rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2020-07-30
rok: 2020
data dokumentu: 2020-07-30
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1618/20
KIO 1618/20
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym przeprowadzonym z
udziałem stron w dniu 30
lipca 2020
r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w
dniu
13 lipca 2020 r. przez Odwołującego –ALSTAL Grupa Budowlana Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa, ul. Gajowa 9, 85-717 Bydgoszcz
w post
ępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Małopolskie Centrum Nauki
Cogiteon, ul. Lubelska 23, 30-
003 Kraków
przy udziale
Wykonawcy Unibep
Spółka Akcyjna, ul. 3 Maja 19, 17-100 Bielsk Podlaski, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
Wykonawcy
Budimex Spółka Akcyjna, ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
udziałem stron w dniu 30
lipca 2020
r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w
dniu
13 lipca 2020 r. przez Odwołującego –ALSTAL Grupa Budowlana Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa, ul. Gajowa 9, 85-717 Bydgoszcz
w post
ępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Małopolskie Centrum Nauki
Cogiteon, ul. Lubelska 23, 30-
003 Kraków
przy udziale
Wykonawcy Unibep
Spółka Akcyjna, ul. 3 Maja 19, 17-100 Bielsk Podlaski, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
Wykonawcy
Budimex Spółka Akcyjna, ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
postanawia:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze.
2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Odwołującego – ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o.o. sp.k. kwoty 18.000 zł 00 gr.
(słownie: osiemnaście tysięcy złotych, zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego
wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Pr
zewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1618/20
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –
Małopolskie Centrum Nauki Cogiteon na budowę budynku Małopolskiego Centrum Nauki
Cogiteon o funkcji wystawienniczej, laboratoryjno-warsztatowej, biurowo-konferencyjnej,
gastronomicznej z wbudowanym garażem podziemnym oraz wewnętrznymi instalacjami:
elektrycznymi z wbudowaną podziemną stacją transformatorową, teletechnicznymi,
wodnokanalizacyjnymi, kanalizacji deszczowej, c.o. z wymiennikową, wentylacji pożarowej,
wentylacji mechanicznej i klimatyzacji, instalacji technologicznych wraz z uzbrojeniem
terenu, w tym: przyłącze ciepłociągu, przyłącze wodociągowe, przyłącze kanalizacji
sanitarnej i przyłącze kanalizacji deszczowej oraz instalacje zewnętrzne: kanalizacji
sanitarnej, technologicznej ze zbiornikiem bezodpływowym, deszczowej ze zbiornikiem
retencyjnym, wody zielonej, wodociągowej, wodociągowej przeciwpożarowej, przebudowy
kanalizacji deszczowej odwodnienia pasa startowego, kanalizacji telekomunikacyjnej,
elektroenergetycznej n/n 0,4kV, elektroenergetycznej SN 15kV, oświetlenia terenu a także
wraz z infrastrukturą komunikacyjną w tym ciągów pieszo-rowerowych, dróg wewnętrznych,
drogi pożarowej, placu manewrowego, budową miejsc postojowych dla samochodów
osobowych i autokarów, wjazdem do parkingu podziemnego, schodów terenowych,
ukształtowaniem terenu, małą architekturą, placem zabaw oraz budową wyrzutni
terenowych,
muru oporowego i likwidacją tablicy reklamowej ora ogrodzenia, ogłoszonym w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2.07.2020r., 2020/S 126-307430, wobec
czynności polegającej na ukształtowaniu treści siwz, w szczególności warunków udziału w
postepowaniu oraz wzoru umowy, Wykonawca ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o.o. sp.k.
wniósł w dniu 13 lipca 2020 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt
KIO 1618/20).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1.
