rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-08-14
rok: 2020
data dokumentu: 2020-08-14
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1755/20
KIO 1755/20
po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 12 sierpnia 2020 roku
odwołania
wniesionego do Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lipca 2020 roku przez
wykonawcę M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą SPTS Gdybus M. K. z
siedzibą w Gdyni
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gmina Wejherowo
odwołania
wniesionego do Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 lipca 2020 roku przez
wykonawcę M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą SPTS Gdybus M. K. z
siedzibą w Gdyni
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gmina Wejherowo
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża Odwołującego wykonawcę M. K. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą SPTS Gdybus M. K. z siedzibą w Gdyni i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
M. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą SPTS Gdybus M. K. z
siedzibą w Gdyni tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od wykonawcy M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
SPTS Gdybus M. K.
z siedzibą w Gdyni na rzecz Zamawiającego Gminy
Wejherowo
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy trzydzieści cztery
złote zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
O
dwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………………………….
Sygn. akt: KIO 1755/20
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający – Gmina Wejherowo - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą.: “Przewóz wraz z opieką dzieci
niepełnosprawnych zamieszkałych na terenie Gminy Wejherowo do/z placówek
oświatowych.
O
głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 22 czerwca 2020 roku pod numerem 552837-N2020.
W dniu 27 lipca 2020 roku
działając na podstawie art. 179 ust. 1 w zw. z art. 180 ust.
4 i art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp” lub „ustawa”)
Odwołujący wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegające na odrzuceniu w dniu
22 lipca 2020 roku oferty Odwołującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
przez błędne uznanie, że złożenie oferty
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji z art. 15 ust. 1 pkt. 1 ustawy o zwalczeniu
nieuczciwej konkurencji, podczas gdy cena usług oferowanych przez Wykonawcę
odpowiada kosztom ich świadczenia, gdyż usługi wykonywane w zakresie
opcjonalnym będą wykonywane przez Wykonawcę przy wykorzystanie tych samych
zasobów (tej samej liczby pojazdów i tej samej liczby opiekunów), co usługi
wykonywane przez Wykonawcę przy usłudze w zakresie podstawowym,
na co pozwala organizacja Wykonawcy;
2) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy
przez błędne uznanie, że oferta złożona przez
Wykonawcę zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia, podczas gdy łączna cena za wykonanie całego zamówienia jest ceną
rynkową i nie może być uznana za rażąco niską, w szczególności że koszty usług
wykonywanych w zakresie opcjonalnym mieszczą się w kosztach wykonywania usług
w zakresie podstawowym;
3) naruszenie art. 90 ust. 3 ustawy
przez odrzucenie oferty, podczas gdy wyjaśnienia
W
ykonawcy w sposób jednoznaczny potwierdzają, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej cenę lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: (1) unieważnienia czynności odrzucenia
oferty Odwołującego, (2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej,
z
uwzg
lędnieniem oferty Odwołującego, (3) zasądzenie od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty
1.
Cena łączna
W formular
zu oferty złożonym w sprawie Zamawiający wskazał ceny jednostkowe
za przewóz jednego dziecka w zakresie podstawowym oraz w zakresie opcjonalnym. Cena
jednostkowa za przewóz jednego dziecka nie stanowiła odrębnego kryterium oceny oferty.
Kryterium takim niewątpliwie była łączna cena za wykonanie całego zamówienia,
tak w zakresie podstawowym, jak i opcjonalnym. Wykonawca wskazał łączną cenę
za wykonanie usług w zakresie opcjonalnym na kwotę 1 880 złotych brutto. Jednocześnie
Wykonawca wskazał, że łączna cena wykonania zamówienia w zakresie podstawowym
wynosi 443
811,60 złotych brutto, co oznacza że cena całego zamówienia zaoferowana
przez Wnioskodawcę wynosi 445 691,60 złotych.
Zaoferowana cena łączna odpowiada rzeczywistym kosztom wykonania zamówienia i jest
uzasadniona biznesowo dla Wykonawcy. W żadnym razie nie może być ona uznana za cenę
rażąco niską. Przez cenę rażąco niską należałoby rozumieć cenę, która w sposób oczywisty
odbiega od ceny, która znajdowałaby uzasadnienie ekonomiczne dla wykonawcy.
W tej
sprawie nie mamy do czynienia z taką ceną, gdyż cena łącza jest niewygórowana,
jednak jest uzasadniona ekonomicznie.
Oparcie przez Zamawiającego odrzucania oferty Wykonawcy bez uwzględnienia ceny
łącznej,
szczególnie
wobec
wyjaśnień
Wykonawcy
szczegółowo
opisujących,
że wykonywanie usług w zakresie podstawowym i w zakresie opcjonalnym generować
będzie te same koszt (wykonywanie usług w zakresie opcjonalnym nie będzie wymagało
dodatkowych kosztów), było błędne.
2. Marginaln
y charakter usług w zakresie opcjonalnym z punktu widzenia kosztów ich
realizacji
Jak
wskazuje się w orzecznictwie Izby, dopuszczalne jest stosowanie niskich cen
składowych (jednostkowych) w przypadku usług marginalnych, których koszt realizacji jest
minim
alny z uwagi na realizację innych usług wchodzących w skład zamówienia jako całości
(wyrok z dnia 13 maja 2013 r. sygn. akt: KIO 956/13). W
sprawie nie ma wątpliwości,
że usługą mającą kluczowe znaczenie dla realizacji zamówienia jest usługa w zakresie
po
dstawowym. Uzasadniony biznesowo jest zatem, aby koszty wykonywania zamówienia
w przeważającej mierze pokrywany był przez wykonywanie usług w zakresie podstawowym,
a nie przez wykonywanie usług opcjonalnych, a więc drugoplanowa w punktu widzenia
kosztów realizacji zamówienia.
Usługi w zakresie opcjonalnym mają charakter jedynie potencjalny i w toku wykonywania
zamówienia może nie zajść sytuacja, w której byłby one w ogóle realizowane. Co za tym
idzie, zasadnym i racjonalnym jest brak uzależniania opłacalności całego zamówienia od
ceny usług w zakresie opcjonalnym. Rzeczywisty ciężar organizacyjny musi być przez
Wykonawcę wkładany w realizację usługi w zakresie podstawowym. Cena usługi, która
ma marginalne znaczenie dla ponoszenia kosztów organizacyjnych, wchodząca w skład
ceny łącznej, nie może zatem być uznana za rażąco niską, gdyż jej niższa wysokość jest
wynikiem tego, iż, wobec realizacji usługi w zakresie podstawowym, wykonanie usługi
w zakresie opcjonalnym nie wymaga zaangażowania sił i środków innych niż są już
zaangażowane. Podkreślić przy tym należy, iż stosowanie rozwiązań, w których usługi
marginalne są w rzeczywistości finansowane przez usługi główne, a przez to ceny. usług
marginalnych są niskie, jest powszechną praktyką rynkową, w szczególności na rynku
przewozów osób. Nie można zatem uznać, aby praktyka taka była stanowiła czyn
nieuczciwej konkurencji.
3.
Wykonywanie usług w zakresie opcjonalnym łącznie z wykonywaniem usług
w zakresie podstawowym
Z
amawiający w SIWZ wskazał, opisując część opcjonalną zamówienia, przedmiotem
każdego zamówienia opcjonalnego jest przewóz jednego dziecka niepełnosprawnego
na warunkach określonych w zamówieniu podstawowym w cenie jednostkowej, podanej
w formularzu ofertowym. Co za tym idzie, pomiędzy wykonaniem przewozu “opcjonalnego”
ma być wykonywane w taki sam sposób, jak ma to miejsce przy przewozie “podstawowym”.
Co za tym idzie, organizacja przewozu “opcjonalnego” nie wymaga zaangażowania innych
sił i środków.
Zgodnie z art. 32 pkt. 6 ustawy Prawo oświatowe i art. 39 ust. 4 ustawy Prawo oświatowe,
obowiązkiem gminy jest zapewnienie bezpłatnego transportu do najbliższej placówki. Mając
to na uwadze, że odległości związane z wykonywaniem usług “opcjonalnych” co do zasady
nie mogą znacznie odbiegać od odległości przewozów “podstawowych”. Co więcej, obecnie
nie powstaje w gminie żadna nowa placówka oświatowa, zatem nie zachodzi ryzyko,
że zmienią się trasy, na jakich realizowane będą przewozy.
Jak wskazuje doświadczenie Wykonawcy związane z realizacją przewozów do placówki przy
ul. Sobieskiego 279 w Wejherowie, placówka ta, ze względu na wysoką jakość świadczeń,
jakie zapewnia, edukuje dzieci zamieszkujące nawet w znacznej odległości od samej
placówki. Co za tym idzie, już wykonywanie usług w zakresie podstawowym wiązać się
będzie z taką organizacją, która pozwala na wykonywanie przewozów również na większe
odległości. Wykonawca wziął pod uwagę konieczność wykonywania również takich
przejazdów przy wyliczaniu ceny łącznej za realizację zamówienia.
Wykonywanie usług “opcjonalnych” będzie mogło być realizowane przy użyciu tych samych
pojazdów i przez te same osoby, które wykonywać będą przejazdy “podstawowe”.
Wykonawca w swoich wyjaśnieniach z 8 lipca 2020 r. szczegółowo opisał, iż wynika
to z ilości miejsc dostępnych w każdym z pojazdów uwzględniając przy tym maksymalny
czas przebywania dziecka w podróży. Co więcej, Wykonawca, mając do dyspozycji szeroką
flotę nowoczesnych pojazdów dostosowanych do potrzeb osób niepełnosprawnych, ma
możliwość zmiany pojazdów, którymi realizuje przejazd na określonej trasie, na pojazd, który
może zabrać więcej pasażerów. Podkreślić przy tym należy, iż zmiana środka transportu jest
zgodnie z roz. 17 pkt. 4 ppkt. 6 SIWZ. Gdyby wi
ęc zaszła potrzeba przewiezienia większej
liczby dzieci w ram
ach usług “opcjonalnych”, Wykonawca jest w stanie zrealizować taki
przewóz bez dodatkowego angażowania nadzwyczajnych sił i środków (taka sama liczba
pojazdów i opiekunów). Z każdej z tras zaplanowanych przez wykonawcę skorzystałoby
kilkoro dzieci (więcej niż 1) w ramach zakresu podstawowego. Co za tym idzie, w każdy z
dni, kiedy placówki edukacyjne pracują, przewozy realizowane są kilkorga dzieci, co jest
uzasadnione ekonomicznie i potwierdza, że cena łączna zaproponowana przez Wykonawcę
jest w pełni rynkowa. Okoliczność ta została zatem dostatecznie wyjaśniona przez
Wykonawcę i uzasadnia ona zaoferowaną przez Wykonawcę cenę łączną.
Gdyby nawet przyjąć, że sporadycznie niektóre usługi “opcjonalne” wymagałby pokonania
większej odległości niż usługi “podstawowe” albo wymagały zaangażowania dodatkowych
pojazdów ponad te używane do wykonywania usług “podstawowych”, to brak jest
jakiegokolwiek racjonalnego uzasadnienia, że ilość tego typu dodatkowo angażujących
przejazdów byłaby znaczna. Podkreślić należy, iż oferta oparta jest na założeniu,
że codziennie przez 188 dni realizowane będzie 10 przejazdów. Wieloletnie doświadczenie
Wykonawcy pozwala na jednoznaczną ocenę, że jedynie niektóre z tych przejazdów będą
przejazdami wymagającymi znacznie większych nakładów niż przy usługach
"podstawowych”, a przy tym nie w każdym z 188 dni zajdzie potrzeba wykonania 10 takich
przejazdów (równie dobrze, może nie być żadnego przejazdu opcjonalnego danego dnia).
Z danych opublikowany w Biuletynie Informacji Publicznej wynika,
że liczba mieszkańców
Gminy Wejherowo na dzień 31 grudnia 2019 wynosiła 25.401, na dzień 31 grudnia 2018
24.728,
natomiast na dzień 31 grudnia 2017 - 24 324. Co za tym idzie, pomiędzy 2019 a
2018 rokiem wzrost liczby mieszkańców wyniósł 673 osoby zameldowane na pobyt stały, tj.
wzrost o 2,7% liczony rok do roku, a pomiędzy 2018 i 2017 wzrost wyniósł 404 osoby, tj.
1,66% liczony rok do roku. Pozwala na wyliczenie, że przejazdy podstawowe będą
realizowane dla ok. 43 dzieci, a więc znacznie mniejszej liczby niż zakłada Zamawiający.
Zakładając wzrost liczby mieszkańców o 2,7% otrzymujemy potencjalny wzrost
zapotrzebowania na zadania opcjonalne przewozu niepełnosprawnych dzieci w ciągu roku
kalendarzowego o 1,16 osoby (43 *102,7%). Można zatem przyjąć z dużą dozą
prawdopodobieństwa, że w ciągu roku szkolnego 2020/21 pojawi się zapotrzebowanie na
realizację 1 bądź 2 zadań opcjonalnych. Określając cenę łączą Wykonawca wziął pod
uwagę te okoliczności, dlatego zaoferowana przez niego cena łączna jest ceną rynkową,
a na pewno nie jest ceną rażąco niską.
Wyceniając przewóz “podstawowy” Wykonawca wziął pod uwagę ewentualną absencję
dzieci, gdyż wziął pod uwagę wskaźnik korygujący faktury na poziomie 80 %, co jest zgodne
z wieloletnim doświadczeniem firmy w przewozach na terenie Gminy Wejherowo. Kwestia
ewentualnej absencji dzieci stanowi element kalkulacji ceny łącznej w ofercie.
4.
Brak możliwości oceny ceny za wykonywanie usług w zakresie usług opcjonalnych
pod kątem czynów nieuczciwej konkurencji
Dokonanie przez Wykona
wcę takiego podziału ceny łącznej pomiędzy usługi w zakresie
podstawowym a usługi w zakresie opcjonalnym, że większość zysku uzyskiwana jest
wykonaniu zamówienia w zakresie podstawowym, nie jest czynem nieuczciwej konkurencji.
Analiza takiego podziału z punktu widzenia czynów nieuczciwej konkurencji znajdowałaby
uzasadnienia, gdyby oferta na zakres podstawowy i oferta na zakres opcjonalny byłyby
przedstawiane odrębnie. W niniejszej sprawie oferty za zakres podstawowy i zakres
opcjonalny zostały przedstawione łącznie i wspólnie składają się na cenę łączą. Co więcej,
usługi te świadczone będą łącznie. Co za tym idzie, rozłożenie ceny pomiędzy oba zakresu
nie ma ogranicza w żaden sposób konkurencji, gdyż to cena łączna zaproponowana przez
konkurentów podlega ocenie.
W ppodsumowaniu
Odwołujący wskazał, że Wykonawca nie będzie musiał
angażować dodatkowych pojazdów ani dodatkowych ekip pracowniczych do realizacji zadań
w zakresie opcjonalnym,
co za tym idzie, koszty usług “opcjonalnych” mieszczą się
w kosztach us
ług “podstawowych”, zatem cena łączna jest uzasadniona biznesowa i nie jest
rażąco niska, ocenie pod kątem kryterium “rażąco niskiej ceny" podlega wyłącznie cena
łączna, a ta nie może być uznana za rażąco niską, a jej zastosowanie nie stanowi czynu
nieuczciwej konkurencji.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron postępowanie odwoławczego
na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
I.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art.
189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp”
lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej 27 lipca 2020 roku oraz została przekazana w ustawowym
terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu oraz
wynika z akt sprawy odwoławczej.
II.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
III.
Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania.
Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy
– Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej
strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać
aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który
zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą
stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika,
że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów,
z których wywodzą określone skutki prawne.
Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają charakter
cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
roku
– Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki cywilnoprawne między
osobami fizycznymi i osobami prawnymi, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego, który
stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi
skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy.
Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z
faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży
dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie powstałego
pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący
kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców
w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych
działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar
dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe.
