rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-08-10
rok: 2020

sygnatury akt.:

KIO 1566/20
KIO 1633/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwo
łań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 10 lipca 2020 r. przez
wykonawcę W. T. prowadzącego działalność gospodarczą
pod
nazwą
KANWOD
W.
T.
z
siedzibą
w
Węglewie przy ul. Bukowej 13 (62-590 Golina) – sygn. akt KIO 1566/20;
B. w dniu 15 lipca 2020 r. przez
wykonawcę Melbud S.A. z siedzibą w Grudziądzu przy ul.
Składowej 4 (86-300 Grudziądz) – sygn. akt KIO 1633/20
w postępowaniu prowadzonym przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej
i Wodociągowej Sp. z o.o. z siedzibą w Aleksandrowie Kujawskim przy ul. Kościelnej 14
(87-700
Aleksandrów Kujawski),
przy udziale:
wykonawcy BUD-AN Sp. z o.o.
z siedzibą w Kaliszu przy ul. Śródmiejskiej 15 (62-800
Kalisz),
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
z
amawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 1633/20;

orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w sprawie oznaczonej sygn. akt: KIO 1566/20 i nakazuje
zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 6 lipca 2020 r. polegającej na
odrzuceniu oferty wykonawcy W. T.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
KANWOD W. T.
z siedzibą w Węglewie, dokonanie ponownego badania i oceny ofert

złożonych w postępowaniu oraz dokonanie ponownego wezwania ww. wykonawcy do
doprecyzowania wyjaśnień złożonych w zakresie rażąco niskiej ceny w sytuacji przyjęcia,
że złożone wyjaśnienia w dalszym ciągu pozostawiają wątpliwości w zakresie oferowanej
ceny;
2.
Uwzględnia odwołanie w sprawie oznaczonej sygn. akt: KIO 1633/20 i nakazuje
zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 6 lipca 2020 r. polegającej na
odrzuceniu oferty wykonawcy Melbud S.A.
z siedzibą w Grudziądzu, dokonanie
ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz dokonanie ponownego
wezwania ww. wykonawcy do doprecyzowania wyjaśnień złożonych w zakresie rażąco
niskiej ceny w sytuacji przyj
ęcia, że złożone wyjaśnienia w dalszym ciągu pozostawiają
wątpliwości w zakresie oferowanej ceny;
3.
Kosztami postępowania odnośnie sprawy oznaczonej sygn. akt KIO 1566/20 obciąża
zamawiającego Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Wodociągowej Sp.
z o.o.
z siedzibą w Aleksandrowie Kujawskim i:
3.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę W.
T.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą KANWOD W. T. z siedzibą w
Węglewie tytułem wpisu od odwołania;
3.2.
zasądza od zamawiającego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej
i Wodociągowej Sp. z o.o. z siedzibą w Aleksandrowie Kujawskim na rzecz
wykonawcy W. T.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą KANWOD W.
T.
z siedzibą w Węglewie kwotę w wysokości 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z
tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika;
4.
Kosztami postępowania odnośnie sprawy oznaczonej sygn. akt KIO 1633/20 obciąża
przystępującego – wykonawcę BUD-AN Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu wnoszącego
sprzeciw
wobec uwzględnienia w całości zarzutów odwołania przez zamawiającego i:
4.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
Melbud S.A.
z siedzibą w Grudziądzu tytułem wpisu od odwołania;
4.2.
zasądza od wykonawcy BUD-AN Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu na rzecz
wykonawcy Melbud S.A.
z siedzibą w Grudziądzu kwotę w wysokości 23 600 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika;

4.3.
zasądza od wykonawcy BUD-AN Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu na rzecz
zamawiającego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej i Wodociągowej Sp.
z o.o.
z siedzibą w Aleksandrowie Kujawskim kwotę w wysokości 2 605 zł 03 gr
(słownie: dwa tysiące sześćset pięć złotych trzy grosze) stanowiącą koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu pełnomocnika na
posiedzenie i rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego we Włocławku.


Przewodniczący: …………………………….






Sygn. akt: KIO 1566/20

KIO 1633/20

U z a s a d n i e n i e

Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Wodociągowej Sp. z o.o. z siedzibą w
Aleksandrowie Kujawskim zwany
dalej: „zamawiającym”, na podstawie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843)
zwanej dalej: „Pzp”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa kanalizacji oraz modernizacja oczyszczalni
ścieków na terenie agi. Aleksandrów Kujawski – etap II część 2 (nr POIS. 02.03.00-00-
0064/17-00)
, zwane dalej: „postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 1 kwietnia 2020 r., pod numerem 2020/S 065-154454.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest
wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 Pzp.
Sygn. akt KIO 1566/20

W dniu 10 lipca 2020 r. wykonawca W. T.
prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą KANWOD W. T. z siedzibą w Węglewie (zwany dalej: „odwołującym” lub „KANWOD”)
wni
ósł odwołanie od czynności zamawiającego polegającej na:
-
niewłaściwej ocenie wyjaśnień złożonych przez odwołującego w zakresie rażąco niskiej
ceny;
-
zaniechaniu przez zamawiającego wezwania do złożenia dalszych wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny, jeżeli uznał je za niewystarczające w odpowiedzi na swoje ogólnikowo
sformułowane żądanie;
-
odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4, w zw. z art. 90 ust. 3
Pzp.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 7 ust. 1 Pzp
przez naruszenie przy procedurze oceny wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny w niniejszym postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, a także przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego
niezgodnie z zasadą przejrzystości;

2. art. 90 ust. 2 Pzp
przez uznanie, że odwołujący nie wykazał w sposób należyty, że jego
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, przez pominięcie czy niedostateczne rozważenie
przy weryfikacji c
eny zaoferowanej przez odwołującego, czynników obiektywnych
wskazanych w tym przepisie;
3.
art. 90 ust. 3 Pzp przez wadliwą ocenę złożonych wyjaśnień i przyjęcie, że oferta
odwołującego się zawiera rażąco niską cenę, chociaż takiej konkluzji w uzasadnieniu
zawiadomienia o odrzuceniu oferty z
amawiający nie zawarł i jej nie uzasadnił;
4. art. 89 ust. 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp przez nieuprawnione odrzucenie oferty
odwołującego z uwagi na rażąco niską cenę, w sytuacji gdy zamawiający nie stwierdził w
sposób nie budzący wątpliwości, że oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę;
5. art.
7 ust. 1 Pzp w związku z art. 3 Uznk przez utrudnianie odwołującemu dostępu do
rynku i pozbawienie go możliwości uzyskania zamówienia.
Odwołujący wniósł o:
-
uwzględnienie odwołania;
-
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego z
postępowania i uznania oferty odwołującego za ważną;
-
dokonanie ponownej czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz dokonanie
wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej;
-
ewentualnie o dokonanie ponownej czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz
nakazanie zamawiającemu do ponownego wezwania odwołującego do złożenia dalszych
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, jeżeli uzna się że obecne są niewystarczające.
Ponadto odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów:
-
z przesłuchania na rozprawie strony w osobie W. T. na okoliczność wykazania, że
charakter przedmiotu zamówienia oraz sposób świadczenia usług przez odwołującego
sprawiają, że cena zaoferowana przez odwołującego nie ma charakteru rażąco niskiej ceny,
zaś zaoferowana cena jest realna i prawidłowa;
-
z dokumentów dołączonych do odwołania.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż jego oferta
zawiera
najkorzystniejszą cenę (pierwszą w kolejności najniższą cenę). Wyjaśnił, że posiada
interes w jego złożeniu, gdyż złożył ofertę nie podlegającą odrzuceniu w postępowaniu, a
zatem potwierdzenie się zarzutów w stosunku do czynności zamawiającego oznaczałoby dla
niego możliwość uzyskania zamówienia i podpisania stosownej umowy na warunkach, które
umożliwiają jej wykonanie.
Odwołujący wskazał, że zamawiający zawiadomił go w dniu 6 lipca 2020 r. o
odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 w związku z art. 90 ust. 3 Pzp z
uwagi na fakt, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Swoje rozstrzygnięcie w zakresie wykluczenia z postępowania Zamawiający uzasadnił
następującą argumentacją: W ocenie Zamawiającego wyjaśnienia te są niewystarczające i
niepełne. Cechują się one zbyt dużym poziomem ogólności, nie zostały poparte
wystarczającymi i odpowiednimi dowodami, bądź w ogóle nie odpowiadają na elementy, o
które pytał Zamawiający. Są to okoliczności, które uprawniają i obligują Zamawiającego do
odrzucenia oferty na podstawie przepisu art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych
Jak wskazał odwołujący, zamawiający dodatkowo stwierdził, że:
W odniesieniu do poszczególnych elementów cenotwórczych zawartych w wezwaniu do
udzielen
ia wyjaśnień należy wskazać, że w zakresie kosztów dojazdu do miejsca
wykonywania zamówienia, kosztów zakwaterowania, kosztów biurowych, kosztów
zabezpieczenia należytego wykonania umowy i ubezpieczenia OC, kosztów pośrednich -
wskazano jedynie jednej zagr
egowaną kwotę nazwaną „koszty pośrednie", bez podziału na
poszczególne elementy'; szczegółowych wyliczeń i rozbicia kosztów, czy opisania
metodologii wyliczenia kosztu. Nie załączono też żadnych dowodów wykazujących
twierdzenia KANWOD W. T. w tym zakresie.
W zakresie kosztów sprzętu wskazano jedynie ogólny koszt sprzętu i załączono zestawienie
posiadanego sprzętu, bez odniesienia do szczegółowych wyliczeń dla realizacji niniejszego
zamówienia i przyjętej metodyki obliczenia kosztu.
W zakresie kosztów materiałów załączono dowody, które cechują się niezgodnością z
wymaganiami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, gdyż obejmują m.in.
zamówienie na rury o wskaźniku trwałości SN 8 zamiast wymaganej SN 10. Również oferta
na dostarczenie tłoczni zakłada termin realizacji, który w praktyce uniemożliwia dotrzymanie
przez wykonawcę ustalonego kamienia milowego dla budowy tłoczni.
Dodatkowo oferty nie obejmują całości materiału wskazanego w kosztorysie dodatkowym,
gdyż koszt materiałów z ofert nie jest równy kosztowi materiałów w kosztorysie dodatkowym.
W zakresie kosztu pracy osób zaangażowanych w wykonanie zamówienia wskazano
wyłącznie łączny koszt robocizny i załączono zestawienie wynagrodzeń w przedsiębiorstwie
wykonawcy, bez odniesienia do szczegółowych wyliczeń dla realizacji niniejszego
zamówienia, przyjętej metodyki obliczenia kosztu czy opisania organizacji pracy.
W
zakresie kosztów związanych ze świadczeniem usług przez personel wykonawcy
KANWOD W. T.
oraz kosztów podwykonawstwa - KANWOD W. T. nie podał żadnych
informacji, pomimo uwzględnienia w ofercie, że część zamówienia zostanie zrealizowana
siłami podwykonawcy.
Odwołujący wskazał, że zamawiający ubocznie w ww. piśmie poinformował również go, iż
dokonując oceny wyjaśnień miał na uwadze orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej w
szczególności wyroki: Krajowej Izby Odwoławczej z 3 grudnia 2019 r. KIO 2332/19, z 19

grudnia 2019 r. KIO 2514/19, z 4 lutego 2020 r. KIO 110/20, z 16 grudnia 2019 r. KIO
2427/19.
Reasumując zamawiający stwierdził, iż:
Nie można natomiast ponownie wzywać o wyjaśnienia wykonawcy, którego pierwotne
wyjaśnienia z uwagi na ich ogólnikowość i lakoniczność w żaden sposób nie tłumacze}, skąd
wynika taka, a nie inna cena oferty
(por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8
października 2019 r. KIO 1884/19; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 sierpnia 2019
r. KIO 1524/19).
Zamawiający obowiązany jest do odrzucenia oferty wykonawcy nie tylko w sytuacji, gdy
dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, lecz także w sytuacji, w
której wykonawca nie udzielił wyjaśnień. Zgodnie natomiast z ugruntowanym orzecznictwem
Krajowej Izby Odwoławczej przesłanka braku wyjaśnień zostaje spełniona także w
przypadku udzielenia przez wykonawcę niewystarczających wyjaśnień, w szczególności
niekompletnych i zbyt ogólnych, nie pozwalających na dokonanie oceny oferty pod kątem
tego czy nie zawiera rażąco niskiej ceny (por. np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
24 października 2019 r. KIO 1894/19).
Mając na uwadze powyższe, Zamawiający zdecydował o odrzuceniu oferty wykonawcy
KANWOD W. T. na podstawie w
w. okoliczności faktycznych i podstaw prawnych.
W uzasadnieniu odwołujący stwierdził, że zamawiający błędnie ocenił jego ofertę (w
szczególności w zakresie złożonych wyjaśnień dotyczących rzekomo rażąco niskiej ceny)
oraz bezpodstawnie ją odrzucił (a co najmniej przedwcześnie). Było dla niego rzeczą
bezsporną, że jedynym powodem dyskwalifikacji go z postępowania przetargowego było
według zamawiającego rzekomo niewłaściwe złożenie przez niego wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający uznał wyjaśnienia
oferenta za niewystarczające i niepełne, a także że są zbyt ogólnikowe lub nie odpowiadają
na elementy, o które pytał zamawiający i dlatego też ofertę odrzucił, nie przedstawiając na tę
okoliczność szczegółowego i konkretnego uzasadnienia, zadawalając się kilkoma ogólnymi
uwagami i przytaczając kilka tez z wyroków Krajowej Izby Odwoławczej, pomijając całkowicie
istotny wymóg wynikający z orzeczeń KIO, że odrzucając ofertę Zamawiający musi mieć
pewność, że nie jest możliwe zrealizowanie zamówienia za zaoferowaną cenę.
Odwołujący stwierdził, że zamawiający takiej pewności nie ma, tym bardziej że nie
przedstawił w tym zakresie żadnego uzasadnienia. Podkreślił, że zamawiający narzucił
wykonawcom: w pkt. 17.2 SIWZ, że cena ma charakter ryczałtowy, w pkt. 17.6 SIWZ, że
cena oferty obejmuje zakres robót ujętych w dokumentacji projektowej i w opisie przedmiotu
zamówienia, w pkt. 7.7 SIWZ, że kosztorys ofertowy będzie pełnił funkcje informacyjną, w

pkt. 17.10 SIWZ, że kosztorys ofertowy winien być sporządzony metodą kalkulacji
uproszczonej, w pkt. 17.15 SIWZ, że przedłożenia zmienionego kosztorysu względem wzoru
przygotowanego przez z
amawiającego lub wpisanie w którąkolwiek pozycję wartości zero
będzie skutkowało odrzuceniem oferty wykonawcy oraz w pkt. 17.16 SIWZ, że wykonawca
na żądanie zamawiającego ma obowiązek udzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia
wysokości cen jednostkowych i przedstawienia do wglądu kalkulacji cen jednostkowych.
Odwołujący wyjaśnił, że spełnił wszystkie wymogi zamawiającego zarówno na etapie
składania oferty, jak również na etapie składania wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny, zaś
z
amawiający wbrew tym zapisom (bezpodstawnie a co najmniej przedwcześnie) odrzucił
jego
ofertę.
Odwołujący wskazał na treść wezwania zamawiającego z dnia 10 czerwca 2020 r.
skierowanego do ni
ego w zakresie udzielenia wyjaśnień co do rażąco niskiej ceny oferty, w
której zamawiający ogólnikowo i nieprecyzyjnie podaje, że:
Zamawiający wskazuje, że wyjaśnienia powinny zawierać elementy kalkulacyjne i
konkretne założenia, z uwzględnieniem danych liczbowych odnoszących się w szczególności
do kosztów wykonania zamówienia takich jak: koszty pracy osób zaangażowanych w
wykonanie zamówienia, koszty dojazdu do miejsca wykonywania zamówienia, koszty
zakwaterowania, koszty biurowe, koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy i
ubezpiecze
nia OC, koszty związane ze świadczeniem usług przez personel Wykonawcy,
koszty sprzętu i materiałów przeznaczonych do wykonania robót, założenia dot. marży
(zysku), koszty pośrednie oraz inne koszty dodatkowe, w tym również koszty związane z
powierzeniem w
ykonania części zamówienia podwykonawcom.
Jednocześnie Wykonawca powinien wykazać jakie indywidualne możliwości i
okoliczności, dostępne i właściwe tylko dla Wykonawcy, przy realizacji tego zamówienia,
umożliwiły obniżenie ceny oferty.
Odwołujący zwrócił uwagę, że zamawiający dysponując przedmiarem robót, na bazie
którego zobowiązał oferentów do sporządzenia kosztorysu ofertowego (który zawierał się na
14 stronach formularza po ok. 30 pozycji na jednej stronie) posiadał wystarczającą wiedzę
aby dokonać wstępnej weryfikacji poszczególnych pozycji i zażądać konkretnych wyjaśnień
do konkretnych cen jednostkowych zawartych w konkretnych pozycjach (tak jak sam zresztą
to zredagował w pkt. 17.16 SIWZ). W wezwaniu do wyjaśnień zamawiający nie wskazał w
sposób precyzyjny i jednoznaczny gdzie widzi wątpliwości co do realności wysokości
poszczególnych cen jednostkowych a jedynie wskazał ogólnikowo, że interesują go koszty
pracy osób zaangażowanych w wykonanie zamówienia, a także koszty dojazdu, koszty
zakwaterowania, koszty biurowe, koszty zabezpieczenia i ubezpieczenia itp.
Zdaniem Odwołującego na tak sformułowane wezwanie co do wyjaśnień rażąco niskiej ceny

