a nawet fakt,
że skutkiem dokonanej poprawy miałaby być zmiana ceny oferty, nie stanowi okoliczności
uniemożliwiających dokonanie poprawy na postawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Znaczenie
ma bowiem, czy poprawienie omyłki w sposób istotny zmienia treść oferty w znaczeniu treści
oświadczenia woli wykonawcy, a nie czy tkwi w jej istotnych postanowieniach. Zamawiający
więc poprawia omyłkę wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa wynika z innych
eleme
ntów składających się na ofertę.
Niedopuszczalne jest jednak dokonywanie takich zmian, które powodowałyby
ingerencję w treść oferty i kreowały nową jej treść. Niewątpliwie z taką sytuacją mamy do
czynienia w tym przypadku. Ingerencja zamawiającego doprowadziła w istocie do uzupełnienia
oferty o dane, które pierwotnie nie wynikały z jej treści. W tym przypadku były to informacje,
które pozwalały na konkretyzację przedmiotu zamówienia i ustalenie, co wykonawca zamierza
dostarczyć w ramach zawartej z zamawiającym umowy.
Nie ma zatem wpływu na ocenę Izby argumentacja przystępującego, że w treści umowy
(§ 10 ust. 2 i 3) przewidziano możliwość zmiany pozycji asortymentowych, bez konieczności
podpisywania aneksu do umowy: w ust. 2 jeśli towar nie będzie dostępny na rynku, z kolei
zgodnie z ust. 3 w każdym czasie, jeżeli wykonawca zaoferuje wyrób o parametrach lepszych.
Zdaniem wykonawcy Robs potwierdza
to, że dane te nie są przedmiotowo istotne, a zatem
można je było uzupełnić po otwarciu ofert. Z takim stanowiskiem nie sposób się zgodzić.
Przede wszystkim o zmianach w zakresie oferowanych produktów można mówić wówczas,
gdy zamawiający ma wiedzę co oferuje wykonawca. Tych danych w ofercie zabrakło.
Jednocześnie jak zauważył odwołujący, aby dokonać zmiany produktu na wyrób
o parametrach lepszych trzeba odnieść te parametry do konkretnego, oferowanego przez
wykonawcę w postępowaniu. Z kolei zmiany w ust. 2 dotyczyć mają tych przypadków, gdy
z uwagi na sezonowość produktów, nie są one dostępne na rynku.
Z powyższych powodów należy uznać, że zamawiający nie mógł skorzystać
w niniejszym przypadku z możliwości poprawienia oferty złożonej przez przystępującego,
a zatem należało ofertę tą odrzucić jako niezgodną z SIWZ.
Izba doszła również do przekonania, że zamawiający naruszył przepis art. 87 ust. 1
ustawy Pzp, wzywając wykonawcę Robs do wyjaśnień treści złożonej oferty w zakresie,
w jakim ten nie zamieścił danych w Formularzu cenowym. Izba podziela wprawdzie pogląd
wyrażony w orzecznictwie, że nie jest wykluczone, że w pewnych okolicznościach poprawienie
omyłki o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp będzie miało miejsce po uzyskaniu
od wykonawcy wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Przyjmuje się jednak,
że przywołany przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp określa granice w zakresie możliwości
poprawienia omyłki polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia. Granicą tą stanowi zakaz prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty. A zatem, nie jest możliwe poprawienie oferty
na podstawie art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w sytuacji, w której prowadziłoby to do negocjacji
pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. Jakiekolwiek zatem wyjaśnienia, dotyczące treści
oferty, w myśl zakazu zawartego w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie mogą zmieniać tej treści,
ani jej
tworzyć poza zakresem określonym w SIWZ.
Odnosząc to do przedmiotowej sprawy należy uznać, że zamawiający dopuścił
się naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż w rezultacie prowadzonych negocjacji ustalił
z wykonawcą ostateczne brzmienie oferty w zakresie, który wynikał z Formularza cenowego.
Uzupełnienie miało miejsce po upływie terminu składania ofert, w drodze przyjętych przez
zamawiającego wyjaśnień składanych przez wykonawcę Robs w następujących pismach:
pismo z 10 czerwca 2020 r, w którym wskazał, iż w jego ocenie nazwy producentów stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa oraz zadeklarował, iż nazwy towarów (których nie podał) są
zgodne z opisem zamawiającego zawartym w kolumnie nr 2. Do przedmiotowych wyjaśnień
przystępujący załączył ponownie sporządzoną Kalkulację cenową uzupełnioną częściowo
o brakujące dane; pismo z 18 czerwca 2020 r. w którym przystępujący zrezygnował
z zachowania tajemnicy i przedstawił ponownie uzupełnione dane w załączniku; pismo z 26
czerwca 2020 r. w którym wykonawca Robs uzupełnił dane dotyczące pojemności opakowania
w pozycjach 54 i 61.