Izba wskazuje w tym miejscu na
wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009
roku sygn. akt X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar
udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który
przytacza twierdzenie o istnieniu dane
go faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu
zaprzecza (…). Za wyrokiem z dnia 21 stycznia 2012 roku Krajowej Izby Odwoławczej sygn.
akt KIO 54/12:
Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p. strony są obowiązane wskazywać
dowody dla stwierdzenia fakt
ów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie
z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy p.z.p. spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi
skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony
procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej)
dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji
tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny
dla strony wyn
ik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn.
akt II CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z
uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać
dowody a Krajowa Izba
Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron
w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK
293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok
Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).
Ponadto, co dla rozpoznania tej sprawy jest niewątpliwie istotne, zgodnie z przepisem
art. 190 ust 1a ustawy dotyczącym postępowania odwoławczego, wprowadzającym
szczególną regulację dotyczącą spraw o cenę rażąco niską - ciężar dowodu, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną
albo uczestnikiem postępowania odwoławczego; 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który
złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania.
IV.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U.
z 2018 r. poz. 1092) wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie
oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniała stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w piśmie z dnia 6 sierpnia
2020 roku
„Odpowiedź na odwołanie” – Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania
w
całości.
Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania
odwoławczego złożone ustnie do protokołu.
Izba
dopuściła dowody zawnioskowane i złożone przez Odwołującego w trakcie rozprawy:
dowód nr 1 – zestawienie szczegółowe tras przejazdów – opracowanie własne (5
kart),
dowód nr 2 – dowody rejestracyjne dwóch pojazdów i oświadczenie z 18 lutego 2019
(4 kart),
dowód nr 3 – Certyfikat Kompetencji Zawodowych w Drogowym Transporcie Osób nr
00322/TO/12 oraz Referencje (6 kart).
V.
Izba ustaliła:
W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w Rozdziale 2 – opis przedmiotu
zamówienia Zamawiający wskazał:
1.
(…) Przedmiot zamówienia obejmuje przewóz dzieci do/z placówek oświatowych
znajdujących się na terenie Gminy Wejherowo oraz miejscowości: Wejherowo, Rumia,
Kębłowo oraz Strzepcz.
(…)
14.
Zgodnie z art. 34 ust. 5 ustawy PZP Zamawiający przewiduje w okresie trwania umowy
możliwość udzielenia (10) dziesięciu zamówień opcjonalnych. Przedmiotem każdego
zamówienia opcjonalnego jest przewóz jednego dziecka niepełnosprawnego na warunkach
określonych w zamówieniu podstawowym w cenie jednostkowej, podanej w formularzu
ofertowym. Każde skorzystanie z zadania opcjonalnego poprzedzone będzie pisemnym
oświadczeniem woli Zamawiającego w okresie trwania umowy.
W Rozdziale 14
– Opis sposobu obliczenia ceny Zamawiający podał:
1.
Wykonawca w oparciu o opis przedmiotu zamówienia określi jednostkową dzienną
cenę brutto (cyfrowo i słownie) w złotych polskich (PLN) przewozu (dowozu i odwozu)
jednego dziecka niepełnosprawnego.
2. Dodatkowo, w celu dokonania oceny oferty, w formularzu ofertowym, sta
nowiącym
załącznik nr 1 do SIWZ, zostanie określona cena łączna za wykonanie przedmiotu
zamówienia, stanowiąca iloczyn planowanych dni nauki, w terminie od 1 września
2020 r. do 25.06.2021 r., wynoszących 188 dni, ceny ryczałtowej przewozu jednego
dziecka oraz planowanej do przewozu, maksymalnej liczby dzieci w podziale
na zadanie podstawowe oraz opcjonalne.
W związku z powyższym cena oferty musi zawierać wszystkie koszty niezbędne do
zrealizowania niniejszego
zamówienia wynikające ze szczegółowego opisu
przedmiotu zamówienia. Będą to między innymi koszty opłat, podatków, zezwoleń,
ubezpieczenia, inflacji, kosztów paliwa, podatku VAT (jeżeli występuje), kosztów
dojazdu z i do bazy i inne.
(…)
9. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zmawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, Zamawiający zwraca się o
udzielnie wyjaśnień (…)
W Rozdziale 15
– Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze
oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert Zamawiający
wskazał, że kryteriami oceny ofert są:
Kryterium ceny – 60 proc.
Kryterium roku produkcji pojazdów przeznaczonych do realizacji zamówienia – waga
20 proc.
Opóźnienie realizacji usługi w stosunku do rozkładu jazdy w razie awarii pojazdu –
waga 20 proc.
W Formularzu oferty
– Załącznik nr 1 do SIWZ Zamawiający wymagała podania w tabeli ww.
cen dla Zakresu podstawowego (wiersz 1) i zakresu opcjonalnego (wiersz 2) przez podanie
odpowiednio w kolumnie oznaczonej 1
– cena jednostkowa dzienna przewozu 1 dziecka w
PLN (dowozu oraz odwozu
), przy określonych w kolumnie oznaczonej 2 – Planowane dni
nauki dla wiersza 1 i dla wiersza 2
– 188 dni, oraz podanej w kolumnie oznaczonej 3 –
Planowana liczna dzieci; dla wiersza 1
– 43 osoby (38 uczniów poruszających się
samodzielnie + 5 uczniów poruszających się na wózkach) oraz dla wiersza 2 - 10 osób. W
ostatniej kolumnie wymagał podania Wartości brutto przewozów w PLN / wartość brutto
przewozów słownie – Iloczyn dla każdego wiersza kolumn 1x(2x3). W wierszu 3 – przewóz
wszystkich dzieci Zama
wiający wymagał podania Cena oferty łącznie brutto (suma: zakres
podstawowy + zakres opcjonalny).
Pojazdy wskazane w Załączniku nr 5 do SIWZ – Informacje dotyczące środków transportu
przewidzianych do realizacji niniejszego zamówienia, zgodnie z SIWZ Rozdział 6 – Warunki
udziału w postępowaniu, podlegały ocenie.
W Formularzu oferty
– Załącznik nr 1 do SIWZ Zamawiający podał: Oświadczamy, iż przy
realizacji zamówienia wykorzystywane będą pojazdy wymienione w załączniku nr 5 do SIWZ
załączonym do oferty.
Wykonawca M. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą SPTS Gdybus M. K. z
siedzibą w Gdyni w złożonej ofercie z dnia 30 czerwca 2020 roku zaoferował realizację
zamówienia za cenę łączną 445 691,60 zł brutto przy określonych cenach jednostkowych:
cena jednostkowa dzienna przewozu jednego dziecka w PLN (dowozu oraz odwozu)
w zakresie podstawowym
– 54,90 zł brutto,
cena jednostkowa dzienna przewozu jednego dziecka w PLN (dowozu oraz odwozu)
w zakresie podstawowym
– 1,00 zł brutto,
W załączniku nr 5 do SIWZ wskazał określone cztery samochody: G…S2, G…S, G1…S,
G
…49R.
Pismem z dnia 3 lipca 2020 roku Zamawiający działając w trybie art. 90 ust. 1a ustawy
zwrócił się do Odwołującego: z uwagi na fakt, iż cena jednostkowa dzienna za zakres
opcjonaln
y, która jest istotną częścią składową ceny oferty (podana jako I zł brutto) wydaje
się rażąco niska i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ, Zamawiający zwraca się do
Wyko
nawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, w celu ustalenia, czy złożona przez Wykonawcę oferta, zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający, oceniając wyjaśnienia
złożone przez Wykonawcę weźmie pod uwagę obiektywne czynniki, przede wszystkim:
Oszczędność metody wykonania zamówienia, Wybrane rozwiązania techniczne, Wyjątkowo
sprzyjające warunki wykonywania zmówienia dostępne dla Wykonawcy, Oryginalność
projektu Wykonawcy, Koszty
pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być
niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, pomocy publicznej udzielonej
na podstawie odrębnych przepisów, zakres wynikający z przepisów prawa ochrony
środowiska, powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Wykonawca w wyjaśnieniach powinien wskazać konkretne okoliczności, które będą dla niego
źródłem przychodów lub obniżenia kosztów, lub które będą uprawniały Zamawiającego
do oceny, że zaoferowana cena nie stwarza ryzyka niewykonania umowy przez Wykonawcę.
Zamawiający w szczególności wnosi o przedstawienie cen poszczególnych składników
takich jak przeglądy pojazdów, amortyzacje, posiadanie GPS w każdym pojeździe, koszty
paliwa/LPG, średnie zużycie paliwa dla każdego pojazdu wykazanego w załączniku nr 5
do SIWZ, koszty ubezpieczenia, koszty leasingu (w załączniku nr 5 do SIWZ Wykonawca
oświadczył, że 2 pojazdami przeznaczonymi do realizacji zamówienia, Wykonawca
dysponuje na podstawie umowy leasingu), jak również koszty zatrudnienia na umowę
o pracę pracowników, o jakich mowa w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(kierowców). Zamawiający zwraca uwagę, że zgodnie z zapisami SIWZ "Zamawiający
przewiduje w okresie trwania umowy możliwość udzielenia (10) zamówień opcjonalnych.
Przedmiotem każdego zamówienia opcjonalnego jest przewóz jednego dziecka
niepełnosprawnego na warunkach określonych w zamówieniu podstawowym w cenie
jednostkowej podanej w formularzu ofertowym.", wobec czego do realizacji przedmiotu
zamówienia, należy przewidzieć odpowiednią ilość pojazdów, a także kierowców oraz
opiekunów, gdyż w każdym pojeździe należy zapewnić opiekę nad przewożonymi dziećmi
osoby, która nie jest jednocześnie kierowcą. Doświadczenie Zamawiającego z lat ubiegłych
wskazuje, że praktycznie w każdym roku szkolnym występowała konieczność skorzystania z
prawa opcji w ramach umowy na przewóz dzieci niepełnosprawnych. Natomiast biorąc pod
uwagę ciągły przyrost liczby mieszkańców w Gminie Wejherowo, istnieje wysokie
prawdopodobieństwo konieczności skorzystania z zadań opcjonalnych również w przypadku
niniejszego zamówienia.
Z uwagi na powyższe, jak również z uwagi na fakt, że wynagrodzenie za realizację
przedmiotu umowy, następować będzie za podstawie cen jednostkowych, Wykonawca
zobowiązany jest wykazać Zamawiającemu, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a
wykonanie umowy będzie dla niego opłacalne, tzn. że Wykonawca będzie w stanie pokryć
wszystkie koszty związane z realizacją całości przedmiotu zamówienia z kwoty
wynagrodzenia uzyskanego z tego tytułu od Zamawiającego, przy jednoczesnym
zachowaniu reguł rynkowych, przepisów prawa, terminu.
realizacji zamówienia oraz warunków zawartych w dokumentacji przetargowej i podpisanej
umowie.
Odwołujący za pismem z dnia 8 lipca 2020 roku złożył wyjaśnienia, podnosząc między
innymi:
Nie można pominąć faktu, że realizacja zadań opcjonalnych (maks.10) jest możliwa tylko
i wyłącznie w przypadku jednoczesnej realizacji zadania podstawowego (określonego jako
43 zadania), zatem celowym jest rozważanie oferty jako całości w zakresie podstawowym
i opcjonalnym pod kątem całościowej analizy cenowej.
Możliwości logistyczne:
Nasza firma, zgodnie z zapisami SI
WZ, przestawiła 4 pojazdy do realizacji zadania: 2
pojazdy specjalistyczne do przewozu osób niepełnosprawnych na wózkach i 2 pojazdy
przeznaczone do przewozu osób niepełnosprawnych, które nie poruszają się na wózkach.
Bazując na naszym doświadczeniu, około 50 % uczniów dojeżdża do szkoły na godzinę 8mą
rano i taka sama liczba osób odjeżdża ze szkół po godzinie 15tej. Pozostałe 50% uczniów
dojeżdża pomiędzy 8 a 11:30, zaś na odwozach około 50% uczniów odjeżdża pomiędzy 12 a
15tą.
Dzięki nowatorskiemu i ciągle udoskonalanemu podejściu do wykonywanych zadań,
przedstawiliśmy tylko i wyłącznie pojazdy o pojemności od 9 do 18 osób, których użycie
powoduje najbardziej efektywne wykorzystanie dostępnych zasobów technicznych jak
i ludzkich. Bogaci w nasze wieloletni
e doświadczenie w realizacji zadań na rzecz Gminy
Wejherowo, jak również na rzecz wielu innych naszych pomorskich klientów, zamierzamy
używać pojazdów zgodnie z załącznikiem nr 5 do SIWZ.
Zasoby ludzkie:
W celu realizacji zadania podstawowego planujemy zat
rudnienie 4 ekip składających się z
kierowcy oraz opiekuna/ki w każdym z pojazdów. 2 ekipy pracować będą w pełnym
wymiarze, 2 pozostałe zaś na 50% wymiaru czasu pracy. Wynagrodzenia proponowane
pracownikom (kierowcy) i zleceniobiorcom będą zgodne z obowiązującymi na terenie RP
stawkami tj nie mniej niż 2600 zł brutto/m-c (pełen etat) lub nie mniej niż 17 zł/godzina brutto
w przypadku zleceniobiorców (opiekunki). Nie wykluczamy zatrudnienia opiekunek w oparciu
o umowę o pracę, przestrzegając minimalnych warunków wynagrodzeń.
Koszty leasingów pojazdów, ubezpieczeń, paliwa:
Aktualnie 2 pojazdy są leasingowane: G…S2, rata miesięczna leasingu 2641 zł brutto
(ostatnia rata jest płatna w październiku 2020, potem auto staje się własnością firmy) oraz
G
…S, rata miesięczna leasingu 2899 zł brutto (rata płatna przez cały okres świadczenia
usługi).
Ubezpieczenia pojazdów wynoszą miesięcznie: 300; 594,5; 510; 309,7.
Przeglądy samochodów (badania diagnostyczne) wynoszą rocznie : 1 x 199 zł co 6 mcy (dla
autobusu), 3 x 99 zł (dla busów 9 osobowych).
Zużycie paliwa przy ergonomicznej jeździe : pojazdy zużywają od około 9 1/100 dla busów
G
…S oraz G…S, około 101/100 dla busa G…49R oraz około 12 1/100 dla autobusu G…S2.
GPS : montaż systemu GPS w pojazdach to koszt jednorazowy około 150 zł/pojazd oraz
abonament w wysokości około 30 zt/m-c/pojazd.
Analiza logistyczna:
Analizując adresy zamieszkania uczniów objętych dowozem w zadaniu podstawowym,
określone w SIWZ, możemy stwierdzić, że wszystki kierunki w obrębie gminy są już w nim
ujęte, tj.: Kierunek północny : Kniewo/Góra; Kierunek północno-wschodni : Kąpino; Kierunek
południowy : Bieszkowice/Nowy Dwór Wejherowski; Kierunek południowo-wschodni :
Gniewowo;
Obszar centralny : Bolszewo/Gościcino
W przypadku realizacji zadań opcjonalnych, biorąc pod uwagę dostępne jeszcze miejsca w
poszczególnych busach (pomiędzy 2 a 4 miejsca dostępne w każdym z pojazdów podczas
realizacji zadania podstawowego),
biorąc pod uwagę maksymalny czas przebywania dziecka
w podróży jako 1,5 h, a także z uwagi na pokrycie gminy w całości siatką połączeń już
podczas realizacji zadania podstawowego, ewentualna realizacja zadań opcjonalnych nie
spowoduje ani zwiększenia zapotrzebowania na zasoby ludzkie, ani zwiększenia
zapotrzebowania na zasoby sprzętowe.
W związku z powyższym, biorąc pod uwagę metodologię zastosowanych rozwiązań
logistycznych, realizacja zadania opcjonalnego nosi znamiona kosztu marginalnego, którego
koszt
nasza firma określiła w złożonej ofercie i który to koszt nie jest rażąco niski, lecz
odpowiada realnemu kosztowi realizacji zadania opcjonalnego przy jednoczesnej realizacji
zadania podstawowego (bez realizacji którego nie można uzyskać zamówień opcjonalnych).
Wykonanie zadań opcjonalnych w ilości określonej w SIWZ (do 10 zadań opcjonalnych) po
cenie określonej w ofercie jest zapewnione i będzie realizowane przez cały okres
świadczenia usługi.