art. 22 ust. 1 a PZP oraz art 22d ust. 1 PZP w zw. z art. 7 ust 1 PZP poprzez
określenie w Rozdziale V pkt 1.3.2. lit. b) SIWZ warunku udziału w postępowaniu
odnoszącego się do zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy w sposób
nieadekwatny do przedmiotu zamówienia oraz ograniczający konkurencję w
Postępowaniu, tj. poprzez wymaganie, aby wykonawca dysponował osobą na
stanowisko Kierownika Budowy, który powinien między innymi w okresie ostatnich 5
(pięciu) lat przed upływem terminu składania ofert nieprzerwanie przez okres co
najmniej 12-
tu miesięcy pełnić funkcję Kierownika Budowy przy realizacji inwestycji
polegającej na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej o
powierzchni użytkowej objętej robotami nie mniejszej niż 12 000,00 m
2
, w sytuacji gdy
okres weryfikac
ji doświadczenia Kierownika Budowy nie powinien być ograniczony
jedynie do ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, bowiem brak jest
jakiegokolwiek uzasadnienia dla określenia takiego okresu weryfikacji doświadczenia,
a powoduje to jedynie nieuzasadnione ograniczenie konkurencji i nie ma znaczenia
dla oceny umiejętności osoby na stanowisko Kierownika Budowy niezbędnych do
wykonania przedmiotu zamówienia,
2.
§ 2 ust. 5 pkt 1 Rozporządzenia dokumentowego w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez
określenie w Rozdziale V pkt 1.3.1 SIWZ warunku udziału w postępowaniu
odnoszącego się do doświadczenia wykonawcy, który w sposób nieprawidłowy
ogranicza konkurencję w Postępowaniu, tj. poprzez wymaganie, aby wykonawca
wykazał, że w ciągu ostatnich 5 (pięciu) lat przed upływem terminu składania ofert,
zrealizował roboty budowlane określone w Rozdziale V pkt 1.3.1 lit. a) i b) SIWZ,
podczas gdy, celem zachowania konkurencyjności Postępowania, Zamawiający
powinien dopuścić, aby wykonawca mógł wykazać się doświadczeniem z dłuższego
okresu przed termin składania ofert, 1j. co najmniej 10 lat,
3.
art. 647 KC i art. 353
1
KC w zw. z art 14 PZP i art. 139 PZP oraz art. 7 ust. 1 PZP
poprzez określenie w § 29 ust. 6 wzoru umowy uprawnienia Zamawiającego do
odbioru końcowego robót w przypadku wystąpienia w trakcie odbioru wad
wymagających usunięcia, ale umożliwiających prawidłowe użytkowanie obiektu
budowlanego, podczas gdy zgodnie z art. 647 KC Zamawiaj
ący jest zobowiązany do
odebrania obiektu 0 zapłaty umówionego wynagrodzenia) w każdej sytuacji
wystąpienia wad nieistotnych, które nie uniemożliwiają korzystania z obiektu, a tym
samym Zamawiający nie może odmówić odbioru przedmiotu umowy ze względu na
wy
stąpienie wad nieistotnych, czego jednak wzór umowy nie uwzględnia,
4.
art. 353
1
KC w zw. z art. 139 PZP, art 473 § 1 KC, art. 483 § 1 KC i art. 484 § 2 KC,
oraz art. 7 ust. 1 PZP poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego kar umownych za
opóźnienie, w sytuacji gdy wykonawca nie powinien ponosić odpowiedzialności za
niezawinione opóźnienie wykonania umowy, co stanowi naruszenie zasady równości
strony umowy oraz wyklucza prawidłowe określenie ceny oferty z uwagi na brak
możliwości oceny ryzyka wynikającego z realizacji umowy, które spoczywać będzie
na wykonawcy, co tym samym powoduje, że złożenie oferty w warunkach uczciwej
konkurencji jest niemożliwe.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikację siwz
poprzez:
1.
modyfikację warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale V pkt 1.3.2. lit.
