rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-08-21
rok: 2020

sygnatury akt.:

KIO 1593/20
KIO 1625/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Cegłowski, Piotr

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 sierpnia 2020 r. oraz w dniu 17 sierpnia 2020 r.
w
Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lipca
2020 r. przez:
A.
wykonawcę Kapsch Telematic Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Warszawie – sygn. akt KIO 1593/20;
B.
wykonawcę PolCam Systems Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
– sygn. akt KIO 1625/20;
w
postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo Finansów z siedzibą w Warszawie

przy udziale:
A.
wykonawcy Siemens Mobility Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 1593/20;
B.
wykonawcy Sprint Spółka Akcyjna z siedzibą w Olsztynie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 1593/20
oraz w sprawie o sygn. akt KIO 1625/20;
C.
wykonawcy Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
w sprawie o sygn. akt KIO 1593/20 oraz w sprawie o sygn. akt KIO 1625/20;
D. wykonawcy
Kapsch Telematic Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie
zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 1625/20;

orzeka:

I.
w sprawie o sygn. akt KIO 1593/20:
1.
umarza postepowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych numerami 1a, 1c,
1e, 1f, 1g, 2c, 2d, 2f i 2g w odwołaniu;
2.
uwzględnia odwołanie w zakresie:
2.1.
zarzutu oznaczonego numerem 1b w odwołaniu i nakazuje zamawiającemu
dokonanie zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez
określenie w opisie przedmiotu zamówienia maksymalnej ilości Modyfikacji Punktów
Kontrolnych, jakie wykonawca zobowiązany będzie zrealizować w ramach
wynagrodzenia umownego za Usługę Utrzymania Punktów Kontrolnych,
ze
szczególnym uwzględnieniem Modyfikacji Punktów Kontrolnych obejmujących
wprowadzenie tymczasowych lub trwałych zmian w konstrukcji nośnej Punktów
Kontrolnych oraz obejmujących prace niezbędne do wykonania dla umożliwienia
przejazdu pojazdów nienormatywnych;
2.2. zarzutu oznaczonego numerem
2a w odwołaniu w zakresie dotyczącym możliwości
wielokrotnego nakładania kary umownej za to samo zdarzenie na podstawie § 24
ust. 14 pkt 1 Istotnych Postanowień Umowy i nakazuje zamawiającemu dokonanie
zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez doprecyzowanie
w treści § 24 ust. 14 pkt 1 lit. c IPU, że kara, o której mowa w tym postanowieniu,
nie obejmuje przypadków wymienionych w § 24 ust. 14 pkt 1 lit a i b IPU;
3.
oddala odwołanie w pozostałym zakresie;
4.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego Ministerstwo Finansów w części 2/5 oraz
odwołującego Kapsch Telematic Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Warszawie w części 3/5 i:
4.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
4.2.
zasądza od zamawiającego Ministerstwa Finansów na rzecz odwołującego Kapsch
Telematic Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Warszawie kwotę 7 440 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy czterysta czterdzieści
złotych zero groszy) stanowiącą część kosztów postępowania odwoławczego
poniesionych przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika;

II. w sprawie o sygn. akt KIO 1625/20:
1.
umarza postepowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego nr 7 w odwołaniu oraz
w zakresie zarzutu oznaczonego nr 2
w odwołaniu w części odnoszącej się do wskazanych
w załączonej do odwołania Tabeli żądań modyfikacji dotyczących następujących
postanowień SIWZ:
 w odniesieniu do postanowień OPZ: pkt. 5.5, pkt 5.14. d), k), l) oraz m), pkt 8.2, pkt
8.3 a), pkt 9.7 k), pkt 9.8.a), pkt 10, pkt 15.1;
 w odniesieniu do postanowień załącznika nr 2 do OPZ – Sprzęt: pkt 2, pkt 2.7, pkt 2.9,
pkt. 2.12, pkt 2.17, pkt 2.20, pkt 2.25, pkt 3.10, pkt 3.20, pkt 6.1, pkt 6.2, pkt 6.4;
 w odniesieniu do postanowień IPU: § 5 ust. 3, § 24 ust 2, § 24 ust. 9, § 27 ust. 5 pkt 7,
§ 24 ust. 14 pkt 5;
2. oddala o
dwołanie w pozostałym zakresie;
3.
kosztami postępowania obciąża odwołującego PolCam Systems Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ……………………………….………



Sygn. akt: KIO 1593/20
Sygn. akt: KIO 1625/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Ministerstwo Finansów (Minister właściwy do spraw finansów publicznych
wstąpił z mocy prawa w stosunki prawne Głównego Inspektoratu Transportu Drogowego
z
siedzibą w Warszawie na podstawie art. 11 ust. 1 ustawy z 6 maja 2020 r. o zmianie ustawy
o drogach publicznych oraz niektórych innych ustaw – Dz. U. z 2020 r. poz. 1087) prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Zaprojektowanie, budowa i utrzymanie Punktów
Kontroli
dla Systemu Kontroli w Systemie Poboru Opłaty Elektronicznej Krajowej Administracji
Skarbowej” (numer ref. BDG.ZPB.230.35.2020). Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 2 lipca 2020 r. pod numerem
2020/S 126-308547.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu niegraniczonego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019
r., poz. 1843 ze zm.
, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Sygn akt KIO 1593/20
W dniu 13 lipca 2020 r. wykonawca
Kapsch Telematic Services Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący 1” lub „Kapsch”) wniósł
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz
treści postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia („SIWZ”), w tym Opisu
Przedmiotu Zamówienia („OPZ”) oraz Istotnych Postanowień Umowy („IPU”). Odwołujący 1
zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ustawy Pzp poprzez
opisanie przedmiotu zamówienia
w
sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niejasnych i niewyczerpujących
określeń oraz niejasne sformułowanie obowiązków wykonawcy, jakie zobligowany będzie
on wykonać w ramach przedmiotowego zamówienia, co znacząco utrudnia lub wręcz
uniemożliwia Odwołującemu dokonanie prawidłowej kalkulacji i złożenie oferty
w p
ostępowaniu i może mieć wpływ na sporządzenie w postępowaniu nieporównywalnych
ofert, w szczególności poprzez:
a)
zdefiniowanie w pkt. 4 Załącznika Nr 5 do OPZ (Harmonogram dla nowych Punktów
Kontrolnych oraz dostosowania MKO) terminu wykonania prac „Dostosowanie Miejsca
Poboru Opłat w ramach MSPO A2 i MSPO A4 do pełnienia funkcji Punktów
Kontrolnych dla SPOE KAS
” w sposób powodujący niepewność co do rzeczywistej
długości tego terminu i sprzeczny z pozostałymi postanowieniami SIWZ i treścią oferty
składanej przez wykonawców,

b) brak precyzyjnego zde
finiowania w pkt. 10, 15 i 16 OPZ usług Modyfikacji, Rozbudowy
i Przebudowy Punktów Kontrolnych oraz różnic pomiędzy zakresami tych usług, co
powoduje brak pewności co do tego, jakie usługi (w jakiej ilości i jakim zakresie)
wchodzą rzeczywiście w skład Przedmiotu Zamówienia, a w szczególności jakie
czynności i w jakiej ilości objęte są ryczałtowym wynagrodzeniem,
c)
brak precyzyjnego wskazania w SIWZ (w szczególności w pkt. 4.2 OPZ), jaka liczba
Pasów Poboru Opłat w poszczególnych Miejscach Poboru Opłat będzie przedmiotem
usługi dostosowania istniejących MPO w ramach MSPO A2 i MSPO A4 do możliwości
pełnienia funkcji Punktów Kontrolnych dla SPOE KAS (pkt 8 OPZ), co sprawia, że
Przedmiot Zamówienia pozostaje niedoprecyzowany, a to uniemożliwia kalkulację
oferty
przez wykonawców i czyni składane oferty nieporównywalnymi,
d)
brak udostępnienia szczegółowych informacji dotyczących systemu ANPRS PL, co
uniemożliwia kalkulację oferty i nakłada na wykonawców ryzyka niemożliwe do
skwantyfikowania na etapie ofertowania,
e) nie
precyzyjne wskazanie zakresu możliwych do zlecenia prac w zakresie oznakowania
Sieci Dróg Płatnych (pkt. 21 OPZ), co uniemożliwia skalkulowanie oferty,
f)
wskazanie w § 4 ust. 3 pkt. 11 IPU na ogólny obowiązek wykonawcy opracowywania
analiz, opracowań, zestawień i porównań według nieznanych na obecnym etapie
wytycznych i wymagań Zamawiającego i bez doprecyzowania zakresu tego
obowiązku, jak również bez wskazania zasad ustalania wytycznych i wymagań przez
Zamawiającego w trakcie realizacji umowy, co uniemożliwia identyfikację zakresu
niezbędnych prac i kalkulację oferty oraz nakłada na wykonawców ryzyka niemożliwe
do skwantyfikowania na etapie ofertowania
g)
sprzeczne wskazanie w § 11 ust. 4 IPU oraz pkt. 9.18 OPZ terminu, w jakim
wykonawca powinien przedłożyć Zamawiającemu do zatwierdzenia Plan Czynności
Utrzymania;
2. naruszenie art 5 i art. 353(1) k.c. w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 139 oraz art. 29 ustawy Pzp
poprzez ukształtowanie IPU w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego
i
naturą stosunku umownego, który w wyniku udzielenia zamówienia miałby zostać
nawiązany, w związku z obarczaniem wykonawcy ryzykami, których nie można
przewidzieć oraz skalkulować na etapie składania oferty, w szczególności wobec
nieprecyzyjnego i niejednoznacznego opisania Przedmio
tu Zamówienia przez
Zamawiającego oraz ukształtowanie IPU w sposób, który przewiduje rażąco
niewspółmierną wysokość kar umownych do wartości Przedmiotu Zamówienia,
w
szczególności poprzez:
a)
ukształtowanie w § 24 ust. 14 pkt. 1 lit. a IPU niewspółmiernej do wysokości

wynagrodzenia kary umownej w wysokości 200.000 PLN za jeden dzień opóźnienia
dla jednej lokalizacji oraz jednego dostosowania w zw. z § 27 ust. 5 pkt. 7 IPU, który
pozwala na odstąpienie od umowy, kiedy kary umowne przekroczą 200.000 PLN oraz
§ 27 ust. 15 i § 27 ust. 16, które pozwalają na wypowiedzenie umowy w takim
przypadku, a także § 24 ust. 14 lit. a, b oraz c IPU poprzez ukształtowanie umowy
w
sposób pozwalający na wielokrotne nakładanie kary umownej za to samo zdarzenie,
a także ukształtowanie w § 24 ust. 2 IPU odpowiedzialności wykonawców z tytułu kar
umownych na zasadzie ryzyka,
b)
nałożenie na wykonawców w § 12 ust. 3 IPU nieproporcjonalnie długiego (6 lat) okresu
gwarancji oraz nakazanie stosowania tego terminu w § 12 ust. 9 IPU również
w
przypadku, gdy elementy pozyskiwane od innych producentów są objęte krótszym
okresem gwarancji, a także wskazanie w § 12 ust. 5 IPU krótkiego (5 dni) termin na
wykonanie napraw gwarancyjnych (dodatkowo ograniczonego w pkt. 4.2.16 Załącznika
Nr 2
do OPZ), a także objęcia gwarancją udzielaną przez wykonawcę również
elementów przedmiotu umowy wykonywanych przez Zamawiającego (Dokumentacja
Umowna),
c)
przyznanie w pkt. 22.4 OPZ Zamawiającemu nieograniczonego czasu na akceptację
Dokumentacji, co naraża wykonawcę na niedotrzymanie terminów umownych
i
związaną z tym odpowiedzialność kontraktową oraz prowadzi do sprzecznej
z
prawem nierówności stron umowy,
d)
wskazanie w § 27 ust. 5 pkt. 6 IPU, jako przestanki odstąpienia od umowy, wydania
wyroku lub postanowien
ia zakazującego, choćby tymczasowo, korzystanie z SPOE
KAS bez uregulowania w sposób proporcjonalny konsekwencji związanych takim
odstąpieniem, tj. obowiązku zapłaty należnego wynagrodzenia dla wykonawcy w takim
przypadku,
e)
wskazanie w § 8 ust. 15 IPU, że dla osiągnięcia Kamienia Milowego „Budowa
i
uruchomienie nowych punktów” niezbędne jest podpisanie protokołów odbioru bez
wad i usterek, pomimo wprowadzenia w IPU kategorii Wad Nieistotnych,
f)
nałożenie na wykonawcę w § 16 ust. 19 IPU obowiązku zapewnienia w umowie
zawieranej z Podwykonawcą możliwości dokonania cesji praw i obowiązków z tejże
umowy na Zamawiającego (z jednoczesnym umożliwieniem dokonania przez
Zamawiającego dalszej cesji praw i obowiązków na Następczego Wykonawcę) oraz
przyznanie Zamawiającemu nieproporcjonalnie długiego (mając na uwadze terminy
realizacji Przedmiotu Zamówienia) czasu na zgłoszenie zastrzeżeń do projektu umowy
o podwykonawstwo (30 dni),
g)
nieprecyzyjne wskazanie w § 25 oraz w § 10 ust. 9 IPU uprawnienia Zamawiającego

do wykonania
prac w ramach wykonania zastępczego, bez jednoznacznego
wskazania, czy skorzystanie przez Zamawiającego z tej instytucji może mieć miejsce
jedynie w przypadku zwłoki wykonawcy czy też w przypadku opóźnienia wykonawcy,
co stwarza ryzyko, że wykonawca obciążony zostanie ryzykami (i skutkami ryzyk)
pozostających poza jego kontrolą.
Odwołujący 1 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonanie
następujących czynności:
1.
zdefiniowanie w pkt. 4 Załącznika Nr 5 do OPZ (Harmonogram dla nowych Punktów
Kontrolnych oraz dostosowania MKO) terminu wykonania prac
„Dostosowanie Miejsca
Poboru Opłat w ramach MSPO A2 i MSPO A4 do pełnienia funkcji Punktów Kontrolnych
dla SPOE KAS" jako
„20 tygodni od wydania Instrukcji”,
2.
precyzyjne rozróżnienie w OPZ usług Modyfikacji i Przebudowy Punktów Kontrolnych ze
wskazaniem, że Modyfikacje oznaczają jedynie drobne zmiany w zakresie konfiguracji
Punktów Kontrolnych (bez ingerencji w ich konstrukcje nośne) oraz wskazanie limitu tak
zdefiniowanych Modyfikacj
i Punktów Kontrolnych objętych ujętym w ofercie ryczałtowym
wynagrodzeniem oraz precyzyjne wskazanie, że za dodatkowe (ponad wskazane limity)
usługi Modyfikacji i Przebudowy Punktów Kontrolnych wykonawca otrzyma dodatkowe
wynagrodzenie,
3.
precyzyjne wskazani
e w SIWZ (w szczególności w pkt. 4.2 OPZ), jaka liczba Pasów
Poboru Opłat w poszczególnych Miejscach Poboru Opłat będzie przedmiotem usługi
dostosowania istniejących MPO w ramach MSPO A2 i MSPO A4 do możliwości
pełnienia funkcji Punktów Kontrolnych dla SPOE KAS (pkt 8 OP2) (ze wskazaniem
konkretnych lokalizacji i ilości Pasów w danej lokalizacji),
4.
udostępnienie wykonawcom szczegółowych informacji dotyczących systemu ANPRS
PL, w szczególności protokołu komunikacji wraz z wymogami, w tym zakresu danych
jakie
ANPRS ma pozyskiwać z Punktów Kontrolnych oraz częstotliwości ich
pozyskiwania ,
5.
wskazanie, że zakres możliwych do zlecenia prac w zakresie oznakowania Sieci Dróg
Płatnych (pkt. 21 OPZ), dotyczy jedynie Punktów Kontrolnych objętych Przedmiotem
Zamówienia,
6.
wykreślenie § 4 ust. 3 pkt. 11 IPU lub jego jednoznaczne doprecyzowanie,
7.
zmniejszenie kary umownej przewidzianej w § 24 ust. 14 pkt. 1 lit. a IPU do kwoty 50.000
PLN za opóźnienie w realizacji wszystkich zadań objętych wydaną przez
Zamawiającego Instrukcją,
8.
zmodyfikowanie § 27 ust. 5 pkt. 7 IPU, § 27 ust. 15 IPU oraz § 27 ust. 16 IPU, tak, aby
odstąpienie od umowy lub jej rozwiązanie mogło nastąpić w przypadku, w którym

opóźnienia, za które nałożono kary umowne sięgają co najmniej 10 dni,
9.
doprecyzowanie § 24 ust. 14 lit. a, b oraz c w sposób uniemożlwiający kilkukrotne karanie
wykonawcy za to samo zdarzenie,
10.
zmianę § 24 ust. 2 poprzez określenie odpowiedzialności Wykonawcy na zasadzie winy,
a nie na zasadzie ryzyka,
11.
skrócenie okresu udzielanej gwarancji do maksymalnego okresu świadczenia Usługi
Utrzymania (36 miesięcy), a w przypadku gwarancji udzielanych przez producentów
poszczególnych elementów - do okresu, na jaki producent danego elementu udziela
gwarancji oraz wydłużenie terminu realizacji poszczególnych napraw gwarancyjnych do
16 tygodni (lub wprowadzenie katalogu rodzajów zdarzeń objętych gwarancją i ich
znaczenia dla możliwości funkcjonowania systemu oraz przyporządkowanie do nich
realnych, uwzględniających realia rynkowe i operacyjne, terminów reakcji), a także
usunięcie z zakresu gwarancji udzielanej przez wykonawcę elementów przedmiotu
umowy tworzonych przez Zamawiającego (Dokumentacja Umowna w zakresie, w jakim
dostarczana lub opracowywana jest przez Zamawiającego),
12.
wskazanie w pkt. 22.4 OPZ, że Zamawiający zobowiązany jest do akceptacji lub
zgłoszenia uwag do przedstawionej Dokumentacji w terminie nie dłuższym niż 10 Dni
Roboczych,
13.
wskazanie, iż w przypadku odstąpienia od umowy w sytuacji uregulowanej w § 27 ust. 5
pkt. 6 IPU zastosowanie mają zasady określone w art. 644 Kodeksu cywilnego,
14.
wskazanie w § 8 ust. 15 IPU, że dla osiągnięcia Kamienia Milowego „Budowa
i
uruchomienie nowych punktów” wystarczającym jest zgłoszenie gotowości do
dokonania odbioru, a nie podpisanie protokołów odbioru, lub, alternatywnie, podpisanie
protokołów odbioru bez Wad Istotnych,
15.
wykreślenie w § 16 ust. 19 IPU słów „z jednoczesnym umożliwieniem dokonania przez
Zama
wiającego dalszej cesji praw i obowiązków na Następczego Wykonawcę” oraz
skrócenie terminu, w jakim Zamawiający powinien zgłosić zastrzeżenia do umowy
o podwykonawstwo do 14 dni,
16.
wskazanie w § 25 oraz w § 10 ust. 9 IPU uprawnienia Zamawiającego do skorzystania
z instytucji wykonania zastępczego w przypadku zwłoki wykonawcy,
17.
ujednolicenie terminu, w jakim wykonawca powinien przedłożyć Zamawiającemu do
zatwierdzenia Planu Czynności Utrzymania w § 11 ust. 4 IPU oraz pkt. 9.18 OPZ (jako
60 dni od dnia podpisania umowy).
Uzasadniając zarzut nr 1 Odwołujący Kapsch w pierwszej kolejności przedstawił uwagi
natury ogólnej odnoszące się do sposobu opisywania przedmiotu zamówienia, powołując się
na stanowisko doktryny oraz orzecznictwo (m.in. wyroki KIO z dnia 27 grudnia 2011 t., sygn.

akt KIO 2649/11, z dnia 1 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 479/19, z dnia 27 maja 2019 r., sygn.
akt KIO 856/19, z dna 30 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 1380/18 i KIO 1384/18, z dnia 19 sierpnia
2008 r., sygn. akt KIO/UZP 798/08, z dnia 17
października 2018 r., sygn. akt KIO 1985/18,
z
dnia 22 października 2018 r., sygn. akt KIO 2030/18, z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. akt KIO
173/18.
W odniesieniu do zarzutu nr 1a Odwołujący wskazał, iż termin wykonania prac pn.
„Dostosowanie Miejsca Poboru Opłat w ramach MS PO A2 i MS PO A4 do pełnienia funkcji
Punktów Kontrolnych dla SPOE KAS” określony jako „Start Systemu Poboru Opłaty
Elektronicznej KAS” jest zdarzeniem przyszłym i niezdefiniowanym. Zdaniem Odwołującego
takie ukształtowanie pkt. 4 Załącznika Nr 5 do OPZ jest wobec tego sprzeczne z założeniami
SIWZ i powoduje niepewność po stronie wykonawców co do tego, w jakim terminie prace
objęte tym punktem harmonogramu powinny być rzeczywiście wykonane. Odwołujący Kapsch
zauważył, że zgodnie z definicją wskazaną w § 1 ust. 2 pkt. 22 IPU, warunki i termin
dostosowania MPO w ramach MSPO A2 i MSPO A4 do pełnienia funkcji Punktów Kontrolnych
dla SPOE KAS Zamawiający wskaże w Instrukcji (zgodnie z definicją Instrukcji przewidzianą
w IPU). Z kolei w formula
rzu oferty wykonawcy mają zadeklarować czas realizacji wydanej
Instrukcji dla danego Punktu Kontrolnego, a wskazany przez wykonawców termin stanowi
jedno z kryteriów oceny ofert. Jednocześnie pkt. 8.1 OPZ wskazuje, że wykonawca
zobowiązany jest do dostosowania MPO zgodnie z harmonogramem określonym w Załączniku
nr 5 do OPZ. Jeśli więc przewidziany w Załączniku nr 5 do OPZ harmonogram w pkt. 4 referuje
do innego sposobu obliczania terminu realizacji prac, niż poprzez odesłanie do terminu
wskazanego w wydawan
ej przez Zamawiającego Instrukcji (poprzez wskazanie nieznanej dziś
daty zdarzenia przyszłego), to zdaniem Odwołującego w praktyce może okazać się, że termin
na dokonanie dostosowania MPO jest dużo krótszy (np. w skrajnym przypadku Instrukcja
zostanie wyda
na przez Zamawiającego na dzień przed startem Systemu Poboru Opłaty
Elektronicznej KAS). Takie ukształtowanie SIWZ powoduje niepewność co do rzeczywistej
długości tego terminu i sprzeczne z postanowieniami SIWZ i oferty składanej przez
wykonawców. W ocenie Odwołującego Kapsch termin na dostosowanie MPO powinien być
określony zgodnie z SIWZ i ofertą, tak jak w innych punktach harmonogramu stanowiącego
Załącznik nr 5 do OPZ (jako 20 tygodni od wydania przez Zamawiającego Instrukcji).
W przeciwnym wypadku, maj
ąc na uwadze wysokość kar umownych i nakładanie ich na
zasadzie ryzyka, nie jest możliwe skalkulowanie przez wykonawców oferty i skwantyfikowanie
ryzyk związanych z realizacją przedmiotowego zamówienia.
W zakresie zarzutu nr 1b Odwołujący 1 wskazał, iż pkt. 10 OPZ definiuje Modyfikacje
Punktów Kontrolnych w sposób bardzo szeroki. Zgodnie z nim Modyfikacja Punktów
Kontrolnych oznacza zarówno dokonanie zmiany usytuowania poszczególnych Elementów

istniejącego Punktu Kontrolnego, jak i złożone i kosztowne wprowadzanie tymczasowych lub
trwałych zmian w konstrukcji nośnej Punktów Kontrolnych, czy też prace niezbędnych do
wykonania dla umożliwienia przejazdu pojazdów nienormatywnych. Wszystkie te prace,
których ilości i zakresu nie można obecnie przewidzieć (brak jest w OPZ i IPU limitu takich
Modyfikacji, jakie Zamawiający może zlecić) mają być objęte wynagrodzeniem ryczałtowym.
Odwołujący zauważył, że IPU wprawdzie w pkt. 15.8 wprowadza limit trzech usług Rozbudowy
i Przebudowy Punktów Kontrolnych, jednak wobec braku czytelnego rozróżnienia pomiędzy
definicją Modyfikacji Punktu Kontrolnego i Rozbudowy i Przebudowy Punktu Kontrolnego
(również w kontekście pkt. 16 OPZ, który dotyczy Przebudowy Punktu Kontrolnego, a w pkt.
16.1 odwołuje się do Modyfikacji Punktu Kontrolnego) istnieje ryzyko, że zlecane przez
Zamawiającego zmiany (w tym również dotyczące konstrukcji nośnej, a zatem zasadnicze
zmiany konstrukcyjne) traktowane będą przez Zamawiającego jako usługa Modyfikacji, za
które wykonawcy nie należy się dodatkowe wynagrodzenie. Odwołujący wskazał, iż
w
obecnym brzmieniu OPZ Modyfikacje nie ograniczają się jedynie do drobnych zmian skoro
obejmują również elementy konstrukcyjne. Nie sposób też przewidzieć ile ich będzie, a do tego
pozostają one poza kontrolą wykonawcy (np. nie da się ustalić ilości przejazdów
ponadnormatywnych, które mogą wymagać znacznych zmian). W skrajnym przypadku
Zamawiający może zlecić dowolną ilość trwałych lub tymczasowych zmian w konstrukcji
nośnej, a Wykonawca nie otrzyma za nie wynagrodzenia, co może doprowadzić nawet do
utraty płynności finansowej przez wykonawcę i tym samym ogłoszenie upadłości. Zwrócić
w
tym kontekście należy bowiem uwagę również na § 15 ust. 3 IPU, zgodnie z którym
wynagrodzenie stanowi całość kosztów wykonawcy. W ocenie Odwołującego tak
ukształtowany OPZ uniemożliwia więc skalkulowanie oferty, a także nakłada na wykonawców
(nieproporcjonalne) ryzyka, których zakres jest obecnie niemożliwy do przewidzenia, a przez
to narusza przepisy ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego 1, aby oferta mogła być
skalkulowana (a złożone oferty porównywalne, w przeciwnym bowiem wypadku każdy
z
wykonawców przyjmie inne założenia dla kalkulowania ceny) Modyfikacja Punktu
Kontrolnego powinna obejmować jedynie zmiany usytuowania poszczególnych Elementów
(nie będących elementami nośnymi lub konstrukcyjnymi) istniejącego Punktu Kontrolnego,
a
maksymalna ilość takich Modyfikacji, jakie Zamawiający może zlecić w ramach oferowanego
wynagrodzenia powinna być zdefiniowana. Wszelkie inne prace powinny być traktowane jako
Przebudowa lub Rozbudowa Punktu Kontrolnego i -
poza trzema przypadkami objętymi
wynagrodzeniem zgodnie z pkt. 15.8 OPZ, w przypadku zlecenia dodatkowych Modyfikacji,
Przebudowy czy Rozbudowy Punktów Kontrolnych wykonawca powinien za takie prace
otrzymać wynagrodzenie. W ocenie Odwołującego takie prace mogłyby być też traktowane
jako opcja.
Odwołujący 1 podkreślił, że takie precyzyjne zdefiniowane zakresu usług objętych

Przedmiotem Zamówienia w praktyce (skoro oferenci nie będą musieli brać pod uwagę
nieznanych i nieograniczonych ryzyk kalkulując ofertę) może przyczynić się do tego, że
oferowane ceny będą niższe, a zatem będzie to korzystniejsze z perspektywy dyscypliny
finansów publicznych.
Odnosząc się do zarzutu nr 1c Odwołujący Kapsch podniósł, iż częścią Przedmiotu
Umowy jest dostosowanie istniejących MPO w ramach MSPO A2 i MSPO A4 do możliwości
pełnienia funkcji Punktów Kontrolnych dla SPOE KAS (pkt 8 OPZ). Jak wskazano w pkt. 4.2
OPZ, dostosowaniu będą podlegały wszystkie MPO wyszególnione w Załączniku nr 4.
Jednakże Zamawiający dopiero na etapie realizacji Zamówienia określi liczbę Pasów Poboru
Opłat, które będą podlegały dostosowaniu. Takie ukształtowanie SIWZ powoduje, że
wykonawcy powinni w kalkulacji oferty uwzględnić dostosowanie wszystkich 123 Pasów
Poboru Opłaty, jednak w praktyce Zamawiający może zlecić dostosowanie (teoretycznie) tylko
1 lub 2 Pasów. Uniemożliwia to kalkulację oferty, w szczególności przypisanie kosztów stałych
i zmiennych dla tej części Przedmiotu Zamówienia, skoro nie jest znany przynajmniej
minimalny zakres zamówienia, który ponad wszelką wątpliwość będzie zrealizowany.
W
istocie bowiem, Zamawiający każe sobie wycenić całość przedmiotu zamówienia jako
zamówienie podstawowe, a w praktyce okazuje się, że to zamówienie jest swego rodzaju
„opcją”, gdyż Zamawiający dopiero w trakcie realizacji zamówienia (po zawarciu umowy)
wskaże rzeczywisty i ostateczny przedmiot przewidziany do realizacji, za który wykonawcy
zapłaci stosowne wynagrodzenie. Wykonawca nie ma w momencie kalkulacji oferty żadnych
wskazówek jaki „minimalny” zakres będzie podlegał realizacji, gdyż decyzja w tym względzie
jest pozostawiona w całości uznaniu Zamawiającego. W ocenie Odwołującego 1 takie
ukształtowanie SIWZ jest sprzeczne z przepisami ustawy Pzp. Sporządzenie opisu przedmiotu
zamówienia zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp powinno uwzględniać wszystkie wymagania
i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W konsekwencji za uzasadnione
należy uznać oczekiwanie wykonawcy, że opis przedmiotu zamówienia będzie zawierał
przejrzyste postanowienia dotyczące zakresu ilościowego planowanego zamówienia. Nie
można przyjąć, że wykonawca dokonana wyceny oferty w sytuacji, w której nie jest znany jej
zakres.
Odwołujący wskazał, iż zamawiający określając w opisie przedmiotu zamówienia
wyłącznie maksymalną ilość dostaw w ramach zamówienia publicznego działa w sposób
sprzeczny z wyrażoną wyżej zasadą (przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2
stycznia 2017 roku, sygn. akt KIO 2346/16 oraz z dnia 11 stycznia 2008 roku, sygn. akt
KIO/UZP 33/07
. Odwołujący zauważył także, że ustawa Pzp przewiduje instytucje
pozwalające Zamawiającemu osiągnąć uzasadniony cel, jakim jest zorganizowanie
zamówienia najpierw w mniejszym zakresie, przewidując jednak możliwość jego późniejszego
rozszerzenia
– tj. uregulowane w art. 34 ust. 5 ustawy Pzp prawo opcji oraz zawarte w art. 67

ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy Pzp
uprawnienia do udzielenia zamówienia z wolnej ręki w ramach
zamówień uzupełniających i dodatkowych. Powołał się m.in. na wyrok KIO z dnia 26 listopada
2014 roku, sygn. KIO 2394/14
. W ocenie Odwołującego ustawa Pzp zawsze wymaga
oznaczenia minimalnego poziomu zamówienia. Również wspomniane wyżej instrumenty
prawne pozwalające na kształtowanie zamówień w sposób elastyczny nie przewidują w tym
względzie dowolności po stronie Zamawiającego. Minimalne określenie rozmiaru zamówienia
stanowi element niezbędny dla zachowania stanu równowagi kontraktowej pomiędzy
stronami, a także dla dokonania przez wykonawcę wyceny oferty. Tym samym, Zamawiający
powinien co najmniej wskazać, w jakich lokalizacjach na jakiej ilości pasów modyfikacje będą
przeprowadzone i są częścią zamówienia, zaś pozostałe, co do których nie ma takiej pewności
objąć prawem opcji. Tylko tak sformułowany zakres zamówienia pozwoli wykonawcom na
złożenie rzetelne wycenionych i porównywalnych ofert.
Uzasadniając zarzut nr 1d Odwołujący Kapsch wskazał, że SIWZ w wielu miejscach
odnosi się do integracji z systemem ANPRS PL. Zgodnie z pkt. 6.4 OPZ, proces i szczegółowy
zakres integracji Punktów Kontrolnych z Systemem ANPRS PL zostanie uzgodniony
bezpośrednio z Zamawiający lub podmiotem trzecim wyznaczonym przez Zamawiającego na
etapie realizacji Zamówienia. Z kolei pkt. 7.2 OPZ wskazuje, że Wykonawca jest
odpowiedzialny za dostarczenie i instalację oprogramowania niezbędnego do prawidłowego
działania sprzętu i urządzeń w ramach Systemu ANPRS PL na zasadach określonych w pkt.
6 OPZ. Do systemu ANPRS PL odwołuje się także pkt. 15.2 OPZ, wskazując, że w ramach
świadczenia URIP obowiązkiem Wykonawcy jest montaż skonfigurowanego sprzętu
elektronicznego i elektroenergetycznego zakupionego przez Wykonawcę w ramach Umowy
lub, jeśli będzie to miało miejsce, otrzymanego od Zamawiającego lub innych podmiotów
trzecich wskazanych przez Zamawiającego, odpowiedzialnych za działanie pozostałych
komponentów SPOE KAS. Wykonawca jest zobowiązany do wsparcia Zamawiającego lub
podmiotów obsługujących SPOE KAS przy konfiguracji sprzętu, bezpośrednio w Punkcie
Kontrolnym. Zdaniem Odwołującego Kapsch, takie ukształtowanie SIWZ nie pozawala na
identyfikację wszystkich zadań i ryzyk związanych z Przedmiotem Zamówienia oraz
ska
lkulowanie oferty. Brak jest dokumentacji źródłowej systemu ANPRS PL (w szczególności
protokołu komunikacji wraz z wymogami), a zatem nie jest możliwe ustalenie zakresu
niezbędnych do wykonania prac i czasu potrzebnego na ich realizację. Ze względu na udział
podmiotów trzecich, proces ten pozostaje w dużej mierze poza kontrolą wykonawcy, (udział
podmiotów trzecich ma miejsce również w procesie zdalnego testowania w czasie
rzeczywistym w celu potwierdzenia prawidłowości montażu Elementów IP oraz poprawności
funkcjonowania interfejsów Systemu, gdzie zgodnie z § 11 ust. 3 IPU termin testów
wyznaczany będzie wykonawcy przez Zamawiającego lub wskazany przez Zamawiającego

nieznany obecnie podmiot trzeci). Jednocześnie wykonanie opisanych powyżej czynności jest
kon
ieczne do osiągnięcia Kamienia Milowego i uzyskania wynagrodzenia, a wszelkie
opóźnienia w tym zakresie obciążają wykonawcę (w postaci obowiązku zapłaty kar umownych
na zasadzie ryzyka, a także możliwości odstąpienia od umowy lub rozwiązania umowy przez
Za
mawiającego). Brak informacji szczegółowych nie pozwala na właściwe oszacowanie oferty
(zasoby osobowe, koszty, czas etc.). Jednocześnie Odwołujący 1 zwrócił uwagę na § 7 ust. 5
IPU, zgodnie z którym wszelka odpowiedzialność za przekroczenie terminu realizacji Kamienia
Milowego spoczywa na wykonawcy. Bez udostępnienia szczegółowych informacji
dotyczących systemu ANPRS PL kalkulacja oferty nie jest zatem możliwa.
W zakresie zarzutu nr 1e w odwołaniu wskazano, iż zgodnie z pkt. 21.1 OPZ wykonawca
zobowiązany jest na zlecenie Zamawiającego wykonać oznakowanie Sieci Dróg Płatnych
w
przypadku takiej konieczności. Za takie prace zgodnie z pkt. 21.7 OPZ nie przysługuje
dodatkowe wynagrodzenie. Zdaniem Odwołującego 1 obecnie brzmienie OPZ nie precyzuje,
że chodzi jedynie o oznakowanie w odniesieniu do Punktów Kontroli stanowiących Przedmiot
Zamówienia. Może one dotyczyć więc całej istniejącej w Polsce kilkuset kilometrowej sieci
dróg płatnych. Brak określenia precyzyjnie przedmiotu zamówienia nie pozwala na właściwe
przygotowanie i złożenie oferty.
W przedmiocie zarzutu nr 1f Odwołujący 1 wskazał, iż w § 4 ust. 3 pkt. 11 IPU
sformułowano ogólny obowiązek opracowywania przez wykonawcę analiz, opracowań,
zestawień i porównań według wytycznych i wymagań Zamawiającego (które jak należy
rozumieć są czymś innym, niż Dokumentacja Umowna, o której mowa w § 4 ust. 3 pkt. 10).
Nie jest możliwe w oparciu o SIWZ ustalenie zakresu takiego obowiązku, potrzebnego czasu
na jego realizację i niezbędnych nakładów prac. Uniemożliwia to rzetelne skalkulowanie tego
obowiązku w ramach składanej oferty, a tym samym takie ukształtowanie IPU narusza ustawę
Pzp.
W odniesieniu do zarzutu nr 1g Odwołujący Kapsch podniósł, iż przygotowany przez
Zamawiającego SIWZ zawiera sprzeczne postanowienia odnośnie terminu, w jakim
wykonawca powinien przedłożyć Zamawiającemu do zatwierdzenia Plan Czynności
Utrzymania. W § 11 ust. 4 IPU wskazano, że wykonawca zobowiązany jest przedłożyć
Zamawiającemu, w terminie 14 dni od dnia zawarcia Umowy plan wszystkich przeglądów
w
postaci Planu Czynności Utrzymania. Natomiast w pkt. 9.18. OPZ wskazano, że wykonawca
przedłoży Plan Czynności Utrzymania Zamawiającemu nie później jak 60 dni od dnia
podpisania Umowy. Zdaniem Odwołującego konieczne jest wyeliminowanie tej sprzeczności
przez Zamawiającego i ujednolicenie przywołanych powyżej postanowień SIWZ poprzez
wskazanie, jako terminu na przedłożenie Planu Czynności Utrzymania, 60 dni od daty

podpisania umowy.
Uzasadniając zarzuty oznaczone nr 2 odwołania, Odwołujący Kapsch przedstawił
wywody natury ogólnej w zakresie kształtowania warunków umowy przez Zamawiającego,
powołując się na wyroki KIO z dnia 8 listopada 2018 sygn. KIO 2196/18, 2197/18, z dnia 27
marca 2014 roku, sygn. KIO 487/14, z dnia 19 grudnia 2016 roku, sygn. KIO 2280/16, z dnia
10 maja 2019 roku, sygn. KIO 693/19, KIO 694/19 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie
z dnia 1 października 2019 roku, sygn. XXIII Ga 1023/19.
W zakresie zarzutu nr 2a po
wołano się także na Raport UZP, dotyczący stosowania kar
umownych w zamówieniach publicznych, wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 czerwca
2018 roku, sygn. KIO 980/18, KIO 983/18, z dnia 18 maja 2015 roku, sygn. KIO 897/15, z dnia
27 marca 2014 roku,
sygn. KIO 487/14 oraz wyrok Sądu Najwyższego z dnia 17 czerwca 2016
roku, sygn. IV CSK 674/15. Odwołujący podniósł, iż wskazana w § 24 ust. 14 pkt. 1 lit. a IPU
kara jest niewspółmierna do wysokości wynagrodzenia (200.000 PLN za jeden dzień
opóźnienia dla jednej lokalizacji oraz jednego dostosowania), w szczególności w zw. z § 27
ust. 5 pkt. 7 IPU, który pozwala na odstąpienie od umowy, kiedy kary umowne przekroczą
200.000 PLN oraz § 27 ust. 15 i § 27 ust. 16, które pozwalają na wypowiedzenie umowy
w takim
przypadku. Jednocześnie § 24 ust. 14 lit. a, b oraz c pozwala na wielokrotne
nakładanie kary za to samo zdarzenie (niedochowanie terminu, opóźnienie w usunięciu
usterek i nieterminowe wykonanie zobowiązania niepieniężnego, którym powyższe zdarzenia
również są). Jednocześnie IPU przewiduje w § 24 ust. 2, że kary umowne mogą być nakładane
na wykonawcę na zasadzie ryzyka i niezależnie od jego winy. Takie ukształtowanie kar
umownych, zdaniem Odwołującego, powoduje, że na wykonawcę przerzucone zostaje ryzyko
zw
iązane z sytuacjami, które pozostają poza jego racjonalnymi możliwościami kontroli.
W
szczególności, wykonawca może być karany za trudności związane z realizacją Przedmiotu
Zamówienia, które są spowodowane działaniami lub zaniechaniami Zamawiającego lub
po
dmiotów, z którymi to wyłącznie Zamawiający pozostaje w relacjach kontraktowych.
Odwołujący wskazał, iż możliwość nałożenia na wykonawcę kar umownych na zasadzie
ryzyka, tj. niezależnie od stopnia jego winy stanowi istotne naruszenie zasady swobody umów.
P
owołał się w tym zakresie na ww. Raport UZP oraz wyrok SN z dnia 17 czerwca 2016 roku,
sygn. IV CSK 674/15
. W ocenie Odwołującego, takie ukształtowanie i PU rodzi po stronie
wykonawcy wysokie ryzyko poniesienia szkody (kary umownej i utraty Zamówienia), nawet
bez jego winy. W związku z powyższym, karanie wykonawcy, nawet za zdarzenia, za które nie
ponosi on odpowiedzialności, stanowi naruszenie przepisów dotyczących zasady swobody
umów oraz zasad współżycia społecznego, dlatego Odwołujący wniósł o zmianę tego
postanowienia i wprowadzenie odpowiedzialności Wykonawcy na zasadzie winy, a nie na
zasadzie ryzyka. Nadto, zdaniem Kapsch przewidziana w IPU kara umowna jest znacząco

wygórowana i stanowi nieproporcjonalne obciążenie wykonawcy w stosunku do wysokości
j
ego wynagrodzenia oraz jest nieadekwatna do wagi naruszeń, mając w szczególności na
uwadze dodatkowo postanowienia IPU, który umożliwiają Zamawiającemu dochodzenie
odszkodowania za poniesioną szkodę w kwocie przekraczającej wysokość kar umownych.
Sprzeczne
z naturą stosunku prawnego jest także zdaniem Odwołującego takie
ukształtowanie kar umownych, które pozwalana Zamawiającemu na odstąpienie od umowy
lub jej rozwiązanie w przypadku opóźnienia w wymiarze jednego dnia. W jego ocenie
konieczne jest zmodyfikow
anie § 27 ust 5 pkt. 7 IPU, § 27 ust. 15 IPU oraz § 27 ust 16 IPU,
tak, aby odstąpienie od umowy lub jej rozwiązanie mogło nastąpić w przypadku, w którym
opóźnienia, za które nałożono kary umowne, sięgają co najmniej 10 dni. W przeciwnym
wypadku i przy tak
jak w IPU ukształtowanym reżimie odpowiedzialności, instytucje
odstąpienia i rozwiązania umowy należy uznać za ukształtowane nieproporcjonalnie do
potrzeb Zamawiającego.
W zakresie zarzutu nr 2b Odwołujący Kapsch wskazał, iż ukształtowany w IPU i SIWZ
zak
res obowiązków gwarancyjnych również narusza zasadę swobody umów, a przez to
również przepisy ustawy Pzp. Przede wszystkim w § 12 ust. 3 IPU przewidziano zbyt długi
(6
lat) okres gwarancji. Taki termin jest sprzeczny z warunkami rynkowymi. Ponadto w § 12
u
st. 9 IPU Zamawiający przewiduje, że 6 letnia gwarancja ma obejmować również elementy
Przedmiotu Zamówienia pozyskiwane od innych producentów, nawet w przypadku, gdy sam
producent udziela krótszej gwarancji. Oznacza to również, że tak szeroki zakres gwarancji
(zgodnie z § 12 ust. 8 IPU zakres gwarancji obejmuje nie tylko wady przedmiotu umowy ale
także czynniki zewnętrzne, w tym zniszczenie, przypadkowe uszkodzenie czy akty
wandalizmu) obowiązywałby również po okresie świadczenia przez wykonawcę usługi
Utrz
ymania, gdy nie ma on już żadnego wpływu na sposób użytkowania dostarczonych
elementów. Tak długi okres gwarancji ma też wpływ na płatność wynagrodzenia; § 21 ust. 11
IPU wskazuje, że 30% wartości należytego zabezpieczenia wykonania umowy zostanie
zwrócone dopiero po upływie okresu gwarancji, a zatem po sześciu latach od odbioru
Przedmiotu Zamówienia. Jednocześnie Odwołujący 1 zauważył, że § 12 ust. 5 IPU przewiduje
krótki (5 dni) termin na wykonanie napraw gwarancyjnych. Dodatkowo Załącznik Nr 2 do OPZ
w p
kt. 4.2.16 stanowi, że w przypadku, gdy Wykonawca w okresie gwarancyjnym nie usunie
zgłoszonej wady, usterki lub awarii w czasie 24 godzin od zgłoszenia (lub nie zastosuje
urządzenia zastępczego), Zamawiający zastrzega sobie prawo do zlecenia usunięcia wady,
usterki lub awarii innemu podmiotowi, a kosztami obciąży Wykonawcę. Tymczasem w wielu
przypadkach dokonanie naprawy w tak krótkim czasie może nie być możliwe (zwłaszcza przy
tak szeroko ukształtowanym zakresie odpowiedzialności gwarancyjnej). Jeśli więc
Zamawiający oczekuje tak szerokiego zakresu gwarancji, terminy na dokonanie napraw

gwarancyjnych wymagają urealnienia.
Rozwiązaniem alternatywnym do zaproponowanego w odwołaniu terminu 16 tygodni na
realizację napraw gwarancyjnych mogłoby być w ocenie Odwołującego wprowadzenie
katalogu rodzajów zdarzeń objętych gwarancją i ich znaczenia dla możliwości funkcjonowania
systemu (ze względu na ich krytyczność) oraz przyporządkowanie do nich realnych,
uwzględniających realia rynkowe i operacyjne, terminów reakcji. Przykładowo wskazał, że
w
przypadku napraw dotyczących elementów konstrukcyjnych i nośnych praktyka pokazuje,
iż terminy ustalane z oddziałami Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w celu zajęcia
pasa i wykonana naprawy to około 7 dni, przy czym zgodnie z obowiązującymi normami
prawnymi, tj. Kodeksem postępowania administracyjnego organy te mają na wydanie decyzji
1 miesiąc a w skomplikowanych sprawach nawet 2 miesiące. Nie licząc czasu potrzebnego na
samą naprawę już z tej tylko przyczyny wymaganie wykonania prac w ciągu 5 dni jest nierealne
i niemożliwe do spełnienia. Co do zasady dla elementów konstrukcyjnych termin realizacji prac
powinien być analogiczny jak na przebudowę Punktu Kontrolnego, czyli co najmniej 16
tygodni. Nie ma bowiem możliwości wykonania napraw konstrukcji czy fundamentów szybciej.
Potwierdzeniem tego jest, iż Zamawiający w ramach już obowiązującej umowy dotyczącej
infrastruktury SPOE KAS, w tym Punktów Kontroli, w rozumieniu KAS, akceptuje termin 16
tygodni na wykonanie
prac o podobnym zakresie, obejmujących m.in.: a) budowę nowej
lokalizacji infrastruktury przydrożnej, uwzględniając w tym także konstrukcję nośną, b) udział
w testach i uruchomieniu nowej infrastruktury przydrożnej, c) usunięcie istniejącej,
dotychczasowej
infrastruktury przydrożnej, d) Utylizację Elementów usuniętej infrastruktury
przydrożnej. Odwołujący wskazał, iż powyższa umowa została zawarta w wyniku ogłoszenia
o zamówieniu opublikowanym w Dz. U. UE 2018/S 161-368544 z dnia 23.08.2018 r., zaś
opisane
powyżej warunki zostały przewidziane w punkcie 14 stosownego Opis przedmiotu
zamówienia. Dodatkowo Odwołujący 1 wskazał, że na przedmiot umowy składają się również
elementy dostarczane przez Zamawiającego. Takim elementem, zgodnie z definicją zawartą
w § 1 ust. 2 pkt. 7 IPU jest Dokumentacja Umowna, która może być opracowywana lub
dostarczana przez strony IPU, a zatem także przez Zamawiającego. Oczekiwanie świadczenia
gwarancyjnego w zakresie elementów umowy dostarczonych przez samego Zamawiającego
zdaje si
ę być sprzeczne naturą relacji powstałej na gruncie udzielonej gwarancji. Stąd
z
zakresu gwarancji udzielanej przez wykonawcę należy usunąć elementy przedmiotu umowy
tworzone lub dostarczane przez Zamawiającego (Dokumentacja Umowna w zakresie, w jakim
dost
arczana lub opracowywana jest przez Zamawiającego).
W zakresie zarzutu nr 2c Odwołujący 1 podniósł, iż zgodnie z pkt. 22.4 OPZ
Zamawiający ma „co najmniej 10 Dni Roboczych” na weryfikację Dokumentacji przekazanej
przez Wykonawcę i ma prawo do kilkukrotnego wnoszenia uwag do złożonej przez

Wykonawcę Dokumentacji. Brak jest jednak wskazania granicy czasowej, do jakiej
Zamawiający powinien swoje uwagi zgłosić. Jednocześnie takie limity czasowe nałożono na
wykonawcę, który zgodnie z pkt. 22.3 OPZ powinien uwzględnić uwagi Zamawiającego
i
przekazać poprawiony Dokument w terminie maksymalnym „do 10 Dni Roboczych”. Takie
ukształtowanie SIWZ stanowi w ocenie Odwołującego 1 nieuzasadnioną i niezgodną z prawem
nierówność stron. Ponadto, brak wskazania limitów czasowych, w jakich Zamawiający
powinien dokonać oceny przedstawianej przez wykonawcę dokumentacji uniemożliwia
planowanie harmonogramu prac i stanowi potencjalnie źródło kar umownych za opóźnienia,
skoro -
jak wykazano powyżej - nakładane są na wykonawcę na zasadzie ryzyka. Odwołujący
1 zwrócił także uwagę na § 7 ust. 5 IPU, zgodnie z którym wszelka odpowiedzialność za
przekroczenie terminu realizacji Kamienia Milowego spoczywa na wykonawcy. Tymczasem
oczekiwanie na reakcję Zamawiającego skraca wynikający z pkt. 16.2 OPZ czas przewidziany
w Instrukcji
na realizację danej usługi. W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego,
Zamawiający również powinien mieć maksymalnie 10 Dni Roboczych na weryfikację
Dokumentacji.
W zakresie zarzutu nr 2d Odwołujący Kapsch zauważył, że w § 27 ust. 5 pkt. 6 IPU
przewidzi
ano możliwość odstąpienia przez Zamawiającego od umowy w przypadku, gdy
zostanie wydany wyrok lub postanowienie zakazujące, choćby tymczasowo, korzystanie
z
SPOE KAS. Przedmiotowa przesłanka odstąpienia dotyczy przyczyn, które nie leżą po
stronie wykonawcy
. Jest ona związana ze sposobem ukształtowania systemu przez
Zamawiającego - Skarb Państwa. W konsekwencji wykonawca nie powinien ponosić
finansowych konsekwencji takiego zdarzenia. Stąd w takim przypadku zastosowanie powinny
znaleźć co najmniej zasady określone w art. 644 kodeksu cywilnego (uzyskanie pełnego
wynagrodzenia pomniejszonego jedynie o to co wykonawca zaoszczędził nie realizując całości
zamówienia). Takie zasady określać powinny IPU. Odmienne rozwiązania oznaczają
przerzucenie na wykonawcę ryzyka, które nie powinno go obciążać, w szczególności
uniemożliwiając mu uzyskanie wynagrodzenia i pokrycie kosztów realizacji usługi (dzieła).
Odwołujący 1 wskazał na wyrok SN z dnia 26 stycznia 2001 r., sygn. II CKN 365/00, z dnia 17
grudnia 2003 r., sygn. I
V CK 294/02 oraz stanowisko doktryny odnoszące się do art. 644 k.c.
Uzasadniając zarzut nr 2e Odwołujący Kapsch podniósł, iż w § 8 ust. 15 IPU wskazano,
że dla osiągnięcia Kamienia Milowego „Budowa i uruchomienie nowych punktów konieczne
jest podpisanie p
rotokołu odbioru bez jakichkolwiek wad i usterek. Powiązana z tym jest
również zapłata wynagrodzenia. W szczególności z § 15 ust. 13 pkt. 1 IPU wynika, że również
w przypadku Wad Nieistotnych wynagrodzenie nie zostanie wypłacone. Jednocześnie IPU
zasadnie
z perspektywy praktyki kontraktowej wprowadza kategorię Wad Nieistotnych,
a
zatem takich, które nie uniemożliwiają użytkowania Punktu Kontrolnego (i które wykonawca

powinien w stosownym terminie usunąć). Oznacza to, że Punkt Kontrolny może być
użytkowany, a jednocześnie wykonawca nie jest uprawniony do uzyskania wynagrodzenia.
Takie ukształtowanie warunków IPU jest niezasadne i narusza zasady współżycia
społecznego. Prawidłowym i słusznym z punktu widzenia praktyki kontraktowej zdaniem
Odwołującego 1 powinno być przyjęcie zasady, że aby Kamień Milowy został osiągnięty
wystarczającym jest zgłoszenie gotowości do odbioru przez wykonawcę (mając na uwadze
ilość elementów związanych z Przedmiotem Umowy, których kontrola pozostaje całkowicie
poza wykonawcą). Alternatywnie, wystarczającym dla osiągnięcia Kamienia Milowego
powinno być podpisanie protokołów odbioru bez Wad Istotnych (a nie bez jakichkolwiek wad).
W odniesieniu do zarzutu nr 2f, Odwołujący Kapsch podniósł, iż w § 16 ust. 19 IPU na
wykonawcę nałożono obowiązek zapewnienia w umowie zawieranej z Podwykonawcą
możliwości dokonania cesji praw i obowiązków z tejże umowy na Zamawiającego
(z
jednoczesnym umożliwieniem dokonania przez Zamawiającego dalszej cesji praw
i
obowiązków na Następczego Wykonawcę). Taki zapis w praktyce może okazać się
niemożliwy do zrealizowania. Trudno bowiem oczekiwać, że podwykonawca chętnie zawrze
umowę z prawem cesji na np. konkurenta lub inny podmiot, który obecnie nie jest mu znany.
Takie
ukształtowanie warunków IPU jest niezasadne i narusza zasady współżycia
społecznego. Odwołujący 1 dodał, że IPU przyznaje również Zamawiającemu
nieproporcjonalnie długi (mając na uwadze terminy realizacji Przedmiotu Zamówienia) czas
na zgłoszenie zastrzeżeń do projektu umowy o podwykonawstwo (30 dni). Oznacza to
w
praktyce cztery tygodnie oczekiwania na decyzję Zamawiającego, co mając na uwadze
terminy realizacji Instrukcji wynikające z SIWZ i oferty konsumuje znaczną część czasu na
prowadzenie prac objętych Zamówieniem. W ocenie Odwołującego, o ile Zamawiający chce
mieć wpływ na treść umów o podwykonawstwo i nie zamierza zrezygnować z tego
uprawnienia, termin ten powinien zostać skrócony do 14 dni. Taki czas wydaje się
wystarczający do zajęcia stanowiska przez Zamawiającego odnośnie treści projektu umowy
o podwykonawstwo.
W zakresie zarzutu nr 2g Odwołujący 1 wskazał, iż w § 25 oraz w § 10 ust. 9 IPU zawarto
uprawnienia Zamawiającego do wykonania prac w ramach wykonania zastępczego.
Postanowienia te nie wsk
azują jednak jednoznacznie czy skorzystanie przez Zamawiającego
z tej instytucji może mieć miejsce jedynie w przypadku zwłoki wykonawcy czy też w przypadku
opóźnienia. Dodatkowo, w § 25 IPU znajdują się błędne odesłania do § 13 (zamiast 10) IPU.
Odwołujący 1 podniósł, iż prawo cywilne rozróżnia wyraźnie instytucje zwłoki i opóźnienia
w
spełnieniu świadczenia. Aktualne, nieprecyzyjne brzmienie IPU stwarza ryzyko, że
wykonawca obciążony zostanie ryzykami (i skutkami ryzyk) pozostających poza jego kontrolą.
W
ocenie Odwołującego, nomenklatura używana przez Zamawiającego w IPU wymaga wobec

tego odpowiedniego ujednolicenia, a sięgnięcie przez Zamawiającego po instytucję wykonania
zastępczego powinno mieć miejsce jedynie w przypadku pozostawania przez wykonawcę
w
określonej zwłoce ze spełnieniem świadczenia.
Sygn akt KIO 1625/20
W dniu
13 lipca 2020 r. wykonawca PolCam Systems Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący 2” lub „PolCam”) wniósł
do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie wobec treści postanowień Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia.
Odwołujący 2 zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 5b w zw. z art. 7 ust 1 ustawy Pzp,
2. art 29 ust 1 i 2 w zw. z art 7 ust 1 ustawy Pzp,
3. art. 31 ust. 2 ustawy Pzp,
4. art 31d. w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
5. art 36 ust. 1 pkt 13) w zw. z art 29 ust 2 oraz art 7 ust 1 ustawy Pzp
6. art 37 ust. 6 w zw. z art.7 ust. 1 ustawy Pzp,
7. art 41 pkt 1), 3), 4) oraz 10) ustawy Pzp,
8. art 43 ust 2a ustawy Pzp,
wskazując, iż powyższe zarzuty obejmują:
1.
połączenie zamówienia polegającego na robotach budowlanych z dostawami i usługami
w
sposób utrudniający konkurencję poprzez ustalenie warunków udziału w postępowaniu
oraz zakresu prac uniemożliwiający realizację przedmiotu zamówienia w zakresie celu
ustalonego przez Zamawiającego przez podmioty będące małymi lub średnimi
przedsiębiorcami;
2.
sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający oszacowanie zakresu
prac oraz kosztów poprzez zastrzeżenie określenia liczby realizacji nowych punktów
kontrolnych oraz liczby pasów ruchu do modernizacji w istniejących punktach poboru opłat,
a tym samym, przy założeniu istnienia kosztów ogólnych bez względu na ilość budowanych
nowych punktów kontrolnych oraz pasów ruchu do modernizacji, uniemożliwienie
precyzyjnego oszacowania ceny oferty. Zamawiający nie udostępnił wraz z SIWZ wyników
analizy, która została przeprowadzona w celu ustalenia nowych punktów kontrolnych.
Zamawiający nie udostępnił specyfikacji interfejsu wymiany danych z systemem ANPRS
PL oraz systemem SPOE KAS, co uniemożliwia oszacowanie kosztów implementacji tych
interfejsów, a tym samym złożenie konkurencyjnej oferty. Zamawiający określił istotne
postanowienia umowy w sposób rażąco naruszający proporcjonalność, formułując
odpowiedzialność za ryzyka, na które wykonawca nie ma wpływu w sposób dalece