Określony koszt zadania opcjonalnego wynika wprost proporcjonalnie z nowatorskiego
podejścia do zasobów transportowych i ludzkich, nowoczesnych technologii wspierających
procesy logistyczne, głębokiej refleksji, doświadczenia firmy zarówno na terenie gminy
Wejherowo jak i całego województwa pomorskiego oraz sposobu realizacji powierzonego
zadania.
Pismem z dnia 22 lipca 2020 roku Zamawiający powiadomił wykonawcę Odwołującego
o odrzuceniu ofert podając między innymi, że:
Zamawiający, zgodnie z zapisami art. 90 ust.1 ustawy Pzp, miał obowiązek poddać analizie
zarówno cenę ogólną oferty, jak i jej istotne części składowe tzn. pozycje z formularza
ofertowego, które Zamawiający uznał za istotne, w celu prawidłowej realizacji przedmiotu
zamówienia.
Z uwagi na fakt, że rozliczenie przedmiotu zamówienia następować będzie na podstawie
„cen jednostkowych dziennego przewozu dzieci wynikających z oferty Zamawiający ma
obowiązek wyjaśnić również prawidłową wycenę istotnej części składowej ceny oferty tj.
cenę jednostkową dzienną przewozu 1 dziecka (dowozu i odwozu) w zakresie opcjonalnym,
która w przypadku ceny Wykonawcy (1,00 zł) de facto jest aż 0 95,5% niższa od średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert za wykonanie przedmiotu zamówienia
w zakresie opcjonalnym (21,88 zł). Mając powyższe na uwadze, Zamawiający w dniu
03.07.2020 r. wezwał Wykonawcę SPTS „Gdybus” M. K. do złożenia wyjaśnień
w zakresie rażąco niskich istotnych części składowych ceny oferty.
Pismem z dnia 08.07.2020 r. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego złożył
wyjaśnienia w przedmiotowym zakresie. Jednakże w/w wyjaśnienia nie potwierdzają,
że cena jednostkowa dziennego przewozu 1 dziecka w zakresie opcjonalnym, uwzględnia
wszystkie warunki określone w dokumentacji postępowania oraz uwarunkowania rynku.
Wykonawca w swoich wyjaśnieniach przyjął, że realizacja zadań opcjonalnych „nie
spowoduje ani zwiększenia zapotrzebowania na zasoby ludzkie, ani zwiększenia
zapotrzebowania na zasoby sprzętowe” i stanowić będzie dla Wykonawcy „koszt
marginalny”, z uwagi na założenie, że dowóz dzieci w ramach zakresu opcjonalnego
odbywać się będzie w ramach kursów oraz tras zakresu podstawowego (znanego
Wykonawcy w momencie składania oferty).
Z uwagi na lokalizację gminy, gdzie niektóre sołectwa są od siebie znacznie oddalone, jak
również biorąc pod uwagę potrzeby mieszkańców Gminy, dotyczące oferty edukacyjnej
dzieci niepełnosprawnych, Zamawiający musi brać pod uwagę każdą sytuację, również taką,
gdzie kursy w ramach zadania podstawowego i opcjonalnego będą odbywać się
po całkowicie odmiennych trasach, Wówczas cena jednostkowa dzienna przewozu 1 dziecka
w zakresie opcjonalnym, nie jest odzwierciedleniem sytuacji rynkowej i nosi znamiona rażąco
niskiej, nierealnej do zrealizowania zamówienia zgodnie z wymogami Zamawiającego.
Faktem jest, że Zamawiający będzie mógł skorzystać z zadań zakresu opcjonalnego przy
jednoczesnej realizacji zadania podstawowego, jednakże mając na uwadze doświadczenie
Zamawiającego, specyfikę oraz sposób rozliczenia przedmiotu zamówienia, należy wziąć
pod uwagę wszystkie możliwe sytuacje i przypadki, również takie, gdzie rzeczywiście trasy
zadania opcjonalnego i podstawowego będą się „pokrywać”, ale z uwagi na absencję
dziecka dowożonego w ramach zadania podstawowego, Wykonawca będzie miał obowiązek
dowiezienia tylko dziecka z zakresu opcjo
nalnego. Wówczas, z uwagi na sposób rozliczenia
— za faktycznie wykonane kursy na podstawie cen jednostkowych dziennego przewozu
dziecka, Wykonawca, będzie uprawniony do naliczenia wynagrodzenia jedynie za wykonanie
przedmiotu umowy w ramach zakresu opcjon
alnego. Ponadto biorąc pod uwagę wyjaśnienia
Wykonawcy oraz fakt, że pojazdy wskazane przez Wykonawcę SPTS „Gdybus” M. K. w
załączniku nr 5 do SIWZ, przeznaczone do realizacji zamówienia, łącznie posiadają 45
miejsc, przy pełnej realizacji zadania podstawowego (43 osoby) i nawet częściowej realizacji
zadania opcjonalnego (min. 3 osoby), Wykonawca będzie musiał, do realizacji zadania
opcjonalnego zaangażować dodatkowy pojazd, w tym dodatkową ekipę w postaci kierowcy
oraz opiekuna, co będzie generowało takie same koszty jak w przypadku zadania
podstawowego tj. m.in. koszty paliwa, zatrudnienia osób, ubezpieczenia, leasing lub
wynajem, itp. Biorąc powyższe pod uwagę, oczywistym jest fakt, że Wykonawca w swoich
wyjaśnieniach mija się z prawdą, wskazując że realizacja zadań opcjonalnych „nie
spowoduje ani zwiększenia zapotrzebowania na zasoby ludzkie, ani zwiększenia
zapo
trzebowania na zasoby sprzętowe". Powyższe wyraźnie wskazuje na to, że Wykonawca
przy obliczeniu
istotnej części składowej ceny oferty, jakim jest cena jednostkowa dzienna
przewozu I dziecka w zakresie opcjonalnym, nie skalkulował właściwie ceny oferty, gdyż nie
uwzględnił wszystkich warunków określonych w dokumentacji postępowania, a co za tym
idzie nie wypełnił obowiązku wykazania, że w części dotyczącej realizacji zadania
opcjonalnego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Stanowisko Zamawiającego, odnośnie
prawidłowej kalkulacji każdego składnika cenotwórczego czyli poszczególnych cen
jednostkowych, wymienionych w formularzu ofertowym podziela
Krajowa Izba Odwoławcza
w orzeczeniu KIO 51/20 z dnia 27 stycznia 2020 r
(…).
Zamawiający zwraca również uwagę, że wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie
istotnych części składowych ceny oferty było precyzyjne oraz szczegółowe i Wykonawca
miał możliwość przedstawienia kalkulacji ceny jednostkowej, stanowiącej przedmiot
wezwania do udzielenia wyjaśnień. Wskazana zaś cena 1,00 zł za usługę opcji jest kwotą
nierzeczywistą, a Wykonawca nie wykazał ekonomicznego rachunku obliczenia tej ceny w
jakikolwiek sposób.
Ponadto podanie przez Wykonawcę ceny 1,00 zł, jako jednego ze składników ogólnej ceny
oferty, przy obowiązującym systemie oceny ofert, stanowiło w ocenie Zamawiającego czyn
nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z orzeczeniem KIO 1042/20
(…) Manipulowanie cenami
jednostkowymi oraz oferowanie stawek nierynkowych, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
co potwierdzone zostało również w orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 maja
2019 KIO 766/19.
(…) Wobec powyższego nie można się również zgodzić z twierdzeniem
Wykonawcy, że „ celowym jest rozważanie oferty jako całości w zakresie podstawowym
i opcjonalnym pod kątem analizy cenowej. ” gdyż zgodnie z orzeczeniem KIO 766/19
„Okoliczności przesądzającą o naganności postępowania Odwołującego w stopniu
uzasadn
iającym zastosowanie powołanego przepisu jest więc „manipulowanie ” proporcjami
poszczególnych usług a w konsekwencji ich ceną i w konsekwencji ceną oferty, aby
otrzymać przedmiotowe zamówienie. Ponieważ takie działanie zagraża niewątpliwie
interesom innyc
h wykonawców, którzy prawidłowo skalkulowali ceny za poszczególne usługi,
a więc zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego i znaleźli się w gorszej sytuacji podczas
dokonywania oceny ich oferty , niewątpliwym jest, że działanie odwołującego utrudniło im
dostęp do rynku, mimo zaoferowania wykonania usługi zgodnie z wymogami SIWZ (wyrok
SO w Poznaniu sygn.. IX Gc 19/07)".
O tym, że Wykonawca dokonał „manipulacji cenowej” i celowo ustalił cenę jednostkową
za wykonanie usługi w zakresie zadania opcjonalnego na tak niskim poziomie przemawia
również fakt, że Wykonawca w poprzednich latach wykonywał na rzecz Zamawiającego
usługi o charakterze tożsamym z przedmiotem niniejszego zamówienia, co oznacza, że zna
sytuację rynku przewozowego i wie, że w tym zakresie nie nastąpiły istotne zmiany,
natomiast kalkulacja cenowa wskazana przez
niego w przedmiotowym postępowaniu
znacząco odbiega od cen zaproponowanych przez Wykonawcę w poprzednim
postepowaniu. Zgodnie z orzeczeniem KIO 766/19 „Zdaniem Izby, takie oszacowanie
wysoko
ści cen ma na celu doprowadzenie do sytuacji, w której, ze względu na rażąco niską
cenę w którymś z kryteriów odwołujący uzyskuje maksymalną liczbę punktów, a wykonawcy,
którzy zaoferowali stawki rynkowe, nawet zbliżone do minimów istniejących na runku
otr
zymają praktycznie zerową ilość punktów. Ponadto opisane działanie ewidentnie narusza
również interes klienta, jakim jest zamawiający, który zmuszony jest do wybrania, jako
najkorzystniejszej oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejsza ekonomicznie. ”
Mając powyższe na uwadze, Zamawiający uznał, że istotne części składowe ceny oferty
Wykonawcy SPTS „Gdybus” M. K. powodują, że cena oferty Wykonawcy jest rażąco niska i
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, natomiast podanie kwoty
1,00 zł brutto, jako cenę jednostkową dzienną przewozu 1 dziecka w PLN (dowozu i odwozu)
stanowi dodatkowo czyn nieuczciwej konkurencji co skutkuje odrzuceniem oferty na podst.
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
VI.
W zakresie
zarzutów odwołania:
Zarzuty 1 i 3:
W zakresie zarzutu
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy przez błędne uznanie,
że oferta złożona przez Wykonawcę zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do prze
dmiotu zamówienia, podczas gdy łączna cena za wykonanie całego zamówienia jest
ceną rynkową i nie może być uznana za rażąco niską, w szczególności że koszty usług
wykonywanych w zakresie opcjonalnym mieszczą się w kosztach wykonywania usług
w zakresie podstawowym oraz w zakresie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy przez
odrzucenie oferty, podczas gdy wyjaśnienia Wykonawcy w sposób jednoznaczny
potwierdzają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej cenę lub kosztu w stosunku do przedmiotu
zamówienia – Izba uznała zarzuty za niezasadne.
Na wstępie Izba wskazuje, mając na uwadze stanowisko Odwołującego zawarte
w odwołaniu, że dokonanie oceny badania oferty wykonawcy pod kontem przesłanek art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy odbywa się co do ceny zaoferowanej w postępowaniu lub ich istotnych
części składowych, co w sposób jednoznaczny wynika z regulacji art. 90 ust. 1 ustawy.
Zarzut Odwołującego w zasadzie ogranicza się do twierdzenia dotyczącego ceny łącznej
podanej w Formularzu oferty obejmującej realizację zamówienia w zakresie podstawowym
i opcjonalnym
przy jednoczesny wskazaniu na marginalny zakres usług w zakresie
opcjonalnym z punktu widzenia kosztów ich realizacji. Podnoszona w uzasadnieniu
odwołania argumentacja skupia się na tym, że cena łączna stanowiła kryterium oceny ofert
w postępowaniu.
W ocenie Izby niewątpliwie kryterium oceny ofert była cena łączna, niemniej fakt,
że cena łączna staniała element kryterium oceny ofert nie oznacza, że Zamawiający
nie ma uprawnienia,
a nawet obowiązku, dokonać w ramach procedury z art. 90 ust. 1
ustawy
badania istotnej części składowej ceny łącznej. Wymaga zaznaczenia, że zgodnie
z SIWZ
Zamawiający w celu dokonania oceny oferty, w formularzu ofertowym, stanowiącym
załącznik nr 1 do SIWZ wymagał określenia ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia,
w podziale na zadanie podstawowe oraz opcjonalne.
Tym samym, Zamawiający w sposób
jednoznaczny określił istotne z punktu widzenia przedmiotu zamówienia części składowe
dzieląc je na zakres podstawowy oraz zakres opcjonalny.
Ustawodawca w art. 90 ust. 1 ustawy w sposób bardzo jednoznaczny określił, że istotne
części składowe ceny mogą podlegać badaniu przez Zamawiającego, tym samym
Zamawiający miał prawo poddać ocenie część składową tj. cenę jednostkową za zakres
opcjona
lny badania w tej procedurze. W wezwaniu z dnia 3 lipca 2020 roku Zamawiający
w sposób jednoznaczny wskazał Odwołującemu, że cena jednostkowa dzienna za zakres
opcjonalny stanowi isto
tną część składową ceny oferty, czego Odwołujący w żaden sposób
nie zakw
estionował.
Co więcej, w SIWZ wskazano również, że cena łączna zostaje określona w celu oceny ofert,
ocena ofert następuje w ramach kryteriów ofert, które ujmują łączną cenę. Natomiast
badanie ofert, które jest immamentną cechą czynności Zamawiającego wymaga,
w przypadkach,
gdy Zamawiający uzna to za niezbędne oraz wynika to z przepisów ustawy,
przeprowadzenia procedury z art. 90 ust. 1 ustawy w odniesieniu do istotnej części
składowej ceny.
W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo ocenił wyjaśnienia Odwołującego złożone
za pismem z dnia 8 lipca 2020 roku.
Należy mieć na uwadze, że obowiązkiem Odwołującego
w odpowiedzi na ogłoszone postępowanie było dokonanie wyceny usługi w zakresie
podstawowym oraz zakresie opcjonalnym. Wymagania jakie określił Zamawiający nie mogą
być modyfikowane przez Odwołującego samodzielnie, w taki sposób jak dowodził w trakcie
rozprawy Odwołujący.
W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym, co Izba podkreśla, Izba nie dokonuje ceny
wiedzy i umiejętności Odwołującego w zakresie realizacji transportu osób, lecz dokonuje
oceny dokonanych przez Zamawiającego czynności w zakresie oceny złożonych przez
Odwołującego wyjaśnień ceny.
Izba wskazuje, że w ramach postępowania odwoławczego oceniana jest prawidłowość
czynności Zamawiającego, tj. dokonanej oceny złożonych w postępowaniu wyjaśnień
elementów zaoferowanej ceny oferty. Zamawiający dokonuje czynności oceny zaoferowanej
w postępowaniu przez wykonawcę ceny w oparciu o dostępne mu informacje, które uzyskuje
w wyniku przedstawienia przez we
zwanego wykonawcę wyjaśnień – temu służy procedura
wyjaśnienia opisana w art. 90 ustawy. Wykonawca winien podać Zamawiającemu wszystkie
informacje dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, w tym informacje dotyczące sposobu
kalkulacji ceny oferty, uwarunkowa
nia w jakich dokonywał tej kalkulacji, szczególne
przesłanki warunkujące przyjęty sposób kalkulacji i inne istotne elementy mające wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny taki jak korzystne upusty, sprzyjające w oparciu o konkretne
informacji warunki finansowe
go, uzyskane specjalne oferty, a dowodzące możliwości
zaoferowania cen obniżonej w stosunku do wartości zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy –
informacje jakie przedstawił wykonawca - powinny umożliwić Zamawiającemu podjęcie
decyzji, co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający
informacje dotyczące indywidualnych elementów kalkulacji danej ceny jak również
okoliczności, które wpływają na daną kalkulację uzyskuje od danego wykonawcy w wyniku
wezwania
do złożenia wyjaśnień w określonym przez Zamawiającego terminie. Tym samym
wykonawca składający wyjaśnienia Zamawiającemu, już w ramach swoich wyjaśnień winien
wskazać na te okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny, bowiem
na wykonawcy ciąży obowiązek (art. 90 ust. 2 ustawy) wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny.