b), tj. wymagania w zakresie doświadczenia osoby na stanowisko Kierownika Budowy, w
ten sposób, aby wykonawca zobowiązany był wykazać, że dysponuje osobą, która
posiada
uprawnienia
do
kierowania
robotami
budowlany
mi w specjalności
konstrukcyjno-
budowlanej bez ograniczeń oraz w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat
przed upływem terminu składania ofert nieprzerwanie przez okres co najmniej 12-tu
miesięcy pełniła funkcję Kierownika Budowy przy realizacji inwestycji polegającej na
budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej
objętej robotami nie mniejszej niż 12 000,00 m
2
, który uzyskał decyzję pozwolenia na
użytkowanie
2.
modyfikację warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale V pkt 1.3.1.
SIWZ w ten sposób, aby wykonawca zobowiązany był wykazać, że w ciągu ostatnich 10
(dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizował roboty określone w Rozdziale V pkt
SIWZ lit. a) i b) SiWZ.
3.
zmianę § 29 ust 6 wzoru umowy poprzez nałożenie na Zamawiającego obowiązku
odbioru robót jeżeli w toku czynności odbioru końcowego robót budowlanych zostaną
stwierdzone wady nieistotne wymagaj
ące usunięcia, ale umożliwiające prawidłowe
użytkowanie obiektu budowlanego,
4.
zmianę zasad naliczenia kar umownych w taki sposób, aby uprawnienie do naliczenia
kar umownych aktualizowało się w przypadku zawinionego niewykonania przez
wykonawcę obowiązków umownych.
Zamawiający poinformował wykonawców o wniesionym odwołaniu w dniu 14.07.2020r. Do
postępowania odwoławczego swój udział zgłosili wykonawcy: UNIBEP S.A z siedziba w
Bielsku Podlaskim (po stronie Zamawiającego) oraz Budimex S.A z siedzibą w Warszawie
(po stronie Odwołującego).
Odwołujący w dniu 29.07.2020r. cofnął odwołanie. Oświadczenie złożył pełnomocnik
umocowany treścią pełnomocnictwa z dnia 10.07.2020 r. (załączone do odwołania).
W związku z powyższym na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019, poz. poz. 1843) Izba umorzyła postępowanie
odwoławcze.
Orzekając o kosztach, zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w
oparciu o przepisy
§ 5 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz.U. z
2018 r., poz. 972), Izba nakaza
ła zwrócić na rzecz Odwołującego 90% kwoty uiszczonego w
wysokości 20.000 zł. wpisu od odwołania.
Przewodniczący: ………………………………
1.
Umarza postępowanie odwoławcze.
2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Odwołującego – ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o.o. sp.k. kwoty 18.000 zł 00 gr.
(słownie: osiemnaście tysięcy złotych, zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego
wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Pr
zewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1618/20
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego –
Małopolskie Centrum Nauki Cogiteon na budowę budynku Małopolskiego Centrum Nauki
Cogiteon o funkcji wystawienniczej, laboratoryjno-warsztatowej, biurowo-konferencyjnej,
gastronomicznej z wbudowanym garażem podziemnym oraz wewnętrznymi instalacjami:
elektrycznymi z wbudowaną podziemną stacją transformatorową, teletechnicznymi,
wodnokanalizacyjnymi, kanalizacji deszczowej, c.o. z wymiennikową, wentylacji pożarowej,
wentylacji mechanicznej i klimatyzacji, instalacji technologicznych wraz z uzbrojeniem
terenu, w tym: przyłącze ciepłociągu, przyłącze wodociągowe, przyłącze kanalizacji
sanitarnej i przyłącze kanalizacji deszczowej oraz instalacje zewnętrzne: kanalizacji
sanitarnej, technologicznej ze zbiornikiem bezodpływowym, deszczowej ze zbiornikiem
retencyjnym, wody zielonej, wodociągowej, wodociągowej przeciwpożarowej, przebudowy
kanalizacji deszczowej odwodnienia pasa startowego, kanalizacji telekomunikacyjnej,
elektroenergetycznej n/n 0,4kV, elektroenergetycznej SN 15kV, oświetlenia terenu a także
wraz z infrastrukturą komunikacyjną w tym ciągów pieszo-rowerowych, dróg wewnętrznych,
drogi pożarowej, placu manewrowego, budową miejsc postojowych dla samochodów
osobowych i autokarów, wjazdem do parkingu podziemnego, schodów terenowych,
ukształtowaniem terenu, małą architekturą, placem zabaw oraz budową wyrzutni
terenowych,
muru oporowego i likwidacją tablicy reklamowej ora ogrodzenia, ogłoszonym w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2.07.2020r., 2020/S 126-307430, wobec
czynności polegającej na ukształtowaniu treści siwz, w szczególności warunków udziału w
postepowaniu oraz wzoru umowy, Wykonawca ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o.o. sp.k.