wykraczający poza zasadę równego traktowania stron umów oraz sprawiedliwości
społecznej,
3.
brak przekazania wykonawcom programu funkcjonalno-
użytkowego jasno i precyzyjnie
opisu
jącego specyfikę oraz wymagania dotyczące konstrukcji i prac budowlanych będących
przedmiotem zamówienia wraz z odpowiednią dokumentacją projektową, co uniemożliwia
precyzyjne, jednakowe dla każdego z wykonawców podejście do szacowania ceny oferty,
4.
brak za
pewnienia jednakowego dostępu do informacji posiadanych przez podmioty, które
dotychczas były lub są operatorami punktów poboru opłat, które mają być zmodernizowane
i doposażone w sprzęt zapewniający realizację kontroli poboru opłat. Zamawiający
ograniczył dostęp do dokumentacji technicznej punktów poboru opłat niezbędnej do
oszacowania kosztów i sporządzenia konkurencyjnej oferty. Zamawiający oprócz
ograniczenia zastosował ograniczenie czasowe, w praktyce prowadząc do sytuacji, w której
dostęp do dokumentacji technicznej punktów poboru opłat będzie wynosił jedynie
kilkanaście dni, co ze względu na ogromny zakres i objętość w praktyce uniemożliwi
precyzyjne oszacowanie ceny oferty,
5.
opis kryteriów oceny ofert uniemożliwiający określenie liczby punktów dla niektórych
wykonawców posiadających specyficzne rozwiązania, które w kryterium „Skuteczność
określenia kategorii pojazdu" nie klasyfikują się w zakresie ilości kategorii pojazdu
przedstawionego przez Zamawiającego,
6.
określenie sposobu uzyskania informacji o charakterze poufnym w sposób utrudniający
dostęp do tej informacji oraz w sposób nieuprawniony opóźniając jego udostępnienie,
7.
niepoprawne określenie w ogłoszeniu o zamówieniu: a) nazwy Zamawiającego, b) adresu
strony internetowej, na której zamieszczona będzie specyfikacja istotnych warunków
zamówienia, c) określenie przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie kodu głównego CPV
(79941000 Usługi pobierania opłat), który nie ma zastosowania w niniejszym postępowaniu
i nie jest tożsamy z zakresem niniejszego postępowania, d) terminu składania ofert oraz
adresu, na który oferty muszą zostać wysłane,
8.
nieuprawnione skrócenie terminu składania ofert w sytuacji wskazanej w art. 41 ust. 2a ustawy
Pzp prowadzące do braku możliwości złożenia konkurencyjnej oferty.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący 2 wniósł o:
1.
nakazanie Zamawiającemu wyodrębnienia zakresu zamówienia polegającego na robotach
budowlanych do osobnego postępowania i pozostawienie w niniejszym postępowaniu
jedynie dostawy i usługi niezbędne do realizacji celu, który Zamawiający opisał
w
ogłoszeniu o zamówieniu;
2.
nakazanie Zamawiającemu:
a)
wprowadzenia modyfikacji do SIWZ w zakresie opisanym w Załączniku nr 1 do

niniejszego odwołania;
b) przekazania wykonawcom specyfikacji integracji w zakresie wymiany danych
z systemem ANPRS PL;
c) przekazania wykonawcom specyfikacji integracji w zakresie wymiany danych
z systemem SPOE KAS;
d)
przekazania wykonawcom raportu z analizy, na podstawie którego określono
lokalizacje nowych punktów kontrolnych.
e)
wskazania jednoznacznie ilości nowych punktów kontrolnych, które mają zostać
zrealizowane oraz modernizacji pasów ruchu w punktach poboru opłat
3.
w przypadku nieuwzględnienia żądania opisanego w pkt 1, nakazanie Zamawiającemu
przekazanie programu funkcjonalno-
użytkowego zawierającego precyzyjne wymagania
i
oczekiwania dot. obiektów oraz robót budowlanych;
4.
nakazanie Zamawiającemu ustalenie dostępu do informacji mających charakter poufny, do
których Zamawiający ograniczył dostęp w III SIWZ, pkt 4.2 w sposób zapewniający dostęp
do ich treści przez min. 60 dni przed terminem składania ofert;
5.
nakazanie Zamawiającemu określenie opisu kryteriów oceny ofert w zakresie kryterium
„Skuteczność określenia kategorii pojazdu" w sposób zapewniający możliwość przyznania
punktów ofercie wykonawcy, którego system umożliwia określenie liczby możliwych do
zidentyfikowania kategorii pojazdu mieszczącej się poza wskazanym w SIWZ zakresem;
6.
nakazanie Zamawiającemu ustalenie sposobu dostępu do informacji mających charakter
poufny w sposób zapewniający równe traktowanie w zakresie terminu oraz metod
udostępniania tych informacji, a także możliwości sprawnej i efektywnej analizy
i przeszukiwania;
7.
nakazanie Zamawiającemu dokonanie odpowiednich do stanu faktycznego modyfikacji
zapewniających równy dostęp do aktualnych i precyzyjnych, niebudzących wątpliwości
informacji o Zamawiającym, przedmiocie zamówienia, miejscu otwarcia ofert, adresu strony
internetowej, na której dostępna jest SIWZ;
8.
nakazanie Zamawiającemu ustalenia terminu składania ofert w dacie nie krótszej niż 60 dni
od daty, w której możliwe było zapoznanie się z pełną treścią SIWZ wraz z jej wszystkimi
załącznikami;
9.
w przypadku, gdyby zdaniem Izby spełnienie żądań odwołującego powodowało brak
faktycznej możliwości prowadzenia postępowania w obecnej postaci - nakazanie
Zamawiającemu unieważnienie postępowania oraz jego powtórzenie z uwzględnieniem
żądań Odwołującego.
Uzasadniając zarzut nr 1 Odwołujący PolCam wskazał, iż Zamawiający w ogłoszeniu
o
zamówienie wskazał cel jego realizacji jako „zapewnienie możliwości realizacji stacjonarnej

kontroli prawidłowości uiszczenia Opłaty Elektronicznej w Systemie Poboru Opłaty Elektronicznej KAS.".
Jednocześnie Zamawiający w OPZ str. 12, pkt 9.7 c) określił wymogi dotyczące usług
utrzymania:
„umożliwienie Zamawiającemu wykorzystania konstrukcji nośnych lub źródeł
zasilania Punktów Kontrolnych do innych celów i zapewnianie właściwej obsługi i asysty przy
prowadzeniu robót na konstrukcjach nośnych lub związanych z przebudową przyłączy
energetycznych, w celu zapewnienia
nieprzerwanego działania Punktów Kontrolnych
i
uniknięcia powstania uszkodzeń; w tym celu Zamawiający każdorazowo zgłosi Wykonawcy
potrzebę wykorzystania konstrukcji nośnych lub źródeł zasilania wykonania prac,
a
Wykonawca w ciągu 7 dni przedłoży Zamawiającemu do zatwierdzenia wymagania
techniczne oraz plan robót, w celu zapewnienia nieprzerwanego działania i uniknięcia
powstania uszkodzeń Punktów Kontrolnych". Odwołujący 2 wskazał, iż Zamawiający określił
ramy organizacyjne oraz formalne (odniesione w IPU)
umożliwiające realizację różnych
instalacji na konstrukcji nośnych Punktów Kontrolnych. Ergo oznacza to, że takie same ramy
formalno-
organizacyjne mogłyby być elementem osobnego zamówienia na konstrukcje nośne,
które mogłyby być wykorzystane dla zamówienia. Obszar kompetencji niezbędny do realizacji
celu zamówienia ogranicza się do dedykowanych systemów analizy oraz rozpoznawania
pojazdów, tablic rejestracyjnych, systemów klasyfikujących. Rynek tego typu rozwiązań,
zwłaszcza w obszarze MŚP nie obejmuje zbyt wielu podmiotów, które jednocześnie łączą
rozwój i wdrażanie tego typu rozwiązań z dziedziny inteligentnych systemów transportowych
oraz usługi budowlane. Odwołujący 2 wskazał na opracowanie dostępne na stronie UZP, gdzie
wskazano, iż „W preambułach do dyrektyw UE dotyczących udzielania zamówień publicznych
(2014/24UE oraz 2014/25UE) wskazano, że ich celem jest ułatwienie udziału małych i średnich
przedsiębiorstw w zamówieniach publicznych i że wynika to z polityki UE wobec MSP w tym strategii
„Europa 2020" zawartej w komunikacie Komisji z dnia 3 marca 2010 r. zatytułowanym „Europa 2020
Strategia na rzecz inteligentnego i zrównoważonego rozwoju sprzyjającego włączeniu społecznemu".
Stosowanie prawa krajowego w zgodności z takim celem dyrektyw jest obowiązkiem każdego
zamawiającego.” Zdaniem Odwołującego 2 nie sposób odnaleźć ducha tej preambuły
w
sytuacji, gdy Zamawiający łączy dwa przedmioty zamówienia, które mogą być udzielone
w
osobnych postępowaniach w jeden, jednocześnie powodując, że dostęp do takiego
połączonego zakresami postępowania jest dużo bardziej ograniczony, niż gdyby były
prowadzone osobno.
W zakresie zarzutu nr 2 Odwołujący PolCam podniósł, iż w przypadku niniejszego
postępowania nie można twierdzić, że przedmiot zamówienia został opisany w sposób
umożliwiający wszystkim wykonawcom złożenie ofert opierających się na tych samych
informacjach -
bowiem wykonawcy obecnie utrzymujący punkty poboru opłat posiadają
informacje daleko bardziej precyzyjne niż zawarte w OPZ. Mają do nich dostęp przez dłuższy

okres, co pozwala na bardziej precyzyjną analizę, mając na uwadze ewentualną objętość
dokumentacji technicznej MSPO A2 i A4 do której dostęp został ograniczony pozostałym
wykonawcom. Odwołujący 2 podniósł także, iż Zamawiający wymaga od wykonawcy
okr
eślenia ceny jednostkowej we wszystkich przypadkach dostaw i usług, nie określając
jednoznacznie jakie ilości zamówi po podpisaniu umowy. Biorąc pod uwagę, iż w każdym
z
przypadków ceny jednostkowej należy ująć koszty ogólne, które występują bez względu na
ilości może dojść do sytuacji niedoszacowania jak i przeszacowania ceny oferty. Jednocześnie
sytuacja ta prowadzi do niezgodności z regulacjami ustawy Pzp dotyczącymi ustalania
warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający bowiem ustalił warunki udziału tak, aby
wykonawcy legitymowali się zdolnością finansową na poziomie 12 min zł. W przypadku, gdyby
Zamawiający zdecydował się na zlecenie realizacji jednego punktu kontrolnego oraz
modernizacji zerowej ilości pasów ruchu (do czego jest uprawniony obecnymi
p
ostanowieniami SIWZ), warunek ten byłby zbyt wygórowany. Zamawiający nie przekazując
specyfikacji integracji z systemami ARPNS PL oraz SPOE KAS z jednej strony działa wbrew
równemu traktowaniu wykonawców - bowiem podmiot posiadający relacje z wykonawcą tych
systemów jest w pozycji uprzywilejowanej w stosunku do pozostałych wykonawców. Z drugiej
strony Zamawiający nie zapewnia wykonawcom odpowiednio precyzyjnych informacji,
w
których posiadaniu jest, a które są niezbędne do oszacowania kosztów i ryzyka związanych
z realizacją tych integracji. Zamawiający określając lokalizacje nowych punktów kontrolnych
dokonał analizy, która musiała obejmować obecny stan możliwości kontroli na sieci dróg
płatnych oraz docelowy model realizacji poboru opłat wraz z szacowaniem efektywności
i
szczelności systemu, która jest funkcją m.in. kontroli. Zamawiający nie podzielił się tą analizą
co stanowi kolejny przypadek ograniczenia dostępu do informacji mających wpływ na
przygotowanie oferty, zwłaszcza w zakresie szacunku kosztów i ryzyka.
W odniesieniu do trzeciego zarzutu Odwołujący PolCam podniósł, iż zgodnie
z
dyspozycją art. 31 ust. 2 ustawy Pzp zamówienia na roboty budowlane, których wynikiem
ma być wybudowanie obiektu budowlanego podlegającego regulacjom ustawy Prawo
budowlane powinny zostać przeprowadzone przy wykorzystaniu programu funkcjonalnego,
którego Zamawiający nie udostępnił wykonawcom. Niemożliwe lub dalece utrudnione jest
zatem
prawidłowe,
porównywalne,
zapewniające
konkurencję
złożenie
oferty
w przedmiotowy
m postępowaniu bowiem różni wykonawcy mogą mieć różne wizje dotyczące
konstrukcji wsporczych, przy czym może się okazać, że nie do końca odpowiadają one
oczekiwaniom Zamawiającego - co będzie możliwe do stwierdzenia dopiero po udzieleniu
zamówienia na etapie jego realizacji.
Uzasadniając zarzut nr 4 Odwołujący 2 wskazał, iż Zamawiający postanowieniami SIWZ,
str 52 pkt 4.2 ograniczył dostęp do dokumentacji technicznej MSPO A2 i MSPO A4, która jest

niezbędna do oszacowania kosztów realizacji modernizacji pasów ruchu na punktach
manualnego poboru opłat na płatnych odcinkach autostrad A2 i A4. Poza ograniczeniem
związanym z koniecznością podpisania zobowiązania do poufności Zamawiający wskazał, iż
dokumenty te zostaną udostępnione wykonawcom nie wcześniej niż jedenastego dnia od
opublikowania SIWZ. Działanie Zamawiającego w tym zakresie jest w ocenie Odwołującego
niezrozumiałe w kontekście celu takiego działania, jak i niezgodne z postanowieniami art. 7
ust 1 ustawy Pzp,
bowiem stawia wykonawców obecnie operujących na MSPO lub podmioty
wykonujące MSPO w przeszłości, w pozycji uprzywilejowanej w stosunku do pozostałych
wykonawców. Jednocześnie Odwołujący 2 zauważył, że ewentualna objętość dokumentacji
MSPO A2 i A4 jest zbyt duża, aby możliwe było jej przeanalizowanie w minimalnym terminie
dopuszczonym ustawą. Powyższe okoliczności Odwołujący wskazał również jako
uzasadniające żądanie wskazane w pkt 6.
W zakresie zarzutu nr 5 odwołania wskazano, iż Zamawiający ustalając kryterium
„Skuteczność określenia kategorii pojazdu" pominął możliwość przyznania jakiejkolwiek ilości
punktów dla systemów umożliwiających określenie liczby możliwych do zidentyfikowania
kategorii pojazdu mieszczącej się poza wskazanym w SIWZ zakresem. Tym samym
wykonawca, którego system zapewnia identyfikację 1,2,3,4 lub 15 kategorii pojazdów nie
otrzyma żadnych punktów.
W odniesieniu do zarzutu nr 7 Odwołujący PolCam zwrócił uwagę, iż doszło do zmiany
Zamawiającego w trakcie postępowania, co powoduje zamieszanie z terminami oraz brakiem
jednoznaczności co do informacji objętych ogłoszeniem. Rozbieżność ze stanem faktycznym
uniemożliwia prawidłowe liczenie terminów przewidzianych na wniesienie odwołania oraz
wyjaśnień dotyczących SIWZ.
Uzasadn
iając zarzut nr 8 Odwołujący 2 wskazał, iż Zamawiający w sposób
nieuprawniony skrócił termin składania ofert wyznaczając go poniżej minimalnego
dopuszczalnego art. 43 ust 2a terminu 40 dni od daty opublikowania SIWZ. Korzystając z art.
37 ust. 6 Zamawiający pozbawił się możliwości skracania terminu składania ofert.
Jednocześnie Odwołujący wskazał iż, mając na uwadze ewentualną objętość i zawartość
dokumentacji technicznej MSPO A2 i MSPO A4, uwzględniając czas na analizę tej
dokumentacji, termin na składanie ofert powinien zostać wyznaczony na 60 dni od daty
możliwego uzyskania dokumentacji technicznej MSPO A2 i A4.
Do odwołania załączono tabelę zawierającą żądania co do zmian SIWZ, w której
Odwołujący przedstawił treść kwestionowanych postanowień IPU i OPZ oraz propozycje
w
zakresie ich zmiany. Tabela odnosiła się do postanowień OPZ: pkt 4.1 a), pkt 4.2, pkt 5.5,
pkt 5.10 tiret 4, pkt 5.13, pkt 5.14. d), f), k), l), m), o), p), pkt 6.1, pkt 6.4, pkt 7.5, pkt 8.2, pkt

8.3 a), pkt 9.1, pkt 9.7 k), pkt 9.8.a), p
kt 10, pkt 11.6, pkt 15.1; do postanowień załącznika nr 2
do OPZ
– Sprzęt: pkt 2, pkt 2.7, pkt 2.9, pkt. 2.12, pkt 2.13, pkt 2.17, pkt 2.20, pkt 2.25, pkt
2.31, pkt 3.9 tiret 4, pkt 3.10, pkt 3.11, pkt 3.14, pkt 3.20, pkt 6.1, pkt 6.2, pkt 6.4 oraz do
post
anowień IPU: § 5 ust. 3, § 5 ust. 6, § 8 ust. 10, § 8 ust. 19, § 10 ust. 3, § 10 ust. 9 pkt 1, §
24 ust 2,
§ 24 ust. 8, § 24 ust. 9, § 24 ust. 14 pkt 5, § 27 ust. 5 pkt 1 i § 27 ust. 5 pkt 7.
Zamawiający na posiedzeniu w dniu 6 sierpnia 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o oddalenie obu odwołań w całości.
W zakresie odwołania Kapsch, odnosząc się do żądania Odwołującego dotyczącego
zdefiniowania w pkt 4 Załącznika nr 5 do OPZ terminu wykonania prac „Dostosowanie Miejsca
Poboru Opłat w ramach MSPO A2 i MSPO A4 do pełnienia funkcji Punktów Kontrolnych dla
SPOE KAS" jako „20 tygodni od wydania Instrukcji”, Zamawiający wskazał, iż w dniu 5 sierpnia
2020 r. dokonał stosownej modyfikacji, w której sporny zapis otrzymał brzmienie: „12 tygodni
od
dnia podpisania umowy.”
W zakresie żądania dotyczącego precyzyjnego rozróżnienie w OPZ usług Modyfikacji
i
Przebudowy Punktów Kontrolnych, Zamawiający zauważył, iż w ramach Modyfikacji (pkt 10
OPZ) Zamawiający wskazał, że zakres prac obejmuje czynności związane z tymczasową
konfiguracją Punktu Kontrolnego związaną z TOR, jak również przejazdem nienormatywnym
etc. Tym samym charakter Modyfikacji jest incydentalny (na okres trwania ww. czynności).
Zamawiający nie jest w stanie oszacować dokładnej ilości takich Modyfikacji z uwagi na
czynniki losowe, takie jak, np.: zmiana dat przebudów dróg krajowych nieprzewidziane TOR
w
ramach już istniejących, ilości przejazdów nienormatywnych. W zakresie Przebudowy,
Odbudowy, Utylizacji i Usuwania Punktów Kontrolnych, Zamawiający każdorazowo będzie
wydawał Instrukcję Modyfikacji Punktów Kontrolnych ( „IMPK”). Zamawiający podkreślił, iż nie
będzie to pismo analogiczne jak w zakresie Modyfikacji. Ponadto, charakter IMPK dotyczy
trwałych zmian konstrukcji, lokalizacji Punktu Kontrolnego czy też jego dalszego
funkcjonowania. Zamawiający w pkt 15.8 OPZ wskazał, iż w trakcie trwania umowy przewiduje
nie więcej niż 3 ww. Instrukcje.
Odnosząc się do żądania w zakresie wskazania liczby Pasów Poboru Opłat,
Zamawiający wskazał, iż w dniu 5 sierpnia 2020 r. dokonał modyfikacji treści pkt 4.2 OPZ
poprzez usunięcie zapisu „Zamawiający na etapie realizacji Zamówienia określi liczbę Pasów
Poboru Opłat, które będą polegały dostosowaniu” oraz modyfikację pkt 8.2 OPZ który otrzymał
niniejsze
brzmienie: „Pasy Poboru Opłat objęte dostosowaniem zostały wskazane
w
Załączniku nr 4 do OPZ".
W zakresie żądania udostępnienia wykonawcom szczegółowych informacji dotyczących
systemu ANPRS PL, w szczególności protokołu komunikacji wraz z wymogami, w tym zakresu

danych jakie ANPRS ma pozyskiwać z Punktów Kontrolnych oraz częstotliwości ich
pozyskiwania, Zamawiający wskazał, iż wszystkie informacje dotyczące rodzaju danych
przekazywanych do Systemu ANPRS PL zostały wskazane w Załączniku nr 2 do OPZ, zatem
żądanie jest bezprzedmiotowe.
W zakresie żądania dotyczącego wskazania, że zakres możliwych do zlecenia prac
w
zakresie oznakowania Sieci Dróg Płatnych (pkt 21 OPZ), dotyczy jedynie Punktów
Kontrolnych objętych Przedmiotem Zamówienia, Zamawiający podniósł, iż w dniu 05 sierpnia
2020 r. dokonał modyfikacji zapisów SIWZ poprzez usunięcie zapisów dotyczących
oznakowania Sieci Dróg Płatnych, tj. pkt 21 OPZ oraz ust. 26.3 pkt 5 lit. c IPU - przez co
przedmiotowe żądanie nie stanowi sporu pomiędzy stronami.
Odnosz
ąc się do żądania wykreślenia § 4 ust. 3 pkt. 11 IPU lub jego jednoznaczne
doprecyzowanie, Zamawiający podniósł, iż kwestionowane opracowania mają dotyczyć
Przedmiotu Umowy. Zamawiający wskazał, iż jest to obowiązek informacyjny.
Zamawiający wskazał również, iż modyfikacją z dnia 5 sierpnia 2020 r. usunął
rozbieżności w zakresie terminu, w jakim wykonawca powinien przedłożyć Zamawiającemu
do zatwierdzenia Plan Czynności Utrzymania poprzez zmianę w § 11 ust. 4 IPU, zgodnie
z
którą zapis otrzymał brzmienie: „Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć Zamawiającemu,
w terminie 60 dni od dnia zawarcia Umowy plan wszystkich przeglądów w postaci Planu
Czynności Utrzymania. Zatwierdzenie Planu Czynności Utrzymania przez Zamawiającego
nastąpi zgodnie z pkt 22 OPZ”. Niniejsze czyni zadość żądaniu Odwołującego.
Odnosząc się do zarzutu nr 2a odwołania Kapsch, Zamawiający podniósł, iż w dniu 5
sierpnia 2020 r. dokonał stosownej modyfikacji czyniącej zadość ww. żądaniu, tj. zmniejszył
sporną karę umowną z 200.000 PLN do kwoty 50.000 PLN. Ponadto, Zamawiający w ww.
m
odyfikacji dokonał usunięcia pkt 24 ust. 2 IPU odnoszącego się do możliwości nakładania
kar umownych na wykonawcę na zasadzie ryzyka i niezależnie od jego winy. Odnosząc się do
pozostałych żądań, w ocenie Zamawiającego Odwołujący w sposób nieprawidłowy dokonuje
interpretacji postanowień umowy dotyczących kar umownych oraz uprawnienia
Zamawiającego do odstąpienia od Umowy czy tez uprawnienia do wypowiedzenia umowy.
Okoliczności, o których mowa w § 27 ust. 5 pkt 7 IPU, § 27 ust. 15 i 16 IPU dotyczą uprawnienia
Zamawiającego do odstąpienia od umowy oraz uprawnienia do wypowiedzenia umowy.
Oznacza to tyle, iż w przypadku zaistnienia okoliczności wskazanych w przywołanych
postanowieniach umowy,
Zamawiający rozważy możliwość odstąpienia od umowy czy też jej
wypowi
edzenia. Czynności nie następują automatycznie, lecz każdorazowo wymagają analizy
czy skorzystanie przez Zamawiającego z powyższych uprawnień leży w jego interesie.
Zamawiający wskazał, iż będzie uprawniony do odstąpienia od umowy, na podstawie § 27 ust.

5
pkt 7 IPU w sytuacji, gdy łączna wartość kar umownych naliczonych lub możliwych do
naliczenia Wykonawcy na podstawie
§ 24.14. pkt 1) przekroczy kwotę 200 000,00 złotych
(słownie złotych: dwieście tysięcy). Zamawiający zmodyfikował postanowienia IPU, w ten
sposób, iż kara umowna, o której mowa w § 24.14. pkt 1) została obniżona do wysokości
50.000, 00 zł. Z tego względu argumentacja Odwołującego w obecnym stanie faktycznym nie
może zasługiwać na aprobatę.
Odnosząc się do zarzutu oraz żądań Odwołującego w zakresie ukształtowania w IPU
oraz SIWZ zakresu obowiązków gwarancyjnych w sposób naruszający zasadę swobody umów
oraz przepisy ustawy Pzp, Zamawiający podkreślił, iż jest on w pełni uprawniony do określenia
zakresu w jakim gwarancja jest mu niezbędna. Ustawa Pzp nie określa zasad szczególnych
dotyczących gwarancji lub rękojmi i nie precyzuje okresu na jaki można ich żądać. Okres
gwarancji wynika z praktyk rynkowych. To Zamawiający jako gospodarz postępowania jest
najlepiej zorientowanym podmiotem jaki okres oraz zakres gwarancji jest realny i adekwatny
do Przedmiotu Zamówienia. Zamawiający zauważył, iż umowa gwarancji jest niejako
pochodną umowy w sprawie zamówienia publicznego, a długość okresu gwarancji
uzasadniona jest specyfiką Przedmiotu Zamówienia niniejszego postępowania. Co więcej
zgodnie z art. 353
1
KC strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według
swojego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się naturze stosunku, przepisom
prawa bądź zasadom współżycia społecznego. Podkreślenia wymaga, że stosunek gwarancji
ma charakter umowny i podlega zasadzie swobody umów, co oznacza, że treść zobowiązania
gwaranta może być co do zasady określona swobodnie. Powyższe oznacza, że warunki
gwarancji jakości mogą odbiegać od regulacji kodeksowej, bowiem art. 577 k.c. ma charakter
dyspozytywny. O zakresie gwarancji i świadczeń z niej wynikających decyduje treść umowy
gwarancyjnej.
Zamawiający przywołał stanowisko Sądu Okręgowego w Gdańsku
zaprezentowane w wyroku z dnia 14 lipca 2011 r., sygn. akt XII Ga 314/11.
W zakresie żądania dotyczącego wskazania w pkt. 22.4 OPZ, że Zamawiający
zobowiązany jest do akceptacji lub zgłoszenia uwag do przedstawionej Dokumentacji
w
terminie nie dłuższym niż 10 Dni Roboczych, Zamawiający wskazał, iż w dniu 5 sierpnia
2020 r. dokonał modyfikacji ww. zapisu OPZ, który otrzymał brzmienie: „Zamawiający ma 10
Dni Roboczych na weryfikację Dokumentacji przekazanej przez Wykonawcę, chyba, że termin
dla danego Dokumentu jest inaczej wskazany w niniejszym OPZ.” - co czyni zadość żądaniu
Odwołującego.
Następnie Zamawiający wskazał, iż Odwołujący 1 zażądał również wskazania, iż
w
przypadku odstąpienia od umowy w sytuacji uregulowanej w § 27 ust. 5 pkt. 6 IPU
zastosowanie mają zasady określone w art. 644 Kodeksu cywilnego. Zamawiający podkreślił,

iż wszystkie okoliczności pozwalające na odstąpienie od Umowy przez Zamawiającego zostały
szczegółowo określone w § 27 ust. 5 IPU. Niemniej jednak, zgodnie z § 31 ust. 3 IPU –
w
zakresie nieuregulowanym Umową, zastosowanie mają przepisy prawa polskiego, w tym
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks Cywilny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1145, 1495, z 2020 r.
poz. 875).
Odnośnie żądania wskazania w § 8 ust. 15 IPU, że dla osiągnięcia Kamienia Milowego
„Budowa i uruchomienie nowych punktów” wystarczającym jest zgłoszenie gotowości do
dokonania odbioru, a nie podpisanie protokołów odbioru, lub, alternatywnie, podpisanie
protokołów odbioru bez Wad Istotnych - Zamawiający nie zgodził się z argumentacją
Odwołującego 1. Kamień Milowy jest bezpośrednio powiązany z osiągnięciem pewnego
rezultatu. Wady nieistotne mogą jednak wpływać na sposób spełnienia świadczenia.
Zamawiający wymaga zapewnienia ciągłości usługi a tylko odbiór bez jakichkolwiek wad
i
usterek gwarantuje należyte wykonanie zamówienia, w tym przypadku Punktu Kontrolnego.
Odnosząc się do zarzutu oraz żądań w zakresie § 16 ust. 19 IPU, w którym na
wykonawcę nałożono obowiązek zapewnienia w umowie zawieranej z Podwykonawcą
możliwości dokonania cesji praw i obowiązków z tejże umowy na Zamawiającego
(z
jednoczesnym umożliwieniem dokonania przez Zamawiającego dalszej cesji praw
i
obowiązków na Następczego Wykonawcę) Zamawiający wskazał, iż podtrzymuje zapisy
w obecnym brzmieniu.
Wyjaśnił, iż celem takiego zapisu jest konieczność zachowania
ciągłości wykonywanych prac przez Podwykonawcę, w przypadku gdy Wykonawca przestałby
je wykonywać - co naraziło by Zamawiającego na niepowetowaną szkodę. Odnosząc się
natomiast do kwestii zgłoszenia zastrzeżeń do projektu umowy podwykonawczej,
Zamawiający wskazuje, że nie jest to termin nieproporcjonalny, a jest on konieczny dla
Zamawiającego do zweryfikowania postanowień umów podwykonawczych. Tym samym
wn
iósł o oddalenie zarzutu.
W kontekście żądania przez Odwołującego wskazania w § 25 oraz w § 10 ust. 9 IPU
uprawnienia Zamawiającego do skorzystania z instytucji wykonania zastępczego w przypadku
zwłoki wykonawcy, Zamawiający podniósł, iż w dniu 5 sierpnia 2020 r. dokonał stosownej
modyfikacji
§ 25 ust. 1 IPU, który otrzymał brzmienie: „W razie opóźnienia Wykonawcy
trwającego dłużej niż 7 dni Zamawiający jest uprawniony do wykonania tych prac, z którymi
Wykonawca opóźnił się, na koszt i ryzyko Wykonawcy bez konieczności uzyskania zgody
S
ądu” oraz § 25 ust. 2 IP U poprzez dodanie zdania: „Zamawiający przed samodzielnym
wykonaniem prac lub zleceniem ich wykonania przez podmiot trzeci, wezwie Wykonawcę do
poprawy w terminie 3 dni od wezwania.” Zamawiający wyjaśnił, iż dokonał modyfikacji
postanowień umownych w ten sposób, iż postanowienia umowne tj. § 25 oraz w § 10 ust. 9