Nadal aktualność swą zachowuje stanowisko wypracowane w dotychczasowym
orzecznictwie Izby i sądów powszechnych wskazujące, że Izba może ocenić i stwierdzić
jedynie czy wyjaśnienia w przedmiocie elementów zaoferowanej ceny były wystarczające,
a ich ocena dokonana przez Zamawiającego prawidłowa. Konsekwencją utrzymywanej
wykładni przepisów jest słuszne stanowisko w sprawie odnoszące się do konieczności
odrzucenia oferty, w przypadku gdy złożone wyjaśnienia cenowe były zbyt niekonkretne,
lakoniczne i generalnie nie wykazywały możliwości zaoferowania przez danego wykonawcę
ceny tak niskiej. Mając na uwadze obecne brzmienie art. 90 ust. 2 ustawy zachowuje swoją
aktualność wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 lipca 2014 r. (sygn. akt XXIII
Ga 1293/14), w którym pokreślono znaczenie staranności wykonawcy w składaniu
wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ustawy, a także wskazano na konieczność uznania,
że cena ofertowa jest ceną rażąco niską, w przypadku braku przedstawienia przez
wykonawcę takich wyjaśnień, które wykażą, że oferowana przezeń cena rażąco niska
nie jest. Podane tezy odnoszące się do wymaganej zawartości i "jakości" wyjaśnień
składanych Zamawiającemu zostały sformułowane przez orzecznictwo jeszcze na gruncie
uprzednio obowiązujących przepisów. Natomiast w obecnie obowiązującym stanie prawnym
ustawodawca właściwie przesądził ich słuszność, wprost wskazując ww. przepisie ustawy,
że to wykonawca powinien wykazać Zamawiającemu, że cena jego oferty lub cena istotnej
części składowej oferty nie jest rażąco niska, i musi to wykazać to na etapie postępowania
o udzielenie zamówienia. Tym samym jak najbardziej aktualna i wymagająca podkreślenia,
jest wyrażana w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych teza
o wymaganej staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień, o których mowa w art. 90
ustawy, a tym samym ryzyku jakie ponosi wykonawca w przypadku uznania, że wyjaśnienia
są niewystarczające do wykazania legalnego charakteru jego ceny. Izba wskazuje,
że nie istnieje jeden optymalny i powinny kształt czy sposób dowodzenia okoliczności
związanych z kalkulacją ceny dokonanej przez wykonawcę i sposobu prezentowania
okoliczności umożliwiających mu jej zaoferowanie. Sposób wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny zależy od indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku
z rodzajem podawanych informacji, będzie można ocenić i przyjąć konieczny sposób
i stopień uwiarygodnienia podawanych danych. Niewątpliwie można natomiast sformułować
jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być
bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne
do danego przedmiotu zamówienia. Stosowana powszechnie w dokumentach tego typu
beletrystyka polegająca na mnożeniu ogólników o wielkim doświadczeniu wykonawcy,
jego znakomitej organizacji produkcji, optymalizacji kosztów, wdrożeniu niezwykle
nowoczesnych i energooszczędnych technologii, posiadaniu wykwalifikowanej acz taniej
kadry, korzystnych warunkach finansowych pozyskanych od dostawców, położeniu siedziby
etc… przeważnie nic nie wnosi do sprawy i nie niesie informacji o żadnych możliwych
do uchwycenia wartościach ekonomicznych. Jako taka, może być traktowana jedynie jako
dopełnienie i tło dla bardziej konkretnych i wymiernych danych podawanych w ramach
wyjaśnień, a nie ich podstawa czy zasadnicza treść. Informacje podawane w wyjaśnieniach
powinny być więc konkretne, tak aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone przełożenie
na uchwytne
i wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa ich weryfikacja oraz ocena
wiarygodności.
Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo ocenił wyjaśnienia z dnia 8 lipca 2020 roku, co
potwierdziły w zasadzie odwołanie i argumentacja z rozprawy. Zaoferowana przez
Odwołującego cena jednostkowa za zakres opcjonalny jest ceną rażąco niską. Odwołujący
przyjął własne założenia, które stanowiły podstawę kalkulacji ceny całej oferty
a nie poszczególnych zakresów, co nie było zgodne z wymaganiami Zamawiającego
określonymi w SIWZ. Posiadane doświadczenie Odwołującego oraz wskazywane
zestawienie szczegółowych tras, które stanowiło wypracowany model organizacyjny
przejazdów (dowód nr 1), a co miało dowodzić ceny rynkowej przejazdu nie dowodzi,
że cena 1 złotych brutto za zakres opcjonalny, na trasie przewozu dziecka
niepełnosprawnego, która nie jest jeszcze znana w przeciwieństwie do zakresu
podstawowego stanowi cenę rynkową, realną czy też taką za którą można dane zamówienie
wykonać – wymaga wskazania, że właśnie te elementy stanowią o realności ceny.
W złożonych wyjaśnieniach Odwołujący podał, że przewozy w zakresie opcjonalnym będą
realizowane w pojazdach realizujących zakres podstawowy, bowiem w każdym z pojazdów
są dostępne miejsca pomiędzy 2 a 4. Izba jednak dostrzegła, że fakt, że wykonawca posiada
miejsca w tych pojazdach nie powoduje, że nie powinien wycenić zakresu opcjonalnego.
Argumentacja jak
ą przyjął Odwołujący w sposób jednoznaczny potwierdza, że koszty jakie
winien był skalkulować w ramach realizacji zakresu opcjonalnego – takie same jak
w przypadku zakresu podstawowego
co wskazał Zamawiającym w SIWZ z tym wyjątkiem,
że przy zakresie opcjonalnym nie są znane nawet orientacyjne odległości (jak ma to miejsce
w przypadku zakresu podstawowe
go) od miejsca zamieszkania dziecka niepełnosprawnego
do placówki oświatowej, lecz jedynie zakres terytorialny wskazany w Rozdziale 3 SIWZ –
nie zostały przez niego ujęte w zakresie opcjonalnym, lecz przeniesione do zakresu
podstawowego. Dodatkowo potwier
dza to również stanowisko wyrażone w odwołaniu, gdzie
Odwołujący podał, że „uzasadnione biznesowo jest, aby koszty wykonania zamówienia
w przeważającej mierze pokrywany był przez wykonanie usług w zakresie podstawowym,
a nie przez wykonanie usług opcjonalnych, a więc drugoplanowa w punktu widzenia kosztów
realizacji zamówienia”. Wymaga wyartykułowania w tym miejscu, że zgodnie z SIWZ
Zamawiającym miał wycenić zakres opcjonalny przy uwzględnieniu takich samych kosztów
jak dla zakresu podstawowego. W trakci
e rozprawy również Odwołujący potwierdził,
że stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego bowiem podał, że „przewóz
opcjonalny będzie realizowany w cenie przewozu podstawowego, a ewentualne drobne
różnice, które mogą się pojawić, np.: przy wymianie autobusu to jest właśnie ta złotówka”.
To w ocenie Izby dowodzi również, że koszt realizacji przewozu w zakresie opcjonalnym nie
został skalkulowany prawidłowo, skoro będzie realizowany w cenie przewozu
podstawowego. Bez znaczenia pozostaje dla badania poziom
u ceny jej istotnej części
składowej, którą wykonawca miał wyliczyć zgodnie z wymaganiami Zamawiającego – taki
jest jego obowiązek składając ofertę – biznesowa kalkulacja ceny globalnej dla wykonawcy.
Wykonawca miał skalkulować rzeczywistą i realną cenę zakresu opcjonalnego,
a nie ujmować go czy przenosić do ceny zakresu podstawowego, miał obowiązek
skalkulować ja również zgodnie z SIWZ. Tym samym wskazany w trakcie rozprawy przez
Odwołującego sposób realizacji zamówienia i przyjęty w efekcie sposób kalkulacji wynika
z rozeznania i badania, jakie przeprowadził wykonawca, określenia godzin dojazdu
do placówek oświatowych, zakończenia zajęć o różnych godzinach oraz uwzględniając
siatkę połączeń wyjaśnia, że każdy wykonawca mógł dokonać takiego badania, że każdy
podmi
ot mógł zrobić takie rozeznanie w zakresie skalkulowania ceny za zakres opcjonalny
nie może być ujęty za prawidłowy. Odwołujący w zasadzie przyznał, że zmienił sposobu
kalkulacji ceny za zakres opcjonalny, a co za tym idzie nie ujął wszystkich czynników
cenotwórczych.
Nasuwa
się również refleksja, że jeżeli w ramach zakresu podstawowego wykonawca
zamierza realizować zakres opcjonalny to również nie skalkulował ceny zakresu
opcjonalnego w prawidłowy sposób. Przyjęte przez Odwołującego rozwiązanie polegające
na pokryciu całej gminy siatka połączeń pozwalającej mu i przy założeniu dostępnych miejsc
w pojazdach
nie niweczy obowiązku dokonania realnej wyceny zakresu opcjonalnego
zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Odwołujący w chwili składania oferty nie wie
z jakich okolic będą pochodzić dzieci niepełnosprawne, których przewóz będzie odbywał się
w ramach zakresu opcjonalnego. Izba dostrzegła, że w złożonych wyjaśnieniach Odwołujący
wskazał, że „realizacja zadania opcjonalnego nosi znamiona kosztu marginalnego, którego
koszt nasza firma określiła w złożonej ofercie i który to koszt nie jest rażąco niski, lecz
odpowiada realnemu kosztowi realizacji zadania opcjonalnego przy jednoczesnej realizacji
zadania podstawowego (bez realizacji którego nie można uzyskać zamówienia
opcjonalnego.” Potwierdza to w ocenie Izby, że koszt realizacji zakresu opcjonalnego
pokrywany będzie z realizacji zakresu podstawowego. Izba nie podziela stanowiska
Odwołującego, że zakres opcjonalny stanowi marginalny charakter usługi. Izba również
nie podziela argumentu Odwołującego, że niemożliwe jest, aby zaistniała sytuacja, w której
trzeba będzie przewieźć 10 osób opcjonalnie. To czy taka sytuacja się zadzieje czy nie
stanowi element przyszły i niepewny dlatego określony w zakresie opcjonalnym, jednakże
wykonawca był obowiązany przy wycenie uwzględnić właśnie wymagania określone w SIWZ
i ująć 10 zakresów opcjonalnych w każdym ze 188 dni realizacji zamówienia. Stanowisko
jakie zaprezentował w trakcie rozprawy Odwołujący ponownie dowodzi, że nie ujął
wszystkich wymaganych zakresów opcjonalnych, tym samym kalkulacja jakiej dokonał
nie odzwierciedla faktycznej, realnej i rzeczywistej ceny realizacji przewozu jednego dziecka
w zakresie opcjonalnym. Pamiętać bowiem należy, że cenę odnosi się do przedmiotu
zamówienia ukształtowanego przez Zamawiającego. Jednocześnie cena za zakres
opcjonalny będzie stosowana przez Zamawiającego przy realizacji zamówienia w tym
zakresie, tym samym musi ona gwarantować realizację zamówienia za tą cenę.
W
orzecznictwie jednoznacznie jest już ugruntowane, że rażąco niska cena może być
odniesiona do elementu ceny globalnej, co potwierdza również treść art. 90 ust. 1 ustawy.
W efekcie cena zaoferowana w postępowaniu za realizację zamówienia (cena łączna) będzie
rażąco niską, jeżeli któraś z jej istotnych części będzie rażąco niską.
Zarzut 2:
W zakresie naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy przez błędne uznanie, że złożenie
oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji z art. 15 ust. 1 pkt. 1 ustawy o zwalczeniu
nieuczciwej konkurencji, podczas gdy cena usług oferowanych przez Wykonawcę odpowiada
kosztom ich świadczenia, gdyż usługi wykonywane w zakresie opcjonalnym będą
wykonywane przez Wykonawcę przy wykorzystanie tych samych zasobów (tej samej liczby
pojazd
ów i tej samej liczby opiekunów), co usługi wykonywane przez Wykonawcę przy
usłudze w zakresie podstawowym, na co pozwala organizacja Wykonawcy – Izba uznała
zarzut za niezasadny.
Izba wskazuje, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 oferta podlega odrzuceniu jeżeli jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Tym samym, powyżej wskazany przepis zawiera odesłanie do konstrukcji czynu
nieuczciwej konkurencji określonego w ustawie z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 roku poz. 1010 ze zm, dalej „ustawa z.n.k.”), która
to ustawa zawiera definicję legalną czynu nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1 stanowiąc,
że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Zgodnie z art. art. 15 ust. 1 pkt. 1 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji czynem
nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym prze
dsiębiorcom dostępu do rynku,
w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. Izba mając na uwadze całą wyżej przedstawioną argumentację odnoszącą
się do rozpoznania zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy doszła do przekonania, że
Zamawiający w prawidłowy sposób dokonał oceny oferty Odwołującego.
Z przedstawionej argumentacji w złożonych wyjaśnieniach, potwierdzonych stanowiskiem
Odwołującego w trakcie rozprawy w sposób jednoznaczny wynika, że wykonawca dokonał
swoistego biznesowego obliczenia ceny w zakresie opcjonalnym w zasadzie przenosząc
cenę realizacji tej usługi w cenę realizacji zakresu podstawowego. Czy też Zamawiający
dokonał swoistej inżynierii cenowej i przeniósł koszty realizacji zakresu opcjonalnego
do podstawowego czy to nie skalkulował ich, bo nie będą realizowane w takim zakresie jak
opisał Zamawiający albo ich kalkulacja jest na poziomie 1 złotych bo to tak przy okazji będzie
realizowana usługa – to w każdym przypadku taka okoliczność prowadziła do pomniejszenia
ceny globalnej w sposób niezgodny z SIWZ. Nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem
zawartym w odwołaniu, bowiem właśnie niewycenienie w sposób prawidłowy ceny za zakres
opcjonalny spowod
owało obniżenie ceny globalnej. Manipulowanie zakresem usługi
i ujmowanie w cenie usługi zakresu podstawowego ceny zakresu opcjonalnego,
a w konsekwencji
ceną oferty (ceny łącznej, globalnej) stanowi w ocenie Izby działanie
mające na celu eliminację innych wykonawców z postępowania. Ugruntowuje takie
stanowisko również argumentacja Zamawiającego zawarta w uzasadnieniu odrzucenia
oferty, gdzie odwołał się on do realizowanych przez Odwołującego w latach wcześniejszych
usług o charakterze tożsamym z przedmiotem zamówienia.
Brak faktycznej realnej wyceny zakresu opcjonalnego oraz podanie wyceny na poziomie
1,00 zł brutto, uwzględniając wyjaśnienia jakie poczynił Odwołujący stanowi w ocenie Izby
czyn nieuczciwej konk
urencji zmierzający do utrudnienia dostępu do rynku innym
wykonawcom.
Mając na uwadze powyższą argumentację Izba uznała czynność Zamawiającego
oceny złożonych wyjaśnień Odwołującego z dnia 8 lipca 2020 roku, w odpowiedzi
na wezwanie Zamawiającego z dnia 3 lipca 2020 roku za prawidłową, a w konsekwencji
Z
amawiający w sposób prawidłowy zastosował przepisy art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90
ust. 3 ustawy
i odrzucił ofertę Odwołującego. Izba uznała również za prawidłową czynność
odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy, bowiem działania
polegające na manipulacji cenami oferowanych usług oraz swoista inżyniera cenowa
nie mogą pozostać ocenione pozytywnie i to niezależnie od pobudek którymi kierował się
Odwołujący i podstawy biznesowej jaką sugerował w trakcie rozprawy.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba
dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę stanowiska
Stron przedstawione na rozprawie oraz w pismach procesowych stwierdziła, że odwołanie
jest niezasadne.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U poz. 972 ze zm.).