wniósł w dniu 13 lipca 2020 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt
KIO 1618/20).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1.
art. 22 ust. 1 a PZP oraz art 22d ust. 1 PZP w zw. z art. 7 ust 1 PZP poprzez
określenie w Rozdziale V pkt 1.3.2. lit. b) SIWZ warunku udziału w postępowaniu
odnoszącego się do zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy w sposób
nieadekwatny do przedmiotu zamówienia oraz ograniczający konkurencję w
Postępowaniu, tj. poprzez wymaganie, aby wykonawca dysponował osobą na
stanowisko Kierownika Budowy, który powinien między innymi w okresie ostatnich 5
(pięciu) lat przed upływem terminu składania ofert nieprzerwanie przez okres co
najmniej 12-
tu miesięcy pełnić funkcję Kierownika Budowy przy realizacji inwestycji
polegającej na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej o
powierzchni użytkowej objętej robotami nie mniejszej niż 12 000,00 m
2
, w sytuacji gdy
okres weryfikac
ji doświadczenia Kierownika Budowy nie powinien być ograniczony
jedynie do ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, bowiem brak jest
jakiegokolwiek uzasadnienia dla określenia takiego okresu weryfikacji doświadczenia,
a powoduje to jedynie nieuzasadnione ograniczenie konkurencji i nie ma znaczenia
dla oceny umiejętności osoby na stanowisko Kierownika Budowy niezbędnych do
wykonania przedmiotu zamówienia,
2.
§ 2 ust. 5 pkt 1 Rozporządzenia dokumentowego w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez
określenie w Rozdziale V pkt 1.3.1 SIWZ warunku udziału w postępowaniu
odnoszącego się do doświadczenia wykonawcy, który w sposób nieprawidłowy
ogranicza konkurencję w Postępowaniu, tj. poprzez wymaganie, aby wykonawca
wykazał, że w ciągu ostatnich 5 (pięciu) lat przed upływem terminu składania ofert,
zrealizował roboty budowlane określone w Rozdziale V pkt 1.3.1 lit. a) i b) SIWZ,
podczas gdy, celem zachowania konkurencyjności Postępowania, Zamawiający
powinien dopuścić, aby wykonawca mógł wykazać się doświadczeniem z dłuższego
okresu przed termin składania ofert, 1j. co najmniej 10 lat,
3.
art. 647 KC i art. 353
1
KC w zw. z art 14 PZP i art. 139 PZP oraz art. 7 ust. 1 PZP
poprzez określenie w § 29 ust. 6 wzoru umowy uprawnienia Zamawiającego do
odbioru końcowego robót w przypadku wystąpienia w trakcie odbioru wad
wymagających usunięcia, ale umożliwiających prawidłowe użytkowanie obiektu
budowlanego, podczas gdy zgodnie z art. 647 KC Zamawiaj
ący jest zobowiązany do
odebrania obiektu 0 zapłaty umówionego wynagrodzenia) w każdej sytuacji
wystąpienia wad nieistotnych, które nie uniemożliwiają korzystania z obiektu, a tym
samym Zamawiający nie może odmówić odbioru przedmiotu umowy ze względu na
wy
stąpienie wad nieistotnych, czego jednak wzór umowy nie uwzględnia,
4.