IPU stanowią wzajemne uzupełnienie oraz są ze sobą spójne. Zamawiający dookreślił termin
opóźnienia Wykonawcy w realizacji prac, po upływie którego Zamawiający uprawniony będzie
do realizacji prac w ramach instytucji wykonania zastępczego. Ponadto wprowadzono zmianę
polegającą na tym, iż przed potwierdzeniem do realizacji na rzecz podmiotu trzeciego
określonych prac, Wykonawca zostanie wezwany do ich poprawienia w terminie 3 dni od dnia
wezwania. Oznacza to tyle, iż umowa gwarantuje Wykonawcy ciągłość prac, o ile Wykonawca
skorzysta z uprawnienia co do możliwości poprawienia ewentualnych nieprawidłowości
stwierdzonych przez Zamawiającego. W ocenie Zamawiającego wprowadzona przez niego
modyfikacja ww. postanowień umowy czyni bezprzedmiotowym ww. zarzut.
W zakresie ujednolicenia terminu, w jakim wykonawca powinien przedłożyć
Zamawiającemu do zatwierdzenia Planu Czynności Utrzymania w § 11 ust. 4 IPU oraz pkt
9.18 OPZ (jako 60 dni od dnia podpisania umowy), Zamawiający wskazał, iż w świetle zmiany
z dnia 5 sierpnia 2020 r. przychylił się do żądania, a sporny zapis otrzymał brzmienie:
„Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć Zamawiającemu, w terminie 60 dni od dnia
zawarcia Umowy plan wszystkich przeglądów w postaci Planu Czynności Utrzymania.
Zatwierdzenie Planu Czynności Utrzymania przez Zamawiającego nastąpi zgodnie z pkt 22
OPZ”. Powyższe czyni zadość żądaniu Odwołującego.
W odniesieniu do odwołania PolCam Zamawiający wskazał, co następuje.
Odnosząc się do zarzutu nr 2.1, w którym Odwołujący zażądał nakazania
Zamawiającemu wyodrębnienia zakresu zamówienia polegającego na robotach budowlanych
do osobnego postępowania i pozostawienie w niniejszym postępowaniu jedynie dostaw i usług
niezbędnych do realizacji celu, który Zamawiający opisał w ogłoszeniu o zamówieniu,
Zamawiający wskazał, iż przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie, budowa oraz
utrzymanie Punktów Kontroli dla Systemu Kontroli w Systemie Poboru Opłaty Elektronicznej
Krajowej Administracji Skarbowej (dalej jako: „SPOE KAS”). Poprzez Punkt Kontroli należy
rozumieć kompleksowy zespół elementów infrastruktury drogowej funkcjonującej na
odcinkach dróg płatnych objętych obowiązkiem uiszczenia opłaty elektronicznej, o której mowa
w art. 13 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o d
rogach publicznych, umożliwiający
zainicjowanie rejestrowania danych pojazdu w celu kontroli poboru opłaty elektronicznej.
Wykonawca zobowiązany jest do realizacji poniżej wskazanych zadań składających się na
przedmiot niniejszego zamówienia: Projekt, budowa i uruchomienie nowych Punktów
Kontrolnych dla SPOE KAS na Sieci Dróg Podstawowych; Dostosowanie istniejących miejsc
poboru opłat (dalej jako: „MPO”) funkcjonujących na płatnych odcinkach autostrad
państwowych A2 (dalej jako: „MSPO A2") i A4 (dalej jako: „MSPO A4") do możliwości pełnienia
funkcji Punktów Kontrolnych dla SPOE KAS; Świadczenie w imieniu i na rzecz

Zamawiającego, bez jakichkolwiek opóźnień lub przerw, usługi utrzymania punktów
kontrolnych dla wszystkich nowych Punktów Kontrolnych oraz dostosowanych Punktów
Kontrolnych na MPO w ramach MSPO A2 i MSPO A4.
Realizacja ww. zadań przez wykonawcę
umożliwi realizację stacjonarnej kontroli prawidłowości uiszczenia opłaty elektronicznej
w
SPOE KAS w formie bazowej, tj. z możliwie najmniejszą ingerencją w obecnie obowiązujące
umowy na utrzymanie infrastruktury Elektronicznego Systemu Poboru Opłat oraz umowy na
utrzymanie MSPO A2 i MSPO A4.
Zamawiający podkreślił, iż powyższe czynności stanowią
jednolitą całość, a w konsekwencji nie było możliwe dokonanie podziału zamówienia na części.
Wskazania wymaga, iż niezrealizowanie jednego z ww. zadań w skutek np. braku wyboru
wykonawcy uniemożliwiałby realizację całości zamówienia lub poniesienia przez
Zamawiającego niewspółmiernych kosztów związanych z integracją rozwiązań dostarczonych
przez różnych wykonawców. Ponadto, przedmiot zamówienia został opisany w sposób
zapewniający możliwie najszerszy dostęp dla wszystkich zainteresowanych wykonawców.
Zamawiający jednocześnie wskazał, iż zgodnie z literalnym brzmieniem art. 36aa ustawy Pzp
ustawa nie nakłada obowiązku podziału zamówienia na części, pozostawiając decyzji
zamawiającego o tym, czy zamówienie podzielić na części oraz co do sposobu tego podziału,
zatem kwestia podziału zamówienia jest uprawnieniem zamawiającego, a nie jego
obowiązkiem. W świetle powyższej konstatacji, Zamawiający wskazał, iż nie zgadza się
z
argumentacją przedstawioną przez Odwołującego. Zamawiający dokonał kompleksowej
analizy w ocenie uzasadnionych potrzeb oraz korzyści, jakie przyniesie brak podziału
zamówienia. Zatem niniejszy zarzut winien podlegać oddaleniu.
Odnosząc się do zarzutu nr 2, Zamawiający wskazał, iż wszelkie informacje dotyczące
rodzaju danych przekazywanych do Systemu ANPRS PL zostały wskazane w Załączniku nr 2
do Opisu Pr
zedmiotu Zamówienia, zatem podnoszone kwestie przestały być sporne między
stronami.
W odniesieniu do zarzutu nr 3 Zamawiający wskazał, iż zgodnie z odpowiedzią
podsekretarza stanu w Ministerstwie Infrastruktury i Rozwoju na interpelację nr 22526
w sprawie
zasadności instalowania bramownic systemu ViaToll z pominięciem przepisów
Prawa budowlanego
Punkt Kontrolny nie jest obiektem budowlanym, a urządzeniem
bezpieczeństwa ruchu drogowego: „Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad pismem
z dnia 18 marca 2011 r. (znak: GDDKiA-DPP-PPP3-JKi-
647/2011) zwróciła się do
Departamentu Rynku Budowlanego i Techniki Ministerstwa Infrastruktury o
ujednolicającą
interpretację przepisów w związku z instalacją bramownic i urządzeń systemu KSPO (krajowy
system poboru opłat). W korespondencji tej GDDKiA przedstawiła stanowisko, że instalowane
elementy systemu KSPO
są "urządzeniami bezpieczeństwa i organizacji ruchu (...). Do
urządzeń organizacji ruchu należą znaki i tablice tekstowe zmiennej treści montowane na

bramownicach. Na tego samego typu bramownicach montowane
są urządzenia do poboru
opłat, które GDDKiA klasyfikuje jako podsystem zarządzania ruchem" Powyższe pismo
zostało przekazane w dniu 21 marca 2011 r. do GUNB, który w odpowiedzi z dnia 22 marca
2011
r. stwierdził, że zdaniem GUNB bramownice oraz urządzenia wchodzące w skład
systemu
są urządzeniami bezpieczeństwa ruchu drogowego, o których mowa w 1 pkt 4
rozporządzenia ministra infrastruktury z dnia 3 lipca 2003 r. w sprawie szczegółowych
warunków technicznych dla znaków i sygnałów drogowych oraz urządzeń bezpieczeństwa
ruchu drogowego i warunków ich umieszczania na drogach (Dz. U. Nr 220, poz. 2181, z późn.
zm.). W związku z tym urządzenia te nie są obiektami budowlanymi ani urządzeniami
budowlanymi, a
wykonanie ich nie stanowi robót budowlanych i nie podlegają one regulacjom
ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane.
Mając na uwadze powyższe stanowisko
GUNB, dyrektor Departamentu Rynku Budowlanego i Techniki Ministerstwa Infrastruktury
pismem z dni
a 22 marca 2011 r. poinformował GDDKiA, że w ocenie departamentu - w stanie
faktycznym zaprezentowanym przez generalną dyrekcję - bramownice oraz urządzenia
wchodzące w skład systemu KSPO są urządzeniami bezpieczeństwa ruchu drogowego,
o
których mowa w § 1 pkt 4 rozporządzenia ministra infrastruktury z dnia 3 lipca 2003 r.
w
sprawie szczegółowych warunków technicznych dla znaków i sygnałów drogowych oraz
urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego i warunków ich umieszczania na drogach,
w
związku z tym nie maja charakteru obiektów ani urządzeń budowlanych i nie podlegają
regulacjom ustawy Prawo budowlane.
” W świetle powyższego, w ocenie Zamawiającego
przepisy ustawy Pzp
ani ustawy Prawo budowlane nie mają w danej materii zastosowania,
zatem Zamawiający nie jest zobowiązany do przedłożenia Programu Funkcjonalno-
Użytkowego. Ponadto Zamawiający podkreślił, iż Punkt Kontrolny jest wyłączony z reżimu
uzyskania pozwolenia na budowę oraz konieczności zgłoszenia.
Dalej
Zamawiający, odnosząc się do zarzutu nr 4 i 6 odwołania PolCam, wskazał, iż
w
pkt 4.2 SIWZ (s. 52) szczegółowo opisał sposób pozyskania informacji w zakresie
dokumentacji technicznej MSPO A2 i MSPO A4, który jest jednakowy dla wszystkich
zainteresowanych przedmiotowym postępowaniem podmiotów. Zamawiający, w dniu 27 lipca
2020 r. udostępnił niniejszą dokumentację wszystkim podmiotom, które zgodnie z dyspozycją
pkt 4.2.2. SIWZ (s. 52) złożyły wymagane oświadczenia w przedmiocie zobowiązania do
zachowania poufności zgodnie z wzorem przygotowanym przez Zamawiającego, tj. Formularz
DP.9).
W świetle powyższego, nie sposób jest uznać, iż Zamawiający w jakikolwiek sposób
stawia w pozycji uprzywilejowanej, w stosunku do pozostałych wykonawców, podmioty
obecnie operujące na MSPO lub wykonujące MSPO w przeszłości. Ponadto, odnosząc się do
żądania ustalenia dostępu do informacji mających charakter poufny, do których Zamawiający
ograniczył dostęp w III SIWZ, pkt 4.2 w sposób zapewniający dostęp do ich treści przez min.

60 dni przed terminem składania ofert, Zamawiający wskazał, iż w dniu 23 lipca 2020 r.,
wychodząc naprzeciw oczekiwaniom wykonawców, dokonał modyfikacji terminu składania
ofert z dnia 5 sierpnia 2020 r. na dzień 24 sierpnia 2020 r. Zdaniem Zamawiającego ww.
zarzut winien podlegać oddaleniu.
Odn
osząc się do zarzut nr 5 Zamawiający podkreślił, iż w pkt 5.3 SIWZ (s. 19), zostało
wprost wskazane, iż w zakresie kryterium pn. „Skuteczność określenia kategorii pojazdu”,
w
przypadku wskazania w formularzu oferty wartości procentowej mniejszej niż 90%
i
liczbowej mniejszej niż 5, Zamawiający uzna, że oferta jest niezgodna z treścią Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia i zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp.
Powyższy zapis czyni zadość żądaniom Odwołującego, a zatem przedmiotowy zarzut
utracił charakter sporny.
W zakresie zarzutu nr 7
Zamawiający wskazał, iż w dniu 23 lipca 2020 r. dokonał
modyfikacji SIWZ, która czyni zadość żądaniom Odwołującego w zakresie ww. zarzutu, tj.
określił: nazwę Zamawiającego, adres strony internetowej, na której zamieszczona będzie
specyfikacja istotnych warunków zamówienia, termin składania ofert oraz adresu, na który
oferty muszą zostać wysłane. Ponadto, w dniu 5 sierpnia 2020 r. dokonał zmiany SIWZ
w
zakresie określenia przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie kodu głównego CPV, tj.
48313100-6 System odczytu optycznego.
Powyższe zmiany dokonane przez Zamawiającego
w pełni korelują z żądaniami Odwołującego, zatem zarzut jest bezprzedmiotowy.
W odniesieniu do zarzutu nr 9 Zamawiający wskazał, iż zgodnie ze zmianą z dnia 23
lipca 2020 r., w której Zamawiający dokonał przedłużenia terminu składania ofert z dnia 5
sierpnia na dzień 24 sierpnia 2020 r. minimalny ustawowy 40-dniowy termin liczony od daty
opublikowania SIWZ został zachowany. Niemniej jednak, odnosząc się do żądania
Odwołującego w zakresie przedłużenia ww. terminu do 60 dni od daty możliwego uzyskania
dokumentacji technicznej MSPO A2 i A4 Zamawiający wskazał, iż nie przychyla się do tego
żądania. Jednakże wychodząc naprzeciw wykonawcom dokonał przedłużenia terminu
składania ofert 0 16 dni względem pierwotnego terminu. Niniejszym jest on w pełni adekwatny
do potrzeb wykonawców oraz w zupełności wystarczający do rzetelnego przygotowania oferty
w niniejszym postępowaniu.
Dodatkowo Zamawiający w załączeniu przedstawił tabelę obrazującą, jakich zmian
dokonał Zamawiający w treści SIWZ w dniu 5 sierpnia 2020r. w związku z zarzutami
podniesionymi przez Odwołującego PolCam.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń
i stanowisk Stron i Uczestnik
ów postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i
zważyła, co następuje:
Wobec spełnienia przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp Izba dopuściła do udziału
w
postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestników postępowania, zgłaszających
przystąpienie po stronie Odwołującego:
a)
wykonawcę Siemens Mobility Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie - w sprawie o sygn. akt KIO 1593/20;
b)
wykonawcę Sprint Spółka Akcyjna z siedzibą w Olsztynie - w sprawie o sygn. akt KIO
1593/20 oraz KIO 1625/20;
c)
wykonawcę Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Pruszkowie - w sprawie o sygn. akt KIO 1593/20 oraz KIO 1625/20;
oraz po stronie Zamawiającego:
d)
wykonawcę Kapsch Telematic Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
z
siedzibą w Warszawie - w sprawie o sygn. akt KIO 1625/20.
Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcy VITRONIC
Machine Vision Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie -
Koźlu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
w sprawie o sygn. akt KIO 1625/20. Zgodnie z art. 185 ust. 2 zdanie drugie ustawy Pzp
zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej
opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się
zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Z kolei zgodnie z § 5 ust. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań z dnia 22 marca 2010 r. (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1092 ze zm.)
odwołanie wraz z załącznikami oraz zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego
przez wykonawcę, wnoszone w postaci elektronicznej i opatrzone kwalifikowanym podpisem
elektronicznym, oraz dalsze pisma w sprawie wnoszone w tej postaci przekazuje się na
elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu, przy użyciu której obsługiwana jest korespondencja
Izby. Jak wynika z powyższych przepisów zasadą jest, że zgłoszenie przystąpienia wnoszone
w postaci elektronicznej powinno zostać wniesione w sposób wynikający z § 5 ust. 1
rozporządzenia wykonawczego. W ocenie składu orzekającego odstąpienie od tego wymogu
możliwe jest wyłącznie w drodze wyjątku, w przypadku wystąpienia uzasadnionych przyczyn
o charakterze obiektywnym, które uniemożliwiają doręczenie dokumentu w określony
w
rozporządzeniu sposób. Przyczyny takie mogą wynikać przede wszystkim z problemów

technicznych jak nagła awarii systemu informatycznego czy platformy wykorzystywanej do
doręczeń, w tym przypadku platformy e-PUAP (por m.in. wyrok NSA z dnia 22 marca 2019 r.,
sygn. akt II FSK 937/17)
. Wykonawca VITRONIC przesłał zgłoszenie przystąpienia do
postępowania odwoławczego za pośrednictwem poczty e-mail, zamiast za pośrednictwem
elektronicznej skrzynki podawczej Urzędu Zamówień Publicznych, jednocześnie w żaden
sposób nie wyjaśniając dlaczego skorzystał z innego kanału komunikacji, niż dedykowany dla
tej czynności w przepisach rozporządzenia wykonawczego. W konsekwencji wniesione w ten
sposób przystąpienie Izba uznała za nieskuteczne.
Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba
uznała, iż zarówno Odwołujący Kapsch w sprawie o sygn. akt KIO 1593/20, jak
i
Odwołujący PolCam w sprawie o sygn. akt KIO 1625/20, jako wykonawcy zainteresowani
ubieganiem się o przedmiotowe zamówienie oraz deklarujący potencjał do jego realizacji,
wykaza
li interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku
z
ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnili
materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
W związku z dokonaną na posiedzeniu w dniu 17 sierpnia 2020 r. modyfikacją stanowisk
procesowych i wycofaniu części zarzutów przez Odwołujących, Izba umorzyła postępowanie
w sprawie o sygn. akt KIO 1593/20 w zakresie zarzutów oznaczonych numerami 1a, 1c, 1e,
1f, 1g, 2c, 2d, 2f i 2g w odwołaniu, zaś postępowanie w sprawie o sygn. akt KIO 1625/20
w
zakresie zarzutu oznaczonego nr 7 w odwołaniu oraz w zakresie zarzutu oznaczonego nr 2
w odwołaniu w części odnoszącej się do wskazanych w załączonej do odwołania Tabeli żądań
modyfikacji dotyczących następujących postanowień SIWZ: w odniesieniu do postanowień
OPZ: pkt. 5.5, pkt 5.14. d), k), l) oraz m), pkt 8.2, pkt 8.3 a), pkt 9.7 k), pkt 9.8.a), pkt 10, pkt
15.1; w odniesieniu do postanowień załącznika nr 2 do OPZ – Sprzęt: pkt 2, pkt 2.7, pkt 2.9,
pkt. 2.12, pkt 2.17, pkt 2.20, pkt 2.25, pkt 3.10, pkt 3.20, pkt 6.1, pkt 6.2, pkt 6.4; w odniesieniu
do postanowień IPU: § 5 ust. 3, § 24 ust 2, § 24 ust. 9, § 27 ust. 5 pkt 7, § 24 ust. 14 pkt 5.
Powyższe znalazło odzwierciedlenie w treści sentencji wyroku (pkt I.1 oraz II.1).
Izba w sprawach o sygn. akt KIO 1593/20 i KIO 1625//20
dopuściła i przeprowadziła
dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, w szczególności
ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz jej modyfikacji.
S
kład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron
i Uczestnik
ów postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych (tj.
w
odwołaniach, odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, piśmie Przystępującego Sprint

Spółka Akcyjna z siedzibą w Olsztynie, pismach procesowych obu Odwołujących, oraz
złożonych w obu sprawach pisemnych replikach Zamawiającego na ww. pisma procesowe),
a
także ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 6 i 17 sierpnia 2020 roku.
Izba ustaliła, co następuje:
W oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez
Zamawiającego, w zakresie zarzutów i żądań, które nie zostały przez Odwołujących wycofane,
Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiotowe postępowanie obejmuje zaprojektowanie, budowa i utrzymanie Punktów
Kontroli dla Systemu Kontroli w Systemie Poboru Opłaty Elektronicznej Krajowej Administracji
Skarbowej.
Ogłoszenie o zamówieniu oraz treść SIWZ zostały opublikowane w dniu 2 lipca
2020 r.
Pierwotny termin składania ofert ustalony został na dzień 5 sierpnia 2020 r. SIWZ
zawierała cztery części: I – warunki ogólne oraz formularze pomocnicze, II – warunki
szczególne (WSZ), III – opis przedmiotu zamówienia (OPZ), IV – istotne postanowienia umowy
w sprawie zamówienia publicznego (IPU). Zamawiający wskazał, iż wszystkie części należy
czytać łącznie i traktować jako wzajemnie uzupełniającą się całość.
W części II SIWZ – Warunki szczególne („WSZ”) Zamawiający określił m.in. kryteria
oceny ofert. Zgodnie z pkt B.1 WSZ ustalono cztery kryteria oceny ofert, w tym kryterium
„Skuteczność określenia kategorii pojazdu” o wadze 20%. Zgodnie z pkt B.8.3 WSZ ocena
w
zakresie ww. kryterium zostanie dokonana na podstawie wypełnionego formularza
o
fertowego i złożonej w nim deklaracji Wykonawcy dotyczącej skuteczności określenia
kategorii pojazdu oraz liczby możliwych do zidentyfikowania kategorii pojazdów.
Zaproponowana w ofercie wartość procentowa skuteczności określenia kategorii pojazdu oraz
li
czby możliwych do zidentyfikowania kategorii pojazdów będzie obowiązywała w ramach
realizacji przedmiotu Umowy w zakresie spełnienia wymaganego poziomu skuteczności
określenia kategorii pojazdu oraz liczby możliwych do zidentyfikowania kategorii pojazdów.
Każda z ofert może otrzymać maksymalnie 20 punktów. Punkty w ramach kryterium
„Skuteczność określenia kategorii pojazdu” zostaną przyznane w następujący sposób:
 dla skuteczności od 90 do 91%: przy ilości kategorii pojazdów od 5 do 9 - 0 punktów; przy
ilości kategorii pojazdów od 10 do 14 - 1 punkt; przy ilości kategorii pojazdów > 15 - 2
punkty;
 dla skuteczności od 92 do 93%: przy ilości kategorii pojazdów od 5 do 9 - 4 punkty; przy
ilości kategorii pojazdów od 10 do 14 - 5 punktów; przy ilości kategorii pojazdów > 15 - 6
punktów;
 dla skuteczności od 94 do 96%: przy ilości kategorii pojazdów od 5 do 9 - 8 punktów; przy

ilości kategorii pojazdów od 10 do 14 - 8 punktów; przy ilości kategorii pojazdów > 15 - 10
punktów;
 dla skuteczności od 97 do 98%: przy ilości kategorii pojazdów od 5 do 9 - 12 punktów; przy
ilości kategorii pojazdów od 10 do 14 - 13 punktów; przy ilości kategorii pojazdów > 15 -
14 punktów;
 dla skuteczności >98%: przy ilości kategorii pojazdów od 5 do 9 - 16 punktów; przy ilości
kategorii po
jazdów od 10 do 14 - 18 punktów; przy ilości kategorii pojazdów > 15 - 20
punktów.
W pkt 5.3 Formularza ofertowego zawarto wymagającą uzupełnienia deklarację o treści:
„w zakresie kryterium „Skuteczność określenia kategorii pojazdu” oświadczam, że
Wykonawca, którego reprezentuje deklaruje wartość procentową skuteczności prawidłowości
określenia kategorii pojazdu równą …….. % (należy wpisać deklarowaną wartość procentową)
oraz liczbę możliwych do zidentyfikowania kategorii pojazdów równą …….. (należy wpisać
wartość liczbową) od daty podpisania Umowy.” Zamawiający zawarł także następującą
adnotację: „Uwaga! Kryterium oceny ofert – w przypadku braku podania powyższych
informacji, oferta Wykonawcy otrzyma zero (0) punktów w ramach kryterium , a Wykonawca
będzie związanym minimalną wartością procentową wynoszącą 90% dla skuteczności
określenia kategorii pojazdu i wartością liczbową wynoszącą 5 dla liczby możliwych do
zidentyfikowania kategorii pojazdów. W przypadku wskazania w formularzu oferty wartości
pr
ocentowej mniejszej niż 90% i liczbowej mniejszej niż 5, Zamawiający uzna, że oferta jest
niezgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i zostanie odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.”
Zgodnie z Częścią III SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia zamówienie obejmuje:
p
rojekt, budowę i utrzymanie 19 nowych lokalizacji kontrolnych infrastruktury przydrożnej
(Punktów Kontroli) na drogach publicznych objętych obowiązkiem uiszczenia Opłaty
Elektronicznej; dostaw
ę urządzeń kontrolnych na potrzeby instalacji w obrębie infrastruktury
Manualnego Systemu Poboru Opłat funkcjonującego na państwowych odcinkach autostrad
płatnych A4 Wrocław - Sośnica i A2 Konin – Stryków. Zgodnie z pkt 3.4 OPZ Usługa
Utrzymania Punktów Kontrolnych dla wszystkich nowych Punktów Kontrolnych oraz
dostosowanych Punktów Kontrolnych na MPO w ramach MSPOA2 i MSPOA4 świadczona
będzie przez Wykonawcę od dnia ich odbioru przez Zamawiającego przez okres 36 miesięcy.
W
Części III SIWZ Zamawiający określił m.in. sposób udostępnienia załączników do
opisu przedmiotu zamówienia (pkt. 4.2). Zamawiający wskazał, iż na podstawie art. 37 ust. 6
ustawy Pzp Zamawiający nakłada na Wykonawców wymogi mające na celu ochronę poufnego
charakteru niektórych informacji udostępnianych w toku postępowania o udzielenie

zamówienia, zastrzegając jako poufne, i nie udostępniając na stronie internetowej
Zamawiającego załączników: Dokumentacja techniczna MSPO A2; Dokumentacja techniczna
MSPO A4.
Środkiem mającym na celu ochronę poufnego charakteru informacji jest złożenie
przez Wykonawcę oświadczenia w przedmiocie zobowiązania do zachowania poufności
zgodnie z wzorem przygotowanym przez Zamawiającego (Formularz DP.9.). Dokumenty
objęte poufnością zostaną udostępnione, po złożeniu przez Wykonawcę zobowiązania do
zachowania poufności podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osoby
umocowane do reprezentowania Wykonawcy. Wykonawcy, który złoży ww. zobowiązanie
o
zachowaniu poufności w ciągu 10 dni od opublikowania SIWZ, dokumenty objęte poufnością
zostaną udostępnione 11-go dnia od opublikowania SIWZ. Wykonawcom, którzy zgłoszą się
w terminie późniejszym, ww. dokumenty będą udostępniane na bieżąco, aż do dnia
poprzedzającego dzień otwarcia ofert. Ww. Oświadczenie należy złożyć za pośrednictwem
Platformy zakupowej, o której mowa w części I SIWZ podpisane kwalifikowanym podpisem
elektronicznym.
Zgodnie z pkt 5.1
Części III SIWZ Wykonawca uwzględniając wszystkie wymogi,
o
których mowa w niniejszej SIWZ, powinien w cenie brutto ująć wszelkie koszty niezbędne
dla prawidłowego i pełnego wykonania przedmiotu zamówienia, w tym: a) wszystkie koszty,
opłaty, wydatki Wykonawcy, b) wszelkie opłaty i podatki wynikające z obowiązujących
przepisów, w tym podatek od towarów i usług.
W załączniku nr 1 do SIWZ - Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej jako
„OPZ”) wskazano, iż przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie, budowa i utrzymanie
Punktów Kontroli dla Systemu Kontroli w Systemie Poboru Opłaty Elektronicznej Krajowej
Administracji Skarbowej (SPOE KAS). Zamówienie obejmuje: Projekt, budowę i utrzymanie
nowych Punktów Kontrolnych na Sieci Podstawowej SPOE KAS, Projekt, dostosowanie
i
utrzymanie istniejących MPO w ramach MSPO A2 i MSPO A4 do pełnienia funkcji Punktów
Kontrolnych dla SPOE KAS.
Zgodnie z pkt 4 OPZ przedmiot zamówienia obejmuje:
1.
Projekt, budowa i uruchomienie nowych Punktów Kontrolnych dla SPOE KAS na Sieci
Dróg Podstawowych, w tym:
a)
Liczbę oraz lokalizację nowych Punktów Kontrolnych Zamawiający określi na etapie
realizacji Zamówienia. Planowana ilość oraz lokalizacja nowych Punktów Kontrolnych
została wyszczególniona w Załączniku nr 6 do OPZ.
b)
Zaprojektowanie Punktów Kontrolnych stanowiących jedną z metod kontroli
prawidłowości uiszczenia Opłaty Elektronicznej przez pojazdy i zespoły pojazdów
o
DMC powyżej 3,5 tony i autobusów niezależnie od ich masy na Sieci Dróg Płatnych