Przewodniczący: …………………………………………
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża Odwołującego wykonawcę M. K. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą SPTS Gdybus M. K. z siedzibą w Gdyni i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
M. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą SPTS Gdybus M. K. z
siedzibą w Gdyni tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od wykonawcy M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
SPTS Gdybus M. K.
z siedzibą w Gdyni na rzecz Zamawiającego Gminy
Wejherowo
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy trzydzieści cztery
złote zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
O
dwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………………………….
Sygn. akt: KIO 1755/20
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający – Gmina Wejherowo - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą.: “Przewóz wraz z opieką dzieci
niepełnosprawnych zamieszkałych na terenie Gminy Wejherowo do/z placówek
oświatowych.
O
głoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu 22 czerwca 2020 roku pod numerem 552837-N2020.
W dniu 27 lipca 2020 roku
działając na podstawie art. 179 ust. 1 w zw. z art. 180 ust.
4 i art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp” lub „ustawa”)
Odwołujący wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegające na odrzuceniu w dniu
22 lipca 2020 roku oferty Odwołującego.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
przez błędne uznanie, że złożenie oferty
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji z art. 15 ust. 1 pkt. 1 ustawy o zwalczeniu
nieuczciwej konkurencji, podczas gdy cena usług oferowanych przez Wykonawcę
odpowiada kosztom ich świadczenia, gdyż usługi wykonywane w zakresie
opcjonalnym będą wykonywane przez Wykonawcę przy wykorzystanie tych samych
zasobów (tej samej liczby pojazdów i tej samej liczby opiekunów), co usługi
wykonywane przez Wykonawcę przy usłudze w zakresie podstawowym,
na co pozwala organizacja Wykonawcy;
2) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy
przez błędne uznanie, że oferta złożona przez
Wykonawcę zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia, podczas gdy łączna cena za wykonanie całego zamówienia jest ceną
rynkową i nie może być uznana za rażąco niską, w szczególności że koszty usług
wykonywanych w zakresie opcjonalnym mieszczą się w kosztach wykonywania usług
w zakresie podstawowym;
3) naruszenie art. 90 ust. 3 ustawy
przez odrzucenie oferty, podczas gdy wyjaśnienia
W
ykonawcy w sposób jednoznaczny potwierdzają, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej cenę lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: (1) unieważnienia czynności odrzucenia
oferty Odwołującego, (2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej,
z
uwzg
lędnieniem oferty Odwołującego, (3) zasądzenie od
Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty
1.
Cena łączna
W formular
zu oferty złożonym w sprawie Zamawiający wskazał ceny jednostkowe
za przewóz jednego dziecka w zakresie podstawowym oraz w zakresie opcjonalnym. Cena
jednostkowa za przewóz jednego dziecka nie stanowiła odrębnego kryterium oceny oferty.
Kryterium takim niewątpliwie była łączna cena za wykonanie całego zamówienia,
tak w zakresie podstawowym, jak i opcjonalnym. Wykonawca wskazał łączną cenę
za wykonanie usług w zakresie opcjonalnym na kwotę 1 880 złotych brutto. Jednocześnie
Wykonawca wskazał, że łączna cena wykonania zamówienia w zakresie podstawowym
wynosi 443
811,60 złotych brutto, co oznacza że cena całego zamówienia zaoferowana
przez Wnioskodawcę wynosi 445 691,60 złotych.
Zaoferowana cena łączna odpowiada rzeczywistym kosztom wykonania zamówienia i jest
uzasadniona biznesowo dla Wykonawcy. W żadnym razie nie może być ona uznana za cenę
rażąco niską. Przez cenę rażąco niską należałoby rozumieć cenę, która w sposób oczywisty
odbiega od ceny, która znajdowałaby uzasadnienie ekonomiczne dla wykonawcy.
W tej
sprawie nie mamy do czynienia z taką ceną, gdyż cena łącza jest niewygórowana,
jednak jest uzasadniona ekonomicznie.
Oparcie przez Zamawiającego odrzucania oferty Wykonawcy bez uwzględnienia ceny
łącznej,
szczególnie
wobec
wyjaśnień
Wykonawcy
szczegółowo
opisujących,
że wykonywanie usług w zakresie podstawowym i w zakresie opcjonalnym generować
będzie te same koszt (wykonywanie usług w zakresie opcjonalnym nie będzie wymagało
dodatkowych kosztów), było błędne.
2. Marginaln
y charakter usług w zakresie opcjonalnym z punktu widzenia kosztów ich
realizacji
Jak
wskazuje się w orzecznictwie Izby, dopuszczalne jest stosowanie niskich cen
składowych (jednostkowych) w przypadku usług marginalnych, których koszt realizacji jest
minim
alny z uwagi na realizację innych usług wchodzących w skład zamówienia jako całości
(wyrok z dnia 13 maja 2013 r. sygn. akt: KIO 956/13). W
sprawie nie ma wątpliwości,
że usługą mającą kluczowe znaczenie dla realizacji zamówienia jest usługa w zakresie
po
dstawowym. Uzasadniony biznesowo jest zatem, aby koszty wykonywania zamówienia
w przeważającej mierze pokrywany był przez wykonywanie usług w zakresie podstawowym,
a nie przez wykonywanie usług opcjonalnych, a więc drugoplanowa w punktu widzenia
kosztów realizacji zamówienia.
Usługi w zakresie opcjonalnym mają charakter jedynie potencjalny i w toku wykonywania
zamówienia może nie zajść sytuacja, w której byłby one w ogóle realizowane. Co za tym
idzie, zasadnym i racjonalnym jest brak uzależniania opłacalności całego zamówienia od
ceny usług w zakresie opcjonalnym. Rzeczywisty ciężar organizacyjny musi być przez
Wykonawcę wkładany w realizację usługi w zakresie podstawowym. Cena usługi, która
ma marginalne znaczenie dla ponoszenia kosztów organizacyjnych, wchodząca w skład
ceny łącznej, nie może zatem być uznana za rażąco niską, gdyż jej niższa wysokość jest
wynikiem tego, iż, wobec realizacji usługi w zakresie podstawowym, wykonanie usługi
w zakresie opcjonalnym nie wymaga zaangażowania sił i środków innych niż są już
zaangażowane. Podkreślić przy tym należy, iż stosowanie rozwiązań, w których usługi
marginalne są w rzeczywistości finansowane przez usługi główne, a przez to ceny. usług
marginalnych są niskie, jest powszechną praktyką rynkową, w szczególności na rynku
przewozów osób. Nie można zatem uznać, aby praktyka taka była stanowiła czyn
nieuczciwej konkurencji.
3.
Wykonywanie usług w zakresie opcjonalnym łącznie z wykonywaniem usług
w zakresie podstawowym
Z
amawiający w SIWZ wskazał, opisując część opcjonalną zamówienia, przedmiotem
każdego zamówienia opcjonalnego jest przewóz jednego dziecka niepełnosprawnego
na warunkach określonych w zamówieniu podstawowym w cenie jednostkowej, podanej
w formularzu ofertowym. Co za tym idzie, pomiędzy wykonaniem przewozu “opcjonalnego”
ma być wykonywane w taki sam sposób, jak ma to miejsce przy przewozie “podstawowym”.
Co za tym idzie, organizacja przewozu “opcjonalnego” nie wymaga zaangażowania innych
sił i środków.
Zgodnie z art. 32 pkt. 6 ustawy Prawo oświatowe i art. 39 ust. 4 ustawy Prawo oświatowe,
obowiązkiem gminy jest zapewnienie bezpłatnego transportu do najbliższej placówki. Mając
to na uwadze, że odległości związane z wykonywaniem usług “opcjonalnych” co do zasady
nie mogą znacznie odbiegać od odległości przewozów “podstawowych”. Co więcej, obecnie
nie powstaje w gminie żadna nowa placówka oświatowa, zatem nie zachodzi ryzyko,
że zmienią się trasy, na jakich realizowane będą przewozy.
Jak wskazuje doświadczenie Wykonawcy związane z realizacją przewozów do placówki przy
ul. Sobieskiego 279 w Wejherowie, placówka ta, ze względu na wysoką jakość świadczeń,
jakie zapewnia, edukuje dzieci zamieszkujące nawet w znacznej odległości od samej
placówki. Co za tym idzie, już wykonywanie usług w zakresie podstawowym wiązać się
będzie z taką organizacją, która pozwala na wykonywanie przewozów również na większe
odległości. Wykonawca wziął pod uwagę konieczność wykonywania również takich
przejazdów przy wyliczaniu ceny łącznej za realizację zamówienia.
Wykonywanie usług “opcjonalnych” będzie mogło być realizowane przy użyciu tych samych
pojazdów i przez te same osoby, które wykonywać będą przejazdy “podstawowe”.
Wykonawca w swoich wyjaśnieniach z 8 lipca 2020 r. szczegółowo opisał, iż wynika
to z ilości miejsc dostępnych w każdym z pojazdów uwzględniając przy tym maksymalny
czas przebywania dziecka w podróży. Co więcej, Wykonawca, mając do dyspozycji szeroką
flotę nowoczesnych pojazdów dostosowanych do potrzeb osób niepełnosprawnych, ma
możliwość zmiany pojazdów, którymi realizuje przejazd na określonej trasie, na pojazd, który
może zabrać więcej pasażerów. Podkreślić przy tym należy, iż zmiana środka transportu jest
zgodnie z roz. 17 pkt. 4 ppkt. 6 SIWZ. Gdyby wi
ęc zaszła potrzeba przewiezienia większej
liczby dzieci w ram
ach usług “opcjonalnych”, Wykonawca jest w stanie zrealizować taki
przewóz bez dodatkowego angażowania nadzwyczajnych sił i środków (taka sama liczba
pojazdów i opiekunów). Z każdej z tras zaplanowanych przez wykonawcę skorzystałoby
kilkoro dzieci (więcej niż 1) w ramach zakresu podstawowego. Co za tym idzie, w każdy z
dni, kiedy placówki edukacyjne pracują, przewozy realizowane są kilkorga dzieci, co jest
uzasadnione ekonomicznie i potwierdza, że cena łączna zaproponowana przez Wykonawcę
jest w pełni rynkowa. Okoliczność ta została zatem dostatecznie wyjaśniona przez
Wykonawcę i uzasadnia ona zaoferowaną przez Wykonawcę cenę łączną.
Gdyby nawet przyjąć, że sporadycznie niektóre usługi “opcjonalne” wymagałby pokonania
większej odległości niż usługi “podstawowe” albo wymagały zaangażowania dodatkowych
pojazdów ponad te używane do wykonywania usług “podstawowych”, to brak jest
jakiegokolwiek racjonalnego uzasadnienia, że ilość tego typu dodatkowo angażujących
przejazdów byłaby znaczna. Podkreślić należy, iż oferta oparta jest na założeniu,
że codziennie przez 188 dni realizowane będzie 10 przejazdów. Wieloletnie doświadczenie
Wykonawcy pozwala na jednoznaczną ocenę, że jedynie niektóre z tych przejazdów będą
przejazdami wymagającymi znacznie większych nakładów niż przy usługach
"podstawowych”, a przy tym nie w każdym z 188 dni zajdzie potrzeba wykonania 10 takich
przejazdów (równie dobrze, może nie być żadnego przejazdu opcjonalnego danego dnia).
Z danych opublikowany w Biuletynie Informacji Publicznej wynika,
że liczba mieszkańców
Gminy Wejherowo na dzień 31 grudnia 2019 wynosiła 25.401, na dzień 31 grudnia 2018
24.728,
natomiast na dzień 31 grudnia 2017 - 24 324. Co za tym idzie, pomiędzy 2019 a
2018 rokiem wzrost liczby mieszkańców wyniósł 673 osoby zameldowane na pobyt stały, tj.
wzrost o 2,7% liczony rok do roku, a pomiędzy 2018 i 2017 wzrost wyniósł 404 osoby, tj.
1,66% liczony rok do roku. Pozwala na wyliczenie, że przejazdy podstawowe będą
realizowane dla ok. 43 dzieci, a więc znacznie mniejszej liczby niż zakłada Zamawiający.
Zakładając wzrost liczby mieszkańców o 2,7% otrzymujemy potencjalny wzrost
zapotrzebowania na zadania opcjonalne przewozu niepełnosprawnych dzieci w ciągu roku
kalendarzowego o 1,16 osoby (43 *102,7%). Można zatem przyjąć z dużą dozą
prawdopodobieństwa, że w ciągu roku szkolnego 2020/21 pojawi się zapotrzebowanie na
realizację 1 bądź 2 zadań opcjonalnych. Określając cenę łączą Wykonawca wziął pod
uwagę te okoliczności, dlatego zaoferowana przez niego cena łączna jest ceną rynkową,
a na pewno nie jest ceną rażąco niską.
Wyceniając przewóz “podstawowy” Wykonawca wziął pod uwagę ewentualną absencję
dzieci, gdyż wziął pod uwagę wskaźnik korygujący faktury na poziomie 80 %, co jest zgodne
z wieloletnim doświadczeniem firmy w przewozach na terenie Gminy Wejherowo. Kwestia
ewentualnej absencji dzieci stanowi element kalkulacji ceny łącznej w ofercie.
4.
Brak możliwości oceny ceny za wykonywanie usług w zakresie usług opcjonalnych
pod kątem czynów nieuczciwej konkurencji
Dokonanie przez Wykona
wcę takiego podziału ceny łącznej pomiędzy usługi w zakresie
podstawowym a usługi w zakresie opcjonalnym, że większość zysku uzyskiwana jest
wykonaniu zamówienia w zakresie podstawowym, nie jest czynem nieuczciwej konkurencji.
Analiza takiego podziału z punktu widzenia czynów nieuczciwej konkurencji znajdowałaby
uzasadnienia, gdyby oferta na zakres podstawowy i oferta na zakres opcjonalny byłyby
przedstawiane odrębnie. W niniejszej sprawie oferty za zakres podstawowy i zakres
opcjonalny zostały przedstawione łącznie i wspólnie składają się na cenę łączą. Co więcej,
usługi te świadczone będą łącznie. Co za tym idzie, rozłożenie ceny pomiędzy oba zakresu
nie ma ogranicza w żaden sposób konkurencji, gdyż to cena łączna zaproponowana przez
konkurentów podlega ocenie.
W ppodsumowaniu
Odwołujący wskazał, że Wykonawca nie będzie musiał
angażować dodatkowych pojazdów ani dodatkowych ekip pracowniczych do realizacji zadań
w zakresie opcjonalnym,
co za tym idzie, koszty usług “opcjonalnych” mieszczą się
w kosztach us
ług “podstawowych”, zatem cena łączna jest uzasadniona biznesowa i nie jest
rażąco niska, ocenie pod kątem kryterium “rażąco niskiej ceny" podlega wyłącznie cena
łączna, a ta nie może być uznana za rażąco niską, a jej zastosowanie nie stanowi czynu
nieuczciwej konkurencji.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron postępowanie odwoławczego
na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
I.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art.
189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp”
lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej 27 lipca 2020 roku oraz została przekazana w ustawowym
terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu oraz
wynika z akt sprawy odwoławczej.
II.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
III.
Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania.
Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy
– Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej
strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać
aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który
zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą
stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika,
że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów,
z których wywodzą określone skutki prawne.
Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają charakter
cywilnoprawny, powołując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
roku
– Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki cywilnoprawne między
osobami fizycznymi i osobami prawnymi, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego, który
stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi
skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy.
Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z
faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży
dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie powstałego
pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący
kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców
w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych
działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar
dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe.
Izba wskazuje w tym miejscu na
wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009
roku sygn. akt X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar
udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który
przytacza twierdzenie o istnieniu dane
go faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu
zaprzecza (…). Za wyrokiem z dnia 21 stycznia 2012 roku Krajowej Izby Odwoławczej sygn.
akt KIO 54/12:
Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p. strony są obowiązane wskazywać
dowody dla stwierdzenia fakt
ów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie
z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy p.z.p. spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi
skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony
procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej)
dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji
tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny
dla strony wyn
ik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn.
akt II CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z
uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać
dowody a Krajowa Izba
Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron
w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK
293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok
Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).