przedstawił on i tak bardzo rzetelne, i dokładne szczegółowe informacje, poparte
załączonymi dowodami, które zdaniem odwołującego nie zostały w sposób prawidłowy przez
z
amawiającego przeanalizowane i zinterpretowane, co doprowadziło do dowolnej i błędnej
ich oceny, że są one ogólnikowe i niepełne.
Odwołujący podkreślił, że składając wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny przedstawił
z
amawiającemu dodatkowy kosztorys, w którym zawarł najważniejsze elementy cenotwórcze
takie jak: robocizna, materiały, sprzęt, a także koszty pośrednie i zysk oraz tabelę elementów
scalonych.
Było rzeczą oczywistą dla odwołującego, że przy kosztorysowaniu robót
budowlanych odrębną pozycję stanowią nakłady finansowe, których nie można przypisać do
kosztów bezpośrednich związanych z wykonaniem konkretnych robót, ale które są
niezbędne do stworzenia ogólnych warunków produkcji, jej obsługi, organizacji i kierowania.
Nakłady te składają się na tak zwane koszty pośrednie obejmujące koszty zarządu firmy i
koszty ogólne budowy takie jak: koszty dojazdu, koszty zakwaterowania, koszty biurowe,
koszty zabezpieczenia i ubezpieczenia. Skoro zamawia
jący w dokumentacji przetargowej i w
opracowanym przez siebie przedmiarze robót oraz wzorze kosztorysu ofertowego nie
wyodrębnił pozycji, o których wyżej mowa to faktycznie mógł mieć wątpliwość czy koszty te
w
ykonawca przewidział, ale w momencie kiedy otrzymał kosztorys dodatkowy, który był
załącznikiem do wyjaśnień, winien uznać tą sprawę za wyjaśnioną, chyba że z jakichś
powodów (nieznanych odwołującemu) przyjął, że koszty pośrednie w kwocie 825 252,00 zł
przewidziane na ten cel są niewystarczające, mimo iż odwołujący kategorycznie twierdzi, że
kwota ta jest prawidłowo wyliczona, zgodnie z zasadami kosztorysowania robót budowlanych
tak zwaną metodą wskaźnikową (albowiem zamawiający nie stwierdził, że wskaźnik 50%
R+S jest niewłaściwy), tym bardziej że mieści się on w zaleceniach Sekocenbudu, które
przewidują koszty pośrednie w granicach od 40% do 80% R+S.
Mając powyższe na względzie odwołujący stwierdził należ, że zamawiający skupił swoją
uwagę przede wszystkim na drugorzędnych składnikach cenotwórczych, zamiast na
pierwszorzędnych i próbuje bezpodstawnie zdyskwalifikować ofertę odwołującego, uznając
że nie zawiera wszystkich składników, chociaż jest to nieprawdą. Niezrozumiała jest
argumentacja z
amawiającego jak jego zdaniem miał zamawiający wyliczyć koszty dojazdu,
koszty zakwaterowania, koszty biurowe, koszty zabezpieczenia wykonania umowy, czy
chodziło mu o podanie do każdej tej pozycji konkretnej kwoty a jeśli tak to w oparciu o jaką
podstawę prawną i jakie czynniki, skoro sam wcześniej w SIWZ określił, że wynagrodzenie
ma charakter ryczałtowy, a kosztorys tylko znaczenie informacyjne, chociaż w rzeczywistości
i w praktyce z
amawiający albo nie rozumie użytych przez siebie określeń, albo też
świadomie nimi manipuluje i przy wyjaśnianiu kwestii rażąco niskiej ceny stosuje
rozumowanie adekwatne do wynagrodzenia kosztorysowego.

N
a marginesie powyższych rozważeń odwołujący podniósł „że tak ważne” dla
z
amawiającego koszty dojazdu, zakwaterowania czy koszty biurowe dla odwołującego (w
jego kosztorysie) nie są tak bardzo istotne w skali kosztów całego przedsięwzięcia gdy
weźmie się pod uwagę, że koszty zakwaterowania u odwołującego mogą w ogóle nie
wystąpić zważywszy na fakt niewielkiej odległość między siedzibą firmy odwołującego a
miejscem realizacji inwestycji,
a także w sytuacji gdy Odwołujący posiada szeroką flotę
samochodów do przewozu osób – nowoczesne busy, czy też szerokie zaplecze socjalne –
nowoczesne kontenery, które w praktyce minimalizują wydatki na ten cel i na pewno z dużą
rezerwą mieszczą się w przyjętych i ujawnionych kosztach pośrednich.
Co się tyczy ceny kosztów pracy to znając problematykę rażąco niskiej ceny, w
szczególności zaniżania wynagrodzeń pracownikom odwołujący wyjaśnił, że skoncentrował
się przede wszystkim na wykazaniu, iż wynagrodzenie osób zaangażowanych w wykonanie
zamówienia jest zgodne z obowiązującymi przepisami w zakresie ustawowego najniższego
wynagrodzenia. Zdaniem o
dwołującego sprostał on temu wymogowi i przedstawił listę płac
pracowników zaangażowanych, z której wynika jednoznacznie, że wynagrodzenie wypłacane
przez
odwołującego jest znacznie wyższe niż dopuszczalne minimalne wynagrodzenie.
Niezrozumiały był również dla odwołującego zarzut zamawiającego, że nie podał on żadnych
informacji w zakresie kosztów podwykonawstwa, gdy weźmie się pod uwagę fakt, że z uwagi
na specjalistyczny charakter przedsiębiorstwa odwołującego, jego potencjał osobowy i
techniczny wykonuje on większość prac własnymi siłami (co ma istotny wpływ na obniżenie
oferowanej ceny i jej konkurencyjność) a tylko w niewielkim zakresie korzysta z
podwykonawców. Odwołujący wyjaśnił, że w jego ofercie wyraźnie zaznaczono, że w
realizacji przedmiotu zamówienia przewidziane jest podwykonawstwo jedynie w obrębie
robót drogowych i to tylko w zakresie odtworzenia nawierzchni asfaltowych przez firmę
COLAS Polska sp. z o.o., gdyż wszystkie inne pomocnicze roboty drogowe również
wykonywać będzie samodzielnie odwołujący. Skoro w kosztorysie ofertowym zgodnie z
narzuconymi tytułami poszczególnych pozycji odwołujący przedstawił kalkulację także dla
robót drogowych, które zamierza powierzyć podwykonawcy wskazanemu w ofercie, to trudno
domyślić się jakie jeszcze inne dane potrzebne są zamawiającemu do zweryfikowania
prawidłowości podanych wyliczeń, tym bardziej w sytuacji gdy nie zarzuca on błędów w tym
wyliczeniu, czy też nie zarzuca pominięcia tego wyliczenia.
Odwołujący nie był w stanie zrozumieć co miał „na myśli” zamawiający pisząc w
uzasadnieniu swojej decyzji (strona 5), że:
W zakresie kosztów sprzętu wskazano jedynie ogólny koszt sprzętu i załączono zestawienie
posiadanego sprzętu, bez odniesienia do szczegółowych wyliczeń dla realizacji niniejszego
zamówienia i przyjętej metodyki obliczenia kosztów,

skoro weźmie się pod uwagę fakt, że zamawiający na użytek postępowania przetargowego
opracował przedmiar robót (znajdujących się w dokumentacji przetargowej), w którym
odwołał się do norm określonych w KNR, a które zawierają zarówno koszty sprzętu, jak i
koszty pracy, i które następnie były podstawą do sporządzenia przez odwołującego
kosztorysu ofertowego wykonanego ściśle według narzuconego wzoru z zastosowaniem
jednostkowych cen dla każdej pozycji opisanej zgodnie z normami KNR.
Zdaniem odwołującego to sam zamawiający zrezygnował z wynagrodzenia kosztorysowego
a tym samym z opr
acowania szczegółowego kosztorysu inwestorskiego oraz ofertowego,
uznając za pożądaną cenę ryczałtową a jedynie dla celów informacyjnych chciał aby
przedłożono mu kosztorys uproszczony. W wezwaniu do wyjaśnień zamawiający nie wezwał
jednak o
dwołującego do złożenia szczegółowego kosztorysu dla każdej pozycji zawierającej
cenę jednostkową, czy też dla wyodrębnionych pozycji, zaś on nie miał obowiązku domyślać
się jakie są oczekiwania zamawiającego, tym bardziej gdy określił on wynagrodzenie o
charakterze rycz
ałtowym, które jest ryzykowane dla wykonawcy w sytuacji gdyby nie
uwzględnił wszystkich elementów cenotwórczych i składników wynagrodzenia. Odwołujący
wyjaśnił, że w tej sytuacji przedstawił kosztorys dodatkowy, w którym wyodrębnił wszystkie
najważniejsze składniki cenotwórcze i który potwierdza prawidłowość przedstawionej
kalkulacji cenowej włącznie z uzyskaniem realnego rozsądnego zysku i jego zdaniem był
wystarczającym do rozwiania wątpliwości zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny.
Zwrócił przy tym uwagę, że przy badaniu rażąco niskiej ceny zamawiający analizując
przedstawione dowody zupełnie błędnie koncentrował uwagę nie na okoliczności związanej z
wyjaśnieniem ceny a na okoliczności ubocznej niemającej istotnego znaczenia dla
merytorycznego rozs
trzygnięcia podstawowej kwestii jaką były jego wątpliwości co do rażąco
niskiej ceny.
Uwaga ta dotyczy w szczególności twierdzenia zamawiającego, że dołączona
do wyjaśnień oferta producenta tłoczni zakłada termin realizacji dostawy późniejszy niż
termin wymaga
ny dla budowy tłoczni, chociaż zamawiający „przeoczył”, że odwołujący
przedstawił w wyjaśnieniach dwie oferty (w których zbliżone były kwoty zakupu tłoczni) zaś w
drugiej ofercie
– firmy PROINVEST tłocznia może być dostarczona w uzgodnionym przez
stron
y terminie. Czemu ma służyć ten zarzut nie wiadomo, na pewno nie kwestii wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny (a raczej próby podważenia rzetelności oferty w zakresie nieobjętym
procedurą wyjaśnienia rażąco niskiej ceny) tak samo jak uwaga zamawiającego, że
prz
edłożone oferty na dostawę materiału nie zawierają całości materiału wskazanego w
kosztorysie dodatkowym, co nie świadczy przecież, że odwołujący nie użyje do realizacji
robót materiałów w pełnym zakresie i wartości przyjętej w kosztorysie dodatkowym.
Dołączone oferty na dostawę materiału dotyczyły partii towaru specjalistycznego i najbardziej
kosztochłonnego, zaś pozostały towar (masowy – np. żwir i tłuczeń) zostanie zrealizowany

na podstawie odrębnych dostaw.
Dalej odwołujący wyjaśnił, że zamawiający zarzucił mu także, iż załączone dowody cechują
niezgodności z wymogami SIWZ, gdyż obejmują zamówienie rur o wskaźniku SN 8 zamiast
wymaganej SN 10. F
aktycznie oferta sporządzona była przy uwzględnieniu rur określonych
pierwotnie przez z
amawiającego jako typ SN 8 (później zmieniona przez zamawiającego na
typ SN 10), co nie powoduje automatycznie uznania nieprawidłowości jej ceny (a co najwyżej
konieczność zwrócenia się do wykonawcy o złożenie dodatkowych wyjaśnień), które łatwo
można by było uzupełnić poprzez złożenie dodatkowego oświadczenia dostawcy, że cena
rur SN 8 i SN 10 dla o
dwołującego zaoferowana przez dostawcę jest taka sama.
Odwołujący wskazał, że zamawiający twierdził jakoby swoich wyjaśnień nie poparł
wystarczającymi i odpowiednimi dowodami, nie przedstawił dokumentów, że zamówienie po
zaoferowanej cenie jest porównywalne cenowo do wartości rynkowej przedmiotu
zamówienia. Zdaniem odwołującego jest to oczywista nieprawda, gdyż dołączył on do
wyjaśnień na potwierdzenie prawdziwości swoich twierdzeń np. dodatkowe referencje na
wykonane wcześniej roboty. Zakres robót jest podobny zarówno co do wielkości jak i
wartości, jak również jest większy, jednakże referencje miały służyć wykazaniu, że
o
dwołujący posiada nie tylko duże doświadczenie zawodowe oraz cechuje go wysoki
profesjonalizm, ale przede wszystkim, że udowodnił, że powierzone roboty wykonuje ze
znaczonym wyprzedzeniem czasowym.
Zamawiający nie zauważył bardzo istotnego faktu,
że w referencji PUK sp. z o.o. z Rokietnicy roboty zostały wykonane bezusterkowo do dnia
29 grudnia 2016 r., zamiast wymaganego terminu 31 grudnia 2017 r.
czyli o rok wcześniej,
co przyniosło wymierną korzyść ekonomiczną odwołującemu poprzez obniżenie faktycznych
kosztów robocizny i sprzętu, w stosunku do przyjętych przez inwestora. Podobną sytuację
potwierdza referencja Gminy Długołęka gdzie roboty zakończono 2 stycznia 2018 r. zamiast
15
października 2018 r., czyli ponad 11 miesięcy przed terminem. Wyżej opisane informacje
przy prawidłowej interpretacji świadczą, że jedną z metod obniżenia kosztów realizacji
inwestycji stosowaną od kilku lat przez odwołującego jest sprawne, szybkie i rzetelne
wykonywanie robót, co przekłada się bezpośrednio na zmniejszenie kosztów.
Odwołujący wskazał, że poinformował zamawiającego, iż planuje wykonać inwestycje z
wyprzedzeniem 6-
miesięcznym, co pozwoli mu na pomniejszenie funduszu wynagrodzeń
oraz kosztów sprzętu. Wyjaśnił, że jego deklaracja nie jest gołosłowna i nieprawdziwa gdy
weźmie się pod uwagę treść złożonych referencji oraz umów wykonawczych, tym bardziej
gdy dodatkowo uwzględni się referencje potentata w tej branży jakim jest firma AQUANET w
Poznaniu, na rzecz której odwołujący wykonuje inwestycje z wielomiesięcznym
wyprzedzeniem.
Odwołujący podkreślił, że zamawiający w swojej decyzji o odrzuceniu jego oferty nie

przedstawił żadnych dowodów ani wyliczeń własnych, z których wynikałoby, że wartość
przedmiotu zamówienia oszacowana przez niego jest prawidłowa, oraz że w poszczególnych
pozycjach kosztorysy ofertowego istnieją znaczące różnice między kalkulacją
z
amawiającego a odwołującego, które by uzasadniały jego wątpliwości co do realności ceny.
Zamawiający zarzuca jakoby odwołujący ogólnikowo przedstawił koszty pracownicze. Jest to
oczywista nieprawda, gdyż w swojej odpowiedzi wyraźnie określił kwotę jaka jest
przeznaczona na wynagrodzenia pracownicze.
W odpowiedzi wyraźnie określono, że stawka
roboczogodziny przyjęta do obliczeń znacząco przekracza minimalną stawkę i czyni to
wynagrodzenie realnym, i atrakcyjnym dla osób wykonujących przedmiot zamówienia.
Ponadto jak stwierdził odwołujący, zamawiający wskazuje, że niewłaściwie przedstawił
koszty sprzętu. Jest to dla odwołującego oczywista nieprawda, gdyż to zamawiający sam
wskazał w SIWZ (w formularzu ofertowym, którego wzór odwołujący wypełnił i w pełni
zaakceptował) jaki sprzęt jest niezbędny dla realizacji inwestycji. Wyjaśnił, że w swojej
ofercie potwierdził swoim oświadczeniem, że dysponuje wymaganym sprzętem a dodatkowo
do wyjaśnień rażąco niskiej ceny przedstawił cały park najważniejszych maszyn oraz
specjalistycznego sprzętu, co dowodzi również prawdy, że odwołujący jest w stanie sam bez
pomocy podwykonawców wykonać prawie cały zakres robót w dużo krótszym terminie niż
większość konkurujących z nim podmiotów. Zamawiający całkowicie pomija również fakt, że
w swoich wyjaśnieniach odwołujący przedstawił dowody na otrzymanie z Państwa wsparcia
finansowego, które zostało przez niego wykorzystane na poprawienie konkurencyjności,
czego dowodem najlepszym jest osiąganie zysków i korzyści z realizacji kontraktów na rzecz
różnych inwestorów po najniższych realnych cenach, które z uwagi na szybkość działania
o
dwołującego przynoszą wymierne korzyści.
W dalszej części uzasadnienia odwołujący skonstatował, że jak widać z
przedstawionych powyżej wyjaśnień w żaden sposób nie można przedstawionej przez niego
ceny ofertowej uznać za rażąco niską i mieć w tym zakresie wymaganą przez prawo
pewność. Można natomiast uznać, a nawet trzeba, że cena szacunkowa przedmiotu
zamówienia jest zawyżona i nie wynika w żaden sposób z ilości robót niezbędnych do
wykonania a opisanych w przedmiarze robót i ujętych we wzorze kosztorysu ofertowego.
Odwołujący podniósł, że w obowiązującym orzecznictwie KIO poziom szczegółowości
wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny nie może prowadzić automatycznie do ich
dyskwalifikacji. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę należy uznać za wystarczające jeżeli
pozwalają zamawiającemu na dokonanie ich oceny – co w niniejszej sytuacji miało miejsce.
Zgodnie z dotychczas przyjętą linią orzecznictwa należy przyjąć, iż skoro cena ofertowa ma
charakter ryczałtowy (niezmienna obejmująca wszystkie czynności wykonawcy), a
z
amawiający nie żądał, aby wraz z ofertą wykonawca załączył jakikolwiek dokument