Systemu w ramach SPOE KAS (pkt. 5 OPZ) w terminie przedstawionym w Załączniku
nr 5.
c) In
tegracja Punktów Kontrolnych z System ANPRS PL (pkt. 6 OPZ).
d)
Dostarczenie i instalacja konstrukcji, sprzętu, urządzeń i Oprogramowania
umożliwiającego prawidłowe funkcjonowanie Punktów Kontrolnych (pkt. 7 OPZ).
e)
Skuteczne uruchomienie Punktów Kontrolnych na Sieci Dróg Podstawowych w ramach
SPOE KAS w terminie przedstawionym w Załączniku nr 5.
2.
Dostosowanie istniejących MPO w ramach MSPO A2 i MSPO A4 do możliwości
pełnienia funkcji Punktów Kontrolnych dla SPOE KAS (pkt 8 OPZ), w tym:
a)
Dostosowaniu będą podlegały wszystkie MPO wyszególnione w Załączniku nr 4,
Zamawiający na etapie realizacji Zamówienia określi liczbę Pasów Poboru Opłat, które
będą podlegały dostosowaniu.
b)
Wykonanie projektu dostosowania istniejących MPO do możliwości pełnienia funkcji
Punktów Kontrolnych dla SPOE KAS w terminie określonym w Załączniku nr 5.
c)
Dostosowanie zgodnie z terminami określonymi w Załączniku nr 5 MPO do wymagań
określonych w pkt 5 OPZ, aby stanowiły one integralną część SPOE KAS.
3.
Świadczenie w imieniu i na rzecz Zamawiającego, bez jakichkolwiek opóźnień lub przerw,
Usługi Utrzymania Punktów Kontrolnych dla wszystkich nowych Punktów Kontrolnych oraz
dostosowanych Punktów Kontrolnych na MPO w ramach MSPOA2 i MSPOA4 (pkt. 10
OPZ).
4. Opracowanie i przek
azanie Zamawiającemu Planu Przekazania Infrastruktury Przydrożnej
SPOE KAS, a następnie jego wykonanie poprzez skuteczne Zwrotne Przekazanie
Infrastruktury Przydrożnej SPOE KAS Następczemu Wykonawcy, Zamawiającemu lub
podmiotowi trzeciemu przez niego wska
zanemu, zgodnie z OPZ, w tym w szczególności
z pkt 27 OPZ.
5.
Świadczenie Usługi Rozbudowy i Przebudowy Punktów Kontrolnych (pkt 15 OPZ).
W punkcie 6 OPZ przedstawiono informacje odnośnie integracji Punktów Kontrolnych
z Systemem ANPRS PL. Zgodnie z pkt 6.1. Wykonawca, jako profesjonalny podmiot
posiadający doświadczenie w budowaniu i utrzymaniu systemów poboru lub kontroli opłat
drogowych lub inteligentnych systemów transportowych, jest zobowiązany do bieżącego
wskazywania Zamawiającemu wszelkich ryzyk mogących mieć wpływ na osiągnięcie
poszczególnych Kamieni Milowych oraz jest zobowiązany do przeprowadzenia integracji
z
Systemem ANPRS PL w sposób niezakłócający prawidłowości ich funkcjonowania. Zgodnie
z pkt 6.2
Poprzez zakłócenie prawidłowości funkcjonowania SPOE KAS lub Systemu ANPRS
PL należy rozumieć wynikające z przebiegu integracji zmniejszenie wydajności, zwiększenie
awaryjności lub brak możliwości kontroli prawidłowości uiszczania Opłaty Elektronicznej

w ramach SPOE KAS lub Systemie ANPRS PL. Zgodnie z pkt 6.3. Integracja z Systemem
ANPRS PL umożliwi rzetelną weryfikację prawidłowości uiszczenia Opłaty Elektronicznej
przez użytkowników na Sieci Dróg Płatnych, w tym poprzez realizację wymagań i transfer
dan
ych określonych w Załączniku nr 2 do OPZ. Zgodnie z pkt 6.4. Proces i szczegółowy zakres
integracji Punktów Kontrolnych z Systemem ANPRS PL zostanie uzgodniony bezpośrednio
z
Zamawiający lub podmiotem trzecim wyznaczonym przez Zamawiającego na etapie
reali
zacji Zamówienia, w celu dochowania wszelkich zasad bezpieczeństwa, w tym
bezpieczeństwa pozyskiwanych i gromadzonych danych, oraz zapewnienia prawidłowości
funkcjonowania kontroli za pośrednictwem Punktów Kontrolnych i swobodnego przepływu
danych. Prace i
zakres integracji będzie obejmował przynajmniej współpracę w zakresie:
a)
instalacji pojedynczego Punktu Kontrolnego w Systemie ANPRS PL pozwalającej na
zarządzanie i kontrole poprawności jego funkcjonowania z poziomu Systemu ANPRS PL,
b) weryfikacji pop
rawności transferu danych z Punktu Kontrolnego do Systemu ANPRS PL
oraz poleceń z Systemu ANPRS PL do Punktu Kontrolnego.
Zgodnie z pkt 9.7 OPZ
Utrzymanie Punktów Kontrolnych (UPK) obejmuje między innymi:
a) p
rzeprowadzanie Modyfikacji Punktów Kontrolnych zgodnie z pkt 10 OPZ. Zgodnie zaś z pkt
9.8 OPZ w
ramach UPK Wykonawca zobowiązany jest: a) Modyfikować Punkty Kontrolne
zgodnie z pkt 10. Do Modyfikacji
Punktów Kontrolnych odnosi się szczegółowo pkt 10 OPZ.
Wskazano tam m.in., iż: 10.1. Jeśli Wykonawca widzi potrzebę dokonania Modyfikacji
Punktów Kontrolnych lub zachodzi konieczność, o czym Wykonawca może zostać również
powiadomiony przez Zamawiającego, dokonania Modyfikacji PK z uwagi na zmianę
organizacji ruchu w jego obszarze lub zmianę układu drogowego, a także wszelkich robót
drogowych utrzymaniowych, remontowych, które to zmiany miałyby wpływ na prawidłową
i
ciągłą kontrolę prawidłowości uiszczania Opłaty Elektronicznej, Wykonawca zobowiązany
jest spełnić poniższe wymagania. Każda zidentyfikowana przez Wykonawcę konieczność
Modyfikacji PK wymaga akceptacji Zamawiającego. Wykonawca każdorazowo jest
zobowiązany do przedstawienia rekomendacji związanych z proponowaną Modyfikacją PK
wraz ze wskazaniem możliwej optymalizacji kosztów i możliwych ulepszeń i usprawnień
w
Punktach Kontrolnych oraz świadczonych Usługach, związanych z wdrożeniem danej
Modyfikacji PK. Zgodnie z pkt 10.2
Modyfikacja Punktów Kontrolnych oznacza: a) dokonanie
zmiany usytuowania poszczególnych Elementów istniejącego Punktu Kontrolnego przy
zachowaniu pełnej współpracy z Zamawiającym przy pracach niezbędnych do konfiguracji
zmian w SPOE KAS, b)
montaż dodatkowych Elementów na istniejącym Punkcie Kontrolnym,
a w przypadku gdy jest to konieczne, również wprowadzanie tymczasowych lub trwałych zmian
w konstrukcji nośnej Punktów Kontrolnych, przy czym zmiany te muszą zostać zaakceptowane
przez Zamawiającego, c) wykonywanie czynności lub zapewnienie asysty technicznej

w
przypadkach wskazanych przez Zamawiającego, niezbędnych do wprowadzenia zmian lub
modernizacji związanych z Elementami Punktów Kontrolnych, w tym w szczególności zmian
przebiegu przyłączy energetycznych oraz w przypadku prac niezbędnych do wykonania dla
umożliwienia przejazdu pojazdów nienormatywnych. Zgodnie z pkt 10.5. Wykonawcy za
jakiekolwiek prace realizowane w ramach Modyfikacji Punktów Kontrolnych, również
w
zakresie wprowadzenia trwałych lub tymczasowych zmian w konstrukcji nośnej, nie
przysługuje dodatkowe wynagrodzenie.
Z kolei w pkt 15 OPZ odniesiono się do Usług Rozbudowy i Przebudowy Punktów
Kontrolnych (URIP). Wskazano, iż świadczenie URIP obejmuje zaprojektowanie,
dostarczenie, wybudowanie oraz instalację nowego Punktu Kontrolnego, zapewnienie
wsparcia podmiotów obsługujących SPOE KAS w szczególności Zamawiającego i wykonanie
niezbędnych prac montażowych przy konfiguracji danego Punktu Kontrolnego, w związku
z
Przebudową Punktu Kontrolnego, Odbudową Punktu Kontrolnego ale również Usuwaniem
oraz Utylizacją Elementów Punktu Kontrolnego. Świadczenie URIP ma być realizowane od
dnia startu Systemu Poboru Opłaty Elektronicznej KAS do Końca świadczenia Usług
określonych w Umowie (pkt 15.1). Zgodnie z pkt 15.8 Wykonawcy za jakiekolwiek prace
realizowane w ramach URIP nie przysługuje dodatkowe wynagrodzenie. W ramach niniejszej
Umowy Zamawiający zakłada realizację nie więcej niż 3 URIP w okresie obowiązywania
Umowy.
W pkt 16 OPZ odniesiono się szczegółowo do Przebudowy Punktów Kontrolnych.
Zgodnie z pkt 16.23
Przebudowa Punktu Kontrolnego może być konieczna m.in. z uwagi na:
a)
zidentyfikowaną występującą kolizję Punktu Kontrolnego z robotami drogowymi,
inwestycjami realizowanymi przez innych wykonawców, w uzgodnieniu z zarządcą drogi, b)
rozbudowę lub przebudowę Drogi Płatnej, c) zmianę układu drogowego, które to działania
będą miały wpływ na poprawne funkcjonowanie SPOE KAS. Z kolei zgodnie z pkt 16.24
Przebudowa Punktu Kontrolnego oznacza: a)
budowę nowego Punktu Kontrolnego,
uwzględniając w tym także konstrukcję nośną, b) udział w testach i uruchomieniu przy ścisłej
wsp
ółpracy z Zamawiającym oraz innymi podmiotami trzecimi wskazanymi przez
Zamawiającego, jeśli będzie to konieczne, c) usunięcie istniejącego, dotychczasowego Punktu
Kontrolnego (w zakresie, jaki został wskazany w IMPK), dopiero po uruchomieniu nowego
Punktu
Kontrolnego, ale nie później niż w ciągu 14 dni od uruchomienia nowego Punktu
Kontrolnego (termin ten może zostać skrócony do 7 dni w IMPK lub na odrębny wniosek
Zamawiającego), d) Utylizację Elementów usuniętego Punktu Kontrolnego w zakresie
uzgodnionym
z Zamawiającym zgodnie z pkt 19.
Część IV SIWZ stanowią Istotne Postanowienia Umowy. Zgodnie z definicją wskazaną
w § 1 (pkt 7 tabeli) „Dokumentacja Umowna, Dokumentacja Projektowa, Dokumentacja,
Dokumenty” stanowią wszelkie Dokumenty dostarczone lub opracowane lub wykonane przez

Wykonawcę, Podwykonawcę lub Podwykonawcę Dalszego lub wspólnie przez Strony
w ramach realizacji Umowy i na potrzeby Umowy, w tym wszelkie jej modyfikacje. Pod
pojęciem Dokumentacji Projektowej należy rozumieć zarówno Dokumenty opracowane
w
związku z realizacją Umowy, jak również Dokumenty opracowane niezależnie od realizacji
Umowy, jeżeli zostały dostarczone na podstawie Umowy.
W § 12 IPU uregulowano kwestie dotyczące gwarancji, wskazując:
1.
Wykonawca udziela Zamawiającemu gwarancji na prawidłowe wykonanie całego
Przedmiotu Umowy oraz działanie Punktów Kontrolnych SPOE KAS, a także niezależnie
od tego, na poszczególne Elementy Punktów Kontrolnych SPOE KAS dostarczone przez
Wykonawcę i Dokumentację Umowną, na zasadach określonych poniżej.
2.
Gwarancja udzielana jest w ramach wynagrodzenia określonego w Umowie. Wykonawcy
nie przysługuje jakiekolwiek dodatkowe wynagrodzenie z tytułu świadczenia Gwarancji.
3. Gwarancja zostaje udzielona na okres 6 lat
dla wszystkich elementów Przedmiotu
Umowy
– od dnia dokonania ich odbioru lub zatwierdzenia.
4.
W ramach udzielonej gwarancji Wykonawca jest zobowiązany do usunięcia wszelkich
wad i awarii, które ujawniły się w Przedmiocie Umowy, w tym Infrastrukturze Przydrożnej
SPOE KAS lub jej Elementach, a także w Dokumentacji Umownej w trakcie trwania
gwarancji oraz zostały zgłoszone w trakcie trwania gwarancji, chociażby ich usunięcie
miało nastąpić po terminie, o którym mowa w niniejszym postanowieniu.
5. Wykonawca w ra
mach gwarancji jest zobowiązany do naprawienia wszystkich
elementów Przedmiotu Umowy, w tym Punktów Kontrolnych SPOE KAS lub ich
Elementu, który objęty jest wadą, w terminie 5 Dni Roboczych od dnia wykrycia
wady/awarii. Jeżeli naprawa nie jest możliwa, Wykonawca zobowiązany jest do wymiany
wadliwego elementu Przedmiotu Umowy, w tym Punktów Kontrolnych lub Elementu PL,
który objęty jest wadą, w ww. terminie.
6.
Gwarancja nie wyłącza, nie ogranicza ani nie zawiesza uprawnień Zamawiającego
wynikających z przepisów prawa o rękojmi, a Zamawiający jest uprawniony do
wykonywania uprawnień z tytułu rękojmi niezależnie od dochodzenia swoich praw z tytułu
gwarancji. Okres rękojmi za wady jest równy okresowi gwarancji wskazanemu w ust.
12.4. Umowy.
7.
Zamawiający nie jest zobowiązany do wydania elementu Przedmiotu Umowy, w tym
Punktów Kontrolnych SPOE KAS, w tym jakiegokolwiek jego Elementu, a także
Dokumentacji Umownej w celu świadczenia przez Wykonawcę gwarancji. Wszelkie wady
będą usuwane przez Wykonawcę w miejscu ujawnienia się wady, chyba że okaże się to
niecelowe.
8.
Gwarancja nie ogranicza się tylko do wady tkwiącej w Przedmiocie Umowy, Punkcie

Kontrolnym SPOE KAS, w tym w jego Elemencie, a także w Dokumentacji Umownej, lecz
obejmuje także przyczyny zewnętrzne, w szczególności wynikające z nieprawidłowego
Utrzymania Punktów Kontrolnych SPOE KAS, nieprawidłowego korzystania z Punktów
Kontrolnych SPOE KAS, wykonanych napraw awarii wynikających z przypadkowego
uszkodzenia, zniszczenia, aktów wandalizmu bądź Siły Wyższej. W przypadku
wykonanych napraw lub usunięcia awarii PK wynikających z przypadkowego
uszkodzenia, zniszczenia, aktów wandalizmu bądź Siły Wyższej, Wykonawca może
otrzymać zwrot poniesionych kosztów, jeśli zaistnieją ku temu przesłanki określone
w umowie zawarte
j pomiędzy Zamawiającym a ubezpieczycielem Punktów Kontrolnych.
9.
Niezależnie od postanowień niniejszego paragrafu, w zakresie produktów dostarczanych
przez Wykonawcę, a jednocześnie których producentem nie jest Wykonawca,
Wykonawca dostarczy Zamawiającemu standardowe dokumenty gwarancyjne
producenta na Przedmiot Umowy, Punkty Kontrolne SPOE KAS lub ich Elementy lub
Dokumenty, z chwilą ich odbioru przez Zamawiającego. (…).
Zgodnie z § 15 ust. 1 IPU całkowite maksymalne wynagrodzenie za należyte
wykonanie= Prz
edmiotu Umowy, nie przekroczy kwoty netto […] zł (słownie złotych: […]) plus
podatek VAT […], co stanowi łącznie kwotę […] zł (słownie złotych: […]). W § 15 ust. 2
wskazano, iż na kwotę określoną powyżej składają się: 1) maksymalne wynagrodzenie za
projekt
, budowę i uruchomienie nowych Punktów Kontrolnych dla SPOE KAS na Sieci Dróg
Podstawowych -
kwota netto […] plus VAT co stanowi kwotę brutto […], 2) maksymalne
wynagrodzenie za projekt, dostosowanie istniejących MPO w ramach MSPO A2 i MSPO A4
do możliwości pełnienia funkcji Punktów Kontrolnych dla SPOE KAS - kwota netto […] plus
VAT co stanowi kwotę brutto […], 3) świadczenie w imieniu i na rzecz Zamawiającego, bez
jakichkolwiek opóźnień lub przerw, Usługi Utrzymania Punktów Kontrolnych dla wszystkich
nowy
ch Punktów Kontrolnych oraz dostosowanych Punktów Kontrolnych na MPO w ramach
MSPOA2 i MSPOA4, w tym świadczenie Usługi URiP - kwota netto […] plus VAT co stanowi
kwotę brutto […]. Zgodnie z § 15 ust. 3 IPU Wynagrodzenie określone w ust. 15.1. stanowi
całość wynagrodzenia Wykonawcy w związku z realizacją Umowy, w tym realizacji
poszczególnych obowiązków Wykonawcy na gruncie Umowy i Załączników stanowiących jej
integralną część, w tym za przeniesienia autorskich praw majątkowych i udzielenia licencji,
udziel
enia gwarancji (wynagrodzenie ryczałtowe). Wykonawcy nie przysługują żadne inne
roszczenia w stosunku do Zamawiającego, w szczególności zwrot kosztów podróży oraz
zakwaterowania członków Personelu Wykonawcy, czy też zwrot jakichkolwiek innych,
dodatkowych
kosztów czy nakładów ponoszonych przez Wykonawcę związanych z realizacją
Umowy.
W § 23 IPU uregulowano odpowiedzialność wykonawcy. Wskazano m.in., iż Wykonawca

ponosi odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie Umowy na zasadach
opisanych w
niniejszej Umowie, a w zakresie nieuregulowanym Umową, na zasadach
ogólnych przewidzianych w przepisach prawa, w szczególności w Kodeksie cywilnym.
Odpowiedzialność Wykonawcy realizującego Umowę w formie konsorcjum ponoszona jest
solidarnie przez członków konsorcjum (ust. 1). W § 24 IPU odnoszącym się do kar umownych
wskazano m.in.: 24 ust.1
Na zasadach określonych poniżej, Wykonawca będzie zobowiązany
do zapłaty Zamawiającemu kar umownych za przypadki niewykonania lub nienależytego
wykonania zobowiązań niepieniężnych z Umowy. 24 ust. 2. Kary umowne mogą zostać
nałożone na Wykonawcę niezależnie od zaistnienia jego winy oraz niezależnie od stopnia jego
winy (w
tym także niezależnie od winy osób, którymi posłużył się przy wykonaniu zamówienia),
co oznacza, że kary umowne oznaczają odpowiedzialność Wykonawcy na zasadzie ryzyka.
24 ust. 3.
Naliczenie kary umownej nie wyłącza możliwości dochodzenia przez Zamawiającego
od Wykonawcy odszkodowania przewyższającego wysokość zastrzeżonej kary umownej na
zasadach ogólnych. 24 ust 4. Kary umowne są od siebie niezależne i mogą zostać nałożone
przez Zamawiającego za każdy przypadek naruszenia Umowy odrębnie.
Zgodnie z § 24 ust. 14 Zamawiający jest uprawniony do naliczenia Wykonawcy oraz
żądania od niego zapłaty następujących kar umownych m.in.: z tytułu nienależytego
wykonania Projektu, budowy i uruchomienia nowych Punktów Kontrolnych dla SPOE KAS na
Sieci Dróg Podstawowych oraz dostosowanie istniejących MPO w ramach MSPO A2 i MSPO
A4 do możliwości pełnienia funkcji Punktów Kontrolnych dla SPOE KAS:
a)
z tytułu niedochowania przez Wykonawcę terminów wskazanych w Załączniku nr 5 do
OPZ -
w wysokości 200.000,00 złotych (słownie złotych: dwieście tysięcy), za każdy
rozpoczęty dzień niedochowania terminu w stosunku do każdego nowego Punktu
Kontrolnego lub dostosowanego Punktu Kontrolnego;
b)
w przypadku opóźnienia w usunięciu wad, usterek stwierdzonych przy odbiorze lub
podczas procedury zatwierdzania wskazanej w pkt 24 OPZ w stosunku do pierwotnego
terminu określonego przez Zamawiającego – w wysokości 50.000,00 zł (słownie złotych:
pięćdziesiąt tysięcy), za każdy rozpoczęty dzień niedochowania terminu,
c)
z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego –
w
wysokości 50.000,00 zł (słownie złotych: pięćdziesiąt tysięcy) za każdy dzień
niedochowania terminu lub za każdy przypadek niewykonania lub nienależytego
wykonania zobowiązania niepieniężnego.
Zgodnie z § 27 ust. 5 pkt 7 IPU Zamawiający jest uprawniony do odstąpienia od Umowy
w przypadku, gdy
łączna wartość kar umownych naliczonych lub możliwych do naliczenia
Wykonawcy na podstawie ust. 24.14. pkt 1) przekroczy kwotę 200 000,00 złotych (słownie
złotych: dwieście tysięcy).

Zamawiający w dniu 23 lipca 2020 r. dokonał modyfikacji postanowień SIWZ,
w
szczególności w zakresie odnoszących się do danych identyfikujących Zamawiającego.
Przedłużono także termin składania ofert do 21 sierpnia 2020 r.
Następnie Zamawiający w dniu 5 sierpnia 2020 r. dokonał licznych modyfikacji
postanowień SIWZ, w tym m.in. zmienił:
 pkt. 6.1 załącznika nr 1 do SIWZ – OPZ nadając mu brzmienie: „Wykonawca, jako
profesjonalny podmiot posiadający doświadczenie w budowaniu i utrzymaniu systemów
poboru lub kontroli opłat drogowych lub inteligentnych systemów transportowych, jest
zobowiązany do bieżącego wskazywania Zamawiającemu wszelkich ryzyk mogących mieć
wpływ na osiągnięcie poszczególnych Kamieni Milowych oraz jest zobowiązany do
zaprojektowania oraz wdrożenia Punktów Kontrolnych w sposób umożliwiający zbieranie
danych określonych w Załączniku nr 2 do OPZ, w celu ich późniejszego przekazania do
Systemu ANPRS PL w sposób niezakłócający jego funkcjonowania;
 pkt 6.2. załącznika nr 1 do SIWZ – OPZ nadając mu brzmienie: „Poprzez zakłócenie
prawidłowości funkcjonowania Systemu ANPRS PL należy rozumieć zmniejszenie
wydajności lub zwiększenie awaryjności Systemu ANPRS PL wskutek przekazania danych
w sposób niezgodny wymogami określonymi w Załączniku nr 2 do OPZ lub niezgodny
z
ustalonymi przez Wykonawcę i Zamawiającego zasadami określonymi na etapie
realizacji Umowy.
”
 pkt 6.3. załącznika nr 1 do SIWZ – OPZ nadając mu brzmienie „Zamawiający na etapie
realizacji Umowy
uzgodni z Wykonawcą szczegóły interfejsu wymiany danych pomiędzy
Punktami Kontrolnymi a Systemem ANPRS PL na podstawie wym
ogów określonych
w
Załączniku nr 2 do OPZ.”
 Pkt 6.4 załącznika nr 1 do SIWZ – OPZ nadając mu brzmienie „Proces i szczegółowy
zakres integracji Punktów Kontrolnych z Systemem ANPRS PL zostanie uzgodniony
bezpośrednio z Zamawiający lub podmiotem trzecim wyznaczonym przez Zamawiającego
na etapie realizacji Zamówienia, w celu dochowania wszelkich zasad bezpieczeństwa,
w
tym bezpieczeństwa pozyskiwanych i gromadzonych danych, oraz zapewnienia
prawidłowości funkcjonowania kontroli za pośrednictwem Punktów Kontrolnych
i
swobodnego przepływu danych. Prace i zakres integracji będzie obejmował przynajmniej
współpracę w zakresie: a) instalacji pojedynczego Punktu Kontrolnego w Systemie
ANPRS PL pozwalającej na zarządzanie i kontrole poprawności jego funkcjonowania
z
poziomu Systemu ANPRS PL, b) weryfikacji poprawności transferu danych z Punktu
Kontrolnego do Systemu ANPRS PL oraz poleceń z Systemu ANPRS PL do Punktu
Kontrolnego.
Wykonawca nie będzie ponosił odpowiedzialności za działania lub
zaniechania
leżące po stronie Zamawiającego lub podmiotu trzeciego wyznaczonego

przez Zamawiającego.”
 § 24 ust. 2 IPU – poprzez jego usunięcie;
 § 24 ust 14 pkt 1 lit. a) IPU nadając mu brzmienie: „z tytułu niedochowania przez
Wykonawcę terminów wskazanych w Załączniku nr 5 do OPZ - w wysokości 50.000,00
złotych (słownie złotych: pięćdziesiąt tysięcy), za każdy rozpoczęty dzień niedochowania
terminu w stosunku do każdego nowego Punktu Kontrolnego lub dostosowanego Punktu
Kontrolnego.”
W dniu 14 sierpnia 2020 r.
Zamawiający dokonał dalszych modyfikacji postanowień
SIWZ
, m.in. zmieniając:
 Część II SIWZ (WSZ) lit. B pkt 8.3 Tabela kol.2 (wszędzie, gdzie występuje) nadając mu
brzmienie „≥15”;
 § 27 ust. 5 pkt 7 IPU nadając mu brzmienie: „łączna wartość kar umownych naliczonych
lub możliwych do naliczenia Wykonawcy na podstawie ust. 24.14. pkt 1) przekroczy kwotę
1
000 000,00 złotych (słownie złotych: milion).”
Jednocześnie termin składania ofert uległ wydłużeniu do 31 sierpnia 2020 r.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, które nie zostały przez
Odwołujących wycofane, Izba stwierdziła, iż odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1593/20
zasługuje na częściowe uwzględnienie, natomiast odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO
1386/20
podlega oddaleniu w całości.
I.
Sygn. akt KIO 1593/20
Izba uznała za częściowo zasadny zarzut oznaczony nr 1 odwołania, tj. zarzut
naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia
w
sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niejasnych i niewyczerpujących
określeń oraz niejasne sformułowanie obowiązków wykonawcy, jakie zobligowany będzie on
wykonać w ramach przedmiotowego zamówienia, co znacząco utrudnia lub wręcz
uniemożliwia dokonanie prawidłowej kalkulacji i złożenie oferty w postępowaniu i może mieć
wpływ na sporządzenie w postępowaniu nieporównywalnych ofert. Zasadność powyższego
zarzutu potwierdziła się w aspekcie wskazanym w lit. b zarzutu, odnoszącym się do usług
Modyfikacji Punktów Kontrolnych, zdefiniowanych w sposób, który powoduje brak pewności
co do tego
, w jakiej ilości czynności wchodzące w zakres ww. Modyfikacji objęte są
ryczałtowym wynagrodzeniem.