Ponadto, co dla rozpoznania tej sprawy jest niewątpliwie istotne, zgodnie z przepisem
art. 190 ust 1a ustawy dotyczącym postępowania odwoławczego, wprowadzającym
szczególną regulację dotyczącą spraw o cenę rażąco niską - ciężar dowodu, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną
albo uczestnikiem postępowania odwoławczego; 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który
złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania.
IV.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U.
z 2018 r. poz. 1092) wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie
oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniała stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w piśmie z dnia 6 sierpnia
2020 roku
„Odpowiedź na odwołanie” – Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania
w
całości.
Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania
odwoławczego złożone ustnie do protokołu.
Izba
dopuściła dowody zawnioskowane i złożone przez Odwołującego w trakcie rozprawy:
dowód nr 1 – zestawienie szczegółowe tras przejazdów – opracowanie własne (5
kart),
dowód nr 2 – dowody rejestracyjne dwóch pojazdów i oświadczenie z 18 lutego 2019
(4 kart),
dowód nr 3 – Certyfikat Kompetencji Zawodowych w Drogowym Transporcie Osób nr
00322/TO/12 oraz Referencje (6 kart).
V.
Izba ustaliła:
W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w Rozdziale 2 – opis przedmiotu
zamówienia Zamawiający wskazał:
1.
(…) Przedmiot zamówienia obejmuje przewóz dzieci do/z placówek oświatowych
znajdujących się na terenie Gminy Wejherowo oraz miejscowości: Wejherowo, Rumia,
Kębłowo oraz Strzepcz.
(…)
14.
Zgodnie z art. 34 ust. 5 ustawy PZP Zamawiający przewiduje w okresie trwania umowy
możliwość udzielenia (10) dziesięciu zamówień opcjonalnych. Przedmiotem każdego
zamówienia opcjonalnego jest przewóz jednego dziecka niepełnosprawnego na warunkach
określonych w zamówieniu podstawowym w cenie jednostkowej, podanej w formularzu
ofertowym. Każde skorzystanie z zadania opcjonalnego poprzedzone będzie pisemnym
oświadczeniem woli Zamawiającego w okresie trwania umowy.
W Rozdziale 14
– Opis sposobu obliczenia ceny Zamawiający podał:
1.
Wykonawca w oparciu o opis przedmiotu zamówienia określi jednostkową dzienną
cenę brutto (cyfrowo i słownie) w złotych polskich (PLN) przewozu (dowozu i odwozu)
jednego dziecka niepełnosprawnego.
2. Dodatkowo, w celu dokonania oceny oferty, w formularzu ofertowym, sta
nowiącym
załącznik nr 1 do SIWZ, zostanie określona cena łączna za wykonanie przedmiotu
zamówienia, stanowiąca iloczyn planowanych dni nauki, w terminie od 1 września
2020 r. do 25.06.2021 r., wynoszących 188 dni, ceny ryczałtowej przewozu jednego
dziecka oraz planowanej do przewozu, maksymalnej liczby dzieci w podziale
na zadanie podstawowe oraz opcjonalne.
W związku z powyższym cena oferty musi zawierać wszystkie koszty niezbędne do
zrealizowania niniejszego
zamówienia wynikające ze szczegółowego opisu
przedmiotu zamówienia. Będą to między innymi koszty opłat, podatków, zezwoleń,
ubezpieczenia, inflacji, kosztów paliwa, podatku VAT (jeżeli występuje), kosztów
dojazdu z i do bazy i inne.
(…)
9. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zmawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
Zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, Zamawiający zwraca się o
udzielnie wyjaśnień (…)
W Rozdziale 15
– Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie się kierował przy wyborze
oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert Zamawiający
wskazał, że kryteriami oceny ofert są:
Kryterium ceny – 60 proc.
Kryterium roku produkcji pojazdów przeznaczonych do realizacji zamówienia – waga
20 proc.
Opóźnienie realizacji usługi w stosunku do rozkładu jazdy w razie awarii pojazdu –
waga 20 proc.
W Formularzu oferty
– Załącznik nr 1 do SIWZ Zamawiający wymagała podania w tabeli ww.
cen dla Zakresu podstawowego (wiersz 1) i zakresu opcjonalnego (wiersz 2) przez podanie
odpowiednio w kolumnie oznaczonej 1
– cena jednostkowa dzienna przewozu 1 dziecka w
PLN (dowozu oraz odwozu
), przy określonych w kolumnie oznaczonej 2 – Planowane dni
nauki dla wiersza 1 i dla wiersza 2
– 188 dni, oraz podanej w kolumnie oznaczonej 3 –
Planowana liczna dzieci; dla wiersza 1
– 43 osoby (38 uczniów poruszających się
samodzielnie + 5 uczniów poruszających się na wózkach) oraz dla wiersza 2 - 10 osób. W
ostatniej kolumnie wymagał podania Wartości brutto przewozów w PLN / wartość brutto
przewozów słownie – Iloczyn dla każdego wiersza kolumn 1x(2x3). W wierszu 3 – przewóz
wszystkich dzieci Zama
wiający wymagał podania Cena oferty łącznie brutto (suma: zakres
podstawowy + zakres opcjonalny).
Pojazdy wskazane w Załączniku nr 5 do SIWZ – Informacje dotyczące środków transportu
przewidzianych do realizacji niniejszego zamówienia, zgodnie z SIWZ Rozdział 6 – Warunki
udziału w postępowaniu, podlegały ocenie.
W Formularzu oferty
– Załącznik nr 1 do SIWZ Zamawiający podał: Oświadczamy, iż przy
realizacji zamówienia wykorzystywane będą pojazdy wymienione w załączniku nr 5 do SIWZ
załączonym do oferty.
Wykonawca M. K.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą SPTS Gdybus M. K. z
siedzibą w Gdyni w złożonej ofercie z dnia 30 czerwca 2020 roku zaoferował realizację
zamówienia za cenę łączną 445 691,60 zł brutto przy określonych cenach jednostkowych:
cena jednostkowa dzienna przewozu jednego dziecka w PLN (dowozu oraz odwozu)
w zakresie podstawowym
– 54,90 zł brutto,
cena jednostkowa dzienna przewozu jednego dziecka w PLN (dowozu oraz odwozu)
w zakresie podstawowym
– 1,00 zł brutto,
W załączniku nr 5 do SIWZ wskazał określone cztery samochody: G…S2, G…S, G1…S,
G
…49R.
Pismem z dnia 3 lipca 2020 roku Zamawiający działając w trybie art. 90 ust. 1a ustawy
zwrócił się do Odwołującego: z uwagi na fakt, iż cena jednostkowa dzienna za zakres
opcjonaln
y, która jest istotną częścią składową ceny oferty (podana jako I zł brutto) wydaje
się rażąco niska i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SIWZ, Zamawiający zwraca się do
Wyko
nawcy o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny, w celu ustalenia, czy złożona przez Wykonawcę oferta, zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający, oceniając wyjaśnienia
złożone przez Wykonawcę weźmie pod uwagę obiektywne czynniki, przede wszystkim:
Oszczędność metody wykonania zamówienia, Wybrane rozwiązania techniczne, Wyjątkowo
sprzyjające warunki wykonywania zmówienia dostępne dla Wykonawcy, Oryginalność
projektu Wykonawcy, Koszty
pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być
niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, pomocy publicznej udzielonej
na podstawie odrębnych przepisów, zakres wynikający z przepisów prawa ochrony
środowiska, powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Wykonawca w wyjaśnieniach powinien wskazać konkretne okoliczności, które będą dla niego
źródłem przychodów lub obniżenia kosztów, lub które będą uprawniały Zamawiającego
do oceny, że zaoferowana cena nie stwarza ryzyka niewykonania umowy przez Wykonawcę.
Zamawiający w szczególności wnosi o przedstawienie cen poszczególnych składników
takich jak przeglądy pojazdów, amortyzacje, posiadanie GPS w każdym pojeździe, koszty
paliwa/LPG, średnie zużycie paliwa dla każdego pojazdu wykazanego w załączniku nr 5
do SIWZ, koszty ubezpieczenia, koszty leasingu (w załączniku nr 5 do SIWZ Wykonawca
oświadczył, że 2 pojazdami przeznaczonymi do realizacji zamówienia, Wykonawca
dysponuje na podstawie umowy leasingu), jak również koszty zatrudnienia na umowę
o pracę pracowników, o jakich mowa w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(kierowców). Zamawiający zwraca uwagę, że zgodnie z zapisami SIWZ "Zamawiający
przewiduje w okresie trwania umowy możliwość udzielenia (10) zamówień opcjonalnych.
Przedmiotem każdego zamówienia opcjonalnego jest przewóz jednego dziecka
niepełnosprawnego na warunkach określonych w zamówieniu podstawowym w cenie
jednostkowej podanej w formularzu ofertowym.", wobec czego do realizacji przedmiotu
zamówienia, należy przewidzieć odpowiednią ilość pojazdów, a także kierowców oraz
opiekunów, gdyż w każdym pojeździe należy zapewnić opiekę nad przewożonymi dziećmi
osoby, która nie jest jednocześnie kierowcą. Doświadczenie Zamawiającego z lat ubiegłych
wskazuje, że praktycznie w każdym roku szkolnym występowała konieczność skorzystania z
prawa opcji w ramach umowy na przewóz dzieci niepełnosprawnych. Natomiast biorąc pod
uwagę ciągły przyrost liczby mieszkańców w Gminie Wejherowo, istnieje wysokie
prawdopodobieństwo konieczności skorzystania z zadań opcjonalnych również w przypadku
niniejszego zamówienia.
Z uwagi na powyższe, jak również z uwagi na fakt, że wynagrodzenie za realizację
przedmiotu umowy, następować będzie za podstawie cen jednostkowych, Wykonawca
zobowiązany jest wykazać Zamawiającemu, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a
wykonanie umowy będzie dla niego opłacalne, tzn. że Wykonawca będzie w stanie pokryć
wszystkie koszty związane z realizacją całości przedmiotu zamówienia z kwoty
wynagrodzenia uzyskanego z tego tytułu od Zamawiającego, przy jednoczesnym
zachowaniu reguł rynkowych, przepisów prawa, terminu.
realizacji zamówienia oraz warunków zawartych w dokumentacji przetargowej i podpisanej
umowie.
Odwołujący za pismem z dnia 8 lipca 2020 roku złożył wyjaśnienia, podnosząc między
innymi:
Nie można pominąć faktu, że realizacja zadań opcjonalnych (maks.10) jest możliwa tylko
i wyłącznie w przypadku jednoczesnej realizacji zadania podstawowego (określonego jako
43 zadania), zatem celowym jest rozważanie oferty jako całości w zakresie podstawowym
i opcjonalnym pod kątem całościowej analizy cenowej.
Możliwości logistyczne:
Nasza firma, zgodnie z zapisami SI
WZ, przestawiła 4 pojazdy do realizacji zadania: 2
pojazdy specjalistyczne do przewozu osób niepełnosprawnych na wózkach i 2 pojazdy
przeznaczone do przewozu osób niepełnosprawnych, które nie poruszają się na wózkach.
Bazując na naszym doświadczeniu, około 50 % uczniów dojeżdża do szkoły na godzinę 8mą
rano i taka sama liczba osób odjeżdża ze szkół po godzinie 15tej. Pozostałe 50% uczniów
dojeżdża pomiędzy 8 a 11:30, zaś na odwozach około 50% uczniów odjeżdża pomiędzy 12 a
15tą.
Dzięki nowatorskiemu i ciągle udoskonalanemu podejściu do wykonywanych zadań,
przedstawiliśmy tylko i wyłącznie pojazdy o pojemności od 9 do 18 osób, których użycie
powoduje najbardziej efektywne wykorzystanie dostępnych zasobów technicznych jak
i ludzkich. Bogaci w nasze wieloletni
e doświadczenie w realizacji zadań na rzecz Gminy
Wejherowo, jak również na rzecz wielu innych naszych pomorskich klientów, zamierzamy
używać pojazdów zgodnie z załącznikiem nr 5 do SIWZ.
Zasoby ludzkie:
W celu realizacji zadania podstawowego planujemy zat
rudnienie 4 ekip składających się z
kierowcy oraz opiekuna/ki w każdym z pojazdów. 2 ekipy pracować będą w pełnym
wymiarze, 2 pozostałe zaś na 50% wymiaru czasu pracy. Wynagrodzenia proponowane
pracownikom (kierowcy) i zleceniobiorcom będą zgodne z obowiązującymi na terenie RP
stawkami tj nie mniej niż 2600 zł brutto/m-c (pełen etat) lub nie mniej niż 17 zł/godzina brutto
w przypadku zleceniobiorców (opiekunki). Nie wykluczamy zatrudnienia opiekunek w oparciu
o umowę o pracę, przestrzegając minimalnych warunków wynagrodzeń.
Koszty leasingów pojazdów, ubezpieczeń, paliwa:
Aktualnie 2 pojazdy są leasingowane: G…S2, rata miesięczna leasingu 2641 zł brutto
(ostatnia rata jest płatna w październiku 2020, potem auto staje się własnością firmy) oraz
G
…S, rata miesięczna leasingu 2899 zł brutto (rata płatna przez cały okres świadczenia
usługi).
Ubezpieczenia pojazdów wynoszą miesięcznie: 300; 594,5; 510; 309,7.
Przeglądy samochodów (badania diagnostyczne) wynoszą rocznie : 1 x 199 zł co 6 mcy (dla
autobusu), 3 x 99 zł (dla busów 9 osobowych).
Zużycie paliwa przy ergonomicznej jeździe : pojazdy zużywają od około 9 1/100 dla busów
G
…S oraz G…S, około 101/100 dla busa G…49R oraz około 12 1/100 dla autobusu G…S2.
GPS : montaż systemu GPS w pojazdach to koszt jednorazowy około 150 zł/pojazd oraz
abonament w wysokości około 30 zt/m-c/pojazd.
Analiza logistyczna:
Analizując adresy zamieszkania uczniów objętych dowozem w zadaniu podstawowym,
określone w SIWZ, możemy stwierdzić, że wszystki kierunki w obrębie gminy są już w nim
ujęte, tj.: Kierunek północny : Kniewo/Góra; Kierunek północno-wschodni : Kąpino; Kierunek
południowy : Bieszkowice/Nowy Dwór Wejherowski; Kierunek południowo-wschodni :
Gniewowo;
Obszar centralny : Bolszewo/Gościcino
W przypadku realizacji zadań opcjonalnych, biorąc pod uwagę dostępne jeszcze miejsca w
poszczególnych busach (pomiędzy 2 a 4 miejsca dostępne w każdym z pojazdów podczas
realizacji zadania podstawowego),
biorąc pod uwagę maksymalny czas przebywania dziecka
w podróży jako 1,5 h, a także z uwagi na pokrycie gminy w całości siatką połączeń już
podczas realizacji zadania podstawowego, ewentualna realizacja zadań opcjonalnych nie
spowoduje ani zwiększenia zapotrzebowania na zasoby ludzkie, ani zwiększenia
zapotrzebowania na zasoby sprzętowe.
W związku z powyższym, biorąc pod uwagę metodologię zastosowanych rozwiązań
logistycznych, realizacja zadania opcjonalnego nosi znamiona kosztu marginalnego, którego
koszt
nasza firma określiła w złożonej ofercie i który to koszt nie jest rażąco niski, lecz
odpowiada realnemu kosztowi realizacji zadania opcjonalnego przy jednoczesnej realizacji
zadania podstawowego (bez realizacji którego nie można uzyskać zamówień opcjonalnych).
Wykonanie zadań opcjonalnych w ilości określonej w SIWZ (do 10 zadań opcjonalnych) po
cenie określonej w ofercie jest zapewnione i będzie realizowane przez cały okres
świadczenia usługi.
Określony koszt zadania opcjonalnego wynika wprost proporcjonalnie z nowatorskiego
podejścia do zasobów transportowych i ludzkich, nowoczesnych technologii wspierających
procesy logistyczne, głębokiej refleksji, doświadczenia firmy zarówno na terenie gminy
Wejherowo jak i całego województwa pomorskiego oraz sposobu realizacji powierzonego
zadania.