wskazujący na sposób obliczenia ceny, dla uznania, że cena jest rażąco niska, konieczne
jest potwierdzenie przez z
amawiającego, że przy określonym przedmiocie zamówienia nie
jest możliwe wykonanie zamówienia za oferowaną cenę bez ryzyka ponoszenia strat przez
w
ykonawcę.
Oznacza to, że zamawiający podając informację odrzuceniu oferty odwołującego powinien
wskazać te okoliczności, które ustalił bezspornie w sposób niebudzący wątpliwości a tego w
niniejszej sprawie nie zrobił. Zakończenie przez zamawiającego procedury wyjaśnień z
pozostawieniem rzekomo nieus
uniętych wątpliwości, wynikających z braku dołączenia do
wyjaśnień dowodów w postaci odrębnych dokumentów i podjęcie w tym stanie decyzji o
odrzuceniu oferty o
dwołującego nie może być uznane za prawidłowe.
Odwołujący kategorycznie podkreślił, że podejmując decyzję o odrzuceniu jego oferty,
z
amawiający w odniesieniu do żadnej z podanych pozycji kosztowych nie postawił zarzutu, iż
jest ona nierealna i rażąco niska. Jedyną przesłanką do odrzucenia oferty Odwołującego jest
ogólnikowe stwierdzenie o małej szczegółowości i precyzyjności wyjaśnień, i braków
dowodów na ich potwierdzenie. Pamiętać należy, że przepisy Pzp nie wykluczają kontynuacji
procedury wyjaśnień w sytuacji istnienia wątpliwości i zobowiązują zamawiającego do
dalszego działania w tym zakresie poprzez czytelne sprecyzowanie oczekiwań
z
amawiającego, tak aby wykonawca wiedział, w którym kierunku dowód ma przeprowadzić i
na jakim poziomie szczegółowości, tj. wskazania co faktycznie budzi wątpliwości
z
amawiającego. Bez tego każde wyjaśnienie wykonawcy może okazać się niepełne i
niedostateczne, jeżeli zamawiający będzie dokonywał dowolnej oceny tak jak uczynił to w
niniejszym postępowaniu wobec odwołującego.
Tak więc bez doprecyzowania przez zamawiającego jakich konkretnych pozycji kosztowych,
stanowiących wprost koszty związane bezpośrednio z przedmiotowym świadczeniem ma
dotyczyć wyjaśnienie i bez wskazania racjonalnego, i uzasadnionego stopnia
szczegółowości wyjaśnień lub kalkulacji, jakich zamawiający wymaga we wskazanym
zakresie, każde wyjaśnienie składane przez wykonawcę może być w jakimś zakresie
kwestionowane, jako niewypełniające oczekiwań zamawiającego, co winno być
kwalifikowane jako naruszenie przez z
amawiającego zasad określonych w art. 7 ust. 1 Pzp
oraz w art. 90 ust. 1 Pzp.
Następnie odwołujący wskazał, że należy pamiętać, iż art. 90 ust. 1-3 Pzp, regulujący
kwestię wyjaśnień wysokości ceny ofert wykonawców oraz sposób oceny tych wyjaśnień
przez z
amawiającego, w sposób precyzyjny w pkt. 1-5 art. 90 ust. 1 Pzp określa zakres
przedmiotowy wyjaśnień (który nie jest zamknięty) wskazując jakie najistotniejsze informacje
powinny zawierać wyjaśnienia aby rozwiać wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami SIWZ i obowiązującymi przepisami.

zaś w art. 90 ust. 3 Pzp ustanawia sankcje, iż:
Odwołujący jeszcze raz podniósł, że treść wezwania zamawiającego z dnia 10 czerwca 2020
r.
miała charakter ogólnikowy i praktycznie sprowadzała się do zacytowania treści przepisu
art. 90 ust. 1 i 2 Pzp. Takie wezwanie ni
e czyni zadość wymogom wynikającym z treści art.
90 ust. 1 Pzp szczególnie w sytuacji zaistniałej w niniejszym postępowaniu gdzie w ofercie
podana została ogólna cena ryczałtowa, zaś w kosztorysie uproszczonym we wszystkich
pozycjach ceny jednostkowe, zate
m przez samą treść wezwania w okolicznościach tej
sprawy doszło do naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 1 Pzp.
W tej sytuacji zdaniem o
dwołującego jego wyjaśnienia odnosiły się do tak sprecyzowanego
wezwania i nie mogą w tych warunkach stanowić podstawy do oceny wyjaśnień na
podstawie art. 90 ust. 3 Pzp.
Bez przeprowadzenia pełnej i prawidłowej procedury wyjaśnień
w odniesieniu do poddanej badaniu oferty, gdy zachodzą wątpliwości co do wysokości
oferowanej ceny zarzut rażąco niskiej ceny oferty nie może zostać postawiony ani oferta nie
może zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp czy też na podstawie art. 90
ust. 3 Pzp. Zatem, skoro z
amawiający nie skierował bardziej szczegółowego wezwania a
uważał, że otrzymane wyjaśnienia nie są wystarczające, by można je było poddać
prawidłowej ocenie, to powinien poprosić wykonawcę o ich uszczegółowienie we wskazanym
zakresie i przedstawienie dodatkowych dowodów wskazując np., które uznałby za
najbardziej przekonujące niż te które zaproponował wykonawca. Jakkolwiek jest bezsporne
w orzecznictwie i praktyce a obecnie poparte także brzmieniem przepisu jest, że ciężar
udowodnienia poprawności zaproponowanej ceny oferty spoczywa na wykonawcy, to jednak
z
amawiający powinien wskazać mu, w jakim kierunku wyjaśnienia te powinny być
poprowadzone i na jakie okoliczności powinien on przedstawić dowody, czyli co w jego
ofercie budzi wątpliwości zamawiającego, nie pozostawiając tego jedynie domysłom
wykonawcy.
Zdaniem o
dwołującego zamawiający nie przeprowadził procedury wyjaśnień prawidłowo i nie
dokonał właściwej oceny przedłożonych dowodów. Zamawiający skorzystał z dyspozycji art.
90 ust. 3 Pzp i odrzucił ofertę jednakże trudno z uzasadnienia jego decyzji wywnioskować
jakie konkretnie zastrzeżenia miał do wyjaśnień i na jakiej podstawie uznał, że oferta zawiera
rażąco niską cenę, chociaż tego wprost nie wyartykułował ograniczając się jedynie do
stwierdzenia, że wyjaśnienia odwołującego ocenił w takim sam sposób jakby ich nie było
wcale, co jest oczywistym błędem mając na uwadze treść tych wyjaśnień oraz załączników.
Odwołujący podkreślił, że w wyjaśnieniach podał konkretne okoliczności mające wpływ na
wyliczenie ceny ofertowej, w szczególności opisane w art. 90 ust. 1 pkt. 1-5 Pzp a jeżeli
z
amawiający miał w dalszym ciągu jakieś wątpliwości co do prawidłowości wysokości
składników cenotwórczych powinien przede wszystkim żądać od wykonawcy ich

dodatkowego wyjaśnienia, czy doprecyzowania a nie przyjmować istnienie tych wątpliwości
na niekorzyść odwołującego. Podkreślił przy tym, że żaden przepis Pzp nie wprowadza
zakazu ponowienia wezwania w
ykonawcy o przedstawienie dalszych elementów
kalkulacyjnych czy też okoliczności potwierdzających zasadność wcześniej przedstawionych.
Możliwość taką potwierdza jednolite orzecznictwo KIO i sądów powszechnych na przestrzeni
kilku lat od wyroku KIO z 14
października 2014 r. oraz wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie z 22
października 2013 r. w sprawie o sygn. XXIII Ga 1388/13 do chwili obecnej.
Taka możliwość ponownego zwrócenia się do wykonawcy, który złożył wyjaśnienia, budzące
wątpliwości wynika z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (por. np. wyrok KIO z 27 lipca
2017 r., sygn. akt 1336/17, wyrok z 18 lutego 2016 r., sygn. akt KIO 150/16, wyrok z 23
marca 2017 r., sygn. akt KIO 416/
17) i sądów okręgowych (por. np. wyrok Sądu Okręgowego
w Olsztynie z 9 grudnia 2010 r., sygn. akt V Ga 122/10).
Według odwołującego zwrócenia uwagi wymaga także to, iż leży to w interesie
z
amawiającego, który w sytuacji rzetelnej odpowiedzi wykonawcy na jego wystąpienie,
uzyskuje lepszą możliwość weryfikacji założonych przez wykonawcę kosztów i zapewnia
sobie możliwość oceny realności wykonania przedmiotu zamówienia, jak również zapobiega
odrzuceniu korzystniejszej pod względem ekonomicznym oferty. W sytuacji, gdy
z
amawiający nie poinformował wykonawcy, jakie elementy oferty budzą jego wątpliwości, co
do ewentualnego rażącego zaniżenia ceny oferty, a wykonawca złożył wyjaśnienia, ale nie
wynika z nich jednoznacznie, że wykonawca zaoferował rażąco niską cenę a niektóre
elementy wyjaśnień, co do kosztów czy założeń kalkulacyjnych nie zostały w dostateczny
sposób wyjaśnione przez wykonawcę i budzą wątpliwości, jest możliwe wezwanie
w
ykonawcy do dodatkowych wyjaśnień (por. m.in. wyrok KIO z 7 marca 2017 r., sygn. akt
KIO 321/170).
Pamiętać także należy, że oferta z rażąco niską ceną to oferta z ceną
nierealną, nie pozwalającą na wykonanie zamówienia z należytą starannością, wskazująca
zamiar wykonania zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, nie pozwalająca na
uzyskanie przez niego zysku.
Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty nie
wykazał, iż zaoferowane przez odwołującego wynagrodzenie jest wynagrodzeniem
nierealnym, zatem nie można zgodzić się z uznaniem przez zamawiającego, iż wykonawca
zaoferował realizację za rażąco nisko cenę lub nie wykazał istnienia okoliczności, które
wpływają na jej obniżenie w stosunku do cen zawartych w innych ofertach.
Odwołujący poinformował, że w niniejszej sprawie ma się wrażenie, że zamawiającemu od
początku postępowania przetargowego nie zależało na dokonaniu wyboru najkorzystniejszej
oferty spośród złożonych przez różnych wykonawców a wręcz przeciwnie do ich
wyeliminowania. Z
wrócił uwagę, że zamawiający w postępowaniu przetargowym nie może
także naruszać naczelnej zasady postępowania przetargowego – uczciwej konkurencji oraz

równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp), jak również działania zgodnie z zasadą
przejrzystości.
W tym kontekście przywołał uregulowania zawarte także w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, w szczególności art. 3 ust. 1 Uznk, który stanowi, że czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami jeżeli zagraża
interesom innego przedsiębiorcy lub klienta albo je narusza. W ustępie 2 przywołanego
przepisu zawarto otwarty katalog czynów nieuczciwej konkurencji, w którym jako przykład
wymieniono utrudnienie dostępu do rynku, co ma miejsce w niniejszym postępowaniu
względem odwołującego. Z tych względów odwołujący uznał, że swoim postępowaniem
zamawia
jący naruszył jego interes prawny, który prowadzi działalność gospodarczą i
utrzymuje się z realizacji m. in. zamówień publicznych a w niniejszej sprawie mimo, iż złożył
najkorzystniejszą ofertę na wskutek wadliwego rozstrzygnięcia postępowania pozbawiony
został możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. Swoim działaniem zamawiający
naruszył także interes publiczny albowiem pod pretekstem rażąco niskiej ceny odrzucił
prawidłową ofertę odwołującego i dopuścił do możliwości wyboru oferty znacznie droższej,
c
o w sposób nieuzasadniony i bezprawny będzie skutkować wydatkowaniem większych
środków publicznych, co dodatkowo narusza także dyscyplinę finansów publicznych i
powinno skutkować koniecznością przeprowadzenia odrębnych postępowań kontrolnych
przez stosowne organy.
Na posiedzeniu niejawnym
z udziałem stron, które odbyło się w dniu 6 sierpnia 2020
r. zamawiający złożył oryginał odpowiedzi na odwołanie, w której wniósł o:
-
oddalenie odwołania w całości;
-
obciążenie kosztami postępowania odwoławczego odwołującego, w tym zasądzenie od
odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą
Odwoławczą, na podstawie spisu kosztów, który zostanie przedłożony na posiedzeniu lub
rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą;
- dopuszczenie i przeprowadze
nie dowodów z dokumentów powołanych w treści odpowiedzi
na odwołanie lub przedłożonych w toku postępowania odwoławczego przed Izbą, na
okoliczności wskazane w treści uzasadnienia lub w dacie ich powołania;
-
oddalenie wniosku odwołującego o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z
przesłuchania strony z uwagi na jego bezprzedmiotowość.
Zamawiający wyjaśnił, że dokonał odrzucenia oferty odwołującego w konsekwencji
przeprowadzenia procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty. Skierowane przez niego
wezwani
e do złożenia wyjaśnień z dnia 10 czerwca 2020 r. oparte było na regulacji przepisu
art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp, bowiem całkowita cena oferty odwołującego

była niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od
towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 Pzp.
Z uwagi na brzmienie ww. przepisów, zamawiający byt zobowiązany do wezwania
odwołującego do przedstawienia wyjaśnień niezależnie od tego, czy zaoferowana cena lub
koszt, lub ich istotne części składowe, wydawały się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i wzbudziły wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z określonymi przez zamawiającego wymaganiami lub wynikającymi z
odrębnych przepisów.
Następnie zamawiający wskazał, że w toku postępowania, m.in. z uwagi na sygnały płynące
z rynku i informacje przekazywane przez odwołującego w treści wyjaśnień i odwołania o
zmianach rynkowych dotyczących poziomu cen w okresie od wszczęcia postępowania do
chwili obecnej, dokonał dodatkowej weryfikacji ustalonej przed wszczęciem postępowania
szacunkowej wartości zamówienia, W tym celu przy pomocy niezależnego specjalisty
dokonana została ponowna wycena wartości kosztorysowej robót objętych przedmiotem
zamówienia, w formie kosztorysów inwestorskich zaktualizowanych na dzień 31 lipca 2020 r.
W wyniku
przeprowadzonych badań zamawiający stwierdził, że pierwotna szacunkowa
wartość zamówienia była znacząco zawyżona względem tej, która powinna stanowić
odniesienie dla oceny realności cen zaoferowanych przez wykonawców w postępowaniu.
Różnica pomiędzy szacunkami wynosi 1 289 227,64 zł. Niemniej jednak biorąc pod uwagę
aktualne uwarunkowania i wyliczenia wartości zamówienia przez zamawiającego, cena
oferty odwołującego wciąż jest niższa od wartości szacunkowej zamówienia o ok. 35%.
Oznacza to, że przy uwzględnieniu zweryfikowanej wartości szacunkowej zamówienia nadal
występuje przesłanka obligatoryjnego badania ceny oferty odwołującego, o której mowa w
przepisie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp. Wezwanie z dnia 10 czerwca 2020 r., a w konsekwencji
także odrzucenie oferty odwołującego, zostało zatem – w ocenie zamawiającego – dokonane
zasadnie.
W pierwszej kolejności zamawiający zwrócił uwagę na konieczność jasnego
rozróżnienia podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie przepisu art. 90 ust. 3
Pzp. Przepis ten brzmi następująco: Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie
udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Wynika z tego, że zamawiający jest obowiązany do odrzucenia oferty
wykonawcy w dwóch przypadkach:
-
gdy wykonawca nie udzielił wyjaśnień;
- gd
y dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Jednocześnie zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej,
przesłanka braku wyjaśnień, o której mowa w tiret 1 powyżej, zostaje spełniona nie tylko w
przypadku braku złożenia jakichkolwiek wyjaśnień, ale też w przypadku udzielenia przez
wykonawcę wyjaśnień niewystarczających, w szczególności niekompletnych i zbyt ogólnych,
nie pozwalających na dokonanie oceny oferty pod kątem tego czy nie zawiera rażąco niskiej
ceny
(np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 24 października 2019 r. KIO 1894/19; wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z 31 grudnia 2019 r. KIO 2517/19). Powyższe rozróżnienie jest o
tyle isto
tne, że odwołujący zdaje się mylić opisane podstawy i wielokrotnie w treści odwołania
podaje, że zamawiający rzekomo stwierdził na podstawie złożonych przez odwołującego
wyjaśnień, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Już w pierwszym akapicie uzasadnienia odwołujący twierdzi, że zamawiający
odrzucił ofertę „z uwagi na fakt, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia”. Jest to oczywistą nieprawdą, gdyż zamawiający w sposób jasny i
wyczerpujący opisał podstawy odrzucenia w treści uzasadnienia odrzucenia oferty
odwołującego. Podstawami tymi było złożenie przez odwołującego wyjaśnień
niewystarczających i niepełnych, cechujących się zbyt dużym poziomem ogólności,
niepopartych odpowied
nimi dowodami oraz nieodpowiadających na wszystkie elementy, o
które pytał zamawiający.
Zamawiający wyjaśnił, że nie stwierdził, iż zaoferowana przez odwołującego cena lub koszt
jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający uznał, zgodnie z
przywołanym powyżej orzecznictwem KIO, że spełniona została przesłanka braku złożenia
wyjaśnień przez odwołującego, co zobowiązywało zamawiającego do odrzucenia oferty
o
dwołującego. W dalszej części uzasadnienia odwołania odwołujący wskazuje też, że „jest
rzeczą bezsporną, że jedynym powodem dyskwalifikacji Odwołującego się z postępowania
przetargowego było według Zamawiającego rzekomo niewłaściwe złożenie przez niego
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia”.
Odwo
łujący ma zatem świadomość co było rzeczywistym powodem odrzucenia jego oferty,
jednak mimo to przytacza argumentację i twierdzenia nieprawdziwe oraz nie mogące być
przedmiotem rozpoznania w niniejszym postępowaniu odwoławczym.
Mając na uwadze powyższe, w ocenie zamawiającego całkowicie pominięta powinna zostać
argumentacja odwołującego zawarta w uzasadnieniu odwołania, która dotyczy rzekomego
stwierdzenia przez zamawiającego, że cena oferty odwołującego jest rażąco niska. Tym
samym bezzasadne jest podnosze
nie przez odwołującego zarzutów naruszenia art. 90 ust. 3
Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp (tiret trzecie i czwarte zarzutów
odwołującego). Pominięte też powinny zostać fragmenty uzasadnienia przytaczające
orzecznictwo odnoszące się do rażąco niskiego charakteru ceny i przesłanek jej

stwierdzenia. Zamawiający podniósł także, że jakiekolwiek wyjaśnienia i dowody dot.
realności zaproponowanej ceny składane przez odwołującego na etapie postępowania
odwoławczego należy uznać za spóźnione. Ponadto w świetle powyższego całkowicie
bezpodstawnym staje się wniosek odwołującego o przesłuchanie p. W. T. w charakterze
strony na okoliczność wykazania, że charakter przedmiotu zamówienia oraz sposób
świadczenia usług przez odwołującego sprawiają, że cena zaoferowana przez odwołującego
nie ma charakteru rażąco niskiej ceny, zaś zaoferowana cena jest realna i prawidłowa,
bowiem nie są to okoliczności, które stanowią przedmiot rozpoznania w niniejszym
postępowaniu odwoławczym.