Zamawiający pismem z 3 lipca 2020 r. poprawił w ofercie wykonawcy omyłkę
dokonując poprawy kalkulacji cenowej - kolumny nr 2A, poprzez wpisanie nazw producentów,
nazw oferowanych asor
tymentów i w dwóch pozycjach gramatury. Tym samym doszło
do ustalenia treści złożonej oferty, po upływie terminu składania ofert, a służyć temu miały
wyjaśnienia, składane w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba podzieliła również stanowisko odwołującego w zakresie, w którym podnosił
zarzuty naruszenia
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie
w sprawie polegające na dokonaniu wyboru, jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Robs.
Należy zgodzić się z odwołującym, że sprzeczne z treścią cytowanego przepisu jest dokonanie
wyboru oferty, która winna zostać odrzucona z uwagi na jej niezgodność z treścią SIWZ.
Na uwzględnienie zasługiwał również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż
czynności które zamawiający podejmował w postępowaniu, sprzeczne z obowiązującymi
przepisami powodują, że postępowanie prowadzone było z naruszeniem zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania. Bez znaczenia dla oceny tego zarzutu pozostaje
okoliczność czy i w jakim zakresie zamawiający wzywał odwołującego do wyjaśnień
dotyczących treści złożonej przez niego oferty, gdyż przedmiotem odwołania były czynności
podejmowane przez zamawiającego w zakresie dotyczącym oceny oferty przystępującego,
która następnie została wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu.
Izba oddaliła zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp,
poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Robs,
w związku z niewykazaniem braku
podstaw do wykluczenia z postępowania.
Jak ustalono na podsta
wie akt sprawy, zamawiający w Rozdziale VII ust. 6 SIWZ żądał,
na potwierdzenie braku podstaw
wykluczenia z postępowania: Informacji z Krajowego Rejestru
Karnego w zakresie okr
eślonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy Pzp oraz odnośnie
skazania za
wykroczenie na karę aresztu, w zakresie określonym przez zamawiającego
na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy Pzp, wystawionej
nie wcześniej niż 6 miesięcy
przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału
w postępowaniu. Zamawiający pismem z 9 lipca 2020 r. wezwał wykonawcę Robs
do przedłożenia przedmiotowych dokumentów, w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp.
W odpowiedzi na wezwanie,
przystępujący przedłożył wymagane dokumenty
dotyczące: informacji o podmiocie zbiorowym, w zakresie niekaralności Pana R. Ś., pełniącego
funkcję Prezesa Zarządu oraz dla Pana M. Ś. – uwidocznionego w KRS jako prokurent spółki,
z datą ich wystawienia nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.
Powyższe zostały przesłane zamawiającemu w formie scanu dokumentów, podpisanych przez
wykonawcę przy pomocy kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Tym samym stwierdzić
należy, że wykonawca Robs przedłożył wszystkie wymagane informacje z Krajowego Rejestru
Karnego, a forma ich przedłożenia jest zgodna z przepisami ustawy Pzp (art. 10a ust. 5 ustawy
Pzp) oraz Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie
użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych, w tym z §5
ust. 2, który stanowi, że opatrzenie elektronicznej kopii dokumentu kwalifikowanym podpisem
elektronicznym przez wykonawcę (...) jest równoznaczne z poświadczeniem elektronicznej
kopii dokumentu lub oświadczenia za zgodność z oryginałem.
Izba orzekła o oddaleniu tego zarzutu, mając na uwadze przedłożone przez
zamawiającego dokumenty w postępowaniu, złożone na płycie CD, oraz przedłożone na
rozprawie. Nie mog
ła mieć wpływu na wydane orzeczenie okoliczność, którą podnosił
odwołujący, że zamawiający przekazał odwołującemu dokumenty w formie plików, po otwarciu
których pokazuje się jedynie skan dokumentu, nie można natomiast stwierdzić czy dokument
ten jest opatr
zony podpisem elektronicznym, a weryfikacja prawidłowości podpisania kończy
się niepowodzeniem.
Nie ulega wątpliwości, że przekazana przez zamawiającego dokumentacja
postępowania w formie, w jakiej została przesłana odwołującemu, uniemożliwiła de facto
zweryfikowanie okoliczności, czy wykonawca Robs dochował wymogów w zakresie zarówno
zakresu, jak i formy przekazanych informacji z KRK. Niezależnie od powyższego, w związku
z ustaleniem przez Izbę, że dokumenty te zostały złożone w sposób prawidłowy - zarzut
podlegał oddaleniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1).
Przewodniczący: ……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1976/20 z dnia 2020-10-13
- Sygn. akt KIO 1735/20 z dnia 2020-10-08
- Sygn. akt KIO 2057/20 z dnia 2020-10-05
- Sygn. akt KIO 2140/20 z dnia 2020-09-30
- Sygn. akt KIO 1733/20 z dnia 2020-09-28