Pismem z dnia 22 lipca 2020 roku Zamawiający powiadomił wykonawcę Odwołującego
o odrzuceniu ofert podając między innymi, że:
Zamawiający, zgodnie z zapisami art. 90 ust.1 ustawy Pzp, miał obowiązek poddać analizie
zarówno cenę ogólną oferty, jak i jej istotne części składowe tzn. pozycje z formularza
ofertowego, które Zamawiający uznał za istotne, w celu prawidłowej realizacji przedmiotu
zamówienia.
Z uwagi na fakt, że rozliczenie przedmiotu zamówienia następować będzie na podstawie
„cen jednostkowych dziennego przewozu dzieci wynikających z oferty Zamawiający ma
obowiązek wyjaśnić również prawidłową wycenę istotnej części składowej ceny oferty tj.
cenę jednostkową dzienną przewozu 1 dziecka (dowozu i odwozu) w zakresie opcjonalnym,
która w przypadku ceny Wykonawcy (1,00 zł) de facto jest aż 0 95,5% niższa od średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert za wykonanie przedmiotu zamówienia
w zakresie opcjonalnym (21,88 zł). Mając powyższe na uwadze, Zamawiający w dniu
03.07.2020 r. wezwał Wykonawcę SPTS „Gdybus” M. K. do złożenia wyjaśnień
w zakresie rażąco niskich istotnych części składowych ceny oferty.
Pismem z dnia 08.07.2020 r. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego złożył
wyjaśnienia w przedmiotowym zakresie. Jednakże w/w wyjaśnienia nie potwierdzają,
że cena jednostkowa dziennego przewozu 1 dziecka w zakresie opcjonalnym, uwzględnia
wszystkie warunki określone w dokumentacji postępowania oraz uwarunkowania rynku.
Wykonawca w swoich wyjaśnieniach przyjął, że realizacja zadań opcjonalnych „nie
spowoduje ani zwiększenia zapotrzebowania na zasoby ludzkie, ani zwiększenia
zapotrzebowania na zasoby sprzętowe” i stanowić będzie dla Wykonawcy „koszt
marginalny”, z uwagi na założenie, że dowóz dzieci w ramach zakresu opcjonalnego
odbywać się będzie w ramach kursów oraz tras zakresu podstawowego (znanego
Wykonawcy w momencie składania oferty).
Z uwagi na lokalizację gminy, gdzie niektóre sołectwa są od siebie znacznie oddalone, jak
również biorąc pod uwagę potrzeby mieszkańców Gminy, dotyczące oferty edukacyjnej
dzieci niepełnosprawnych, Zamawiający musi brać pod uwagę każdą sytuację, również taką,
gdzie kursy w ramach zadania podstawowego i opcjonalnego będą odbywać się
po całkowicie odmiennych trasach, Wówczas cena jednostkowa dzienna przewozu 1 dziecka
w zakresie opcjonalnym, nie jest odzwierciedleniem sytuacji rynkowej i nosi znamiona rażąco
niskiej, nierealnej do zrealizowania zamówienia zgodnie z wymogami Zamawiającego.
Faktem jest, że Zamawiający będzie mógł skorzystać z zadań zakresu opcjonalnego przy
jednoczesnej realizacji zadania podstawowego, jednakże mając na uwadze doświadczenie
Zamawiającego, specyfikę oraz sposób rozliczenia przedmiotu zamówienia, należy wziąć
pod uwagę wszystkie możliwe sytuacje i przypadki, również takie, gdzie rzeczywiście trasy
zadania opcjonalnego i podstawowego będą się „pokrywać”, ale z uwagi na absencję
dziecka dowożonego w ramach zadania podstawowego, Wykonawca będzie miał obowiązek
dowiezienia tylko dziecka z zakresu opcjo
nalnego. Wówczas, z uwagi na sposób rozliczenia
— za faktycznie wykonane kursy na podstawie cen jednostkowych dziennego przewozu
dziecka, Wykonawca, będzie uprawniony do naliczenia wynagrodzenia jedynie za wykonanie
przedmiotu umowy w ramach zakresu opcjon
alnego. Ponadto biorąc pod uwagę wyjaśnienia
Wykonawcy oraz fakt, że pojazdy wskazane przez Wykonawcę SPTS „Gdybus” M. K. w
załączniku nr 5 do SIWZ, przeznaczone do realizacji zamówienia, łącznie posiadają 45
miejsc, przy pełnej realizacji zadania podstawowego (43 osoby) i nawet częściowej realizacji
zadania opcjonalnego (min. 3 osoby), Wykonawca będzie musiał, do realizacji zadania
opcjonalnego zaangażować dodatkowy pojazd, w tym dodatkową ekipę w postaci kierowcy
oraz opiekuna, co będzie generowało takie same koszty jak w przypadku zadania
podstawowego tj. m.in. koszty paliwa, zatrudnienia osób, ubezpieczenia, leasing lub
wynajem, itp. Biorąc powyższe pod uwagę, oczywistym jest fakt, że Wykonawca w swoich
wyjaśnieniach mija się z prawdą, wskazując że realizacja zadań opcjonalnych „nie
spowoduje ani zwiększenia zapotrzebowania na zasoby ludzkie, ani zwiększenia
zapo
trzebowania na zasoby sprzętowe". Powyższe wyraźnie wskazuje na to, że Wykonawca
przy obliczeniu
istotnej części składowej ceny oferty, jakim jest cena jednostkowa dzienna
przewozu I dziecka w zakresie opcjonalnym, nie skalkulował właściwie ceny oferty, gdyż nie
uwzględnił wszystkich warunków określonych w dokumentacji postępowania, a co za tym
idzie nie wypełnił obowiązku wykazania, że w części dotyczącej realizacji zadania
opcjonalnego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Stanowisko Zamawiającego, odnośnie
prawidłowej kalkulacji każdego składnika cenotwórczego czyli poszczególnych cen
jednostkowych, wymienionych w formularzu ofertowym podziela
Krajowa Izba Odwoławcza
w orzeczeniu KIO 51/20 z dnia 27 stycznia 2020 r
(…).
Zamawiający zwraca również uwagę, że wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie
istotnych części składowych ceny oferty było precyzyjne oraz szczegółowe i Wykonawca
miał możliwość przedstawienia kalkulacji ceny jednostkowej, stanowiącej przedmiot
wezwania do udzielenia wyjaśnień. Wskazana zaś cena 1,00 zł za usługę opcji jest kwotą
nierzeczywistą, a Wykonawca nie wykazał ekonomicznego rachunku obliczenia tej ceny w
jakikolwiek sposób.
Ponadto podanie przez Wykonawcę ceny 1,00 zł, jako jednego ze składników ogólnej ceny
oferty, przy obowiązującym systemie oceny ofert, stanowiło w ocenie Zamawiającego czyn
nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z orzeczeniem KIO 1042/20
(…) Manipulowanie cenami
jednostkowymi oraz oferowanie stawek nierynkowych, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji,
co potwierdzone zostało również w orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 maja
2019 KIO 766/19.
(…) Wobec powyższego nie można się również zgodzić z twierdzeniem
Wykonawcy, że „ celowym jest rozważanie oferty jako całości w zakresie podstawowym
i opcjonalnym pod kątem analizy cenowej. ” gdyż zgodnie z orzeczeniem KIO 766/19
„Okoliczności przesądzającą o naganności postępowania Odwołującego w stopniu
uzasadn
iającym zastosowanie powołanego przepisu jest więc „manipulowanie ” proporcjami
poszczególnych usług a w konsekwencji ich ceną i w konsekwencji ceną oferty, aby
otrzymać przedmiotowe zamówienie. Ponieważ takie działanie zagraża niewątpliwie
interesom innyc
h wykonawców, którzy prawidłowo skalkulowali ceny za poszczególne usługi,
a więc zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego i znaleźli się w gorszej sytuacji podczas
dokonywania oceny ich oferty , niewątpliwym jest, że działanie odwołującego utrudniło im
dostęp do rynku, mimo zaoferowania wykonania usługi zgodnie z wymogami SIWZ (wyrok
SO w Poznaniu sygn.. IX Gc 19/07)".
O tym, że Wykonawca dokonał „manipulacji cenowej” i celowo ustalił cenę jednostkową
za wykonanie usługi w zakresie zadania opcjonalnego na tak niskim poziomie przemawia
również fakt, że Wykonawca w poprzednich latach wykonywał na rzecz Zamawiającego
usługi o charakterze tożsamym z przedmiotem niniejszego zamówienia, co oznacza, że zna
sytuację rynku przewozowego i wie, że w tym zakresie nie nastąpiły istotne zmiany,
natomiast kalkulacja cenowa wskazana przez
niego w przedmiotowym postępowaniu
znacząco odbiega od cen zaproponowanych przez Wykonawcę w poprzednim
postepowaniu. Zgodnie z orzeczeniem KIO 766/19 „Zdaniem Izby, takie oszacowanie
wysoko
ści cen ma na celu doprowadzenie do sytuacji, w której, ze względu na rażąco niską
cenę w którymś z kryteriów odwołujący uzyskuje maksymalną liczbę punktów, a wykonawcy,
którzy zaoferowali stawki rynkowe, nawet zbliżone do minimów istniejących na runku
otr
zymają praktycznie zerową ilość punktów. Ponadto opisane działanie ewidentnie narusza
również interes klienta, jakim jest zamawiający, który zmuszony jest do wybrania, jako
najkorzystniejszej oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejsza ekonomicznie. ”
Mając powyższe na uwadze, Zamawiający uznał, że istotne części składowe ceny oferty
Wykonawcy SPTS „Gdybus” M. K. powodują, że cena oferty Wykonawcy jest rażąco niska i
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, natomiast podanie kwoty
1,00 zł brutto, jako cenę jednostkową dzienną przewozu 1 dziecka w PLN (dowozu i odwozu)
stanowi dodatkowo czyn nieuczciwej konkurencji co skutkuje odrzuceniem oferty na podst.
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
VI.
W zakresie
zarzutów odwołania:
Zarzuty 1 i 3:
W zakresie zarzutu
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 4 ustawy przez błędne uznanie,
że oferta złożona przez Wykonawcę zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do prze
dmiotu zamówienia, podczas gdy łączna cena za wykonanie całego zamówienia jest
ceną rynkową i nie może być uznana za rażąco niską, w szczególności że koszty usług
wykonywanych w zakresie opcjonalnym mieszczą się w kosztach wykonywania usług
w zakresie podstawowym oraz w zakresie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy przez
odrzucenie oferty, podczas gdy wyjaśnienia Wykonawcy w sposób jednoznaczny
potwierdzają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej cenę lub kosztu w stosunku do przedmiotu
zamówienia – Izba uznała zarzuty za niezasadne.
Na wstępie Izba wskazuje, mając na uwadze stanowisko Odwołującego zawarte
w odwołaniu, że dokonanie oceny badania oferty wykonawcy pod kontem przesłanek art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy odbywa się co do ceny zaoferowanej w postępowaniu lub ich istotnych
części składowych, co w sposób jednoznaczny wynika z regulacji art. 90 ust. 1 ustawy.
Zarzut Odwołującego w zasadzie ogranicza się do twierdzenia dotyczącego ceny łącznej
podanej w Formularzu oferty obejmującej realizację zamówienia w zakresie podstawowym
i opcjonalnym
przy jednoczesny wskazaniu na marginalny zakres usług w zakresie
opcjonalnym z punktu widzenia kosztów ich realizacji. Podnoszona w uzasadnieniu
odwołania argumentacja skupia się na tym, że cena łączna stanowiła kryterium oceny ofert
w postępowaniu.
W ocenie Izby niewątpliwie kryterium oceny ofert była cena łączna, niemniej fakt,
że cena łączna staniała element kryterium oceny ofert nie oznacza, że Zamawiający
nie ma uprawnienia,
a nawet obowiązku, dokonać w ramach procedury z art. 90 ust. 1
ustawy
badania istotnej części składowej ceny łącznej. Wymaga zaznaczenia, że zgodnie
z SIWZ
Zamawiający w celu dokonania oceny oferty, w formularzu ofertowym, stanowiącym
załącznik nr 1 do SIWZ wymagał określenia ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia,
w podziale na zadanie podstawowe oraz opcjonalne.
Tym samym, Zamawiający w sposób
jednoznaczny określił istotne z punktu widzenia przedmiotu zamówienia części składowe
dzieląc je na zakres podstawowy oraz zakres opcjonalny.
Ustawodawca w art. 90 ust. 1 ustawy w sposób bardzo jednoznaczny określił, że istotne
części składowe ceny mogą podlegać badaniu przez Zamawiającego, tym samym
Zamawiający miał prawo poddać ocenie część składową tj. cenę jednostkową za zakres
opcjona
lny badania w tej procedurze. W wezwaniu z dnia 3 lipca 2020 roku Zamawiający
w sposób jednoznaczny wskazał Odwołującemu, że cena jednostkowa dzienna za zakres
opcjonalny stanowi isto
tną część składową ceny oferty, czego Odwołujący w żaden sposób
nie zakw
estionował.
Co więcej, w SIWZ wskazano również, że cena łączna zostaje określona w celu oceny ofert,
ocena ofert następuje w ramach kryteriów ofert, które ujmują łączną cenę. Natomiast
badanie ofert, które jest immamentną cechą czynności Zamawiającego wymaga,
w przypadkach,
gdy Zamawiający uzna to za niezbędne oraz wynika to z przepisów ustawy,
przeprowadzenia procedury z art. 90 ust. 1 ustawy w odniesieniu do istotnej części
składowej ceny.
W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo ocenił wyjaśnienia Odwołującego złożone
za pismem z dnia 8 lipca 2020 roku.
Należy mieć na uwadze, że obowiązkiem Odwołującego
w odpowiedzi na ogłoszone postępowanie było dokonanie wyceny usługi w zakresie
podstawowym oraz zakresie opcjonalnym. Wymagania jakie określił Zamawiający nie mogą
być modyfikowane przez Odwołującego samodzielnie, w taki sposób jak dowodził w trakcie
rozprawy Odwołujący.
W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym, co Izba podkreśla, Izba nie dokonuje ceny
wiedzy i umiejętności Odwołującego w zakresie realizacji transportu osób, lecz dokonuje
oceny dokonanych przez Zamawiającego czynności w zakresie oceny złożonych przez
Odwołującego wyjaśnień ceny.
Izba wskazuje, że w ramach postępowania odwoławczego oceniana jest prawidłowość
czynności Zamawiającego, tj. dokonanej oceny złożonych w postępowaniu wyjaśnień
elementów zaoferowanej ceny oferty. Zamawiający dokonuje czynności oceny zaoferowanej
w postępowaniu przez wykonawcę ceny w oparciu o dostępne mu informacje, które uzyskuje
w wyniku przedstawienia przez we
zwanego wykonawcę wyjaśnień – temu służy procedura
wyjaśnienia opisana w art. 90 ustawy. Wykonawca winien podać Zamawiającemu wszystkie
informacje dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, w tym informacje dotyczące sposobu
kalkulacji ceny oferty, uwarunkowa
nia w jakich dokonywał tej kalkulacji, szczególne
przesłanki warunkujące przyjęty sposób kalkulacji i inne istotne elementy mające wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny taki jak korzystne upusty, sprzyjające w oparciu o konkretne
informacji warunki finansowe
go, uzyskane specjalne oferty, a dowodzące możliwości
zaoferowania cen obniżonej w stosunku do wartości zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy –
informacje jakie przedstawił wykonawca - powinny umożliwić Zamawiającemu podjęcie
decyzji, co do przyjęcia bądź odrzucenia oferty. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający
informacje dotyczące indywidualnych elementów kalkulacji danej ceny jak również
okoliczności, które wpływają na daną kalkulację uzyskuje od danego wykonawcy w wyniku
wezwania
do złożenia wyjaśnień w określonym przez Zamawiającego terminie. Tym samym
wykonawca składający wyjaśnienia Zamawiającemu, już w ramach swoich wyjaśnień winien
wskazać na te okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny, bowiem
na wykonawcy ciąży obowiązek (art. 90 ust. 2 ustawy) wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny.