W dalszej kolejności zamawiający stanowczo zaprzeczył twierdzeniom odwołującego,
że wezwanie z dnia 10 czerwca 2020 r. do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp było
sformułowane ogólnikowo, a w szczególności że ograniczało się do zacytowania przepisu
ustawy. W treści wezwania zamawiający szczegółowo i konkretnie wymienił elementy
kosztowe, które powinny znaleźć się w wyjaśnieniach odwołującego. Zamawiający żądał
przekazania w ramach wyjaśnień, wraz z dowodami, elementów kalkulacyjnych i
konkretnych założeń, z uwzględnieniem danych liczbowych odnoszących się do kilkunastu
wskazanych szczegółowo kosztów zamówienia. Zamawiający przy tym nadmienił, że nie
wzywał odwołującego do wyjaśnień w zakresie poszczególnych pozycji złożonego wraz z
ofertą kosztorysu ofertowego. Zamawiający wyliczył konkretne obszary, w ramach których
odwołujący byt obowiązany złożyć wyjaśnienia, ze wskazaniem informacji opisanych w
wezwaniu. Spełnienie przez odwołującego wymogów dot. sporządzania kosztorysu
ofertowego nie miało znaczenia dla oceny złożonych wyjaśnień na etapie badania rażąco
niskiej ceny. Na marginesie zamawiający wskazał także, że ryczałtowa formuła rozliczenia
się z wykonawcą przyjęta przez niego w ramach przedmiotowego zamówienia nie ma
znaczenia dla możliwości badania oferty pod kątem rażąco niskiej ceny.
Zamawiający wyjaśnił, ze jak podał w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego, nie
sprostał on wezwaniu i złożył wyjaśnienia niepełne, w niektórych częściach zbyt ogólne oraz
niepoparte odpowiednimi dowodami. Odnosząc się do poszczególnych elementów wezwania
wskazanych przez zamawiającego:
-
koszty pracy osób zaangażowanych w wykonanie zamówienia – odwołujący wskazał
wyłącznie łączny koszt robocizny oraz załączył zestawienie wynagrodzeń w
przedsiębiorstwie odwołującego. W tym zakresie nie został opisany sposób, założenia, czy
elementy kalkulacyjne dla wyliczenia kosztów sprzętu dla przedmiotowego postępowania
(np. organizacja pracy, liczba brygad, ilość osób w brygadzie);
-
koszty dojazdu do miejsca wykonywania zamówienia – odwołujący jedynie lakonicznie
stwierdził, że koszty te zawarte są w pozycji „koszty pośrednie” kosztorysu dodatkowego,

wraz z pięcioma innymi elementami, bez rozróżnienia na poszczególne koszty, bez
wskazania sposobu wyliczenia tych
kosztów oraz bez załączenia dowodów;
- koszty zakwaterowania
– odwołujący jedynie lakonicznie stwierdził, że koszty te zawarte są
w pozycji „koszty pośrednie” kosztorysu dodatkowego, wraz z pięcioma innymi elementami,
bez rozróżnienia na poszczególne koszty, bez wskazania sposobu wyliczenia tych kosztów
oraz bez załączenia dowodów;
- koszty biurowe
– odwołujący jedynie lakonicznie stwierdził, że koszty te zawarte są w
pozycji „koszty pośrednie” kosztorysu dodatkowego, wraz z pięcioma innymi elementami,
bez rozróżnienia na poszczególne koszty, bez wskazania sposobu wyliczenia tych kosztów
oraz bez załączenia dowodów;
-
koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy – odwołujący jedynie lakonicznie
stwierdził, że koszty te zawarte są w pozycji „koszty pośrednie” kosztorysu dodatkowego,
wraz
z pięcioma innymi elementami, bez rozróżnienia na poszczególne koszty, bez
wskazania sposobu wyliczenia tych kosztów oraz bez załączenia dowodów;
- koszty ubezpieczenia OC
– odwołujący jedynie lakonicznie stwierdził, że koszty te zawarte
są w pozycji „koszty pośrednie” kosztorysu dodatkowego, wraz z pięcioma innymi
elementami, bez rozróżnienia na poszczególne koszty, bez wskazania sposobu wyliczenia
tych kosztów oraz bez załączenia dowodów;
-
koszty związane ze świadczeniem usług przez personel wykonawcy – odwołujący w
wyjaśnieniach nie zawarł informacji dotyczących tych kosztów;
-
koszty sprzętu przeznaczonego do wykonania robót – odwołujący w wyjaśnieniach wskazał
jedynie ogólny koszt sprzętu i załączył zestawienie posiadanego sprzętu. W tym zakresie nie
z
ostał opisany sposób, założenia, czy elementy kalkulacyjne dla wyliczenia kosztów sprzętu
dla przedmiotowego postępowania;
-
koszty materiałów przeznaczonych do wykonania robót – odwołujący wskazał w
wyjaśnieniach łączny koszt materiałów i załączył trzy oferty na materiały od dostawców. W
tym zakresie należy wskazać, że przedstawione dowody byty niepełne, bowiem nie
obejmowały całości materiałów przeznaczonych do realizacji zamówienia, a w szczególności
nie obejmowały całości kwoty wskazanej przez odwołującego jako koszt materiałów.
Dodatkowo oferty cechowały się niezgodnością z wymaganiami specyfikacji istotnych
w
arunków zamówienia, gdyż obejmowały m.in. zamówienie na rury o wskaźniku trwałości
SN8 zamiast wymaganej SN10, co z
amawiający ocenił jako przedstawienie przez
o
dwołującego dowodów nie tylko niepełnych, ale również nierzetelnych;
-
założenia dot. marży (zysku) – odwołujący wskazał założenie dotyczące zysku;
-
koszty pośrednie – odwołujący wskazał w kosztorysie dodatkowym pozycję „koszty
pośrednie”, która zawierała m.in. pięć elementów, o których mowa powyżej, bez rozróżnienia

na poszczególne koszty, bez wskazania sposobu wyliczenia tych kosztów oraz bez
załączenia dowodów;
- inne koszty dodatkowe
– w wyjaśnieniach brak jest informacji o innych kosztach, jednak w
tym zakresie zamawiający uznał, że odwołujący takich kosztów nie przewiduje;
-
koszty związane z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcom –
odwołujący w wyjaśnieniach nie zawarł informacji dotyczących kosztów podwykonawstwa,
nie
przedstawił też żadnych dowodów (np. oferty podwykonawcy) na okoliczność wykazania
tych kosztów, pomimo wskazania w ofercie, że część przedmiotu zamówienia będzie
wykonywał przy pomocy podwykonawcy.
Biorąc pod uwagę powyższe zamawiający stwierdził, że wyjaśnienia odwołującego istotnie
były nieprawidłowe i niewystarczające przy uwzględnieniu treści wezwania. W szczególności
braki w zakresie poszczególnych elementów i braki w dowodach na poparcie twierdzeń
odwołującego należało uznać za spełnienie przesłanki braku złożenia wyjaśnień przez
odwołującego, co zobowiązywało zamawiającego do odrzucenia oferty odwołującego.

W zakresie braku możliwości rzetelnej oceny przez zamawiającego wyjaśnień
złożonych przez odwołującego, zamawiający stwierdził, że celem badania wyjaśnień dot.
rażąco niskiej ceny przez zamawiającego jest ustalenie faktów świadczących o tym, że
zaoferowana przez wykonawcę cena jest realna, wiarygodna i zapewni prawidłowe
wykonanie przedmiotu zamówienia. Procedura wyjaśniająca musi zmierzać do klarownego
wyjaśnienia sposobu skalkulowania ceny oferty. Rzetelna ocena wyjaśnień wymaga zatem,
aby były one przedłożone przez wykonawcę w sposób prawidłowy, rzetelny i wyczerpujący.
Obowiązkiem wykonawcy wezwanego do złożenia wyjaśnień (nie tylko dotyczących
możliwości wystąpienia rażąco niskiej ceny) jest dołożenie wszelkiej staranności, by
wyjaśnienia te zawierały wszystkie informację, których oczekuje zamawiający. Ponadto,
zgodnie z art. 90 ust. Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny
lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Zamawiający ma obowiązek badać wyjaśnienia nie
tylko pod względem tego, czy są wiarygodne i wykazują brak charakteru rażąco niskiej ceny,
ale również czy zostały poprawnie złożone. Znajduje to potwierdzenie w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej, przykładowo w treści uzasadnienia wyroku z 16 grudnia 2019 r.
(sygn. akt KIO 2427/19). Kluczową kwestią dla stwierdzenia prawidłowości złożonych
wyjaśnień, jest przedłożenie przez wykonawcę odpowiedzi w pełni odpowiadającej na
zapytanie zamawiającego, a także popartej dowodami. Takie stanowisko wyraziła Izba m.in.
w wyroku z dnia 4 lutego 2020 r. (sygn. akt KIO 110/20).
Mając na uwadze powyższe bezsprzecznym dla zamawiającego było, że wyjaśnienia
złożone przez odwołującego musiały zostać przez zamawiającego ocenione jako
niewystarczające, niepełne i nieczyniące zadość wezwaniu zamawiającego. Brak odpowiedzi

odwołującego na niektóre elementy zawarte w wezwaniu (koszt podwykonawstwa, koszt
personelu wykonawcy), brak lub nierze
telność załączonych do wyjaśnień dowodów, a także
lakoniczność i ogólnikowość w zakresie niektórych elementów, uniemożliwiły
zamawiającemu prawidłową i rzetelną ocenę złożonych wyjaśnień.

Odnośnie braku możliwości ponownego wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny zamawiający wyjaśnił, że przepis art. 90 Pzp oraz inne przepisy tej ustawy nie
wykluczają ponownego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień dot. rażąco niskiej
ceny. Zamawiający jest jednak w tym zakresie ograniczony pewnymi warunkami, które
uszczegółowione zostały przede wszystkim w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej.
Ponowne wezwanie nie może w szczególności stanowić „ratowania” oferty, gdy pierwsze
wyjaśnienia były wyjaśnienia zbyt ogólne, niekonkretne, nierzeczowe czy niepoparte faktami.
Zamawiający zwrócił w tym miejscu uwagę na brzmienie uzasadnienia wyroku KIO z 21
sierpnia 2019 r. (sygn. akt KIO 1524/19) i w tym kontekście stwierdził, że nie może wyręczać
wykonawcy, jeżeli ten niestarannie wyjaśnił cenę swojej oferty lub nie załączył dowodów na
potwierdzenie swoich oświadczeń. Niestaranne działanie wykonawcy poprzez złożenie
wyjaśnień niepopartych dowodami skutkować musi odrzuceniem jego oferty. Przede
wszystkim powtórzenie wezwania do złożenia wyjaśnień musi wynikać z obiektywnych
okoliczności uzasadniających uszczegółowienie wyjaśnień, które zostały już złożone na
pierwsze wezwanie zamawiającego. W tym kontekście zamawiający przywołał wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z 8 października 2019 r. (sygn. akt KIO 1884/19) oraz wyrok z 16
stycznia 2020 r. (sygn. akt KIO 2664/19).
W konkluzji tej części zamawiający wskazał, że uwzględniając przedstawione powyżej
poglądy orzecznicze należy bezsprzecznie stwierdzić, że w przedmiotowym postępowaniu
nie był uprawniony do ponownego wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dot.
rażąco niskiej ceny, a był zobowiązany do odrzucenia jego oferty.
Sygn. akt KIO 1633/20
W dniu 15 lipca 2020 r. wykonawca Melbud S.A.
z siedzibą w Grudziądzu (zwany
dalej: „odwołującym” lub „Melbud”) wniósł odwołanie od czynności podjętych przez
zamawiającego oraz czynności zaniechanych przez zamawiającego polegających na:
odrzuceniu oferty odwołującego (dokonanego pismem zamawiającego z dnia 6 lipca 2020 r.
znak: L, dz.34/2020/JRP/O zatytułowanym „Zawiadomienie o odrzuceniu ofert”), zaniechaniu
wezwania odwołującego do złożenia dalszych wyjaśnień (jeżeli zamawiający uznał złożone
wyjaśnienia przez odwołującego za niewystarczające), wadliwej ocenie wyjaśnień złożonych
przez odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny, niezgodnym z przepisami sporządzeniu
uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1.
art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
uczciwej konkur
encji i równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości;
2.
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego
pomimo, że nie zawiera ona rażąco niskiej ceny lub kosztu oraz pomimo, że odwołujący
zgodnie z wezwaniem
do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty wykazał, że oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia;
3.
art. 90 ust. 2 Pzp przez wadliwe przyjęcie, że oferta odwołującego zawiera rażąco niską
cenę oraz wadliwą i niezgodną ze stanem faktycznym ocenę złożonych przez
odwołującego wyjaśnień;
4.
art. 90 ust. 3 Pzp przez dokonanie nieprawidłowej oceny wyjaśnień złożonych przez
odwołującego w zakresie istnienia rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia i bezpodstawne oraz niezgodne ze stanem faktycznym uznanie, że
odwołujący w sposób ogólnikowy, lakoniczny bądź niewystarczający wyjaśnił złożoną
przez siebie ofertę oraz nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny;
5. art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp przez brak podania w
ystarczającego uzasadnienia czynności
odrzucenia oferty odwołującego i tym samym sporządzenie uzasadnienia czynności
zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego w sposób niepełny,
lakoniczny, ogólny, nierzetelny i nieodnoszący się do powodów odrzucenia oferty, przy
jednoczesnym błędnym (niezgodnym ze stanem sprawy) i wybiórczym przytoczeniem
wybranych przez zamawiającego argumentów i dowolnym pominięciem znacznej części
wyjaśnień odwołującego;
6. art. 90 ust. 1 Pzp przez zaniechanie ponownego w
ezwania odwołującego do złożenia
wyjaśnień w zakresie ceny oferty, w sytuacji gdy w ocenie zamawiającego złożone
wcześniej wyjaśnienia odwołującego nie usuwały wszystkich wątpliwości zamawiającego
w zakresie możliwości wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę.
W związku z przedstawionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie
odwołania w całości i:
-
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
-
nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania oraz oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty odwołującego;
lub ewentualnie:
-
dokonanie ponownego wezwania odwołującego do doprecyzowania wyjaśnień złożonych w
zakresie rażąco niskiej ceny, w sytuacji przyjęcia, że złożone wyjaśnienia w dalszym ciągu
pozostawiają wątpliwości w zakresie zaoferowanej ceny;
-
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania przed
Krajową Izbą Odwoławczą.