Na gruncie przepisów ustawy Pzp nie budzi wątpliwości okoliczność, że sporządzenie
opisu przedmiotu zamówienia jest jedną z najważniejszych czynności związanych
z
przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Co istotne, czynność
ta nie stanowi jedynie uprawnienia zamawiającego do opisania przedmiotu zamówienia tak,
aby odzwierciedlał jego rzeczywiste potrzeby, ale wiąże się z istnieniem po jego stronie
obowiązku precyzyjnego skonkretyzowania wszelkich aspektów przedmiotu zamówienia,
które zapewnią jego prawidłową realizację i które mogą wpływać na treść oferty, w tym i jej
prawidłowe wycenienie. Zamawiający na gruncie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp zobowiązany jest
opisać przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania
i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Ma to kluczowe znaczenie, gdyż to
przede wszystkim na podstawie opisu przedmiotu zamówienia wykonawcy podejmują decyzję,
czy będą ubiegać się o jego udzielenie. Jak wskazuje się w orzecznictwie wykonawcy
składający ofertę muszą być świadomi rzeczywistego zakresu zamówienia, jego warunków
oraz okoliczności wpływających na jego realizację. Ww. czynniki stanowią podstawę do
kalkulacji ceny za realizację przedmiotu zamówienia. Obowiązkiem zamawiającego jest
podjęcie środków w celu wyeliminowania elementu niepewności wykonawców co do
przedmiotu zamówienia przez jego jednoznaczne i wyczerpujące określenie (por. m.in. wyrok
KIO z dnia 1 października 2019 r., sygn. akt KIO 1817/19). Ponadto Zamawiający jest
ograniczony w swoich działaniach zarówno treścią art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, który zakazuje
mu
opisywać przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję,
jak i ogólnymi zasadami wyrażonymi w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.
W ocenie Izby przedmiot zamówienia nie został przez Zamawiającego opisany w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący w zakresie odnoszącym się do usług Modyfikacji Punktów
Kontrolnych
(„Modyfikacje PK”), którym poświęcono pkt 10 OPZ stanowiącego załącznik nr 1
do SIWZ.
Jak wynika z treści OPZ Modyfikacje PK wchodzą w zakres realizacji usługi Utrzymania
Punktów Kontrolnych („UPK”), na co wskazuje pkt 9.7 lit. a OPZ, zgodnie z którym UPK
obejmuje m.in. przeprowadzenie Modyfikacji PK zgodnie z pkt 10 OPZ oraz pkt 9.8 lit. a OPZ,
zgodnie z którym w ramach UPK Wykonawca zobowiązany jest Modyfikować PK zgodnie z pkt
10. W konsekwencji Modyfikacje PK objęte są wynagrodzeniem z tytułu UPK wskazywanym
w punkcie 3 Tabeli przedstawionej w Formularzu OF.1 (Formularz cenowy). W formularzu tym
należy wskazać m.in. cenę za jeden miesiąc usługi UPK, a więc wysokość wynagrodzenia,

w
ramach którego mieścić się będą także ewentualnie wykonane w ramach UPK Modyfikacje
PK. Na gruncie dokumentów zamówienia nie budzi wątpliwości, że usługi Modyfikacji PK
stanowią jeden z elementów, jakie wykonawcy muszą uwzględnić w procesie kalkulacji ceny
za usługi UPK, ergo Zamawiający powinien dostarczyć wykonawcom w opisie przedmiotu
zamówienia dostatecznych danych umożliwiających należyte dokonanie takiej wyceny.
Tymczasem zauważyć należy, że Zamawiający nie wskazał jakichkolwiek danych
liczbowyc
h mogących stanowić dla wykonawców chociażby wskazówkę co do szacowanej
liczby Modyfikacji Punktów Kontrolnych, jakie mogą mieć miejsce w skali miesiąca, roku czy
w pełnym okresie realizacji usługi UPK. Izba przyznała rację Odwołującemu Kapsch, że
wynagrod
zeniem umownym objęte zostały usługi, których ilości i zakresu na gruncie OPZ nie
można przewidzieć. Brak precyzyjnego określenia skali objętych wynagrodzeniem Modyfikacji
PK rodzi prawdopodobieństwo nieporównywalności złożonych ofert, jak i powoduje
uzasa
dnione trudności w określeniu przez wykonawców ryzyka wiążącego się z koniecznymi
do wykonania Modyfikacjami PK
, w szczególności tymi, które wymagają od wykonawców
zwiększonych nakładów sił i środków, jak Modyfikacje PK obejmujące wprowadzenie
tymczasowych
lub trwałych zmian w konstrukcji nośnej PK (pkt 10.2 lit. b OPZ) czy prace
związanych z demontażem i montażem elementów konstrukcyjnych PK w celu umożliwienia
przejazdu pojazdów nienormatywnych (pkt 10.2 lit. c OPZ).
Izba wskazuje, iż opis przedmiotu zamówienia ma mieć charakter wyczerpujący, co
oznacza m.in., że powinien on umożliwiać wykonawcom prawidłową ocenę wszelkich
możliwych ryzyk, jakie mogą zaistnieć przy wykonywaniu przedmiotu umowy. Nie jest możliwe
realne
oszacowanie kosztu ryzyka, którego wykonawca nie ma możliwości zidentyfikować
z uwagi na brak odpowiedniej i
wyczerpującej informacji w SIWZ. Nie opisując w sposób
odpowiedni przedmiotu zamówienia, Zamawiający sam naraża się na negatywne dla niego
konsekwencje faktyczne i prawne
– począwszy od nieporównywalności ofert, zawyżenia cen
ofertowych wobec braku możliwości dokładnego oszacowania ryzyka, przez problemy i spory
na etapie realizacji
zamówienia, aż do niekorzystnego dla Zamawiającego wyniku postępowań
sądowych. Jak zauważył Sąd Apelacyjny w Warszawie – I Wydział Cywilny w wyroku z dnia 3
grudnia 2019 r., sygn. akt KIO I ACa 266/19 „Mając na względzie treść art. 29 ust. 1 prawa
zamówień publicznych, jak i art. 355 § 2 k.c., wykonawca powinien uwzględnić w ofercie tylko
te ryzyka, które w okolicznościach danej sprawy, przy uwzględnieniu zawodowego charakteru
działalności wykonawcy, są możliwe do przewidzenia. Jeżeli inwestor nie opisze przedmiotu
zamówienia w wyczerpujący sposób, nie można przerzucać na wykonawcę wszelkich
możliwych ryzyk, jakie mogą zaistnieć przy wykonywaniu przedmiotu umowy. Ocena ryzyka
powinna być możliwa na podstawie opisu przedmiotu zamówienia (…).”

Za niezasadne Izba
uznała stanowisko Zamawiającego prezentowane w pismach
procesowych i na rozprawie. Po pierwsze okoli
czność, że Zamawiający nie jest w stanie
przewidzieć ilości możliwych Modyfikacji PK podniesiona w odpowiedzi na odwołanie, jedynie
potwierdza zasadność zarzutu odwołania. Sytuacja ta w sposób jasny pokazuje, że
Zamawiający, uznając, że nie jest możliwe oszacowanie dokładnej ilości Modyfikacji PK,
przerzuca na wykonawców ryzyko z tym związane. Zamawiający pominął przy tym
okoliczność, że nawet w przypadku braku możliwości dokładnego, precyzyjnego oszacowania
niezbędnych w okresie utrzymania Modyfikacji PK powinien on zakreślić wykonawcom
przewidywane
granice tego obowiązku, w szczególności określając ich górny pułap.
W
argumentacji Zamawiającego widoczna jest także niekonsekwencja – z jednej strony
w
odpowiedzi na odwołanie wskazywał on bowiem na brak możliwości oszacowania ilości
Modyfikacji, z drugiej zaś strony w piśmie procesowym z dnia 14 sierpnia 2020 r. podnosił, że
oszacowanie planowanych przez zarządców dróg prac na Sieci Dróg Płatnych mogących
powodować czasowe zmiany organizacji ruchu potencjalnie skutkujących wprowadzeniem
Modyfikacji PK jest możliwe (Zamawiający wskazał konkretne adresy stron internetowych
GDDKiA, gdzie zawarto stosowne dane), a
wykonawca jako profesjonalista powinien posiadać
wiedzę pozwalającą mu na dokonanie takiego oszacowania we własnym zakresie Skoro
zatem
zdaniem Zamawiającego, na podstawie danych udostępnianych przez GDDKiA,
wykonawcy mogą dokonać oszacowania liczby potencjalnych Modyfikacji, to można równie
dobrze zadać pytanie, dlaczego tego rodzaju szacowania nie dokonał Zamawiający opisując
przedmiot zamówienia. W ocenie Izby skoro sam Zamawiający nie dokonał analizy w zakresie
faktycznej potrzeby realizacji Modyfikacji PK, to nie powinien
ryzyka z tym związanego
przerzucać na wykonawców, to Zamawiającego obciąża bowiem obowiązek wyczerpującego
opisania
przedmiot zamówienia. Nawet gdyby przyjąć, że wykonawcy mogą oszacować
prawdopodobną liczbę Modyfikacji PK, to ukształtowanie postanowień SIWZ w przyjęty przez
Zamawiającego sposób w dalszym ciągu naraża ich na potencjalne ryzyko w sytuacji, gdy
w
trakcie realizacji umowy okaże się, że faktyczna liczba Modyfikacji PK istotnie wzrośnie
w
stosunku do dokonanych szacunków, z uwagi na przyczyny, których w momencie
szacowania wykonawc
y przewidzieć nie mogli.
Ryzyka
istniejącego po stronie wykonawców nie niwelują także twierdzenia
Zamawiającego, jakoby Modyfikacje PK miały mieć charakter incydentalny. To, że Modyfikacji
przypuszczalnie
może nie być dużo nie powoduje, że nie stanowią one czynnika
ceno
twórczego. Jak podnosił Odwołujący Kapsch, co znalazło potwierdzenie w treści pkt 10.2
OPZ, w zakres Modyfikacji wchodzą nie tylko drobne, techniczne prace dotyczące zmiany
usytuowania poszczególnych elementów PK nie będących elementami nośnymi czy
konstrukcyjnymi, ale
także trwałe i tymczasowe zmiany konstrukcji nośnych czy prace

związane z demontażem i montażem Punktów Kontrolnych niezbędne do zapewnienia
możliwości przejazdów ponadnormatywnych. Zamawiający zresztą nie kwestionował
podnoszo
nej przez Odwołującego Kapsch okoliczności, że Modyfikacje PK mogą obejmować
także prace o dużym znaczeniu, jak zasadnicze zmiany konstrukcyjne. Z kolei argumentacja
Zamawiającego, że wysokość skrajni bramownic przyjęta dla Punktów Kontrolnych jest
wyższa niż ustalona we właściwym rozporządzeniu, co powinno eliminować problemy
przejazdów ponadnormatywnych, nie została poparta szerszą argumentacją, w tym na
przykład informacjami czy dowodami, które potwierdzałyby, że prawdopodobieństwo tego
rodzaju przejazdów wobec wyższego usytuowania skrajni bramownic jest znikome. Słusznie
wskazywał Odwołujący, że dalej mogą mieć miejsce przejazdy pojazdów powyżej przyjętej
wysokości, kiedy bramownice trzeba będzie podnosić. Zresztą potwierdza to sama
dokumentacja postępowania, pomimo bowiem ustalenia wysokości skrajni na poziomie 5,5m
Zamawiający zawarł w zakresie Modyfikacji PK także prace związane z umożliwieniem
przejazdów nienormatywnych, a zatem musiał widzieć taką faktyczną potrzebę.
Zamawiający nie podał w OPZ ani szacunkowych danych co do ilości Modyfikacji PK,
ani nie określił ich maksymalnej liczby. W ocenie Izby informacje w zakresie maksymalnej
liczby Modyfikacji PK, jakie wykonawca będzie zobowiązany wykonać w toku realizacji
przedmiotu zamówienia w ramach wynagrodzenia przewidzianego za usługi UPK jest
informacją istotną z punktu widzenia wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia,
mającą wpływ na ukształtowanie ceny ofertowej. Dlatego też Izba stanęła na stanowisku, że
brak powyższych informacji uniemożliwia wykonawcy należyte oszacowanie kosztów
związanych z realizacją tego elementu przedmiotu zamówienia i uwzględnienie ich realnego
poziomu w cenie oferty, co w efekcie
może prowadzić również do nieporównywalności ofert.
Konsekwencją powyższego jest naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 29 ust. 1 i 2
ustawy Pzp. Powyższej oceny nie zmienia okoliczność, że określenie maksymalnej liczby
Modyfikacji PK może wymagać dokonania stosownej analizy przez Zamawiającego i nakładu
pracy
, analizę taką Zamawiający powinien był bowiem przeprowadzić kształtując opis
przedmiotu zamówienia. W konsekwencji nawet ewentualne trudności, jakie powstaną po
stronie Zamawiającego w związku z rozstrzygnięciem Izby, nie zwalniają go z konieczności
realizacji obowiązków nałożonych na niego na gruncie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i nie
uprawniają go do przerzucania na wykonawców ryzyka związanego z realizacją w ramach
zamówienia Modyfikacji PK.
Mając na uwadze powyższe, Izba nakazała Zamawiającemu dokonanie zmiany treści
s
pecyfikacji istotnych warunków zamówienia poprzez określenie w opisie przedmiotu
zamówienia maksymalnej ilości Modyfikacji Punktów Kontrolnych, jakie wykonawca
zobowiązany będzie zrealizować w ramach wynagrodzenia umownego za Usługę Utrzymania

Punktów Kontrolnych, ze szczególnym uwzględnieniem Modyfikacji Punktów Kontrolnych
obejmujących wprowadzenie tymczasowych lub trwałych zmian w konstrukcji nośnej Punktów
Kontrolnych oraz obejmujących prace niezbędne do wykonania dla umożliwienia przejazdu
pojazdów nienormatywnych.
Celem wyjaśnienia Izba wskazuje, iż powyższe rozstrzygnięcie nie pozbawia
Zamawiającego możliwości ustalenia różnych limitów Modyfikacji Punktów Kontrolnych dla
poszczególnych rodzajów tych Modyfikacji wyszczególnionych w punkcie 10.2 lit a – c OPZ.
Siłą rzeczy szacowana ilość Modyfikacji PK w zależności od ich zakresu zapewne będzie
różnić się na etapie realizacji zamówienia. Powyższe rozstrzygnięcie nie uniemożliwia
Zamawiającemu także dokonania ewentualnych zmian w odniesieniu do samego zakresu
Modyfikacji Punktów Kontrolnych (np. poprzez wyłączenie z tego zakresu części prac), co nie
wpływa jednak na to, że maksymalna liczba Modyfikacji PK objętych wynagrodzeniem za UPK
powinna zostać dookreślona. Zamawiający może przewidzieć również mechanizmy
umożliwiające mu zlecenie Modyfikacji PK ponad ustalony limit za dodatkowym
wynagrodzeniem, tudzież ewentualną możliwość dokonania zmian umowy w zakresie
wynagrodzenia wykonawcy, jeżeli w toku umowy zmieni się zapotrzebowanie na
przedmiotowe Modyfikacje.
Działania Zamawiającego w powyższym zakresie pozostają już
jednak poza oceną Izby w niniejszym postępowaniu.
Za
częściowo zasadny Izba uznała zarzut naruszenia art 5 i art. 353
1
k.c. w zw. z art. 14
ust. 1 i art. 139 oraz art. 29 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie IPU w sposób sprzeczny
z
zasadami współżycia społecznego i naturą stosunku umownego, który w wyniku udzielenia
zamówienia miałby zostać nawiązany. Zarzut ten znalazł potwierdzenie w zakresie
ukształtowania postanowień § 24 ust. 14 pkt 1 IPU w sposób, który umożliwia zakwalifikowanie
jednego zdarzenia pod kilka przypadków naliczenia kar umownych wskazanych w lit. a) – c)
tego postanowienia (zarzut nr 2a).
Zgodnie z art. 5 k.c. n
ie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny
ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia
społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie
prawa i nie korzysta
z ochrony. W myśl art. 353
1
k.c. s
trony zawierające umowę mogą ułożyć
stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się
właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Powyższe
przepisy znajdu
ją zastosowanie w postepowaniach o udzielenie zamówienia publicznego oraz
w odniesieniu do umów w sprawach zamówień publicznych na mocy odesłania zawartego
w
art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym do czynności podejmowanych przez
zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy

ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2019 r. poz. 1145 i
1495), jeżeli
przepisy ustawy nie stanowią inaczej oraz odesłania zawartego w art. 139 ustawy Pzp, wedle
którego do umów w sprawach zamówień publicznych, zwanych dalej "umowami", stosuje się
przepisy ustawy Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
Co prawda w przypadku postanowień umowy w sprawach zamówień publicznych interes
publiczny, który reprezentuje Zamawiający, co do zasady przeważa nad interesem
wykonawców, a ryzyko Zamawiającego uznaje się za przewyższające normalne ryzyko
związane z prowadzeniem działalności gospodarczej występujące w przypadku umów
zawieranych między dwoma przedsiębiorcami, niemniej nie oznacza to, że swoboda
Zamawiającego w kształtowaniu postanowień umownych jest nieograniczona. Jak podnosi się
w orzecznictwie u
stalenie przez zamawiającego warunków umowy nie ma charakteru
absolutnego, gdyż zamawiający nie może nadużywać swojego prawa podmiotowego,
a
granicami oceny, czy do takiego nadużycia doszło jest przepis art. 353
1
k.c. oraz klauzula
generalna z art. 5 k.c. (por. m.in. wyrok KIO z dnia 10 maja 2019 r., sygn. akt KIO 693/19).
Postanowienia umowy w sprawie
zamówienia publicznego podlegają ocenie co do zgodności
z naturą stosunku zobowiązaniowego, który mają regulować oraz zgodności z zasadami
współżycia społecznego, a ocena taka dokonywana jest w szczególności przez pryzmat
rozkładu ryzyk kontraktowych, ekwiwalentności świadczeń czy proporcjonalności uprawnień
zamawiającego w stosunku do rzeczywistej potrzeby ochrony jego interesów.
Izba za słuszne uznała stanowisko Odwołującego Kapsch, iż treść § 24 ust. 14 pkt 1 IPU
rodzi wątpliwości interpretacyjne. W ocenie Izby sposób skonstruowania tego postanowienia
nie pozwala na proste i jednoznaczne przyporządkowanie przypadków nienależytego
wykonania Projektu, budowy i uruchomienia nowych Punktów Kontrolnych dla SPOE KAS na
Sieci Dróg Podstawowych oraz dostosowania istniejących MPO w ramach MSPO A2 i MSPO
A4 do możliwości pełnienia funkcji Punktów Kontrolnych dla SPOE KAS do poszczególnych
sytuacji określonych w literach a) – c) tego postanowienia. Wynika to z faktu, że zakres
przypadków objętych lit. c) stanowi de facto katalog otwarty i obejmuje „każdy dzień
niedochowania terminu” jaki i „każdy przypadek niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania niepieniężnego”. W katalogu przypadków wskazanych w § 24 ust. 14 pkt 1 lit. c
IPU mieszczą się zatem również sytuacje określone w lit. a i b tego postanowienia.
W
konsekwencji nie sposób podzielić stanowiska Zamawiającego, że przedmiotowe
postanowienia odnoszą się do różnych stanów faktycznych, skoro przypadki wskazane w lit. a
i b są konsumowane przez postanowienia § 24 ust. 14 pkt 1 lit. c. Jakkolwiek domyślać się
można, że intencją Zamawiającego było rozróżnienie tych przypadków, to powyższe nie
wynika z literalnego brzmienia zaskarżonego postanowienia i wymaga doprecyzowania w taki
sposób, aby wyeliminować możliwość zakwalifikowania jednego zdarzenia pod kilka

przypadków naliczenia kar umownych, a tym samym wyeliminować ryzyko istniejące po
stronie wykonawców co do możliwości obciążenia ich kara umowną na podstawie dwóch
różnych postanowień umownych. Nie ma przy tym znaczenia okoliczność, że po
wprowadzonych modyfikacjach, wysokość kar umownych we wszystkich tych przypadkach
jest taka sama (wszak
uprzednio istotnie się ona różniła). Zauważyć należy, że taki sposób
ukształtowania § 24 ust. 14 pkt 1 IPU rodzi po stronie wykonawców niepewność, co do tego,
na podstawie którego z postanowień umownych mogą zostać obciążenia karą umowną, jak
i
ryzyko czy nie zostaną obciążeni więcej niż jedną kara umowną za to samo zdarzenie. Takie
działanie z kolei byłoby nieproporcjonalne do wagi uchybienia, jak i nieuzasadnione ochroną
interesów Zamawiającego jako dysponenta środków publicznych, na co zwracał uwagę
Odwołujący Kapsch.
Abstrahując od okoliczności, że już sam sposób sformułowania postanowienia § 24 ust.
14 pkt 1 lit. c
IPU może budzić wątpliwości wobec jego bardzo ogólnego charakteru (co nie
było jednakże przedmiotem oceny Izby, gdyż kwestia ta nie stanowiła podstawy faktycznej
zarzutu nr 2a), to należy wskazać, że postanowienia umowne powinny precyzyjnie określać,
w
jakich przypadkach taka kara się należy. Dłużnik powinien mieć świadomość tego, jakie
naruszenie przez niego postanowień umowy skutkować będzie możliwością żądania przez
druga stronę zapłaty kary umownej, na podstawie którego postanowienia umownego może
zo
stać obciążony karą umowną oraz w jakiej wysokości. Nieprecyzyjna treść omawianego
postanowienia IPU nie daje wykonawcom jednoznacznej odpowiedzi.
Zamawiający ani na
rozprawie ani w treści pism, poza lakonicznym wskazaniem, że postanowienia odnoszą się do
różnych stanów faktycznych, nie zaprezentował żadnej argumentacji co do sposobu
rozumienia przedmiotowego postanowienia umownego i celu, jaki przyświecał takiemu
ukształtowaniu tego postanowienia. Z kolei zapewnienie Zamawiającego przedstawione
w
piśmie z dnia 14 sierpnia 2020 r., że w świetle poglądów orzecznictwa i doktryny nie jest
możliwe podwójne „ukaranie” za ten sam czyn, nie zmienia faktu, że treść postanowień IPU
nie została precyzyjnie ukształtowana w zakresie, który może mieć istotne znaczenie na etapie
realizacji umowy z perspektywy
możliwych do nałożenia na wykonawcę sankcji za jej
nienależyte wykonanie. Mając na względzie, że kary umowne muszą być proporcjonalne do
wagi uchybień, a wykonawca musi posiadać wiedzę, jakie przypadki nienależytego wykonania
umowy kwalifikują się pod konkretne naruszenie sankcjonowane kara umowną, treść IPU
wymaga dookreślenia.
W tym stanie rzeczy Izba nakazała Zmawiającemu dokonanie zmiany treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia poprzez doprecyzowanie w treści § 24 ust. 14 pkt 1 lit. c IPU,
że kara, o której mowa w tym postanowieniu, nie obejmuje przypadków wymienionych w § 24
ust. 14 pkt 1 lit a i b IPU.

Natomiast w pozostałym zakresie zarzut nr 2a odwołania Izba uznała za niezasadny.
Po pierwsze,
szereg kwestionowanych przez Odwołującego postanowień IPU zostało
przez Zamawiającego zmienionych w dniu 5 i 14 sierpnia 2020 r. Dokonując oceny
podniesionych zarzutów Izba zobowiązana jest wziąć pod uwagę fakt, że doszło do zmiany
treści skarżonych postanowień IPU, zgodnie bowiem z art. 191 ust. 2 ustawy Pzp wydając
wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Powoduje to, że
nie jest możliwe stwierdzenie naruszenia przepisów prawa co do treści postanowień IPU, która
się zdezaktualizowała lub których to postanowień w IPU już nie ma.
Po drugie na skutek wprowadzonych zmian Zamawiający ukształtował treść IPU
w
sposób w znacznej mierze czyniący zadość podniesionym żądaniom, czemu zresztą
Odwołujący Kapsch nie przeczył. W szczególności Zamawiający zmniejszył karę umowną
przewidzianą w § 24 ust. 14 pkt 1 lit. a) IPU do 50 000 zł – czyli dokonał modyfikacji zgodnie
z żądaniem Odwołującego wskazanym w punkcie III. 7 petitum odwołania. Zamawiający
zmodyfikował § 27 ust. 5 pkt 7 IPU zwiększając łączną wartość kar umownych, której
naliczenie uprawnia
Zamawiającego do odstąpienia od umowy z 200 000 zł do 1 000 000 zł -
czyli dokonał modyfikacji zasadniczo zgodnej z żądaniem Odwołującego Kapsch wskazanym
w punkcie III. 8 petitum
odwołania (Odwołujący domagał się uzależnienia możliwości
odstąpienia od przekroczenia wartości kar umownych za opóźnienia sięgające co najmniej 10
dni
– co przy karze ustalonej na poziomie 50 000 zł za jeden dzień opóźnienia daje wartość
1 000
000 zł). Ponadto Zamawiający usunął § 24 ust. 2 IPU wprowadzający odpowiedzialność
na zasadzie ryzyka -
czyli dokonał modyfikacji zasadniczo zgodnej z żądaniem Odwołującego
wskazanym w punkcie III. 10.
Tym samym podnoszona w odwołaniu argumentacja o niewspółmierności wysokości kar
umownych do wysokości wynagrodzenia i ich rażącym wygórowaniu, o możliwości nałożenia
na wykonawcę kar umownych na zasadzie ryzyka czy o możliwości odstąpienia od umowy lub
jej
rozwiązania w przypadku opóźnienia w wymiarze jednego dnia, oparta na treści ww.
postanowień IPU, zdezaktualizowała się, a zarzut w tym zakresie okazał się bezprzedmiotowy.
Jedynym aspektem omawianego zarzutu
, którego dokonane modyfikacje nie obejmowały, była
kwestia doprecyzowania
§ 24 ust. 14 lit. a, b oraz c IPU poprzez wyeliminowanie możliwości
wielokrotnego
nakładania kary umownej za to samo zdarzenie. Przedmiotowy zarzut Izba
uwzględniła, co zostało omówione już powyżej.
Ponadto Izba stwierdziła, że podnoszona w piśmie procesowym z dnia 10 sierpnia 2020
r.
oraz na rozprawie argumentacja o tym, że w innych miejscach IPU, w tym § 24 ust. 14 pkt 1
lit. b, Zamawiający referuje do określenia „opóźnienie” zamiast „zwłoka” i związane z tym
żądanie wyraźnego doprecyzowania w treści umowy, że kary należne będą jedynie

w
przypadku zwłoki, nie stanowiła podstawy faktycznej zarzutu odwołania, lecz jedynie reakcję
Odwołującego Kapsch na wprowadzone modyfikacje, a zatem była argumentacją spóźnioną.
W
żadnym miejscu odwołania nie wskazano na treść innych niż § 24 ust. 2 postanowień IPU,
które naruszać miałyby art. 5 i art. 353
1

k.c. w zakresie odnoszącym się do nakładania kar
umownych na zasadzie ryzyka, niezależnie od winy wykonawcy. Zmiany innych niż § 24 ust.
2 IP
U postanowień nie objęto również zakresem żądania w powyższym aspekcie.
Izba oddaliła odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1593/20 również w pozostałym
zakresie
, który podlegał rozpoznaniu – tj. w zakresie zarzutu oznaczonego nr 1d, 2b oraz 2e.
W ocenie Izby Odwołujący Kapsch nie wykazał zasadności zarzutu oznaczonego nr 1d,
opartego
na okoliczności, że sposób ukształtowania SIWZ nie pozwala na identyfikację
wszystkich zadań i ryzyk związanych z integracją Punktów Kontrolnych z Systemem ANPRS
PL,
co czyni niemożliwym kalkulację oferty.
W kontekście przedmiotowego zarzutu Izba miała na względzie okoliczność, że
Zamawiający w dniu 5 sierpnia 2020 r. zmienił treść Rozdziału 6 OPZ (załącznik nr 1 do SIWZ),
który referował do integracji Punktów Kontrolnych z Systemem ANPRS. Zmianie uległy
wszystkie postanowienia tego Rozdziału, tj. pkt 6.1-6.4 OPZ. W szczególności zmodyfikowano
pkt 6.1 OPZ w ten sposób, że obowiązek przeprowadzenia przez wykonawcę integracji
z
Systemem ANPRS PL zastąpiono obowiązkiem zaprojektowania i wdrożenia Punktów
Kontrolnych w sposób umożliwiający zbieranie danych określonych w załączniku nr 2 do OPZ
w celu ich późniejszego przekazania do systemu ANPRS PL. Zmieniono także rozumienie
pojęcia „zakłócenie prawidłowości funkcjonowania” systemu ANPRS PL poprzez wskazanie,
iż chodzi o zmniejszenie wydajności lub zwiększenie awaryjności tego systemu wskutek
przekazania danych w sposób niezgodny z wymogami określonymi w Załączniku nr 2 do OPZ
lub niezgodny z ustalonymi przez Strony na etapie realizacji umowy zasadami. Wskazano
także, iż wykonawca będzie współpracował z Zamawiającym podczas integracji, ale nie będzie
ponosił odpowiedzialności za działania lub zaniechania leżące po stronie Zamawiającego czy
podmiotu trzeciego wskazanego prz
ez Zamawiającego. Jednocześnie całkowicie usunięto
dotychczasową treść pkt 6.3 OPZ zastępując go nowym postanowieniem. Powyższe
powoduje, że zakres obowiązków wykonawcy w zakresie integracji Punktów Kontrolnych
z
Systemem ANPRS PL uległ zmianom i obecnie skupia się na kwestii gromadzenia danych
określonych w załączniku nr 2 i ich przesyłania do systemu ANPRS PL w sposób
niezakłócający jego funkcjonowania, a nie jak uprzednio na bliżej niedookreślonej integracji
PK z Systemem ANPRS PL.
Zdaniem składu orzekającego niewłaściwe byłoby dokonywanie
oceny zasadności argumentacji przedstawionej przez Odwołującego na kanwie postanowień
Rozdziału 6 OPZ, które w znacznej mierze uległy zmianie. Powyższe modyfikacje OPZ