art. 353
1
KC w zw. z art. 139 PZP, art 473 § 1 KC, art. 483 § 1 KC i art. 484 § 2 KC,
oraz art. 7 ust. 1 PZP poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego kar umownych za
opóźnienie, w sytuacji gdy wykonawca nie powinien ponosić odpowiedzialności za
niezawinione opóźnienie wykonania umowy, co stanowi naruszenie zasady równości
strony umowy oraz wyklucza prawidłowe określenie ceny oferty z uwagi na brak
możliwości oceny ryzyka wynikającego z realizacji umowy, które spoczywać będzie
na wykonawcy, co tym samym powoduje, że złożenie oferty w warunkach uczciwej
konkurencji jest niemożliwe.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikację siwz
poprzez:
1.
modyfikację warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale V pkt 1.3.2. lit.
b), tj. wymagania w zakresie doświadczenia osoby na stanowisko Kierownika Budowy, w
ten sposób, aby wykonawca zobowiązany był wykazać, że dysponuje osobą, która
posiada
uprawnienia
do
kierowania
robotami
budowlany
mi w specjalności
konstrukcyjno-
budowlanej bez ograniczeń oraz w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat
przed upływem terminu składania ofert nieprzerwanie przez okres co najmniej 12-tu
miesięcy pełniła funkcję Kierownika Budowy przy realizacji inwestycji polegającej na
budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej
objętej robotami nie mniejszej niż 12 000,00 m
2
, który uzyskał decyzję pozwolenia na
użytkowanie
2.
modyfikację warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale V pkt 1.3.1.
SIWZ w ten sposób, aby wykonawca zobowiązany był wykazać, że w ciągu ostatnich 10
(dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizował roboty określone w Rozdziale V pkt
SIWZ lit. a) i b) SiWZ.
3.
zmianę § 29 ust 6 wzoru umowy poprzez nałożenie na Zamawiającego obowiązku
odbioru robót jeżeli w toku czynności odbioru końcowego robót budowlanych zostaną
stwierdzone wady nieistotne wymagaj
ące usunięcia, ale umożliwiające prawidłowe
użytkowanie obiektu budowlanego,
4.
zmianę zasad naliczenia kar umownych w taki sposób, aby uprawnienie do naliczenia
kar umownych aktualizowało się w przypadku zawinionego niewykonania przez
wykonawcę obowiązków umownych.
Zamawiający poinformował wykonawców o wniesionym odwołaniu w dniu 14.07.2020r. Do
postępowania odwoławczego swój udział zgłosili wykonawcy: UNIBEP S.A z siedziba w
Bielsku Podlaskim (po stronie Zamawiającego) oraz Budimex S.A z siedzibą w Warszawie
(po stronie Odwołującego).
Odwołujący w dniu 29.07.2020r. cofnął odwołanie. Oświadczenie złożył pełnomocnik
umocowany treścią pełnomocnictwa z dnia 10.07.2020 r. (załączone do odwołania).
W związku z powyższym na podstawie art. 187 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019, poz. poz. 1843) Izba umorzyła postępowanie
odwoławcze.
Orzekając o kosztach, zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w
oparciu o przepisy
§ 5 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz.U. z
2018 r., poz. 972), Izba nakaza
ła zwrócić na rzecz Odwołującego 90% kwoty uiszczonego w
wysokości 20.000 zł. wpisu od odwołania.
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1461/20 z dnia 2020-08-04
- Sygn. akt KIO 1367/20 z dnia 2020-08-04
- Sygn. akt KIO 1594/20 z dnia 2020-07-31
- Sygn. akt KIO 1500/20 z dnia 2020-07-31
- Sygn. akt KIO 1499/20 z dnia 2020-07-31