Odwołujący oświadczył, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż w wyniku
zarzuc
anych działań i zaniechań zamawiającego interes odwołującego w uzyskaniu
zamówienia może ponieść szkodę. Gdyby zamawiający działał zgodnie z przepisami Pzp i
należycie zbadałby oraz ocenił ofertę oraz wyjaśnienia odwołującego w postępowaniu, to nie
dokonałby odrzucenia jego oferty. Skutkiem zaskarżonych czynności i zaniechań
zamawiającego jest pozbawienie odwołującego możliwości realizacji zamówienia w sytuacji,
gdy odwołujący złożył ofertę sporządzoną w sposób prawidłowy i która – wobec odrzucenia
ze względu na szereg nieprawidłowości oferty KANWOD W. T. – stanowi dla zamawiającego
„ofertę najkorzystniejszą” – w znaczeniu określonym przez Pzp oraz zamawiającego –
spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, w szczególności jest ofertą z ceną rynkową
gwarantuj
ącą należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Tym samym poprzez odrzucenie
oferty odwołującego zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której odwołujący utracił
szansę na uzyskanie zamówienia oraz (skutkiem odrzucenia) na osiągnięcie zysku, który
plan
ował osiągnąć w wyniku jego realizacji. Co więcej wskazane naruszenia Pzp
niewątpliwie miały istotny wpływ na wynik postępowania.
W uzas
adnieniu odwołujący wskazał, że zamawiający w argumentacji odrzucenia
jego oferty w pierwszej kolejności ograniczył się do wskazania, że w ocenie Zamawiającego
wyjaśnienia te są niewystarczające i niepełne. Cechują się one zbyt dużym poziomem
ogólności, nie zostały poparte żadnymi dowodami, bądź w ogóle nie odpowiadają na
elementy, o które pytał Zamawiający. Są to okoliczności, które uprawniają i obligują
Zamawiającego do odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych.
Mając na uwadze powyższą część uzasadnienia odwołujący wskazał, że pierwsza część
uzasadnienia na które składają się powyższe trzy zdania, które dodatkowo zostały przez
zamawiającego wyboldowane (co w ocenie odwołującego oznacza, że dla zamawiającego
jest to kluczowa część uzasadnienia) w żaden sposób nie może być uznana za uzasadnienie
czynności odrzucenia. Stwierdzenie to wynika z faktu, że zdania te nie odnoszą się w żadnej
mierze do złożonych przez odwołującego wyjaśnień, a jedynie opisują w sposób generalny
instytucję czynności odrzucenia na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp. Co więcej w zdaniu drugim
z tychże trzech zdań zamawiający użył spójnika „bądź”, który to w logice prawniczej oznacza
dysjunkcję. Zgodnie z definicją dysjunkcja jest fałszywa, kiedy oba zwroty wchodzące w jej
skład są prawdziwe, czyli przy użyciu tego łącznika nie można wybrać dwóch lub większej
części wyrażenia jak w przypadku łącznika „lub”. Przenosząc te rozważania na kanwę
niniejszej sprawy odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią pisma zamawiającego
odrzucenie odwołującego nastąpiło wyłącznie z jednej przyczyny ze zbioru przedstawionych

przez zamawiającego przyczyn: zbyt dużego poziomu ogólności wyjaśnień, braku poparcia
wyjaśnień dowodami, bądź w ogóle nie odpowiadania wyjaśnień na elementy. Tym samym
zgodnie z treścią tego pisma zamawiający odrzucił wyjaśnienia wyłącznie z jednej z tychże
przyczyn, jednakże nie wiadomo której, a do tego nie wiadomo czemu mimo to przywołał
więcej niż jedną przyczynę w sytuacji gdy uzasadnienie winno odnosić się konkretnie do
sytuacji odwołującego. Wszystko to powoduje, że w niniejszej sprawie pomimo
wyboldowania i konkretnego ust
awienia tychże trzech zdań na początku hierarchii
merytorycznego uzasadnienia
– nie sposób stwierdzić z jakiego powodu konkretnie wedle
zamawiającego odwołujący winien zostać odrzucony. Wskazana część pozwala jedynie co
najwyżej domniemywać, że odrzucenie odwołującego nastąpiło z jednej z trzech
przywołanych przyczyn, przy czym nie sposób stwierdzić na podstawie dokładnie której. Z
tego powodu omawiana część uzasadnienia nie przystaje do stanu sprawy oraz nie jest
zgodna z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa i nie może zostać uznana za
uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego.
W dalszej kolejności odwołujący wskazał, że w następnej części zawiadomienia
zamawiający stwierdził, że w odniesieniu do poszczególnych elementów cenotwórczych
zawartych w w
ezwaniu do udzielenia wyjaśnień należy wskazać, że w zakresie kosztów
pracy osób zaangażowanych w wykonanie zamówienia, kosztów biurowych, kosztów
zabezpieczenia należytego wykonania umowy i ubezpieczenia OC, kosztów sprzętu,
kosztów materiałów, kosztów pośrednich, innych kosztów dodatkowych — wskazano kwoty
ogólne, bez szczegółowych wyjaśnień i rozbicia kosztów, czy opisania metodologii
wyliczenia kosztu. Część z tych kosztów została także ujęta w formie zagregowanej kwoty,
bez rozdzielnia na poszczególne elementy.
W ocenie odwołującego zachowując ciąg narzucony przez zamawiającego w swoich
wyjaśnieniach dokładnie przedstawił żądane przez zamawiającego kwoty, jak również inne
okoliczności i koszty (które to zamawiający w całości zignorował). W szczególności, poza
innymi oszczędnościami i kosztami wskazanymi w wyjaśnieniach, odwołujący wskazał na
stronie 4 i 5 w
yjaśnień: koszty pracy osób zaangażowanych w wykonanie zamówienia tj.:
robotników budowlanych bez operatorów – 643.222,27 zł, koszty dojazdu do miejsca
wykonywania zamówienia – 215.136,00 zł, koszty biurowe, koszty zabezpieczenia
należytego wykonania umowy i ubezpieczenia OC przyjęto m.in. w Kosztach Zarządu tj. w
wartości- 575.255,85 zł, koszty sprzętu wraz z kosztami pracy operatorów – 2.190.604,13 zł,
koszty materiałów z uwzględnieniem rabatów oraz wynegocjowanych cen wyłącznie na tę
realizację (bez kosztów mas asfaltowych, ujętych w ofercie podwykonawcy) – 2.716.000,00
zł, koszty wykonania nawierzchni asfaltowych na przygotowanej podbudowie – 678.129,50
zł. Odwołujący wyjaśnił, że wskazał ponadto zysk w wysokości 143.813,96 zł i wykazał

pozostałe koszty pośrednie oraz inne koszty dodatkowe w kwocie 747.606,19 zł. Odwołujący
wskaza
ł, że poszczególne koszty dodatkowo wyjaśnił, uzasadnił oraz szczegółowo opisał, a
do tego podał również inne okoliczności i oszczędności. Biorąc pod uwagę wskazanie
konkretnych wyliczeń oraz przedstawienie kosztorysu w ofercie uznać należy, że koszty
wymagane przez z
amawiającego oraz dodatkowo inne odwołujący wskazał i dokładnie
wyjaśnił. Stwierdzenia przeciwne należy uznać za niezgodne w całości z treścią wyjaśnień i
stanem faktycznym sprawy.
Odnosząc się do zarzutu wskazania – wedle zamawiającego – kwot ogólnych odwołujący
wskazał, że przekazał konkretne kwoty i ceny, w całości zgodnie z żądaniami
zamawiającego. Ponadto, aby dokładnie przeanalizować niniejszą sprawę odwołujący
odniósł się w pierwszej kolejności do narzuconej przez zamawiającego treści oferty, jak i
wystosowanego przez zamawiającego wezwania do złożenia wyjaśnień z dn.: 10 czerwca
2020 r. znak: L.dz. 26/2020/JRP/O. Tym samym odwołujący wskazał, że zamawiający do
złożenia oferty wymagał przedstawienia wyłącznie kosztorysu ofertowego, który to w swojej
formie znacznie odbiega od kosztorysów ofertowych spotykanych w zamówieniach
publicznych na tego typu roboty. W szczególności formularz narzucony przez
zamawiającego, w przeciwieństwie do powszechnie stosowanych kosztorysów, nie wymagał
uzupełnienia pozycji ceny jednostkowej, a jedynie ograniczył się do pozycji: ilość, jednostka,
wartość netto i brutto. Tym samym zamawiający nie zażądał kosztorysu szczegółowego
(czyli uwidocznienia ponadto robocizny, sprzętu, materiałów i kosztów ogólnych oraz zysku),
ani nawet uproszczonego. Innymi słowy – w niniejszym postępowaniu zamawiający zażądał
wypełnienia formularza „własnego pomysłu”, który był w sposób daleko idący uproszczony i
ogólny. Konkretniej wyjaśniając – zamawiający zażądał przedstawienia przez oferentów
wyłącznie ceny ryczałtowej za wszystkie jednostki, których ilość była wcześniej wskazana
przez zamawiającego. Formularz zamawiającego jest tym samym na niespotykaną skalę
oryginalny i autorski, w związku z czym uznać należy, że organizując i przeprowadzając
niniejsze postępowanie zamawiający sam narzucił złożenie ofert w sposób bezwzględny
ryczałtowy, bez ujawnienia kosztorysów szczegółowych lub chociażby uproszczonych. W
dalszym swoim działaniu Zamawiający w wezwaniu z dn.: 10 czerwca 2020 r. zażądał
złożenia wyjaśnień w sposób całkowicie ogólny i generalny przytaczając odpowiednie zapisy
Pzp oraz dodatkowo prosząc o wskazanie elementów kalkulacyjnych u konkretnych założeń
z ‘uwzględnieniem danych liczbowych odnoszących się w szczególności do kosztów
wykonania zamówienia takich jak: koszty pracy osób zaangażowanych w wykonanie
zamówienia, koszty dojazdu do miejsca wykonywania zamówienia, koszty zakwaterowania,
koszty biurowe, koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy i ubezpieczenia OC,
koszty związane ze świadczeniem usług przez personel wykonawcy, koszty sprzętu i

materiałów przeznaczonych do wykonania robót, założenia dotyczące marży (zyskuj, koszty
pośrednie oraz inne koszty dodatkowe w tym również koszty związane z powierzeniem
wykonania części zamówienia podwykonawcom. Tym samym zamawiający w treści
wezwani
a w dalszym ciągu, konsekwentnie nie żądał przedstawienia kosztorysów, a
wyłącznie żądał przedstawienia expresis verbis elementów kalkulacyjnych. Wobec tego
zamawiający nie jest aktualnie uprawniony do stwierdzenia, że

odwołujący poprzez
przedstawienie obs
zernych wyjaśnień wraz z kalkulacjami nie wykonał w sposób pełny jego
żądania. Podkreślić przy tym należy, że zamawiającemu przysługiwało prawo zażądania
przedstawienia konkretnego kosztorysu (szczegółowego lub uproszczonego), jednakże
zamawiający nie tylko go nie zażądał, ale wręcz nie pozostawił odwołującemu swobody
formy złożenia wyjaśnień poprzez zażądanie przedstawienia „elementów kalkulacyjnych”.
Marginalnie odwołujący podkreślił, że większość zamawiających organizujących
postępowania dotyczące budowy lub modernizacji tak skomplikowanych obiektów jak
tłocznie ścieków poza kosztorysami żądają dodatkowo wypełnienia tabeli urządzeń, co ma
na celu szczegółowe poznanie i zbadanie ofert. W tym postępowaniu takiego żądania nie
było. Wszystko powyższe prowadziło odwołującego do konstatacji, że swoje wyjaśnienia
złożył w sposób i w formie zgodnej z żądaniem zamawiającego.
Odnosząc się do stwierdzenia zamawiającego, że w wyjaśnieniach brakuje przedstawienia
metodologii wyliczenia kosztu odwołujący wskazał, że metodologia to nauka o badaniach
naukowych stosowanych w danej dziedzinie wiedzy. Oczywiście ze względu na brak
opisania metodologii o
dwołujący, jak i każdy inny oferent, nie może zostać odrzucony. Mając
daleko przychylne podejście do zamawiającego, wbrew rzeczywistej treści zawiadomienia
oraz mimo oczywistego braku uprawnienia do zmieniania treści zawiadomienia – odwołujący
podnosi, że zamawiający przypuszczalnie mógł mieć na myśli nie metodologię, a metodykę
wyliczenia kosztu tj.: opisanie zbioru zasad wykon
ywania danej pracy. Jednakże odwołujący
stwierdzi
ł, że chcąc wszechstronnie i dogłębnie wyjaśnić zamawiającemu sposób wyliczenia
ceny oraz inne związane z tym okoliczności już na początku pkt. III wyjaśnień zadośćuczynił
wezwaniu zamawiającego i stwierdził, że: Cenę oferty na wykonanie „Budowy kanalizacji
oraz modernizacji oczyszczalni ścieków na terenie agl. Aleksandrów Kujawski – etap II część
2” sporządzono metodą budżetową. Przyjęto do kalkulacji rzeczywiste koszty pracy sprzętu
oraz robocizny korzystaj
ąc z własnego doświadczenia kierownictwa przeznaczonego na
wykonanie tego zamówienia (co miedzy innymi zostało już nadmienione wyżej) (strona 3
wyjaśnień) – co jest oczywistym wskazaniem konkretnej metodyki wyliczeń. Wyjaśnienie
metodyki przez odwołującego – w jego opinii – tym samym nastąpiło w sposób bezpośredni,
prosty i bezwzględny, w związku z czym nie sposób uznać, że wskazanie metody w ogóle
nie nastąpiło lub budzi jakiekolwiek wątpliwości. Tym samym odrzucenie odwołującego ze

względu na brak przedstawienia metodologii nie może nastąpić wobec faktu, iż wyjaśnienia
nie mają na celu przybliżania zamawiającemu jakichkolwiek dziedzin nauki, a odnośnie
metodyki należy uznać, że odwołujący przedstawił metodykę wyliczenia sporządzania
kosztu. Co więcej w ocenie odwołującego nie można przyjąć, że odrzucenie danego oferenta
może w ogóle nastąpić w jakimkolwiek przypadku (tj.: nawet w przypadku faktycznego
wezwania przez zamawiającego do przedstawienia metodyki, co w niniejszej sprawie nie
miało miejsca) ze względu na brak opisania zasad kosztorysowania. Przede wszystkim
wynika to z faktu, że taki zbiór zasad jest chronioną tajemnicą handlową oraz know-how
każdego przedsiębiorstwa, a do tego opisanie jakiejkolwiek metody obliczenia kosztu w
rzeczywistości nigdy nie przyniesie rezultatu wyjaśnienia czynników cenotwórczych lub
innych, a jedynie stanowić będzie pewien algorytm, który będzie zwykłą teorią liczenia, a nie
wyjaśnieniem ceny. Reasumując powyższe odrzucenie na podstawie braku przedstawienia
„metodologii wyliczenia kosztu” należy uznać za czynność całkowicie błędną, niezgodną ze
stanem faktycznym oraz nieuprawnioną.
Następnie odwołujący wyjaśnił, że w dalszej części uzasadnienia zamawiający stwierdził, że
W zakresie kosztów związanych ze świadczeniem usług przez personel wykonawcy oraz
kosztów podwykonawstwa - Melbud SA nie podał żadnych informacji, pomimo uwzględnienia
w
ofercie, że część zamówienia zostanie zrealizowana siłami podwykonawcy. Tymczasem
odwołujący podał konkretny koszt robót podwykonawcy (Oferta na wykonanie nawierzchni
asfaltowych na przygotowanej podbudowie - 678.129,50
zł – strona 4 wyjaśnień), co było
zgodne z treścią żądania zamawiającego oraz w całości korespondowało z treścią zapisu §2
ust. 8 lit. d Wzoru Umowy, zgodnie z którym: wynagrodzenie dla Podwykonawcy lub
dalszego Podwykonawcy musi być wynagrodzeniem ryczałtowym; dopuszcza się
zastosowanie
wynagrodzenia
kosztorysowego
z
określeniem
maksymalnej
i
nieprzekraczalnej kwoty wynagrodzenia.
Oznacza to, że podanie przez odwołującego
globalnego kosztu podwykonawcy jest zgodne z żądaniem zamawiającego, narzuconym
przez niego sposobem rozliczeń z podwykonawcami i w pełni oddaje (i tym samym nie
zaprzecza) przyjętym przez zamawiającego regułom, zgodnie z którymi zamawiający
akceptuje wyłącznie ceny ryczałtowe podwykonawców, bez możliwości ich rozbicia.
Odwołujący pragnie podkreślić że oczywiście z podwykonawcami nie łączą go stosunki
wynikające z Pzp i nie ma od nich prawa żądać rozbicia ceny ryczałtowej na cząstki.
Odmienne działanie byłoby dodatkowo działaniem niekorzystnym zarówno dla
zamawiającego, jak i odwołującego, jako iż mogłoby spowodować późniejsze roszczenia
podwykonawcy ze względu na koszty dodatkowe, wynikające z nieuwzględnienia danej
pozycji. Wobec powyższego odwołujący stwierdził, że również w przypadku kosztów
podwykonawczych Odwołujący w pełni zadośćuczynił żądaniom Zamawiającego i nie ma

podstawy, aby twierdzić, że wskazanie kosztu globalnego jest niezgodne z żądaniem
Zamawiającego oraz niewystarczające i tym samym odrzucenie oferty Odwołującego na tej
podstawie również należy uznać za nieuprawnione.
Dodatkowo odwołujący zwrócił uwagę, że w kolejnej części zawiadomienia zamawiający
ograniczył się wyłącznie do przytoczenia wyroków Krajowej Izby Odwoławczej, które w
ogólności dotyczą kwestii wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Dalej zamawiający ponownie
przybliżył definicję odrzucenia ze względu na rażąco niską cenę i stwierdził końcowo, że nie
można ponownie wzywać o wyjaśnienia wykonawcy, który złożył ogólnikowe i lakoniczne
wyjaśnienia. Dal odwołującego takie stwierdzenie nie ma w ogóle zastosowania do niniejszej
sprawy, gdyż przedstawił on szerokie i konkretne wyjaśnienia, przedstawiając szereg
okoliczności, zarówno wynikających z natury ogólnej, jak i związanej z indywidualnym
warunkami o
dwołującego, w związku z czym zamawiający mając jakiekolwiek wątpliwości
winien zadać kolejne pytania odwołującemu, zwłaszcza, że treść wyjaśnień w pełni
odpowiadała żądaniom zamawiającego.
Odwołujący podkreślił, że należy również skonfrontować treść zawiadomienia i złożonych
przez odwołującego wyjaśnień. Odwołujący, jak już zostało wyżej wskazane wyjaśnił, że
swoje wyjaśnienia podzielił na trzy części. Tymczasem uzasadnienie odrzucenia odnosiło się
(
również w sposób niepełny i wybiórczy) wyłącznie do niepełnej części III wyjaśnień.
Jednocześnie w części I wyjaśnień odwołujący szeroko opisał okoliczności związane z
wybuchem epidemii i jej oddziaływaniem oraz skutkami na rynek budowlany, które w ocenie
odwołującego należy uznać, w świetle omawianego postępowania, za okoliczności oczywiste
i fakty powszechnie znane. Dywagacje w świetle stanu faktycznego i prawnego dotyczące
okoliczności, które w ocenie odwołującego należy uznać za oczywiste i niewymagające
wyjaśnień zajęły ok. 1/3 całości złożonych wyjaśnień. Mimo to zamawiający w żadnej części
swojego zawiadomienia nie odniósł się do omawianej kwestii. Z tego względu w tym zakresie
odwołujący uznał, że zamawiający nie dokonał wszechstronnej analizy sprawy i całkowicie
pominął 1/3 złożonych wyjaśnień przez odwołującego. Co więcej zamawiający w całości
również pominął II część wyjaśnień zamawiającego, która dotyczyła istotnych okoliczności
związanych z indywidualnymi warunkami odwołującego, a związanymi z zatrudnioną kadrą
oraz niezaprzeczalnym faktem wcześniejszej realizacji zadań dla zamawiającego pn.:
„Modernizacja Oczyszczalni Ścieków w Aleksandrowie Kujawskim” i „Budowa kanalizacji
sanitarnej na ulicach Ustnej, Zielonej oraz Rudnickiego” – które to okoliczności miały
bezpośredni wpływ na ceny i oszczędności. Co więcej w tejże części odwołujący podał
konkretne oszczędności, które również zostały przez zamawiającego zignorowane. Również
wyjaśnienia i opis przedstawione w części III, a dotyczące konkretnych kosztów i
oszczędności zostały przez Zamawiającego pominięte. Powoduje to, że kolejna część

wyjaśnień odwołującego została całkowicie pominięta przez zamawiającego. Wszystko to
skutkowało dla odwołującego uznaniem, że zamawiający dokonał dowolnej i wybiórczej
oceny złożonych wyjaśnień, nie badał ich całościowo, a niektóre z ich części (konkretniej
około połowy wyjaśnień) w całości pominął – co wszystko jest oczywiście nieuprawnionym
działaniem.