powodują, że stan faktyczny będący podstawą stawianego zarzutu uległ dezaktualizacji
przynajmniej w części. Ocena zasadności żądania przekazania przez Zamawiającego
dokumentacji źródłowej Systemu ANPRS dokonywana przez Izbę w takiej sytuacji musiałaby
albo opierać się na już nieistniejących bądź częściowo zmodyfikowanych postanowieniach,
albo odnosić się do nowych postanowień OPZ, których z kolei wykonawcy - wobec daty
dokonania modyfikacji -
nie mieli możliwości objąć zakresem zaskarżenia w rozpoznawanym
obecnie przez Izbę odwołaniu i wobec których przysługiwało im prawo do wniesienia
odrębnego odwołania.
Z powyższych względów nie może zostać wzięta pod uwagę przez Izbę argumentacja
prezentowana przez Odwołującego Kapsch w piśmie z dnia 11 sierpnia 2020 r. Pismo to
w
części dotyczącej zarzutu nr 1d stanowiło reakcję na wprowadzone przez Zamawiającego
modyfikacje i odnosiło się do nich bezpośrednio. Odwołujący, podnosząc, że nadal brak jest
wystarczających informacji, pozwalających ocenić oczekiwania Zamawiającego, referował do
zmieni
onego brzmienia pkt 6.1 i 6.4. OPZ. Również wyspecyfikowane w tym piśmie przez
Odwołującego informacje dotyczące systemu ANPRS PL, jakie Zamawiający powinien,
zdaniem Odwołującego, przekazać wykonawcom, zostały podane w odpowiedzi na
wprowadzone zmiany w t
reści SIWZ, które zdaniem Odwołującego nadal nie wyjaśniały
szeregu istotnych kwestii niezbędnych dla skalkulowania oferty. Podkreślić należy, że
okoliczność, iż w toku postepowania odwoławczego doszło do modyfikacji postanowień SIWZ
nie powoduje, że Odwołujący w ramach odwołania wniesionego na pierwotną treść SIWZ
może kwestionować także dokonane modyfikacje. Ustawa Pzp nie zakazuje Zamawiającemu,
w przypadku wniesienia odwołania, dokonywania dalszych czynności w prowadzonym
postępowaniu o udzielenie zamówienia (poza zawarciem umowy), również w zakresie objętym
zarzutami odwołania, a co więcej, czynności Zamawiającego nie muszą być zgodne
z
żądaniami stawianymi w odwołaniu. Jak już wskazano powyżej w takim przypadku
wykonawcy przysługuje odrębny środek ochrony prawnej. Wykonawca jest także uprawniony
do zamknięcia rozprawy wycofać zarzuty, których podstawa faktyczna zdezaktualizowała się
w okresie,
jaki upłynął od wniesienia odwołania do jego rozpoznania, aby nie ponosić
negatywnych konsekwencji związanych z ich oddaleniem. Jedynie na marginesie Izba
zauważa, że w treści wyartykułowanych w piśmie Odwołującego pytań referuje on m.in. do
punktu 3.10 załącznika nr 2 do OPZ, który również uległ modyfikacjom, a ściślej rzecz ujmując,
został przez Zamawiającego usunięty w ramach zmian wprowadzonych 14 sierpnia 2020 r.
Mając na uwadze, że Odwołujący podtrzymał przedmiotowy zarzut na rozprawie, Izba
jedynie celem uzupełnienia wskazuje, iż omawiany zarzut nie został w odwołaniu właściwie
skonkretyzowany. Jego zasadnicz
a treść sprowadza się do tego, że ustalenie zakresu
niezbędnych do wykonania prac i czasu potrzebnego na ich realizację nie jest możliwe bez

dokumentacji źródłowej systemu ANPRS PL, niemniej Odwołujący nie pokusił się
o
wyjaśnienie dlaczego dane zawarte w SIWZ nie są wystarczające dla możliwości dokonania
wyceny prac, nie wskazał jakich konkretnie danych czy informacji potrzebuje i z realizacją
jakich obowiązków umownych się one wiążą, a jedynie lakonicznie odwołał się do potrzeby
przekazania szczegółowych informacji, w tym protokołu komunikacji wraz z wymogami.
Odwołujący nie odniósł się także w ogóle do treści załącznika nr 2 do OPZ, do której referował
pkt 6.3 OPZ jeszcze w pierwotnym brzmieniu,
a który to załącznik zawierał informacje co do
wymagań i transferu danych przekazywanych do ANPRS PL, nie wyjaśnił dlaczego informacje
tam pod
ane nie są wystarczające dla możliwości dokonania wyceny prac wskazanych w pkt 6
OPZ
. Dopiero w piśmie procesowym Odwołujący szczegółowo wyspecyfikował informacje,
jakie są jego zdaniem niezbędne dla dokonania wyceny, niemniej powyższe stanowiło
działanie spóźnione, tym bardziej, że – jak już wskazano powyżej - impulsem do takiego
działania była dokonane przez Zamawiającego modyfikacje. Wymaga także zauważenia, że
sam fakt wyspecyfikowania tych informacji
w toku postępowania odwoławczego potwierdza,
że działanie takie było możliwe już na etapie wnoszenia odwołania, a także, że przedstawione
w odwołaniu żądanie udostępnienia dokumentacji źródłowej mogło być nadmierne, skoro
wystarczające byłoby przekazanie wylistowanych informacji. Ponadto wskazać należy, że
Zamawiający kwestionował zasadność udostępnienia dokumentacji źródłowej, podnosząc, że
kody źródłowe służą tylko do połączenia prac wykonanych przez wykonawcę z ANPRS PL
i
wykonawca nie musi ich na tym etapie znać, jak również zwracając uwagę, że z uwagi na
fakt, iż ww. system gromadzi ogromną ilość danych wrażliwych, udostępnianie protokołów
komunikacji na tym etapie postępowania nie byłoby celowe, Odwołujący zaś nie przedstawił
konstruktywnej argumentacji wykazującej okoliczności przeciwne. Izba podkreśla, że nie
neguje faktu, iż przekazanie bardziej szczegółowych danych dotyczących systemu ANPRS PL
z perspektywy wykonawców byłoby pożądane i być może jest uzasadnione, niemniej aby
możliwe było uwzględnienie przedmiotowego zarzutu Odwołujący winien był wykazać, że bez
konkretnych, ściśle określonych informacji czy danych, nie jest możliwe dokonanie wyceny
tego elementu przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby Odwołujący Kapsch temu obowiązkowi
nie sprostał.

Za niewykazany Izba
uznała również zarzut wskazany pod numerem 2b odwołania, który
odnosił się do naruszenia przez Zamawiającego zasady swobody umów w ukształtowaniu
zakresu obowiązków gwarancyjnych.
W tym kontekście zwrócenia uwagi wymaga okoliczność, że postępowanie odwoławcze,
w którym zakresem zaskarżenia objęto treść ogłoszenia lub SIWZ, ma charakter
kontradyktoryjny, co oznacza, że strony zobowiązane są zaprezentować okoliczności
faktyczne stanowiące podstawę ich argumentacji. Odwołujący jest zatem co do zasady

zobowiązany przedstawić w odwołaniu podstawy faktyczne dla podnoszonych zarzutów,
a
podstawy te muszą być skonkretyzowane. Ponadto w postępowaniu odwoławczym strony
są także zobowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki
prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej
strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia
rozprawy (por. art. 190 ust. 1 ustawy Pzp).
W konsekwencji Odwołujący Kapsch stawiając
zarzut naruszenia art. 5 k.c. oraz art. 353
1
k.c. powinien był wykazać, że sposób ukształtowania
obowiązków gwarancyjnych w IPU jest sprzeczny z naturą stosunku zobowiązaniowego,
z
ustawą czy z zasadami współżycia społecznego, przy czym „wykazać” oznacza po pierwsze
przedstawić konkretną, uzasadnioną merytorycznie argumentację, a po drugie poprzeć tę
argumentację w miarę możliwości właściwymi środkami dowodowymi. Argumentacji, że zakres
obowiązków gwarancyjnych w istocie narusza zasadę swobody umów, Odwołujący de facto
nie przedstawił. Odwołujący co prawda odniósł się do niektórych postanowień umownych
regulujących przedmiotową kwestię, niemniej poza faktem, że nie są one dla wykonawców
korzystne, z jego wypowiedzi nie sposób wywieść merytorycznego uzasadnienia dla
stwierdzenia naruszenia prawa czy
zasad współżycia społecznego.
Po pierwsze Izba wskazuje, iż w kontekście ustalonego w § 12 ust. 3 IPU okresu
gwarancji,
Odwołujący Kapsch powołał się wyłącznie na sprzeczność z warunkami rynkowymi,
których jednak w żaden sposób nie omówił ani nie sprecyzował. Odwołujący nie podjął nawet
próby wyjaśnienia, jakie warunki czy praktyki rynkowe są stosowane w kontraktach tego typu
i dlaczego ustalony w
przedmiotowym postępowaniu okres gwarancji miałby od tych
warunków rynkowych odbiegać i w jakim zakresie. Odwołujący nie przedstawił także
jakichkolwiek dowodów, pomimo, że w ocenie Izby złożenia takich dowodów celem wykazania
is
tniejących praktyk rynkowych było obiektywnie możliwe (dowodami mogły być chociażby
wyciągi z wzorów umów w innych podobnych postępowaniach). Podobnie Odwołujący nie
wskazał w żaden sposób, aby sprzeczna ze wspomnianymi warunkami rynkowymi (nie
mówiąc o przepisach prawa czy zasadach współżycia społecznego) miała być okoliczność, że
Zamawiający wymaga gwarancji wykonawcy na wskazany okres także w przypadku, gdy
gwarancja producenta jest krótsza.
Po drugie,
nie stanowi potwierdzenia stawianych zarzutów argumentacja Odwołującego
dotycząca tego, że okres gwarancji miałby obowiązywać już po okresie utrzymania, kiedy to
Odwołujący nie będzie już miał wpływu na sposób użytkowania dostarczonych elementów.
Powyższe w ocenie Izby nie jest niczym nadzwyczajnym i wynika z samej istoty instytucji
gwarancji, która udzielana jest na prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia (lub jego
elementów) i obowiązuje od dnia jego wydania/odbioru/zatwierdzenia na określony czas, kiedy
to co do zasady
gwarant nie ma już wpływu na sposób użytkowania produktu (przedmiotu

zamówienia). Okoliczność, że w ramach przedmiotowego zamówieniu wykonawca będzie
świadczył także usługi Utrzymania Punktów Kontrolnych pozostaje bez wpływu na ocenę jego
obowiązków gwarancyjnych.

Z
kolei powoływanie się na fakt, że długość okresu gwarancji ma
znaczenie w kontekście zwrotu części zabezpieczenia należytego wykonania zamówienia, nie
świadczy o tym, że przyjęta długość okresu gwarancji jest nieuzasadniona potrzebami
Zamawiającego i sprzeczna z zasadami współżycia społecznego czy bliżej niedookreślonymi
przez Odwołującego „warunkami rynkowymi”. Odwołujący mógł wszakże w takiej sytuacji
formułować zarzut niezgodności postanowienia § 21 ust. 11 IPU z ustawą Pzp lub kodeksem
cywilnym,
domagając się zmniejszenia wysokości zatrzymywanego zabezpieczenia.
Odwołujący nie kwestionował także okoliczności, na jakie wskazywał Zamawiający, celem
wyjaśnienia powodów, dla których ustalił taki a nie inny okres gwarancji.
Po trzecie, okoliczność, że w ocenie Odwołującego racjonalnym byłoby ograniczenie
świadczenia gwarancyjnego do elementów konstrukcyjnych tudzież wydłużenie okresu
utrzymania do 60 miesięcy nie oznacza, że ustalone przez Zamawiającego obowiązki
gwarancyjne naruszają obowiązujące przepisy czy zasady współżycia społecznego. Izba
dostrzegła, że okres gwarancji w istocie jest długi, natomiast Odwołujący nie wykazał, aby był
on nadmierny, a tym bardziej aby naruszał wskazane w petitum odwołania przepisy.
Podniesiona w piśmie procesowym okoliczność, że poziom wymagań w okresie gwarancyjnym
jest zbliżony do wymagań utrzymaniowych nie była wskazana w odwołaniu, podobnie jak
kwestia zbliżonych koszów tych świadczeń. Izba ma świadomość, iż kwestionowane
wymagania
mogą przekładać się na określenie nakładu sił i środków wykonawcy w okresie
gwarancyjnym, a w
konsekwencji na wynagrodzenie wykonawców, natomiast ocena
wiążących się z tym kosztów niewątpliwie jest możliwa, okoliczności przeciwnej Odwołujący
nie wykazywał. Samo zaś odwoływanie się do bliżej niesprecyzowanych „warunków
rynkowych” bez wskazania konkretnej argumentacji, zdecydowanie nie jest wystarczające.
Zdaniem Izby Odwołujący Kapsch nie wykazał także zasadności swoich twierdzeń co do
przewidzianych w IPU
terminów napraw gwarancyjnych. Argumentacja, że w jego ocenie
terminy wymagają urealniania i w wielu przypadkach dokonanie naprawy może nie być
możliwe w ustalonym czasie, nie wystarcza do stwierdzenia zasadności zarzutu.
W
szczególności Odwołujący nie doprecyzował swoich wywodów i żądań, w jakich konkretnie
prz
ypadkach dokonanie napraw w ustalonych terminach może nie być możliwe i dlaczego.
Samo zwrócenie uwagi na możliwość zaistnienia pewnego ryzyka, bez skonkretyzowania
okoliczności, które potwierdzałyby prawdopodobieństwo zmaterializowania się tego ryzyka,
ni
e pozwala na uznanie, że ustalone w umowie terminy nie są możliwe to dotrzymania.
Jednocześnie Odwołujący domagał się wydłużenia terminu poszczególnych napraw
gwarancyjnych do 16 tygodni
również nie precyzując, jakich dokładnie napraw to dotyczy,

a
przecież termin ten zapewne nie byłby adekwatny do wszystkich przypadków. Odwołujący
jedynie przykładowo powołał się na naprawy dotyczące elementów konstrukcyjnych i nośnych,
niemniej nawet w tym zakresie swoich twierdzeń nie udowodnił. Być może Zamawiający
w
ramach poprzednio obowiązującej umowy przewidział dogodniejsze dla wykonawców, czy
też bardziej adekwatne terminy realizacji obowiązków gwarancyjnych, niemniej po pierwsze
okoliczność ta sama w sobie nie przesądza jeszcze o sprzeczności postanowień umownych
z
przepisami prawa, których naruszenie zarzucono, a po drugie swojej argumentacji
Odwołujący nie poparł żadnymi dowodami, a mógł przedstawić chociażby dokumentację
przetargu, na który się powoływał. Podkreślić należy, że Izba nie może domniemywać treści
wprost nie wskazanych w zarzutach i żądaniach Odwołującego, a nadto za Odwołującego
poszukiwać stosownych dowodów, takie postępowanie stanowiłoby naruszenie zasady
równości stron w postępowaniu odwoławczym.
Ponadto Izba za nieuzasadniony uznała przedmiotowy zarzut w zakresie dotyczącym
objęcia gwarancją dokumentacji dostarczanej lub opracowywanej przez Zamawiającego.
Zgodnie z definicją zawartą w § 1 ust. 2 pkt 7 IPU Dokumentacja Umowna (objęta zakresem
gwarancji zgodnie z § 12 ust. 1 IPU) stanowi dokumenty dostarczone lub opracowane lub
wykonane przez Wykonawcę, Podwykonawcę lub Podwykonawcę Dalszego, lub wspólnie
przez Strony w ramach realizacji Umowy i na potrzeby Umowy, w tym wszelkie jej modyfikacje.
Jest to zatem Dokumentacja, w której dostarczaniu, opracowywaniu lub wykonaniu brał udział
wykonawca (samodzielnie, za pomocą podwykonawców lub wspólnie z Zamawiającym).
Odwołujący nie wskazał jakie to dokumenty miałyby być dostarczane czy opracowywane
wyłącznie przez Zamawiającego, a nadto że byłyby one objęte zakresem definicji wskazanej
w § 1 ust. 2 pkt 7 IPU ani, że na ich treść czy prawidłowość wykonawca nie miałby wpływu
w trakcie realizacji umowy.
Nie
potwierdził się również zarzut oznaczony nr 2e w odwołaniu, który dotyczył
uzależnienia osiągnięcia Kamienia Milowego „Budowa i uruchomienie nowych punktów” od
podpisania protokołów odbioru bez wad i usterek, pomimo wprowadzenia w IPU kategorii Wad
Nieistotnych.
W ocenie Izby argumentacja Odwołującego Kapsch przedstawiona na potrzeby
omawi
anego zarzutu stanowi w istocie polemikę z ustalonymi przez Zamawiającego
warunkami umownymi,
mającą służyć przekonaniu Zamawiającego co do wprowadzenia
w IPU pewnych zmian
, nie zaś argumentację służącą wykazaniu, że postanowienie § 8 ust.
15 IPU narusza wskazane w odwołaniu przepisy prawa. Izba podkreśla, że rolą środków
ochrony prawnej nie jest minimalizowanie ryzyk kontraktowych i
kształtowanie umowy
w
sposób dogodniejszy dla wykonawców ani negocjacje postanowień umownych mające na

celu osiągnięcie porozumienia co do kształtu umowy przez strony. Odwołanie służy
konwalidacji sprzecznych z prawem czynności zamawiającego, które stają na drodze
wykonawcom podczas ubiegania się o zamówienie publiczne. Wykonawca, który poddaje
w
wątpliwość postanowienia przyszłej umowy, nie może pod pretekstem rzekomych naruszeń
przepisów, negocjować w postępowaniu odwoławczym ich treści, zmierzając do ich
ukształtowania w sposób dla siebie bardziej korzystny (por. m.in. wyrok z dnia 4 lutego 2019
r., sygn. akt KIO 51/19).
Należy zauważyć, że poza lakonicznym stwierdzeniem, że „takie ukształtowanie
warunków IPU narusza zasady współżycia społecznego” Odwołujący Kapsch nie przedstawia
jakichkolwiek wywodów mających potwierdzić zasadność podniesionych w odwołaniu
naruszeń przepisów prawa, ograniczając się jedynie do własnej arbitralnej oceny. Okoliczność,
że inne rozwiązanie byłoby w ocenie Odwołującego „prawidłowym i słusznym z punktu
widzenia praktyki kontraktowej” stosownego uzasadnienia bynajmniej nie stanowi. Odwołujący
po raz kolejny zresztą referuje do bliżej niedookreślonej „praktyki kontraktowej”, które ani nie
wyjaśnia, ani nie prezentuje za pomocą ewentualnych środków dowodowych. Samo
gołosłowne, nie poparte dowodami, odwołanie się do innych postępowań, nie może być
uznane za wystarczające, aby uznać zarzutu za zasadny. Ponadto okoliczność, iż praktyka
kontraktowa może być odmienna, nie przesądza jeszcze o tym, że działanie zamawiającego
będzie sprzeczne z naturą stosunku zobowiązaniowego czy zasadami współżycia
społecznego, może być ono bowiem uzasadnione na gruncie konkretnego postępowania. Aby
jednak dokonać stosownej oceny konieczne jest wykazanie, że działanie Zamawiającego
faktycznie odbiega
od przyjętej na danym rynku praktyki, czego Odwołujący nie uczynił. Nie
do końca zrozumiałe jest także powoływanie się przez Odwołującego na okoliczność, jakoby
z § 15 ust. 13 pkt 1 IPU miało wynikać, że w przypadku wad nieistotnych wynagrodzenie nie
zost
anie wypłacone, w sytuacji gdy z postanowienia tego wynika, iż podstawą faktury będzie
podpisany przez Zamawiającego protokół odbioru bez wad lub usterek istotnych prac objętych
tym protokołem. Okoliczności wskazywanej przez Odwołującego przeczył również
Zamawiający. Z treści § 15 IPU nie wynika, aby wypłata wynagrodzenia za budowę
i
uruchomienie Punktów Kontrolnych miała być bezpośrednio powiązana z osiągnięciem
Kamienia Milowego.
Sygnalizowana zaś na rozprawie okoliczność, że postanowienie to nie
jest w
pełni zbieżne terminologicznie z § 8 ust. 10 IPU nie stanowiła podstawy faktycznej
zarzutu.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO
1593/20 podlega
uwzględnieniu w zakresie zarzutu nr 1b oraz 2a i oddaleniu w pozostałym
zakresie, wobec czego
na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.

O
kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 4 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018
r. poz. 972).
Skład orzekający podziela pogląd ugruntowany w orzecznictwie sądów
powszechnych, iż w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do
Krajowej Izby Odwoławczej zostaje uwzględniona, zaś część oddalona zasada
odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego
rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło
skutek (por. m.in. postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r.,
sygn. akt
XXIII Ga 830/18, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn.
akt
XXIII Ga 1992/15, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn.
akt
XXIII Ga 880/16, wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt
X Ga 653/16, postanowienie Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn.
akt XXIII Ga 1886/17).
W przedmiotowej sprawie Izba częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie.
Odwołanie okazało się zasadne w stosunku 2/5 (zarzut oznaczony nr 1b oraz 2a) i bezzasadne
w
pozostałej części (zarzuty oznaczone nr 1d, 2b i 2e). Kosztami postępowania obciążono
zatem Zamawiającego w części 2/5 i Odwołującego w części 3/5. Na koszty postępowania
odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15 000 zł oraz
koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600
zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18 600
tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 11 600 zł (18 600 zł x 3/5). Wobec
powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7 440 zł
stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego
a
kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
II.
Sygn. akt KIO 1625/20
Odwołanie wykonawcy PolCam Izba oddaliła w całości.
Za niezasadny Izba uznała zarzut nr 1 obejmujący połączenie zamówienia
polegającego na robotach budowlanych z dostawami i usługami w sposób utrudniający
konkurencję.
Na wstępie Izba zwraca uwagę, iż zgodnie z art. 5b ustawy Pzp, stanowiącego
wskazaną w odwołaniu podstawę ww. zarzutu, Zamawiający nie może w celu uniknięcia
stosowania przepisów ustawy: 1) łączyć zamówień, które odrębnie udzielane wymagają
zastosowania różnych przepisów ustawy; 2) dzielić zamówienia na odrębne zamówienia,

w
celu uniknięcia łącznego szacowania ich wartości. Powołanie się w petitum odwołania na
naruszenia tego przepisu uznać należy za chybione, jako że jego dyspozycja nie odnosi się
do stanu faktycznego
, jaki miał miejsce w przedmiotowym postępowania – Zamawiający nie
łączył zamówień, które wymagają zastosowania różnych przepisów ustawy w celu uniknięcia
stosowania przepisów ustawy. Zakaz łączenia zamówień, o którym mowa w tym przepisie,
obejmuje jedynie przypadki mające na celu korzystanie z łagodniejszych reżimów stosowania
ustawy lub w ogóle wyłączenie jej stosowania, a do tego podstawy faktyczne odwołania się
nie odnosiły.
Niezależnie od powyższego, Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego PolCam
jakoby
zamówienie powinno zostać podzielone na części w ten sposób, aby wyłączyć z jego
zakresu budowę konstrukcji nośnych Punktów Kontrolnych, mając na uwadze fakt, że rynek
rozwiązań dotyczących dedykowanych systemów analizy, rozpoznawania pojazdów,
systemów klasyfikujących, nie obejmuje zbyt wielu podmiotów (zwłaszcza MŚP), które
jednocześnie łączą rozwój i wdrażanie tego typu rozwiązań oraz usługi budowlane.
Wskazać należy, iż zgodnie z art. 36aa ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający może podzielić
zamówienie na części, określając zakres i przedmiot tych części. Z literalnego brzmienia tego
przepisu można wywieść, że podział zamówienia nie jest obowiązkiem Zamawiającego, lecz
jego uprawnieniem (por. m.in. wyrok KIO z dnia 13 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2261/17,
z dnia 23 października 2018 r., sygn. akt KIO 2016/18, z dnia 9 stycznia 2019 r., sygn. akt KIO
2629/18, z dnia 7 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 878/18).
Koresponduje to z treścią art. 46
ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r.
w
sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz.Urz.UE.L Nr 94, str.
65), w myśl którego instytucje zamawiające mogą postanowić o udzieleniu zamówienia
w
oddzielnych częściach; mogą też określić wielkość i przedmiot takich części. Ustawodawca
krajowy nie skorzystał z możliwości wskazanej w ust. 4 tego przepisu, w myśl którego państwa
członkowskie mogą wdrożyć przepisy ust. 1 akapit drugi, ustanawiając obowiązek udzielania
zamówień w formie oddzielnych części na warunkach określanych zgodnie ze swoim prawem
krajowym i z uwzględnieniem prawa unijnego (por. m.in. wyrok z dnia 6 października 2017 r.,
sygn. akt KIO 1985/17).
Jakkolwiek z przepisów ustawy Pzp oraz wspomnianej dyrektywy można
wywieść zasadę dążenia do podziału zamówienia na części, niemniej nie oznacza to, że
przedmiot zamówienia musi być podzielony na części w każdym przypadku. Może bowiem
okazać się, że przedmiot zamówienia w ogóle jest niepodzielny lub nie powinien zostać
podzielony
w szczególności ze względów technicznych, organizacyjnych, ekonomicznych lub
celowościowych. Odwołujący powołując się na preambułę dyrektywy 2014/24/UE pomija

okoliczność, iż w dalszej części tej preambuły (motyw 78) wskazano, iż „Instytucja
zamawiająca powinna mieć obowiązek rozważenia celowości podziału zamówień na części,
jednocześnie zachowując swobodę autonomicznego podejmowania decyzji na każdej
podstawie, jaką uzna za stosowną, nie podlegając nadzorowi administracyjnemu ani
sądowemu. W przypadku gdy instytucja zamawiająca zdecyduje, że podział zamówienia na
części nie byłby właściwy, stosowne indywidualne sprawozdanie lub dokumenty zamówienia
powinny zawierać wskazanie głównych przyczyn decyzji instytucji zamawiającej. Przyczyny te
mogłyby być na przykład następujące: instytucja zamawiająca mogłaby stwierdzić, że taki
podział groziłby ograniczeniem konkurencji albo nadmiernymi trudnościami technicznymi lub
nadmiernymi kosztami wykonania zamówienia, lub też potrzeba skoordynowania działań
różnych wykonawców realizujących poszczególne części zamówienia mogłaby poważnie
zagrozić właściwemu wykonaniu zamówienia.” Powyższe znajduje potwierdzenie także
w
treści art. 5f ustawy Pzp, w którym wskazano przykładowe sytuacje, kiedy przedmiot
zamówienia nie może zostać podzielony (zgodnie z tym przepisem
jeżeli przedmiot zamówienia
nie może zostać podzielony, w szczególności ze względów technicznych, organizacyjnych,
ekonomicznych lub celowościowych, do udzielenia zamówienia stosuje się przepisy dotyczące
tego rodzaju zamówienia, który odpowiada jego głównemu przedmiotowi).

Mając zatem na uwadze przepisy ustawy Pzp oraz Dyrektywy 2014/24/UE, na którą
powoływał się Odwołujący, należy stwierdzić, że zarówno ustawodawca krajowy jak i unijny
pozostawił swobodę Zamawiającemu w zakresie decyzji o podziale zamówienia na części,
wprowadzając jedynie po stronie Zamawiającego obowiązki informacyjne (por. art. 96 ust. 1
pkt 11 ustawy Pzp
– obowiązek wskazania w protokole powodów niedokonania podziału
zamówienia na części).
Stanowisko Odwołującego o konieczności wyodrębnienia z zakresu zamówienia
elementów odnoszących się do konstrukcji nośnych Punktów Kontrolnych nie jest zasadne.
Punkt Kontrolny zgodnie z definicją zawartą w § 1 ust. 2 pkt 62 IPU stanowi kompleksowy
zespół Elementów Punktu Kontrolnego SPOE KAS umożliwiający zainicjowanie rejestrowania
danych pojazdu w celu kontroli
poboru Opłaty Elektronicznej. Elementem Punktu Kontrolnego
(zgodnie z definicją wskazaną w § 1 ust. 2 pkt 16 IPU) jest dowolna część
składowa/komponent Infrastruktury Przydrożnej, m.in.: konstrukcja nośna, fundament osprzęt
taki jak np. lasery, przekaźniki, nadajniki, anteny, kamery, sterowniki, ale również maszty,
szafy, okablowanie, stopnie, ogrodzenia oraz wszelkie inne elementy wyposażenia drogi.
Skoro efektem realizacji zamówienia ma być uruchomienie nowych Punktów Kontrolnych
służących osiągnięciu celu zamówienia w postaci kontroli prawidłowości uiszczania Opłaty
Elektronicznej w SPOE KAS
, to uzasadnionym zarówno organizacyjnie, jak i technicznie jest
objęcie jednym zamówieniem całego procesu budowy i uruchomienia Punktów Kontrolnych

(czy też dostosowania istniejących miejsc poboru opłat do pełnienia funkcji Punktów
Kontrolnych)
, a więc nie tylko fizycznego postawienia konstrukcji wsporczych, ale
i
wyposażenia ich w całe niezbędne oprzyrządowanie i oprogramowanie. Izba za wiarygodne
uznała stanowisko Zamawiającego, iż powyższe czynności stanowią jednolitą całość,
a
niezrealizowanie jednego z tych elementów, np. na skutek braku wykonawcy,
uniemożliwiałoby realizację całości zamówienia lub prowadziłoby do poniesienia
niewspółmiernych kosztów związanych z integrację rozwiązań dostarczonych przez różne
podmioty. W ocenie Izby d
okonanie podziału zamówienia w sposób wskazany przez
Odwołującego PolCam zwiększałoby po stronie Zamawiającego ryzyko nienależytego,
nieterminowego wykonania, a potrzeba potencjalnego
skoordynowania działań różnych
wykonawców realizujących poszczególne części zamówienia mogłaby poważnie zagrozić
właściwemu wykonaniu zamówienia (każde dodatkowe postępowanie niesie dodatkowe
ryzyko).
Podkreślić należy, że podział zamówienia na części nie może odbywać się kosztem
efektywności, jaką można zapewnić udzielnie zamówienia jednemu wykonawcy oraz
uzasadnionych rzeczywistych potrzeb Zamawiającego. Odwołujący nie przedstawił zaś
argumentacji, która poddawałaby w wątpliwość istnienie wskazywanych przez Zamawiającego
uzasadnionych potrzeb związanych z koniecznością wykonania przedmiotu zamówienia przez
jeden podmiot.
Odwołujący nie uprawdopodobnił także, aby w okolicznościach przedmiotowej sprawy
zaniechanie podziału zamówienia na części naruszało uczciwą konkurencję. Sam fakt, że
w
odniesieniu do niektórych wykonawców konieczne może okazać się ubieganie się
o
udzielenie zamówienia wspólnie z innym podmiotem nie świadczy jeszcze o tym, że doszło
naruszenia przepisów ustawy Pzp. Tworzenie konsorcjów na potrzeby realizacji zamówień
o
złożonym charakterze jest zjawiskiem szeroko praktykowanym. Należy zauważyć, że każdy
opis przedmiotu zamówienia niesie za sobą w mniejszym lub większym stopniu, pośrednio lub
bezpośrednio, ograniczenie konkurencji. Odwołujący nie został pozbawiony możliwości
ubiegania się o udzielenie zamówienia, a sama okoliczność, iż takie rozwiązanie może
zniechęcać go do udziału w postępowaniu, jest niczym innym jak wyłącznie jego subiektywna
oceną. Instytucji podziału zamówienia na części nie można interpretować jako konieczności
udogodnienia wykonawcom z przyczyn technologicznych, funkcjonalnych czy organizacyjnych
możliwości ubiegania się o to zamówienie, nie można bowiem tracić z oczu specyfiki danego
zamówienia czy rzeczywistych, uzasadnionych potrzeb zamawiającego.
Za niezasadny Izba uznała także zarzut oznaczony nr 2 odwołania, dotyczący
sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający oszacowanie zakresu prac
oraz kosztów. Zarzut ten Odwołujący odnosił do kilku aspektów.