Nadal aktualność swą zachowuje stanowisko wypracowane w dotychczasowym
orzecznictwie Izby i sądów powszechnych wskazujące, że Izba może ocenić i stwierdzić
jedynie czy wyjaśnienia w przedmiocie elementów zaoferowanej ceny były wystarczające,
a ich ocena dokonana przez Zamawiającego prawidłowa. Konsekwencją utrzymywanej
wykładni przepisów jest słuszne stanowisko w sprawie odnoszące się do konieczności
odrzucenia oferty, w przypadku gdy złożone wyjaśnienia cenowe były zbyt niekonkretne,
lakoniczne i generalnie nie wykazywały możliwości zaoferowania przez danego wykonawcę
ceny tak niskiej. Mając na uwadze obecne brzmienie art. 90 ust. 2 ustawy zachowuje swoją
aktualność wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 lipca 2014 r. (sygn. akt XXIII
Ga 1293/14), w którym pokreślono znaczenie staranności wykonawcy w składaniu
wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ustawy, a także wskazano na konieczność uznania,
że cena ofertowa jest ceną rażąco niską, w przypadku braku przedstawienia przez
wykonawcę takich wyjaśnień, które wykażą, że oferowana przezeń cena rażąco niska
nie jest. Podane tezy odnoszące się do wymaganej zawartości i "jakości" wyjaśnień
składanych Zamawiającemu zostały sformułowane przez orzecznictwo jeszcze na gruncie
uprzednio obowiązujących przepisów. Natomiast w obecnie obowiązującym stanie prawnym
ustawodawca właściwie przesądził ich słuszność, wprost wskazując ww. przepisie ustawy,
że to wykonawca powinien wykazać Zamawiającemu, że cena jego oferty lub cena istotnej
części składowej oferty nie jest rażąco niska, i musi to wykazać to na etapie postępowania
o udzielenie zamówienia. Tym samym jak najbardziej aktualna i wymagająca podkreślenia,
jest wyrażana w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów powszechnych teza
o wymaganej staranności wykonawcy w składaniu wyjaśnień, o których mowa w art. 90
ustawy, a tym samym ryzyku jakie ponosi wykonawca w przypadku uznania, że wyjaśnienia
są niewystarczające do wykazania legalnego charakteru jego ceny. Izba wskazuje,
że nie istnieje jeden optymalny i powinny kształt czy sposób dowodzenia okoliczności
związanych z kalkulacją ceny dokonanej przez wykonawcę i sposobu prezentowania
okoliczności umożliwiających mu jej zaoferowanie. Sposób wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny zależy od indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza w związku
z rodzajem podawanych informacji, będzie można ocenić i przyjąć konieczny sposób
i stopień uwiarygodnienia podawanych danych. Niewątpliwie można natomiast sformułować
jeden generalny postulat, który przy ocenie wyjaśnień wykonawców powinien być
bezwzględnie egzekwowany - wyjaśnienia powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne
do danego przedmiotu zamówienia. Stosowana powszechnie w dokumentach tego typu
beletrystyka polegająca na mnożeniu ogólników o wielkim doświadczeniu wykonawcy,
jego znakomitej organizacji produkcji, optymalizacji kosztów, wdrożeniu niezwykle
nowoczesnych i energooszczędnych technologii, posiadaniu wykwalifikowanej acz taniej
kadry, korzystnych warunkach finansowych pozyskanych od dostawców, położeniu siedziby
etc… przeważnie nic nie wnosi do sprawy i nie niesie informacji o żadnych możliwych
do uchwycenia wartościach ekonomicznych. Jako taka, może być traktowana jedynie jako
dopełnienie i tło dla bardziej konkretnych i wymiernych danych podawanych w ramach
wyjaśnień, a nie ich podstawa czy zasadnicza treść. Informacje podawane w wyjaśnieniach
powinny być więc konkretne, tak aby możliwe było ich przynajmniej przybliżone przełożenie
na uchwytne
i wymierne wartości ekonomiczne, a także możliwa ich weryfikacja oraz ocena
wiarygodności.
Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo ocenił wyjaśnienia z dnia 8 lipca 2020 roku, co
potwierdziły w zasadzie odwołanie i argumentacja z rozprawy. Zaoferowana przez
Odwołującego cena jednostkowa za zakres opcjonalny jest ceną rażąco niską. Odwołujący
przyjął własne założenia, które stanowiły podstawę kalkulacji ceny całej oferty
a nie poszczególnych zakresów, co nie było zgodne z wymaganiami Zamawiającego
określonymi w SIWZ. Posiadane doświadczenie Odwołującego oraz wskazywane
zestawienie szczegółowych tras, które stanowiło wypracowany model organizacyjny
przejazdów (dowód nr 1), a co miało dowodzić ceny rynkowej przejazdu nie dowodzi,
że cena 1 złotych brutto za zakres opcjonalny, na trasie przewozu dziecka
niepełnosprawnego, która nie jest jeszcze znana w przeciwieństwie do zakresu
podstawowego stanowi cenę rynkową, realną czy też taką za którą można dane zamówienie
wykonać – wymaga wskazania, że właśnie te elementy stanowią o realności ceny.
W złożonych wyjaśnieniach Odwołujący podał, że przewozy w zakresie opcjonalnym będą
realizowane w pojazdach realizujących zakres podstawowy, bowiem w każdym z pojazdów
są dostępne miejsca pomiędzy 2 a 4. Izba jednak dostrzegła, że fakt, że wykonawca posiada
miejsca w tych pojazdach nie powoduje, że nie powinien wycenić zakresu opcjonalnego.
Argumentacja jak
ą przyjął Odwołujący w sposób jednoznaczny potwierdza, że koszty jakie
winien był skalkulować w ramach realizacji zakresu opcjonalnego – takie same jak
w przypadku zakresu podstawowego
co wskazał Zamawiającym w SIWZ z tym wyjątkiem,
że przy zakresie opcjonalnym nie są znane nawet orientacyjne odległości (jak ma to miejsce
w przypadku zakresu podstawowe
go) od miejsca zamieszkania dziecka niepełnosprawnego
do placówki oświatowej, lecz jedynie zakres terytorialny wskazany w Rozdziale 3 SIWZ –
nie zostały przez niego ujęte w zakresie opcjonalnym, lecz przeniesione do zakresu
podstawowego. Dodatkowo potwier
dza to również stanowisko wyrażone w odwołaniu, gdzie
Odwołujący podał, że „uzasadnione biznesowo jest, aby koszty wykonania zamówienia
w przeważającej mierze pokrywany był przez wykonanie usług w zakresie podstawowym,
a nie przez wykonanie usług opcjonalnych, a więc drugoplanowa w punktu widzenia kosztów
realizacji zamówienia”. Wymaga wyartykułowania w tym miejscu, że zgodnie z SIWZ
Zamawiającym miał wycenić zakres opcjonalny przy uwzględnieniu takich samych kosztów
jak dla zakresu podstawowego. W trakci
e rozprawy również Odwołujący potwierdził,
że stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego bowiem podał, że „przewóz
opcjonalny będzie realizowany w cenie przewozu podstawowego, a ewentualne drobne
różnice, które mogą się pojawić, np.: przy wymianie autobusu to jest właśnie ta złotówka”.
To w ocenie Izby dowodzi również, że koszt realizacji przewozu w zakresie opcjonalnym nie
został skalkulowany prawidłowo, skoro będzie realizowany w cenie przewozu
podstawowego. Bez znaczenia pozostaje dla badania poziom
u ceny jej istotnej części
składowej, którą wykonawca miał wyliczyć zgodnie z wymaganiami Zamawiającego – taki
jest jego obowiązek składając ofertę – biznesowa kalkulacja ceny globalnej dla wykonawcy.
Wykonawca miał skalkulować rzeczywistą i realną cenę zakresu opcjonalnego,
a nie ujmować go czy przenosić do ceny zakresu podstawowego, miał obowiązek
skalkulować ja również zgodnie z SIWZ. Tym samym wskazany w trakcie rozprawy przez
Odwołującego sposób realizacji zamówienia i przyjęty w efekcie sposób kalkulacji wynika
z rozeznania i badania, jakie przeprowadził wykonawca, określenia godzin dojazdu
do placówek oświatowych, zakończenia zajęć o różnych godzinach oraz uwzględniając
siatkę połączeń wyjaśnia, że każdy wykonawca mógł dokonać takiego badania, że każdy
podmi
ot mógł zrobić takie rozeznanie w zakresie skalkulowania ceny za zakres opcjonalny
nie może być ujęty za prawidłowy. Odwołujący w zasadzie przyznał, że zmienił sposobu
kalkulacji ceny za zakres opcjonalny, a co za tym idzie nie ujął wszystkich czynników
cenotwórczych.
Nasuwa
się również refleksja, że jeżeli w ramach zakresu podstawowego wykonawca
zamierza realizować zakres opcjonalny to również nie skalkulował ceny zakresu
opcjonalnego w prawidłowy sposób. Przyjęte przez Odwołującego rozwiązanie polegające
na pokryciu całej gminy siatka połączeń pozwalającej mu i przy założeniu dostępnych miejsc
w pojazdach
nie niweczy obowiązku dokonania realnej wyceny zakresu opcjonalnego
zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Odwołujący w chwili składania oferty nie wie
z jakich okolic będą pochodzić dzieci niepełnosprawne, których przewóz będzie odbywał się
w ramach zakresu opcjonalnego. Izba dostrzegła, że w złożonych wyjaśnieniach Odwołujący
wskazał, że „realizacja zadania opcjonalnego nosi znamiona kosztu marginalnego, którego
koszt nasza firma określiła w złożonej ofercie i który to koszt nie jest rażąco niski, lecz
odpowiada realnemu kosztowi realizacji zadania opcjonalnego przy jednoczesnej realizacji
zadania podstawowego (bez realizacji którego nie można uzyskać zamówienia
opcjonalnego.” Potwierdza to w ocenie Izby, że koszt realizacji zakresu opcjonalnego
pokrywany będzie z realizacji zakresu podstawowego. Izba nie podziela stanowiska
Odwołującego, że zakres opcjonalny stanowi marginalny charakter usługi. Izba również
nie podziela argumentu Odwołującego, że niemożliwe jest, aby zaistniała sytuacja, w której
trzeba będzie przewieźć 10 osób opcjonalnie. To czy taka sytuacja się zadzieje czy nie
stanowi element przyszły i niepewny dlatego określony w zakresie opcjonalnym, jednakże
wykonawca był obowiązany przy wycenie uwzględnić właśnie wymagania określone w SIWZ
i ująć 10 zakresów opcjonalnych w każdym ze 188 dni realizacji zamówienia. Stanowisko
jakie zaprezentował w trakcie rozprawy Odwołujący ponownie dowodzi, że nie ujął
wszystkich wymaganych zakresów opcjonalnych, tym samym kalkulacja jakiej dokonał
nie odzwierciedla faktycznej, realnej i rzeczywistej ceny realizacji przewozu jednego dziecka
w zakresie opcjonalnym. Pamiętać bowiem należy, że cenę odnosi się do przedmiotu
zamówienia ukształtowanego przez Zamawiającego. Jednocześnie cena za zakres
opcjonalny będzie stosowana przez Zamawiającego przy realizacji zamówienia w tym
zakresie, tym samym musi ona gwarantować realizację zamówienia za tą cenę.
W
orzecznictwie jednoznacznie jest już ugruntowane, że rażąco niska cena może być
odniesiona do elementu ceny globalnej, co potwierdza również treść art. 90 ust. 1 ustawy.
W efekcie cena zaoferowana w postępowaniu za realizację zamówienia (cena łączna) będzie
rażąco niską, jeżeli któraś z jej istotnych części będzie rażąco niską.
Zarzut 2:
W zakresie naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy przez błędne uznanie, że złożenie
oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji z art. 15 ust. 1 pkt. 1 ustawy o zwalczeniu
nieuczciwej konkurencji, podczas gdy cena usług oferowanych przez Wykonawcę odpowiada
kosztom ich świadczenia, gdyż usługi wykonywane w zakresie opcjonalnym będą
wykonywane przez Wykonawcę przy wykorzystanie tych samych zasobów (tej samej liczby
pojazd
ów i tej samej liczby opiekunów), co usługi wykonywane przez Wykonawcę przy
usłudze w zakresie podstawowym, na co pozwala organizacja Wykonawcy – Izba uznała
zarzut za niezasadny.
Izba wskazuje, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 oferta podlega odrzuceniu jeżeli jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Tym samym, powyżej wskazany przepis zawiera odesłanie do konstrukcji czynu
nieuczciwej konkurencji określonego w ustawie z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 roku poz. 1010 ze zm, dalej „ustawa z.n.k.”), która
to ustawa zawiera definicję legalną czynu nieuczciwej konkurencji w art. 3 ust. 1 stanowiąc,
że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
Zgodnie z art. art. 15 ust. 1 pkt. 1 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji czynem
nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym prze
dsiębiorcom dostępu do rynku,
w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. Izba mając na uwadze całą wyżej przedstawioną argumentację odnoszącą
się do rozpoznania zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy doszła do przekonania, że
Zamawiający w prawidłowy sposób dokonał oceny oferty Odwołującego.
Z przedstawionej argumentacji w złożonych wyjaśnieniach, potwierdzonych stanowiskiem
Odwołującego w trakcie rozprawy w sposób jednoznaczny wynika, że wykonawca dokonał
swoistego biznesowego obliczenia ceny w zakresie opcjonalnym w zasadzie przenosząc
cenę realizacji tej usługi w cenę realizacji zakresu podstawowego. Czy też Zamawiający
dokonał swoistej inżynierii cenowej i przeniósł koszty realizacji zakresu opcjonalnego
do podstawowego czy to nie skalkulował ich, bo nie będą realizowane w takim zakresie jak
opisał Zamawiający albo ich kalkulacja jest na poziomie 1 złotych bo to tak przy okazji będzie
realizowana usługa – to w każdym przypadku taka okoliczność prowadziła do pomniejszenia
ceny globalnej w sposób niezgodny z SIWZ. Nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem
zawartym w odwołaniu, bowiem właśnie niewycenienie w sposób prawidłowy ceny za zakres
opcjonalny spowod
owało obniżenie ceny globalnej. Manipulowanie zakresem usługi
i ujmowanie w cenie usługi zakresu podstawowego ceny zakresu opcjonalnego,
a w konsekwencji
ceną oferty (ceny łącznej, globalnej) stanowi w ocenie Izby działanie
mające na celu eliminację innych wykonawców z postępowania. Ugruntowuje takie
stanowisko również argumentacja Zamawiającego zawarta w uzasadnieniu odrzucenia
oferty, gdzie odwołał się on do realizowanych przez Odwołującego w latach wcześniejszych
usług o charakterze tożsamym z przedmiotem zamówienia.
Brak faktycznej realnej wyceny zakresu opcjonalnego oraz podanie wyceny na poziomie
1,00 zł brutto, uwzględniając wyjaśnienia jakie poczynił Odwołujący stanowi w ocenie Izby
czyn nieuczciwej konk
urencji zmierzający do utrudnienia dostępu do rynku innym
wykonawcom.
Mając na uwadze powyższą argumentację Izba uznała czynność Zamawiającego
oceny złożonych wyjaśnień Odwołującego z dnia 8 lipca 2020 roku, w odpowiedzi
na wezwanie Zamawiającego z dnia 3 lipca 2020 roku za prawidłową, a w konsekwencji
Z
amawiający w sposób prawidłowy zastosował przepisy art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90
ust. 3 ustawy
i odrzucił ofertę Odwołującego. Izba uznała również za prawidłową czynność
odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy, bowiem działania
polegające na manipulacji cenami oferowanych usług oraz swoista inżyniera cenowa
nie mogą pozostać ocenione pozytywnie i to niezależnie od pobudek którymi kierował się
Odwołujący i podstawy biznesowej jaką sugerował w trakcie rozprawy.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba
dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę stanowiska
Stron przedstawione na rozprawie oraz w pismach procesowych stwierdziła, że odwołanie
jest niezasadne.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U poz. 972 ze zm.).
Przewodniczący: …………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1735/20 z dnia 2020-10-08
- Sygn. akt KIO 2140/20 z dnia 2020-09-30
- Sygn. akt KIO 1733/20 z dnia 2020-09-28
- Sygn. akt KIO 1727/20 z dnia 2020-09-28
- Sygn. akt KIO 1390/20 z dnia 2020-09-24