Podsumowując odwołujący oświadczył, że w jego ocenie odrzucenie jego oferty
nastąpiło w sposób dowolny, nieuprawniony, wbrew stanowi faktycznemu sprawy i
niezgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami.
Uzasadniając powyższe stwierdzenie odwołujący w pierwszej kolejności wskazał, że w opinii
prawnej Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej ceny rażąco niskiej (opublikowanej w
serwisie internetowym UZP) wskazano, m.in., Pzp wprowadzając możliwość odrzucenia
oferty przez zamawiającego z powodu rażąco niskiej ceny, nie precyzuje tego pojęcia. Nie
definiują go również przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej
regulacji. Znaczenia tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego
Trybunału Sprawiedliwości. Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za
ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w
porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco
odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów
wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. Przy braku takiej legalnej definicji „rażąco
niskiej ceny” orzecznictwo sądów okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej
orzecznictwo arbitrażowe, wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego
pojęcia. I tak w wyroku Izby z 28 marca 2013 r. (sygn. akt KIO 592/13) zauważono, że o
cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł
rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Nadto w
treści wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 4 sierpnia 2011 r. o sygn. akt: KIO 1562/11
wskazano, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną
odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi
względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat i finansowania wykonania
zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. W
podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną
do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą
wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną
rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in.
poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym,
postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji
podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie według powszechnie przywoływanej w

doktrynie i orzecznictwie defi
nicji zawartej w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w
Katowicach z 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX Ga 3/07) o cenie rażąco niskiej można
mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy
przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena
niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być
oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za
symboliczną kwotę. W ocenie odwołującego w niniejszej sprawie cena zaoferowana przez
ni
ego nie może zostać uznana za rażąco niską cenę ze względu na jej rynkowość, którą
dodatkowo potwierdza szereg okoliczności wskazanych przez odwołującego w swoich
w
yjaśnieniach, a w szczególności mając na uwadze, że odwołujący w skutek realizacji
zamówienia przewiduje wypracowanie określonego w wyjaśnieniach zysku. W niniejszej
sprawie, biorąc pod uwagę lakoniczną i ogólnikową treść zawiadomienia, uznać należy, że
nawet sam z
amawiający w zasadzie nie uznał ceny odwołującego za rażąco niską, a co
najwyżej odrzucił wyjaśnienia ze względu na ich formę (chociaż w ocenie odwołującego
forma była całkowicie dopasowana i zgodna z żądaniem zamawiającego), a nie treść
merytoryczną. Należy uznać, że podane koszty, ceny i argumenty w ogóle nie budzą
jakichkolwiek wątpliwości u zamawiającego, a w szczególności zamawiający po zapoznaniu
się z nimi nie zaprzecza, że zamówienie winno być wykonane w przywołanych cenach.
Jedyne niezadowolenie z
amawiającego budzi fakt, że poszczególne ceny zostały
zsumowane, mimo braku skorzystania przez z
amawiającego z przysługujących mu
możliwości zażądania konkretnych kosztorysów. Nadto zamawiający, mimo takiego
uprawnienia nie kwestionuje żadnej z 222 pozycji przedstawionych w ofercie odwołującego.
Co
więcej, tak jak w swoich wyjaśnieniach odwołujący wskazał, to właśnie cena
o
dwołującego, a nie kosztorys zamawiającego, jest ceną rynkową i adekwatną, co wynika
między innymi z wpływu pandemii na cenę (część I wyjaśnień). Odwołujący podkreślił, że
średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert wynosi 8 318 530,75 zł netto, co oznacza,
że odwołujący przedstawił ofertę tylko o 5% niższą od średniej arytmetycznej złożonych
ofert. Tym samym oferta Odwołującego jest niższa tylko i wyłącznie od kosztorysu
zamawi
ającego o 32,5%. W ocenie odwołującego różnica w cenie wynika wyłącznie z faktu,
że zamawiający sporządzał kosztorys na podstawie znanych i dostępnych cen w roku 2019
r. W sposób obiektywnie niemożliwy było sporządzenie przez zamawiającego kosztorysu na
po
dstawie cen i kosztów jakie istnieją i obowiązują po marcu 2020 r. tj. po zmianach
rynkowych, o których mowa była w 1 części wyjaśnień zamawiającego. Tym samym
odwołujący ponownie pragnie podkreślić, że okres lat 2018 – 2019 był okresem dobrym i
udanym inw
estycyjnie dla całego polskiego budownictwa. Właściwie od 2017 r. występował
bardzo wysoki poziom inwestycji zarówno publicznych jak i prywatnych w Polsce. Była to

najwyższa koniunktura w branży budowlanej od 2008 r. tj. od przeszło 10 lat. Wartość rynku
b
udowlanego w Polsce to około 200 mld zł. W porównaniu z rokiem 2017 w 2018 wartość
dodana brutto w branży wzrosła aż o 17 proc. Nawet już w pierwszym półroczu 2019 r. tj.
jeszcze w okresie zimowym wyniki finansowe przedsiębiorstw budowlanych były lepsze niż w
pierwszej połowie roku 2018. Co więcej rok 2019 okazał się całkowicie udanym rokiem dla
firm budowlanych, według raportów GUS firmy budowlane wypracowały prawie dwukrotnie
wyższy wynik netto niż rok wcześniej (mimo, że już rok 2018 był rokiem tzw. prosperity).
Według raportu EFL, w omawianym okresie za wzrost odpowiadał nie tylko wysoki poziom
inwestycji mieszkaniowych, ale także projekty infrastrukturalne wykonywane z udziałem
środków unijnych. Oczywiście spowodowało to wzrost cen realizacyjnych, jak również
materiałów, surowców oraz urządzeń. Wszystko to powodowało wysokie ceny realizowanych
inwestycji. Ważną składową kosztów w tym okresie były również koszty pracownicze –
wobec braków dostępności siły roboczej koszty te były bardzo wysokie, a w tym
ni
espotykanie wysokie były koszty pracowników obcokrajowych. Natomiast od końca roku tj.:
od grudnia 2019r. w Chinach, a później na całym świecie występowały na dużą skalę
zarażenia wirusem SARS-CoV-2, co w 2020 r. doprowadziło do powstania pandemii, która
o
ficjalnie została potwierdzona przez Światową Organizację Zdrowia w dn.: 11 marca 2020 r.
Pandemia oczywiście dotarła również do Polski, co skutkowało ogłoszeniem od dnia 14
marca do odwołania na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu zagrożenia epidemicznego
w związku z zakażeniami wirusem SARS-CoV-2 oraz ogłoszeniem w dniu 20 marca 2020 r.
stanu epidemii do odwołania. Kwestie związane z pandemią odwołujący uznał za
powszechnie znane fakty, wobec czego wskazał, że pandemia miała oczywiście negatywny
skut
ek na rynek i przejawiła się w szczególności w znacznie zmniejszonej ilości ogłaszanych,
rozpoczynanych lub prowadzonych inwestycji. Spowodowało to tzw.: „głód rynku” (duży
spadek popytu na usługi budowlane przy wysokiej podaży ze strony firm wykonawczych), co
skutkowało zmianą cen wykonawczych. Co więcej zmiany rynkowe również poskutkowały
znacznym spadkiem cen materiałów, surowców i urządzeń, a nawet niższymi niż wcześniej
kosztami pracowniczymi. Wszystko to w ocenie odwołującego winno być uznane wręcz za
okoliczności oczywiste lub za okoliczności, zmiany cen rynkowych, które nastąpiły po
wszczęciu postępowania – o których mowa w art. 90 Pzp.
W świetle wszystkiego powyższego, a w szczególności wobec faktu, że de facto w niniejszej
sprawie zamawiający praktycznie w ogóle nie uzasadnił odrzucenia oferty odwołującego,
według odwołującego należy mieć na uwadze kolejny istotny aspekt, który powoduje nie
tylko nieweryfikowalność odrzucenia, ale dodatkowo w sposób jaskrawy uwydatnia brak
podstawy odrzucenia i niez
godne z prawem sporządzenie uzasadnienia tj. zamawiający nie
wskazał żadnego punktu odniesienia wobec którego cena oferty odwołującego była badana,

a nawet w żaden sposób nie wskazał chociażby, że kosztorys zamawiającego wskazuje
cenę rynkową. Co więcej zamawiający nie zarzucił jakiemukolwiek składnikowi ceny
o
dwołującego jego nieadekwatności lub nierynkowości. Fakt ten powoduje, że twierdzenia
z
amawiającego, iż cena odwołującego jest rażąco niska są blankietowe, abstrakcyjne,
nieweryfikowalne i całkowicie niezgodne z cenami rynkowymi, jak również cenami innych
oferentów w niniejszym postępowaniu. Zdaniem odwołującego w niniejszej sprawie można
domniemywać, że zamawiający w ogóle nie przystąpił do badania ceny i jej poszczególnych
składników zawartych w ofercie odwołującego. Taka sytuacja nie może zostać
zaakceptowana. Co więcej podejście zamawiającego jest szczególnie naganne w sytuacji,
gdy oferta o
dwołującego znacznie odbiega tylko i wyłącznie od kosztorysu zamawiającego, a
nie od innych ofert. Nadto nieza
przeczalnie na świecie panuje pandemia, a odwołujący w
dużej części swoich wyjaśnień wskazywał w sposób precyzyjny jej wpływ na rynek
budowlany oraz na cenę realizacji zamówienia i dezaktualizację kosztorysów sporządzanych
na danych z roku 2019, czyli w ok
resie sporządzania kosztorysu zamawiającego. Wszystko
powyższe prowadzi do uznania, że cena odwołującego nie jest ceną rażąco niską, a
z
amawiającemu nie miał żadnych podstaw do odrzucenia oferty odwołującego.
Odwołujący stwierdził, ze w niniejszej sprawie ponadto zamawiający w sposób niezgodny z
przepisami sporządził lakonicznie i ogólne uzasadnienie odrzucenia, które to dodatkowo
ponad połowę wyjaśnień odwołującego w całości przemilczało i zignorowało. Co więcej
niektóre części uzasadnienia były wprost sprzeczne z faktyczną treścią wyjaśnień. Wszystko
to powoduje, że uzasadnienia odrzucenia sformułowanego w zawiadomieniu nie sposób
uznać za jednoznaczną i klarowną informację, która wyczerpałaby dyspozycję zawartą w art.
92 ust. 1 Pzp. Zgodnie z aktualnym or
zecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający
jest zobowiązany szczegółowo ocenić wyjaśnienia dotyczące zarzutu rażąco niskiej ceny i
dać im wyraz w uzasadnieniu, jeżeli uznaje, że oferta wykonawcy zasługuje na odrzucenie
przy uwzględnieniu wszelkich innych dowodów i znanych okoliczności. Nie stanowi
uzasadnienia enigmatyczne i szczątkowe wyjaśnienie jakim posłużył się zamawiający oraz
przytoczenie tylko treści przepisu stanowiącego powołaną dla podjętej czynności podstawę
prawną.
Odwołujący wskazał, że w niniejszym postępowaniu zamawiający nie określił szczegółowo
swoich wątpliwości, ani nie podał konkretnych kosztów, do których odwołujący miał się
odnieść, a zadane w wezwaniu z dn.: 10 czerwca 2020r. znak: L.dz. 26/2020/JRP/O pytania
były ogólnikowe i precyzyjnie wskazywały żądanie wskazania wyłącznie „elementów
kalkulacyjnych”. Tym samym wyjaśnienia odwołującego, jak również złożona przez niego
oferta, w pełni odpowiadały i korespondowały z żądaniami oraz narzuconymi przez

zamawiającego regułami odpowiedzi. Tym samym zamawiający nie jest uprawniony do
odrzucenia oferty odwołującego, skoro wyjaśnienia w pełni zadośćuczyniły jego żądaniom.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca BUD-
AN Sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu. Ww. wykonawca wniósł o oddalenie
odwołania w całości.
Zgłaszający przystąpienie stwierdził, że na wstępie należy wskazać, że odwołujący
niezasadnie kwestionuje podstawy wezwania go do
wyjaśnień

rażąco niskiej ceny. Cena
zaoferowana przez odwołującego była ponad 30% niższa od szacunkowej wartości
zamówienia przyjętej przez zamawiającego. Okoliczność ta stanowi przesłankę
obligatoryjn
ego wezwania do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp. Okoliczności
wskazywane przez o
dwołującego – tj. sytuacja związana z epidemią COVID-19, która jego
zdaniem zupełnie zmieniła chociażby ceny materiałów koniecznych do użycia w trakcie
realizacji zamówienia – nie oznacza, że zamawiający powinien odstąpić od wyjaśniania ceny
oferty. Należy wskazać, że okoliczności związane z COVID-19 dotknęły wszystkich
wykonawców, nie tylko odwołującego, a już w szczególności zmiana cen materiałów dotyczy
wszystkich wykonawców z branży. W żadnym razie powyższe nie wpływa jakkolwiek na
szczególną sytuację rynkową wyłącznie odwołującego – dotyczy to całego rynku tego
rodzaju usług. Niemniej jednak warto również odnieść się do tego argumentu odwołującego
– który wielokrotnie wskazuje na obniżenie cen materiałów budowlanych w ostatnim czasie.
Przede wszystkim twierdzenia o
dwołującego nie są poparte żadnymi dowodami, co więcej w
branżowych czasopismach i piśmiennictwie – wskazuje się, że ceny materiałów
budowlanych
nie tylko nie obniżyły się co wręcz przeciwnie – nieznacznie wzrosły. Nawet
gdyby przyjąć, że część materiałów jest tańsza niż choćby przed rokiem – to spadek taki jest
niewielki, nieznaczny (o ile w ogóle wystąpił), niemniej jednak pozostaje on bez większego
wpływu na całkowitą cenę ofert. Zaoszczędzone na materiałach środki, z pewnością nie są
tej wielkości, że pozwalają wykonać zamówienie za cenę zaoferowaną przez odwołującego.
Mimo, iż przedmiotowe okoliczności stanowią obszerną część wyjaśnień odwołującego – tak
o
dwołujący nie potrafił wykazać ich bezpośredniego i rzeczywistego wpływu na zaoferowaną
przez niego cenę. W związku z tym nie uzasadniają w żaden sposób rażąco niskiej ceny –
odwołujący nie wskazał ani jednego przykładu materiału, którego cena byłaby niższa w
stosunku do cen sprzed 1-
2 lat, i że wpływa to w jakimkolwiek stopniu na cenę wykonania
przedmiotowego zam
ówienia. Wreszcie należy podkreślić, że wskazane przez odwołującego
okoliczności – nie uzasadniały aktualizowania oszacowanej przez zamawiającego wartości
zamówienia – bowiem nie wpłynęły na ceny materiałów budowlanych w stopniu, który
uzasadniałby taką aktualizację. Nie sposób również się zgodzić z twierdzeniem
o
dwołującego dotyczącego przewidywanego obniżenia kosztów pracy. Powszechnie

wiadomo, że koszty pracy stale rosną, co przede wszystkim związane jest ze wzrostem
stawki minimalnego wynagrodzenia za p
racę. Co więcej wszelkie dostępne na ten moment
dane, wskazują że nawet sytuacja wywołana epidemią COVID-19 nie spowoduje w tym
zakresie dużych zmian. Powszechnie znane są zapowiedzi podwyższenia minimalnego
wynagrodzenia za pracę – co spowoduje wzrost kosztów pracy, szczególnie w sektorze
budowlanym. Niczym niepoparte są dywagacje odwołującego dotyczące obniżenia kosztów
pracy
– są one oczywiście sprzeczne z realiami. Należy również wskazać, że w zakresie
kosztów pracownicze nie są dowolnie przyjmowane przez wykonawcę – ale muszą być na
poziomie co najmniej mini
malnego wynagrodzenia za pracę – i takie co najmniej koszty
minimalnego wynagrodzenia należy uwzględniać wyliczając cenę oferty.
Odnosząc się do właściwej treści wyjaśnień odwołującego w zakresie rażąco niskiej
ceny,
zgłaszający przystąpienie wskazał, że były one ogólnikowe, nie zawierały
przedstawienia sposobu i podstaw wyliczenia kosztu, nie zawierały rozbicia na poszczególne
elementy składające się na cenę – czego w treści wezwania żądał zamawiający. Odwołujący
co prawda odniósł się w złożonych wyjaśnieniach do elementów mających wpływ na
wysokość ceny, o które pytał zamawiający, jednak wszystkie wyjaśnienia są na podobnym –
wysokim
– stopniu ogólności, oraz nie zawierają rozbicia na poszczególne elementy, ani nie
są poparte żadnymi dowodami. Odwołujący wskazał koszty poszczególnych elementów
zamówienia takich jak – koszt pracy osób zaangażowanych w wykonanie zamówienia,
koszty dojazdu do miejsca wykonywania zamówienia, koszty biurowe wraz z kosztami
zabezpieczenia należytego wykonania umowy i ubezpieczenia OC ujęte w kosztach zarządu,
koszty sprzętu wraz z kosztami pracy operatorów paliwa oraz kosztów serwisowych, koszty
materiałów, koszty wykonania nawierzchni asfaltowej przez podwykonawcę, zysk oraz
koszty dodatkowe i pośrednie – w sposób ogólny podając łączną cenę każdego z kosztów,
bez wskazania:
-
co się składa na taki koszt;
-
w jaki sposób dany koszt wyliczył;
Prawidłowym byłoby natomiast wyjaśnienie – części składowych każdego z tych elementów,
wraz z przedstawieniem dowodów:
- koszty pracy
– wyjaśnienia odwołującego ograniczyły się do wskazania ogólnej kwoty
wszystkich wynagrodzeń oraz zadeklarowanie liczby pracowników. Poza wskazaniem liczby
pracowników – w celu weryfikacji przyjętej stawki należało wskazać co najmniej również
podstawę zatrudnienia, wysokości wynagrodzeń, oraz przedłożenie stosownych dowodów
np. umów o pracę. Tymczasem – w zakresie tego elementu należało przyjąć co najmniej 810
000, 00 zł;