Po pierwsze Odwołujący PolCam wskazywał na kwestię zastrzeżenie określenia liczby
realizacji nowych P
unktów Kontrolnych oraz liczby pasów ruchu do modernizacji w istniejących
punktach poboru opłat, a tym samym, przy założeniu istnienia kosztów ogólnych bez względu
na ilość budowanych nowych Punktów kontrolnych oraz pasów ruchu do modernizacji,
uniemożliwienie precyzyjnego oszacowania ceny oferty. Po drugie Odwołujący wskazywał na
zaniechanie udostępnienia przez Zamawiającego wyników analizy, która została
przeprowadzona w celu ustalenia nowych P
unktów Kontrolnych. W związku z dokonanymi
przez Zamawiającego modyfikacjami OPZ, argumentacji w tym zakresie Odwołujący PolCam
już później nie podtrzymywał, co potwierdza treść pisma Odwołującego z dnia 11 sierpnia 2020
r., w którym zmodyfikowano zakres zarzutów i żądań i którego zakresem ww. aspektów już nie
objęto. Oznacza to, że rozpoznawanie tej kwestii przez Izbę, w świetle poczynionych zmian
w
treści SIWZ oraz zmian stanowiska procesowego Odwołującego, stało się
bezprzedmiotowe.
Jako kolejny z aspektów Odwołujący PolCam wskazywał na zaniechanie udostępnienia
przez Zamawiającego specyfikacji interfejsu wymiany danych z systemem ANPRS PL oraz
systemem SPOE KAS, co uniemożliwia oszacowanie kosztów implementacji tych interfejsów,
a tym samym złożenie konkurencyjnej oferty. Izba miała na względzie, iż poza powyższym
stwierdzeniem Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji merytorycznej celem poparcia
stawianego zarzutu. W szczególności nawet jednym zdaniem Odwołujący nie wyjaśnił do
wyceny jakich elementów zamówienia konieczna jest wiedza co do specyfikacji interfejsu
wymiany danych ww. systemów, nie wskazał także dlaczego dane zawarte w SIWZ nie są
wystarczające na potrzeby kalkulacji ceny ofertowej ani nie wskazał jakich konkretnie danych
czy informacji potrzebuje i z realizacją jakich obowiązków umownych się one wiążą. Takie
sformułowanie zarzutu, bez wykazania, ani nawet bez wskazania, dlaczego Zamawiający
powinien udostępnić żądane dane, jak również bez wytłumaczenia dlaczego zaniechanie
Zamawiającego w ogóle narusza prawo, powoduje, że zarzut ten nie mógł zostać przez skład
orzekający uwzględniony. Sam postulat udostępnienia pewnych informacji czy dokumentów,
bez podjęcia próby wyjaśnienia podstaw takiego żądania i wykazania naruszenia przepisów
ustawy Pzp, nie stanowi skutecznego zarzutu. W kontekście udostępnienia specyfikacji
interfejsu wymiany danych z systemem ANPRS PL Izba odsyła także do uzasadnienia
przedstawionego w zakr
esie zarzutu nr 1d odwołania w sprawie KIO 1593/20, które zachowuje
aktualność również na gruncie omawianego zarzutu, w szczególności w zakresie
wskazującym na dokonane przez Zamawiającego modyfikacje postanowień Rozdziału 6 OPZ.
W ocenie Izby Odwołujący nie uprawdopodobnił także, aby brak udostępnienia wskazanych
danych świadczyć miał o uprzywilejowaniu podmiotów posiadających relacje z wykonawcą
tych systemów. Odwołujący swojego stanowiska nawet szerzej nie rozwinął, w szczególności

nie wyjaśnił w czym w ogóle miałaby przejawiać się przewaga konkurencyjna innych
wykonawców. Nie jest rolą Izby domyślanie się, jaki był zamysł i cel Odwołującego przy
stawianiu poszczególnych zarzutów.
Ostatnim z aspektów objętych przez Odwołującego PolCam zakresem zarzutu nr 2 były
ogólne wywody dotyczące sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający
oszacowanie zakresu prac oraz kosztów, jak i określenia istotnych postanowienia umowy
w
sposób rażąco naruszający proporcjonalność, formułując odpowiedzialność za ryzyka, na
które wykonawca nie ma wpływu w sposób dalece wykraczający poza zasadę równego
traktowania stron umów oraz sprawiedliwości społecznej. Powyższe Izba wywodzi z treści
petitum
odwołania, bowiem w części zawierającej uzasadnienie postawionych zarzutów (pkt 2
uzasadnienia)
do powyższego Odwołujący PolCam w ogóle się nie odnosi. Na kanwie tak
opisanego zarzutu Odwołujący domagał się wprowadzenia modyfikacji do SIWZ w zakresie
opisanym w Załączniku nr 1 do odwołania. W przedstawionej w tym załączniku tabeli zawarto
wyłącznie postulaty co do wprowadzenia zmian w SIWZ, ograniczając się do zacytowania
treści pierwotnie ukształtowanych postanowień OPZ i IPU oraz wskazania wymaganych
w
ocenie Odwołującego zmian, sprowadzających się głównie do usunięcia danego
postanowienia lub jego uzupełnienia. Odwołujący PolCam nie przedstawił jakiegokolwiek
konstruktywnego, merytorycznego uzasadnienia
dla postulowanych zmian, nie mówiąc
o przedstawieniu uzasadnienia dla stwierdzenia po stronie
Zamawiającego naruszenia prawa,
zarzucanego w odwołaniu.
W tym kontekście należy podkreślić, że zarówno z przepisów prawa, jak
i z
orzecznictwa Izby i sądów powszechnych jednoznacznie wynika, że zarzut musi być
skonkretyzowany. Zgodnie z art. 180 ust. 1 us
tawy Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie od
niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany
na podstawie ustawy. W myśl zaś ust. 3 ww. przepisu odwołanie powinno wskazywać
czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność
z
przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz
wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Jak słusznie
zauważył Sąd Okręgowy w Rzeszowie w wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r., sygn. akt I Ca
117/12 „Z jednej strony zostało zatem wprowadzone przedmiotowe ograniczenie dla
odwołującego się w postaci niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego,
a z
drugiej strony dla KIO, które nie może orzekać co do zarzutów niezwartych w odwołaniu.”
Zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO, jak i sąd, są ściśle określone przez zarzuty
odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. W orzecznictwie Izby
ugruntowany jest pogląd, iż odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych

przez zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania
przez odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim
argumentacji odnoszącej się postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia
się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań
zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne
zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych zamawiającemu (tak m.in. Krajowa
Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 11 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2684/17). Kluczowe
znaczenie ma przede wszystkim poda
nie w treści odwołania wyczerpującego uzasadnienia
faktycznego zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę poprawności zachowań
zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu odwołujący (por m.in. wyrok Izby
z dnia 31 sierpnia 2018 r., sygn.
akt KIO 1613/18). Powyższe ma o tyle istotne znaczenie, że
umożliwia zamawiającemu i uczestnikom postępowania odniesienie się do kwestionowanych
przez odwołującego czynności czy zaniechań Zamawiającego.
W konsekwencji podstawa faktyczna zarzutu powinna od
nosić się do wykazania
konkretnych przyczyn, które zdaniem Odwołującego świadczyć mają o tym, że doszło do
naruszenia przepisów ustawy Pzp. Odwołujący, kwestionując postanowienia OPZ oraz IPU,
powinien więc przestawić argumentację, dlaczego dane postanowienie narusza przepisy
prawa, a w przypadku postanowień umownych ewentualnie dobre obyczaje i zasady
współżycia społecznego. Zdecydowanie za niewystarczające uznać należy poprzestanie na
przywołaniu w petitum odwołania ogólnego stanowiska o sporządzeniu opisu przedmiotu
zamówienia w sposób utrudniający oszacowanie zakresu prac oraz kosztów, czy
o
ukształtowaniu IPU w sposób naruszający proporcjonalność, formułując odpowiedzialność
za ryzyka,
w sposób wykraczający poza zasadę równego traktowania stron umów oraz
sprawiedliwości społecznej (tym bardziej, że szereg postanowień przedstawionych w tabeli
dotyczy całkowicie innych kwestii niż wspomniana odpowiedzialność wykonawcy na zasadzie
ryzyka)
. Powyższe, jakże ogólne i lakoniczne, stanowisko Odwołującego PolCam nie referuje
w ogóle do stanu faktycznego sprawy ani do potencjalnego naruszenia przepisów ustawy Pzp.
Odwołujący nie pokusił się o przedstawienie merytorycznej argumentację mającej wykazać
naruszenie przepisów prawa. Izba wskazuje, że środkom ochrony prawnej przysługują
konkretne cele -
służą one konwalidacji działań lub zaniechań zamawiającego, które są
niezgodne z ustawą Pzp. Rozwianiu potencjalnych wątpliwości pojawiających się
u
wykonawców podczas analizy postanowień SIWZ, wyeliminowaniu możliwych nieścisłości
w
dokumentacji, czy doprecyzowaniu niejednoznacznej treść tej dokumentacji, co do zasady
służy inny instrument - wyjaśnienia treści SIWZ.
Decydując się na objęcie wskazanych w załączonej do odwołania tabeli postulatów co
do
zmian OPZ i IPU, Odwołujący PolCam powinien wykazać, że ukształtowanie treści SIWZ

w określony sposób narusza przepisy ustawy Pzp i staje wykonawcom na drodze do uzyskania
zamówienia. Powyższe jest kluczowe dla możliwości uwzględnienia odwołania, a zaniechanie
dopełnienia tego obowiązku powoduje negatywne konsekwencje procesowe dla
Odwołującego w postaci oddalenia zarzutu nr 2. W ocenie Izby w odniesieniu do
żadnej z postulowanych w tabeli modyfikacji postanowień SIWZ Odwołujący PolCam nawet
nie uprawdopodobnił potencjalnego naruszenia przepisów ustawy Pzp. Odwołujący nie pokusił
się także o złożenie jakichkolwiek dowodów mających potwierdzać jego stanowisko. Dopóki
Odwołujący nie wykaże, że poszczególne postanowienia OPZ czy warunki kontraktu naruszają
normy prawne wynikające z bezwzględnie obowiązujących przepisów, tudzież zasady
współżycia społecznego czy dobre obyczaje w ściśle określonym aspekcie, dopóty
zachowania Zamawiającego, polegającego na ustaleniu treści określonych postanowień OPZ
oraz IPU
, nie sposób uznać za niezgodne z ustawą Pzp, nawet jeśli ukształtowanie tych
postanowień w sposób wskazany w odwołaniu byłoby dla jednej lub wszystkich stron
obiektywnie korzystniejsze czy bardziej uzasadnione. W takiej sytuacji zmiana
kwe
stionowanych postanowień umownych leży w wyłącznej gestii Zamawiającego (przy czym
do części postulatów Odwołującego Zamawiający się przychylił i oczekiwane zmiany
wprowadził).
Za niewykazany Izba uznała zarzut naruszenia art. 31 ust. 2 ustawy Pzp (zarzut nr 3
odwołania). Zgodnie z tym przepisem, jeżeli przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie
i
wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane,
zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego.
Odwołujący domagając się uzupełnienia dokumentów zamówienia o PFU powinien wyjaśnić
istnienie podstaw takiego stanu rzeczy, a przede wszystkim przedstawić merytoryczną
argumentację służącą wykazaniu zasadności postawionego zarzutu.
Izba ponownie podkreśla, że postępowanie odwoławcze oparte jest o zasadę
kontradyktoryjności – zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą
sk
utki prawne. Zasada ta nie ulega zmianie w postępowaniach odwoławczych, w których spór
dotyczy treści SIWZ czy ogłoszenia o zamówieniu. W tego rodzaju sprawach odwołujący
kwestionuje sposób ukształtowania postanowień SIWZ, OPZ czy IPU, a zatem zgodnie
z re
gułą płynącą z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, to na odwołującym spoczywa ciężar wykazania,
że sposób ukształtowania postanowień SIWZ narusza przepisy prawa. Izba nie może
zastępować Odwołującego w wypełnieniu tego obowiązku, a w szczególności za
Odwołującego przedstawiać argumentacji mającej służyć uzasadnieniu postawionych
zarzutów i odparciu twierdzeń podnoszonych przez jego przeciwników procesowych. Rolą Izby
nie jest poszukiwanie dowodów na uzasadnienie twierdzeń podnoszonych przez jedną ze

stron, a
jedynie ocena prezentowanego w toku postępowania odwoławczego materiału
dowodowego (por. m.in. wyrok KIO z dnia 20 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 2/20).
Tymczasem Odwołujący w swoim wywodzie poprzestał na przywołaniu treści art. 31 ust.
2 ustawy Pzp oraz
wskazaniu, że niemożliwe jest prawidłowe złożenie oferty, bowiem różni
wykonawcy mogą mieć różne wizje konstrukcji wsporczych, które mogą nie do końca
odpowiadać oczekiwaniom Zamawiającego. Odwołujący w ogóle nie referował do tego, które
konkretnie element
y przedmiotu zamówienia (zakwalifikowanego przez Zamawiającego jako
usługi) należałoby kwalifikować jako roboty budowlane i dlaczego. Okoliczność, że w ocenie
Odwołującego to m.in. ww. konstrukcje wsporcze powinny być objęte zakresem PFU, Izba
może z treści odwołania co najwyżej domniemywać. Również w treści żądania
wyartykułowanego w odwołaniu poprzestano jedynie na lakonicznym wskazaniu, że
Zamawiający ma przekazać program funkcjonalno-użytkowy dotyczący obiektów i robót
budowlanych, podczas gdy tych obie
któw i robot budowlanych Odwołujący nawet nie
zidentyfikował. Odwołujący nie zakwestionował również prezentowanego przez
Zamawiającego stanowiska co do sposobu kwalifikacji konstrukcji wsporczych. Ograniczenie
twierdzeń do wskazania, że przywołane przez Zamawiającego interpretacje nie są wiążące,
a
Odwołujący się z nimi nie zgadza, bynajmniej nie stanowi konstruktywnej argumentacji.
Odwołujący nie powołał się ani na żadne konkretne regulacje prawne, ani jakiekolwiek
interpretacje mające potwierdzać zasadność jest twierdzeń, nie zakwestionował również
aktualności stanowiska prezentowanego przez Zamawiającego oraz wynikającego
z
przedstawionych przez Zamawiającego interpretacji, na gruncie znowelizowanych w 2018 r.
przepisów Prawa budowlanego.
Izba nie może wyręczać Odwołującego w wypełnianiu jego ustawowych obowiązków
procesowych, nie jest również władna do ustalania prawdy materialnej i stwierdzenia
naruszenia przepisów ustawy Pzp z urzędu, w sytuacji kiedy nie zostały one wykazane. Jak
wskaza
ł Sąd Okręgowy w Katowicach XIX Wydział Gospodarczy Odwoławczy w wyroku z 19
marca 2008 r. (sygn. akt XIX Ga 92/08) w postępowaniu odwoławczym przed KIO to strony
postępowania, a nie Izba winna poszukiwać i wykazać dowody na poparcie swoich twierdzeń.
Zate
m obowiązkiem strony, na której spoczywa ciężar dowodu jest wskazanie wszystkich
okoliczności, od których zależy powodzenie wnoszonego odwołania. Podobne stanowisko
przedstawił Sąd Okręgowy w Warszawie V Wydział Cywilny Odwoławczy w wyroku z dnia 8
kwietni
a 2008 r. (sygn. akt V Ca 571/08), stwierdzając, że kontradyktoryjny charakter
postępowania odwoławczego przed KIO pozostawia inicjatywę dowodową stronom, nie
nakładając na KIO obowiązku ustalenia prawdy materialnej.

W ocenie Izby nie znalazły także potwierdzenia zarzuty oznaczone numerami 4, 6 i 8
odwołania. Podstawy faktyczne ww. zarzutów były ze sobą powiązane, wobec czego Izba
uznała za celowe odniesienie się do nich łącznie.
Odwołujący wskazywał na brak zapewnienia jednakowego dostępu do informacji
po
siadanych przez podmioty, które dotychczas były lub są operatorami punktów poboru opłat,
które mają być zmodernizowane i doposażone w sprzęt zapewniający realizację kontroli
poboru opłat. Stanowisko o uprzywilejowaniu pozycji wykonawców obecnie operujących na
MPSO lub wykonujących MPSO w przeszłości, Odwołujący opierał na okoliczności, że
Zamawiający ograniczył dostęp do dokumentacji technicznej punktów poboru opłat niezbędnej
do oszacowania kosztów i sporządzenia konkurencyjnej oferty oraz na tym, że dostęp do
dokumentacji technicznej punktów poboru opłat będzie wynosił jedynie kilkanaście dni, co ze
względu na ogromny zakres i objętość w praktyce uniemożliwi precyzyjne oszacowanie ceny
oferty. W ocenie Izby
powyższe twierdzenia Odwołującego nie zostały wykazane.
Nie sposób kwestionować uprawnienia Zamawiającego do skorzystania z art. 37 ust. 6
ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem z
amawiający nie ma obowiązku udostępniania części
specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej, jeżeli nałożył na
wykonawców wymogi mające na celu ochronę poufnego charakteru informacji,
udostępnianych w toku postępowania o udzielenie zamówienia. W takim przypadku
zamawiający określa w specyfikacji istotnych warunków zamówienia środki mające na celu
ochronę poufnego charakteru informacji oraz wskazuje sposób uzyskania tych informacji.
Skoro zatem ustawa Pzp daje możliwość zamawiającym, aby w celu ochrony informacji
o
charakterze poufnym, mogli wstrzymać się z jej udostępnieniem do czasu wyegzekwowania
od wyk
onawców stosowania się do określonych wymogów związanych z poufnością, to nie
sposób wywieść, aby Zamawiający określając w pkt 4.2. Części III SIWZ sposób udostepnienia
załączników do OPZ, naruszył przepisy ustawy Pzp. Zamawiający wskazał jednoznacznie,
ja
kich formalności należy dopełnić, aby dostęp do dokumentacji technicznej MSPO A2 i MSPO
A4 uzyskać i dokumentację tę, po otrzymaniu stosownych oświadczeń od wykonawców,
udostępnił. Trudno także uznać za słuszne stanowisko Odwołującego PolCam, jakoby
udostępnienie części dokumentacji technicznej dopiero po złożeniu stosownego oświadczenia
w przedmiocie zachowania poufności miałoby utrudniać wykonawcom dostęp do tych
informacji
– okoliczność, że tego rodzaju informacje przekazywane są wykonawcom później
(tj.
po spełnieniu stosownych wymogów w zakresie poufności) jest logiczną konsekwencją
zastosowania instytucji określonej w art. 37 ust. 6 ustawy Pzp. Aby zabezpieczyć interesy
wykonawców ustawodawca przewidział zaś w art. 43 ust. 2a obowiązek wydłużenia terminu
składania ofert w stosunku do standardowo przyjętego.

Prawdą jest, że Zamawiający nie udostępnił wykonawcom dokumentacji technicznej
MSPO A2 i MSPO A4 niezwłocznie, lecz dopiero 27 lipca 2020 r., niemniej powyższa
okoliczność sama w sobie nie przesądza o tym, że jego działanie było niezgodne z ustawą
Pzp. Odwołujący w takim stanie faktycznym powinien był uwiarygodnić, że zważywszy na
moment udostępnienia zastrzeżonej części dokumentacji okres pozostały do upływu terminu
składania ofert nie jest wystarczający, aby należycie się z nią zapoznać. Tymczasem w ocenie
Izby Odwołujący spoczywającemu na nim ciężarowi dowodowemu w powyższym zakresie nie
sprostał, jak i nie wykazał także zasadności stawianego żądania co do konieczności
wyznaczenia terminu
składania ofert nie krótszego niż 60 dni od daty udostępnienia
dokumentacji technicznej MSPO. Odwołujący nawet nie uprawdopodobnił że zapoznanie się
z tą dokumentacją przez okres ponad miesiąca jej realnego udostępnienia (tj. od 27 lipca 2020
r. do
upływu terminu składania ofert, aktualnie ustalonego na 31 sierpnia 2020 r.) nie będzie
możliwe. Samo powołanie się na objętość tej dokumentacji nie wystarcza, aby uznać stawiane
zarzuty i
żądania za uzasadnione, zwłaszcza w świetle faktu, że okres udostepnienia tych
danych uległ istotnemu wydłużeniu w stosunku do wskazanego w odwołaniu, w związku
z kolejnymi modyfikacjami SIWZ.
Nie zostało także w żaden sposób uprawdopodobnione, że okoliczność udostępnienia
części dokumentacji technicznej po złożeniu stosownych zobowiązań do zachowania
poufności prowadzić miałoby do uprzywilejowania pozycji części wykonawców. Wykonawcy,
którzy wcześniej realizowali podobne usługi siłą rzeczy będą mieć większą wiedzę niż inne
podmioty, nie powoduje to jednak samo w sobie, że Zamawiający stawia te podmioty w pozycji
uprzywilejowanej, jeżeli jednocześnie i na odpowiedni okres udostępnia wszelkie niezbędne
dane i informacje również innym wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia.
Ponadto o
bowiązek złożenia oświadczeń w przedmiocie poufności dotyczył każdego
wykonawcy bez wyjątku. Podnoszone przez Odwołującego na rozprawie twierdzenia, jakoby
umieszczenie dokumentacji technicznej na serwerze FTP powodowało, że jest ona dostępna
publicznie, jest niczym nieuzasadnione
– Zamawiający stosowny link do dokumentacji
udostępniał jedynie wykonawcom, którzy złożyli wymagane oświadczenia. Zamawiający jasno
zastrzegł, że dostęp do tej dokumentacji może mieć miejsce tylko pod ściśle określonymi
warunkami, a podnoszona przez Odwołującego okoliczność, że rzekomo inne podmioty, które
nie zobowiązały się do zachowania poufności, z dokumentacji tej korzystają, poddaje
w
wątpliwość legalność działania tych podmiotów. Nie do końca zrozumiałe jest także
odwoływanie się w petitum odwołania do art. 31d ustawy Pzp, zgodnie z którym jeżeli istnieje
możliwość, że o udzielenie zamówienia będzie ubiegał się podmiot, który uczestniczył
w
przygotowaniu postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający zapewnia, że
udział tego podmiotu w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje

pozostałym wykonawcom informacje, które uzyskał i przekazał podczas przygotowania
postępowania oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Odwołujący nie przedstawił
żadnej argumentacji mającej wskazywać, że Zamawiający przekazując dokumentację
zamówienia wykonawcom nie zapewnił, że ewentualny udział podmiotu, który uczestniczył
w
przygotowaniu postępowania o udzielenie tego zamówienia, nie zakłóci konkurencji.
Odwołujący nawet nie odniósł się do tego, jaki podmiot miał brać udział w przygotowaniu
przedmiotowego postępowania, nie stanowi zaś udziału w przygotowaniu postępowania
okoliczność wcześniejszej realizacji zamówień podobnych.
Za niezasadne Izba uznała także stanowisko Odwołującego przedstawione w ramach
zarzutu 8 co do nieuprawnionego
skrócenie terminu składania ofert przez Zamawiającego
w
sytuacji wskazanej w art. 43 ust. 2a ustawy Pzp, prowadzące do braku możliwości złożenia
konkurencyjnej oferty. Zgodnie z tym przepisem w
sytuacjach określonych w art. 37 ust. 5 i 6,
termin składania ofert nie może być krótszy niż 40 dni od dnia przekazania ogłoszenia
o
zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Mając na uwadze, że Zamawiający
w
przedmiotowym postępowaniu skorzystał z możliwości udostępniania części specyfikacji
istotnych warunków zamówienia po spełnieniu przez wykonawców wymogów mających na
celu ochronę poufnego charakteru informacji (przewidzianej w art. 37 ust. 6 ustawy Pzp), to
słusznie zauważył Odwołujący, iż termin składania ofert nie powinien być krótszy niż 40 dni.
Natomiast, jako że Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku
postępowania (por. art. 191 ust. 2 ustawy Pzp), nie można pominąć okoliczności, że
Zamawiający w związku z wprowadzonymi modyfikacjami treści SIWZ przesuwał termin
składania ofert, który ostatecznie – na datę zamknięcia rozprawy – został ustalony na dzień
31 sierpnia 2020 r. Mając na względzie, że postępowanie zostało ogłoszone w dniu 2 lipca
2020 r. wymagany termin 40-
dniowy został zachowany. Ponadto Izba zwraca uwagę, że
w
świetle brzmienia art. 43 ust. 2a ustawy Pzp, termin 40 dni liczy się od daty przekazania
ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, a nie od momentu
udostępnienia dokumentacji przekazywanej po podpisaniu oświadczenia o poufności. Stąd nie
może być mowy o tym, że Zamawiający swoim działaniem naruszył ten konkretny przepis.
Z
arzut oznaczony nr 5 odwołania PolCam odnoszący się do kwestii ustalenia punktacji
w kryterium oceny ofert
„Skuteczność określenia kategorii pojazdu” nie znalazł potwierdzenia
w dokumentach zamówienia. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, jakoby
Zamawiający pominął możliwość przyznania punktów w przypadku, gdy system zapewnia
identyfikację 1, 2, 3, 4 lub 15 kategorii pojazdów.
Faktem jest, że Zamawiający przeoczył, iż pierwotne brzmienie postanowień SIWZ nie
odnosiło się do sytuacji, kiedy zadeklarowana liczba możliwych do zidentyfikowania kategorii

pojazdów zostałaby określona na 15 (Zamawiający określił liczbę punktów, jaką otrzyma
wykonawca deklarując liczbę możliwych do zidentyfikowania kategorii pojazdów na poziomie
od 10 do 14 oraz powyżej 15). Niemniej Zamawiający w ramach modyfikacji SIWZ
wprowadzonych w dniu 14 sierpnia 2020 r. doprecyzował powyższą kwestię, wskazując, że
w
przypadku zadeklarowania 15 kategorii pojazdów wykonawca otrzyma taka samą liczbę
punktów jak w przypadku zadeklarowania większej liczby kategorii pojazdów niż 15.
Odwołujący tej części zarzutu po dokonanej modyfikacji już nie podtrzymywał.
Natomiast w odniesieniu do kwestii braku ustalenia punktacji w przypadku
zadeklarowania liczby kategorii pojazdów na poziomie 1-4 stanowisko Odwołującego PolCam
nie zasługuje na uwzględnienie. Należy zauważyć, że powyższe stanowiło świadome działanie
Zamawiającego. Zamawiający uznał bowiem, że w takim przypadku oferta wykonawcy nie
tylko nie otrzyma punktów (co wynika z tabeli przedstawionej w pkt B.8.3 Części II SIWZ -
WSZ, gdzie określono w przypadku zadeklarowania jakich wartości punkty zostaną
przyznane), ale nie
będzie także zgodna z treścią SIWZ. Powyższe zostało przez
Zamawiającego wprost wskazane w treści formularza ofertowego w pkt 5.3 (Zamawiający
zwarł tam adnotację, iż „w przypadku wskazania w formularzu oferty wartości procentowej
mniejszej niż 90% i liczbowej mniejszej niż 5, Zamawiający uzna, że oferta jest niezgodna
z
treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i zostanie odrzucona na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.”). Fakt, że postanowienie takie znajdują się w treści formularza
ofertowego nie powoduje, że nie jest ono wiążące dla wykonawców. Formularz ofertowy
stanowi integralną część SIWZ, a przedmiotowe informacje zostały umieszczone w pkt 5.3
dotyczącym kryterium „Skuteczność określenia kategorii pojazdu”, bezpośrednio pod
miejscem
w którym należy wskazać deklarowaną skuteczność systemu co do określenia
kategorii pojazdu, nie sposób zatem uznać, aby treść ta mogła umknąć wykonawcom podczas
przygotowywania ofert.
Odwołujący nie konstruował w odwołaniu zarzutów w odniesieniu do
treści formularza ofertowego. Odwołujący nie podnosił także, aby brak przyznania punktów
i
uznanie oferty za niezgodną z SIWZ w przypadku zadeklarowania liczby kategorii pojazdów
mniejszej niż 5 miałoby naruszać przepisy ustawy Pzp, Odwołujący jedynie akcentował
okoliczność, że Zamawiający nie dookreślił punktacji dla zadeklarowania liczby kategorii
pojazdów od 1 do 4, co nie znajdowało jednak potwierdzenia w dokumentach zamówienia.
Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp
orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1625/20 orzeczono
stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 3 pkt 1
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).


Przewodniczący: ……………………………….………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1862/20, 1 z dnia 2020-09-09
• Sygn. akt KIO 1396/20, KIO 2020/20 z dnia 2020-09-09
• Sygn. akt KIO 1592/20 z dnia 2020-09-07
• Sygn. akt KIO 1513/20 z dnia 2020-09-07
• Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20 z dnia 2020-09-04