- koszty dojazdu
– w treści wyjaśnień wskazano jedynie cenę ogólną, oraz liczbę
samochodów, którymi odwołujący zamierza dowozić swoich pracowników. Niemniej jednak
brak jest jakiejkolwiek możliwości weryfikacji przyjętego kosztu. Odwołujący nie wskazał ani
odległości którą będzie pokonywał, ani zakładanego zużycia paliwa. Brak wyszczególnienia
kosztów paliwa powoduje, że przedmiotowa wartość nie ma żadnego znaczenia, jest
całkowicie nieweryfikowalna;
-
koszty materiałów – wyjaśnienia w tym zakresie dokonane przez odwołującego stanowiło w
oceni
e zgłaszającego przystąpienie jedynie deklaracje wykonawcy. W zakres zamówienia
wchodzi wiele pozycji materiałowych. Nie sposób zweryfikować czy ich cena jest realna w
sytuacji kiedy wykonawca przedstawia ją zbiorczo – a jest to znaczna suma – ponad 2,7 mln
zł. Już ta okoliczność wystarczająco przemawia za zasadnością rozbicia tego ogólnego
kosztu i wykazania cen składających się na tą ogólną kwotę 2 716 000,00 zł. Koszty
materiałów stanowią istotną składową ceny za wykonanie przedmiotowego zamówienia, a w
wyjaśnieniach odwołującego poświęcono im jedno ogólnikowe zdanie. Odwołujący powinien
był przedstawić zestawienie kosztów wszystkich materiałów, które zakupi do wykonania
zamówienia – wraz z przedstawieniem dowodów na ich ceny, np. w postaci ofert sprzedaży
od sprzedawców materiałów. W tego rodzaju zamówieniach – normą jest, że wykonawca
zamierzający złożyć ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w celu wyliczenia ceny
swojej oferty składa do swoich dostawców zapytania ofertowe i na podstawie odpowiedzi
oblicza cenę swojego świadczenia. Takich ofert od dostawców odwołujący nie przedłożył
jako dowód, podobnie jak jakichkolwiek innych dowodów mających potwierdzać przyjęty
koszt;
-
koszty sprzętu wraz z kosztami pracy operatorów – w takim ujęciu jak w wyjaśnieniach
o
dwołującego nie sposób ustalić jakie są koszty pracy sprzętu – czy są one rzeczywiste, nie
wiadomo na jakiej podstawie zostały obliczone, bowiem odwołujący nie informuje nawet
jakim parkiem maszynowym dysponuje i na jakiej podstawie dysponuje
sprzętem
koniecznym do realizacji zamówienia, brak również informacji o kosztach pracy operatorów –
nie sposób ustalić, czy odwołujący obliczając ten koszt wziął pod uwagę przepisy dotyczące
minimalnego wynagrodzenia za pracę, nie wiadomo jaka jest liczba osób zatrudnianych w
charakterze operatorów. Należy podkreślić, że uniknięcie podania kosztu paliwa – poprzez
wprowadzenie tego kosztu do takiego szerokiego zbioru miało na celu brak podania
konkretnej, weryfikowalnej informacji z
amawiającemu. Podobnie z kosztami pracowniczym
odnośnie operatorów sprzętu – brak wyszczególnienia tego elementu powoduje, że
wyjaśnienia są bezprzedmiotowe. W zakresie tego elementu należało przyjąć koszty co
najmniej 500 000 zł wyższe niż przyjął odwołujący;

-
koszty związane ze świadczeniem usług przez personel wykonawcy – odwołujący nie
odniósł się do tego elementu wymaganego w wezwaniu;
- n
ależy również podkreślić, że wyjaśnienia nie są poparte żadnymi dowodami, ani ofertami,
ani cenami materiałowymi,
które

mogłyby powodować iż odwołujący udowodniłby, iż jego
cena
– nie jest rażąco niska.
Ogólnie rzecz biorąc – zdaniem zgłaszającego przystąpienie – mimo, że wyjaśnienia
zawierają podstawowe informacje dotyczące niektórych przyjętych kosztów to brak jest
szczegółowej kalkulacji, rozbicia kosztów, pokazania z czego one wynikają oraz co
najbardziej istotne brak jest jakichkolwiek dowodów potwierdzających wysokość kosztów.
Brak przedstawienia jakiejkolwiek kalkulacji w opisanym powyżej zakresie w praktyce
wyklucza możliwość przyjęcia takich wyjaśnień za wiarygodne.
W ocenie zgłaszającego przystąpienie odwołujący brak szczegółowości swoich
wyjaśnień próbuje uzasadniać m.in. formą kosztorysu wymaganą w niniejszym
postępowaniu. Powyższe natomiast pozostaje bez znaczenia dla oceny wyjaśnień złożonych
przez o
dwołującego.
Po pierwsze żadna forma kosztorysu nie uprawnia wykonawców do całkowitej dowolności w
zakresie wyliczenia ceny. Należy wskazać, że dokumentacja postępowania zawiera
obszerny i szczegółowy zakres robót, tak że każdy z wykonawców dysponował wszelkimi
możliwymi danymi koniecznymi do obliczenia ceny w sposób skrupulatny z uwzględnieniem
wszystkim możliwych kosztów przy realizacji zamówienia.
Po drugie wezwanie o
dwołującego do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny – miało
dosta
rczyć zamawiającemu takich informacji, których nie zawarto w złożonym do oferty
kosztorysie
– m.in. poprzez wskazanie metody obliczenia kosztu. Stąd też w wezwaniu
z
amawiający wymagał szczegółowych informacji. Wezwanie wbrew twierdzeniom
o
dwołującego nie było ogólnikowe – a szczegółowo wskazywało na elementy, które
podlegają wyjaśnieniom:
-
przede wszystkim należy wskazać, że zamawiający wymagał wyjaśnień m.in. w zakresie
wskazanym w 90 ust. 1 Pzp
– oznacza to, że odwołujący był zobowiązany przedstawić
wyja
śnienia w zakresie każdego z elementów wskazanych w tym przepisie – czego nie
uczynił;
- z
amawiający jednoznacznie wymagał wskazania elementów kalkulacyjnych i konkretnych
założeń z uwzględnieniem danych liczbowych odnoszących się w szczególności do kosztów
wykonania zamówienia takich jak: koszty pracy osób zaangażowanych w wykonywanie
zamówienia, koszty dojazdu do miejsca wykonywania zamówienia, koszty zakwaterowania,
koszty biurowe, koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy i ubezpieczenia OC,
kosz
ty związane ze świadczeniem usług przez personel wykonawcy, koszty sprzętu i

materiałów przeznaczonych do wykonania robót, założenia dotyczące marży (zysku), koszty
pośrednie oraz koszty dodatkowe w tym również koszty związane z powierzeniem
wykonania części zamówienia podwykonawcom.
Mimo, że odwołujący częściowo odniósł się do wymaganych w wezwaniu informacji – tak
wyjaśnienia w ogóle nie zawierają odniesienia się do elementów kalkulacyjnych, nie
przedstawiają konkretnych założeń które stały u podstaw przyjętych kosztów, ani tym
bardziej nie uwzględniono w nich żadnych danych liczbowych, na podstawie których możliwe
byłoby odtworzenie procesu wyliczenia ceny.
Odnosząc się do samej treści wezwania, zgłaszający przystąpienie stwierdził, że nie było
ono szcze
gółowe. Przede wszystkim przepisy Pzp nie ustanawiają poziomu szczegółowości
wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej, wskazuje się, że szczegółowość wezwania nie jest uregulowana przepisami
Pzp, a zam
awiający może ograniczyć się w wezwaniu do przytoczenia treści art. 90 ust. 1
Pzp (np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 czerwca 2019 r., wydany w sprawie o
sygn. akt KIO 1056/19). Niemniej jednak, sytuacja taka nie miała miejsca w niniejszej
spraw
ie bowiem wezwanie do wyjaśnień skierowane do odwołującego – było szczegółowe –
zawierało wskazanie konkretnych elementów, których wyjaśnienia zamawiający wymagał,
poza wyjaśnieniem kwestii wskazanych w przepisie art. 90 ust. 1 Pzp.

W ocenie zgłaszającego przystąpienie podkreślenia wymaga, że przyjęty w
postępowaniu sposób rozliczenia – tj. wynagrodzenie ryczałtowe – nie stoi na przeszkodzie
badania
pod kątem rażąco niskiej ceny poszczególnych elementów składających się na
całość wynagrodzenia. W tym kontekście zgłaszający przywołał treść pkt 17.1, 17.2, 17.9-
17.11, 17.13, 17.14 i 17.16 SIWZ.
Następnie ww. wykonawca zauważył, że sam odwołujący ma świadomość, że złożone
wyjaśnienia zawierają istotne braki – chociażby w zakresie przyjętej przez odwołującego
metodzie obliczenia ceny.
Nie sposób traktować za prawidłowy wyjaśnienia metody
wyliczenia kosztu bowiem ma on charakter deklaratywny, niepoparty rzetelnymi
informacjami
. Wyjaśnienia w tym zakresie są ogólne i nie wskazują żadnych elementów
właściwych dla odwołującego w zakresie metody obliczania ceny oferty, poza normalnie
przyjętymi okolicznościami w tego rodzaju zamówieniach – że nie może stanowić podstawy
do uznania, że odwołujący w sposób dostateczny wyjaśnił metodę/sposób wyliczenia ceny.
Jak zauważył zgłaszający przystąpienie odwołujący wskazuje również, że ewentualne
ujawnienie przedmiotowej metody wiązałoby się z ujawnieniem tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący tym samym wskazuje, że nie opisał on metody wyliczenia ceny w sposób
właściwy – tj. taki jaki wymagano w wezwaniu – ponieważ stanowi to jego know-how. Ww.
wykonawca wskaza
ł, że na gruncie zamówień publicznych – w tym składając wyjaśnienia w

zakresie rażąco niskiej ceny – możliwe jest zastrzeżenie treści wyjaśnień tajemnicą
przedsiębiorstwa, jeżeli informacje zawarte w wyjaśnieniach spełniają przesłanki o których
mowa w art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zastrzeżenie części wyjaśnień dotyczących sposobu wyliczenia ceny jest częstą praktyką
stosowaną przez wykonawców. Jeżeli w istocie przedmiotowe informacje stanowiły
tajemnicę przedsiębiorstwa a wpłynęły na obliczenie i wysokość ceny to odwołujący miał
obowiązek je opisać w złożonych wyjaśnieniach, zastrzegając je jako tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Zgłaszający przystąpienie wskazał również, że postanowienia SIWZ zobowiązują
wykonawcę do udzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia wysokości cen jednostkowych i
przedstawienia do wglądu kalkulacji tych cen jednostkowych (pkt. 17.16 SIWZ). Tym samym,
bez wz
ględu na okoliczności podnoszone przez odwołującego był on zobowiązany do
przedstawienia kalkulacji (podstawy wyliczenia ceny) dla cen jednostkowych. Szczególnie
uzasadnionym było przedstawienie takich kalkulacji w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny – w
sytuacji kiedy z
amawiający wprost tego wymagał. Natomiast odwołujący intencjonalnie nie
zdecydował się przedstawić takiej kalkulacji.

W dalszej kolejności ww. wykonawca stwierdził, że mając na względzie powyższe
należy wskazać, że odwołujący nie udowodnił, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w
stosunku do przedmiotu zamówienia. Złożone wyjaśnienia mają wyłącznie charakter
deklaratywny, powierzchowny i ogólnikowy. W orzecznictwie – zarówno Krajowej Izby
Odwoławczej jak i sądów powszechnych wskazuje się, że wykonawca udzielając wyjaśnień
dotyczących rażąco niskiej ceny – ma wykazać, że zaoferowana przez niego cena nie jest
rażąco niska. Następuje to poprzez złożenie wyczerpujących, jasnych i pełnych wyjaśnień,
odnoszących się do wszystkich kwestii wymaganych w wezwaniu, zawierających wyjaśnienie
kalkulacji ceny. To wykonawca ma usunąć wszelkiego rodzaju wątpliwości co do realności
zaoferowanej ceny.
W art. 90 ust. 2 Pzp mowa jest o obowiązku wykazania przez
wykonawcę, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W orzecznictwie KIO podkreśla
się, że dla wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny – nie są wystarczające
wyjaśnienia ogólne czy zdawkowe, ale takie które zawierają wszelkie aspekty mające wpływ
na cenę, oraz zawierające nie tylko deklaracje wykonawcy ale dowody, na podstawie których
z
amawiający może ocenić czy w istocie zaoferowana cena nie stanowi ceny rażąco niskiej.
W ocenie zgłaszającego przystąpienie zamawiający zasadnie odrzucił ofertę odwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pk
t 4 i art. 90 ust. 3 Pzp, bowiem w złożonych wyjaśnieniach
o
dwołujący nie sprostał obowiązkowi wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska.
Odnosząc się do uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego – zgłaszający
przystąpienie wskazał, że należy uznać je za wystarczające i adekwatne w niniejszej sprawie

oraz spełniające wymogi określone przepisami Pzp. Zamawiający dokonał bowiem pełnej
oceny złożonych wyjaśnień – w takim zakresie jak było to możliwe z uwagi na lakoniczność
wyjaśnień, oraz przy braku dowodów. Powody odrzucenia zawarte w informacji o odrzuceniu
oferty odwołującego – są jasne i konkretne. W pierwszej części uzasadnienia wskazano, że
wyjaśnienia cechują się zbyt dużym poziomem ogólności, nie zostały poparte żadnymi
dowodami, bądź w ogóle nie odpowiadają na elementy, o które pytał zamawiający. Każda z
tych trzech okoliczności czyli:
-
zbyt duży stopień ogólności;
-
brak poparcia wyjaśnień dowodami;
-
brak w wyjaśnieniach odpowiedzi na elementy, o które pytał zamawiający;
zachodzi w niniejszej sprawie.
Bezzasadna jest w tym aspekcie argumentacja odwołującego, który wywodzi korzystne dla
siebie skutki wyłącznie w związku z użyciem przez zamawiającego spójnika „bądź” w treści
uzasadnienia. Powyższe dywagacje są niezrozumiałe, bowiem całościowa lektura
uzasadnienia rozwiewa wszelkie wątpliwości w tym zakresie i z precyzją zamawiający
punktuje wyjaśnienia złożone przez odwołującego. Odwołujący zdaje się zupełnie nie
zauważać, że uzasadnienie odrzucenia oferty nie kończy się na pierwszym akapicie pisma
z
amawiającego. Uzasadnienie odrzucenia oferty należy odczytywać w całości a nie
fragmentarycznie
– jak czyni to odwołujący, wysuwając przy tym nieuzasadnione zarzuty.
Tymczasem o
dwołujący odnosi się wyłącznie do pierwszej części informacji o odrzuceniu
czyli ogólnego wskazania podstaw odrzucenia oferty, które następnie zamawiający rozwija w
dalszej części informacji o odrzuceniu.
Mając na względzie powyższe zgłaszający przystąpienie uznał, że czynność odrzucenia
oferty o
dwołującego była prawidłowa a jej uzasadnienie faktyczne i prawne odpowiada
wymaganiom określonym w Pzp.

Co do żądania ponownego wezwania w zakresie rażąco niskiej ceny zgłaszający
stwierdził, że jest ono nieuzasadnione i nie znajduje oparcia stanie faktycznym i prawnym
przedmiotowej sprawy.
Możliwość wezwania do złożenia dodatkowych wyjaśnień istnieje
wyłącznie w sytuacji, gdy wykonawca udziela rzetelnych wyjaśnień, popartych dowodami a
z
amawiający ma wątpliwości dotyczące określonego elementu wyjaśnień – tymczasem
złożone wyjaśnienia powierzchowne, ogólnikowe, niepoparte dowodami. W tym miejscu
należy przywołać fragment uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2
sierpnia 2019 r., sygn. akt KIO 1334/19, w którym Izba odnosząc się do możliwości
wezwania wykonawcy do dodatko
wych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny –
uzależniła takowe wezwanie od treści złożonych uprzednio przez wykonawcę wyjaśnień.
Natomiast wyjaśnienia odwołującego nie były szczegółowe – zawierały jedynie ogólnikowe

stwierdzenia
– niepowiązane bezpośrednio z przedmiotowym zamówieniem ani
przedmiarem robót, brak w nich było podstawowych informacji, których wyjaśnienia żądał
z
amawiający. Brak przedstawienia dowodów na poparcie rzetelności i prawidłowego
wyliczenia ceny również stanowi przesłankę która uniemożliwia ponowne wezwanie do
złożenia dodatkowych wyjaśnień.
Możliwość wezwania do wyjaśnień należy również rozpatrzeć pod kątem naczelnych zasad
prawa zamówień publicznych wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp – w tym zasady równego
traktowania wykonawców. Tego rodzaju ponowne wezwanie prowadziłoby do sytuacji, w
której odwołujący dostaje drugą szansę na złożenie – należy uznać za nieuprawnione.

Reasumując w ocenie zgłaszającego przystąpienie, w niniejszej sytuacji odwołanie
wykonawcy Melbud S.A.
było całkowicie bezzasadne.
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron, które odbyło się w dniu 6 sierpnia 2020
r. zamawiający złożył oryginał odpowiedzi na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia
w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.
W uzasadnieniu odpowied
zi na odwołanie zamawiający wyjaśnił, że dokonał odrzucenia
oferty odwołującego w konsekwencji przeprowadzenia procedury wyjaśniania rażąco niskiej
ceny oferty. Skierowane przez niego wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 10 czerwca
2020 r. oparte było na regulacji przepisu art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust.1 pkt 1 Pzp, bowiem
całkowita cena oferty odwołującego była niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem
postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 Pzp. Z uwagi na brzmienie ww. przepisów,
zamawiający był zobowiązany do wezwania odwołującego do przedstawienia wyjaśnień
niezależnie od tego, czy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe,
wydawały się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i wzbudziły wątpliwości
Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi
przez Zamawiającego wymaganiami lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Zamawiający wskazał, że w toku postępowania, m.in. z uwagi na sygnały płynące z rynku i
informacje przekazywane przez odwołującego w treści wyjaśnień i odwołania o zmianach
rynkowych dotyczących poziomu cen w okresie od wszczęcia postępowania do chwili
obecnej, zamawiający dokonał weryfikacji ustalonej przed wszczęciem postępowania
wartości zamówienia. W tym celu przy pomocy niezależnego specjalisty dokonana została
ponowna wycena wartości kosztorysowej robót objętych przedmiotem zamówienia, w formie
kosztorysów inwestorskich zaktualizowanych na dzień 31 lipca 2020 r. W wyniku
przeprowadzonych badań zamawiający stwierdził, że pierwotna szacunkowa wartość
zamówienia była znacząco zawyżona względem tej, która powinna stanowić odniesienie dla
oceny realności cen zaoferowanych przez wykonawców w postępowaniu. Różnica pomiędzy

szacunkami wynosi 1 289 227,64 zł. Tym samym biorąc pod uwagę aktualne uwarunkowania
i wyliczenia wartości zamówienia przez zamawiającego, cena oferty odwołującego jest
niższa od wartości szacunkowej zamówienia o ok. 26%. Oznacza to, że przy uwzględnieniu
aktualnej wartości szacunkowej zamówienia nie występuje przesłanka obligatoryjnego
badania ceny oferty odwołującego, o której mowa w przepisie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp, a
wezwanie z dnia 10 czerwca 2020 r. zostało wystosowane wyłącznie z uwagi na zawyżoną
pierwotną szacunkową wartość zamówienia, ustaloną przed wszczęciem postępowania.
W ocenie zamawiającego powyższe wypełnia przesłankę, o której mowa w końcowej części
przepisu art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp, tj. rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które
nie wymagają wyjaśnienia. Wezwanie z dnia 10 czerwca 2020 r., a w konsekwencji także
odrzucenie oferty odwołującego, zostało zatem dokonane przez zamawiającego nadmiarowo
i jako takie winno zostać uchylone i pozbawione skutków, w tym sankcji z nim związanych. O
zawyżeniu szacunkowej wartości zamówienia świadczy także fakt, że oferty złożone w
postępowaniu odbiegały w zakresie ceny od wyliczeń zamawiającego. Średnia arytmetyczna
cen złożonych ofert wynosi 10 231 792,82 zł. Mając to na uwadze należy uznać, że zmiany
cen występujące na rynku od dnia sporządzenia kosztorysów inwestorskich były znaczne i
spowodowały niewłaściwą – niezgodną z zasadami równego traktowania i uczciwej
konkurencji ocenę ofert złożonych przez wykonawców w postępowaniu.
Zamawiający wyjaśnił, że nie dokonywał wcześniejszej weryfikacji szacunkowej wartości
zamówienia, bowiem w dniu zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu nie były mu dostępne
dane cenowe z wydawnictwa SEKOCENBUD za I kwartał 2020 r. Mając to na uwadze
weryfikacja wartości na podstawie cen z IV kwartału 2019 r. względem kosztorysów
opracowanych na podstawie cen z III kwartału 2019 r. nie miała uzasadnienia. Obecnie
zamawiający posiada już potrzebne dane, które pozwoliły zweryfikować wcześniej ustaloną
wartość szacunkową zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności zamawiający poinformował, że zdecydował o
uwzględnieniu zarzutów odwołania w całości, a ponadto także unieważnieniu czynności
wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1a
pkt 1 Pzp. Tym samym zamawiający dołożył należytej staranności, aby usunąć
nieprawidłowości, które wystąpiły w postępowaniu oraz zapewnić zachowanie zasad
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a także aby rzetelnie ocenić oferty
złożone w postępowaniu.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron i uczestnika
postępowania oraz dowody przedstawione na
posiedzeniu i
rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełniają określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. mają interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może spowodować
poniesienie przez nich
szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie
została wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp
skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań.
Skład orzekający stwierdził, że zgłoszone w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO
1633/20
przystąpienie po stronie zamawiającego spełniało przesłanki wynikające z art. 185
ust. 2 i 3 Pzp.
W związku z tym Izba dopuściła jako uczestnika postepowania odwoławczego
wykonawcę BUD-AN Sp. z o.o. z siedzibą Kaliszu, zwanego dalej: „przystępującym”.
P
rzystępujący na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania
odwoławczego wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości
zarzut
ów przedstawionych w odwołaniu w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 1633/20.
Izba dopuściła w niniejszych sprawach dowody z:
1) dokumentacji przekazanej w postaci elektronicznej zapisanej na
nośnikach typu pendrive
oraz po części w postaci papierowej, nadesłanej do akt sprawy w dniach: 22 lipca 2020
r., 24 lipca 2020 r. oraz
złożonej na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika
postępowania odwoławczego w dniu 6 sierpnia 2020 r. przez zamawiającego, w tym w
s
zczególności z treści:
-
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej nadal: „SIWZ”) wraz z
załącznikami;
- oferty
KANWOD wraz z załącznikami;
- oferty
Melbud wraz z załącznikami;
-
wezwań z dnia 10 czerwca 2020 r. skierowanych przez zamawiającego do obu
odwołujących na podstawie art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp;
-
wyjaśnień z dnia 18 czerwca 2020 r. wraz z załącznikami złożonymi przez KANWOD w
odpowiedzi na powyższe wezwanie;
-
wyjaśnień z dnia 18 czerwca 2020 r. złożonych przez Melbud w odpowiedzi na powyższe
wezwanie;
- zawiadomienia o odrzuceniu ofert obu
odwołujących z dnia 6 lipca 2020 r;
2)
załączonego do odwołania w sprawie KIO 1566/20 oświadczenia dostawcy firmy RUREX
z dnia 22 maja 2020 r.;
3)
załączonych do odwołania w sprawie KIO 1633/20:
-
protokołu odbioru inwestycji z dnia 12 października 2015 r.;
- po
świadczenia wykonania robót z dnia 14 marca 2017 r.;

4)
złożonego przez KANWOD na rozprawie rachunku zysków i strat tego przedsiębiorstwa
za rok 2019 w wariancie porównawczym (odwołujący zastrzegł przedmiotowy dokument
jako zawierający tajemnicę przedsiębiorstwa i doręczył go wyłącznie składowi
orzekającemu);
5)
załączonych do odpowiedzi na odwołania w obu sprawach:
- kosztorysu inwestorskiego z dnia 31 lipca 2020 r.;
- kosztorysu inwestorskiego P-
6/2 z dnia 21 września 2019 r. z adnotacją o aktualności na
dzień 31 lipca 2020 r;
6) z
łożonych na rozprawie przez przystępujacego w sprawie KIO 1633/20 dokumentów
zawierających wskazanie części kosztów składających się na przedmiot zamówienia, oferty
sprzedaży oraz informacje handlowe złożone przez podmioty trzecie.
Izb
a formalnie nie dopuściła wniosku dowodowego z przesłuchania strony tj. pana W.
T.
(właściciela KANWOD). O dopuszczenie tego dowodu wnioskował odwołujący KANWOD.
Należy wskazać, że ww. osoba była obecna na posiedzeniu i rozprawie przeprowadzonych
w dniu 6 sierpnia 2020
r., przez co mogła wypowiedzieć się w zakresie okoliczności
podniesionych przez odwołującego jak i zająć stanowisko wobec twierdzeń zamawiającego.
Warto także dodać, że z tego uprawnienia skorzystała. W związku z tym Izba nie znalazła
potrzeby jak i uzasadnienia do tego, aby wypowiedzi i stanowiska osoby wnioskowanej
ubierać formalnie w dowód w postaci jego przesłuchania w charakterze strony, a
dokonywane przez niego
wypowiedzi w ocenie Izby w zupełności wyszły naprzeciw
uprawnieniu odwołującego do przedstawienia stanowiska jak i dążeniu Izby do rozpoznania
sprawy.
Odwołujący w sprawie KIO 1566/20 wniósł o wyłączenie jawności rozprawy w części
dotyczącej procedowania jego sprawy w związku z zagrożeniem ujawnienia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Zgodnie z dyspozycją art. 189 ust. 6 Pzp Izba na wniosek strony lub z
urzędu wyłącza jawność rozprawy w całości lub w części, jeżeli przy rozpoznawaniu
odwołania może być ujawniona informacja stanowiąca tajemnicę chronioną na podstawie
odrębnych przepisów inna niż informacja niejawna w rozumieniu przepisów o ochronie
informacji niejawnych. W takim przypadku rozprawa odbywa się wyłącznie z udziałem stron
lub ich pełnomocników.
Izba mając na uwadze treść ww. przepisu oraz okoliczności sprawy oddaliła wniosek
o
dwołującego KANWOD o wyłączenie jawności rozprawy w części. Skład orzekający uznał,
że ze względu na zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art.
8 Pzp
) wyłączenie jawności rozprawy powinno następować wyjątkowo, a o wyłączenie
jaw
ności rozprawy skład orzekający winien sięgać w przypadkach szczególnie
uzasadnionych
. W odpowiedzi na pytanie przewodniczącego składu orzekającego

przedstawiciele odwołującego wyjaśnili, że przedmiotowy wniosek wynikał z możliwości
złożenia dowodu, który jest zastrzeżony jako objęty tajemnicą przedsiębiorstwa. Miał to być
jeden dokument, którego treść zajmowała jedną stronę formatu A4. W ocenie Izby
odwołujący KANWOD mógł złożyć taki dowód bez konieczności ujawniania dokładnie jego
treści wobec odwołującego Melbud i przystępującego, o czy odwołującym KANWOD został
poinformowany i z czego skorzystał składają ten dowód. W związku z tym przedmiotowy
wniosek okazał się niezasadny.
I
zba ustaliła co następuje.
Skład orzekający stwierdził, że stan faktyczny sprawy, zaprezentowany przez strony w obu
sprawach, przedstawiony w treści odwołań, odpowiedziach na odwołania i piśmie
procesowym przystępujacego, które zostały szeroko przytoczone powyżej, nie wymaga
powielenia w tej części uzasadnienia. W ocenie Izby dokładne zrelacjonowanie treści pism
procesowych stron, które zawierało przedstawienie stanu faktycznego w sposób adekwatny i
zgodny z treścią przywołanej tam dokumentacji było wystarczające, jak również należy
zaznaczyć, że stan faktyczny nie był sporny, sporna była jedynie ocena prawna
dokumentacji postępowania.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 7 ust. 1 Pzp
– Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości;
- art. 7 ust. 3 Pzp
– Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy;
- art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub
koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
- art. 90 ust. 1 Pzp
– Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe,
wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia
ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki

godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177);
2) pomo
cy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy;
- art. 90 ust. 2 Pzp
– Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub
kosztu spoczywa na wykonawcy;
- art. 90 ust. 3 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub
jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;
- art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp
– Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o
wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, a w
przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku spełniania
wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności;
- art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu uczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r.
poz. 1649 ze zm.)
– 1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem
lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.
2. Czynam
i nieuczciwej konkurencji są w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie
przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego
towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie
tajemnicy przeds
iębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy,
naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do
rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana
reklama, organizowa
nie systemu sprzedaży lawinowej, prowadzenie lub organizowanie
działalności w systemie konsorcyjnym oraz nieuzasadnione wydłużanie terminów zapłaty za
dostarczane towary lub wykonane usługi.

Izba zważyła co następuje.
Skład orzekający stwierdził, że oba odwołania zasługiwały na uwzględnienie..
Sygn. akt KIO 1566/20

Zamawiający pismem z dnia 10 czerwca 2020 r. na podstawie art. 90 ust. 1 w zw. z
art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp
zwrócił się do odwołującego o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty złożonej przez niego w postępowaniu. W
treści wezwania w zasadzie przytoczył treść art. 90 ust. 1 Pzp oraz wskazał, że wyjaśnienia
powinny zawierać elementy kalkulacyjne i konkretne założenia, z uwzględnieniem danych
liczbowych odno
szących się w szczególności do kosztów wykonania zamówienia takich jak:
koszty pracy osób zaangażowanych w wykonanie zamówienia, koszty dojazdu do miejsca
wykonywania zamówienia, koszty zakwaterowania, koszty biurowe, koszty zabezpieczenia
należytego wykonania umowy i ubezpieczenia OC, koszty związane ze świadczeniem usług
przez personel Wykonawcy, koszty sprzętu i materiałów przeznaczonych do wykonania
robót, założenia dot. marży (zysku), koszty pośrednie oraz inne koszty dodatkowe, w tym
również koszty związane z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcom.
Jednocześnie Wykonawca powinien wykazać jakie indywidualne możliwości i okoliczności,
dostępne i właściwe tylko dla Wykonawcy, przy realizacji tego zamówienia, umożliwiły
obniżenie ceny oferty.
Należy wskazać, że odwołujący złożył w ramach oferty kosztorys ofertowy na wzorze
opracowanym przez zamawiającego i załączonym do SIWZ, który zawierał ponad dwieście
pozycji. Koszty
wymienione w wezwaniu z 10 czerwca 2020 r. nie zostały wymienione w
tre
ści kosztorysu ofertowego, co wskazywało, że zamawiający nie kwestionował stricte
szczegółowych kosztów zawartych w złożonym przez odwołującego kosztorysie, który miał
dotyczyć całości zadania. Ponadto, co najistotniejsze Izba doszła do przekonania, że koszty
wskazane przez zamawiającego w wezwaniu z dnia 10 czerwca 2020 r. nie miały dla
zamawiającego istotnego czy też decydującego znaczenia w kontekście rażąco niskiej ceny.
W celu wyjaśnienia powyższego stanowiska skład orzekający stwierdził, że wezwanie
skierowane w dniu 10 czerwca 2020 r. do odwołującego, co do meritum było identyczne z
wezwaniem skierowanym tego samego dnia do wykonawcy Melbud (odwołującego w
sprawie KIO 1633/20), a co warto podkreślić odnosiło się do tych samych kosztów.
Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w dniu 18 czerwca 2020 r. złożył
wyjaśnienia oraz załączył dowody na poparcie swoich wyjaśnień, czyli wypełnił wymogi
podane w wezwaniu z dnia 10 czerwca 2020 r. Przy czym Izba stwierdziła, że co prawda nie
odpowiadały one w punkt kosztom przedstawionym w wezwaniu, ale nie można było przyjąć,
iż należało je potraktować jako zawierające takie braki, żeby uznać, iż odwołujący w ogóle
takich wyjaśnień nie złożył.
Tego samego dnia
tj. 18 czerwca 2020 r. wyjaśnienia złożył także drugi wzywany do ich
złożenia wykonawca – Melbud. Zamawiający w dniu 6 lipca 2020 r. odrzucił ofertę

odwołującego, podobnie jak wykonawcy Melbud, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z
art. 90 ust. 3 Pzp.
Izba uznała, że ocenę udzielonych przez odwołującego wyjaśnień należy dokonać przez
pryzmat późniejszych czynności zamawiającego, które nastąpiły już po wniesieniu odwołań
w obu sprawach.
Jak wyjaśnił zamawiający w odpowiedzi na odwołanie dokonał odrzucenia oferty
odwołującego w konsekwencji przeprowadzenia procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny
oferty. Skierowane przez niego wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 10 czerwca 2020 r.
oparte było na regulacji przepisu art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp, bowiem
całkowita cena oferty odwołującego była niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem
postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 Pzp. Jak wskazał zamawiający z uwagi na
brzmienie ww. przepisów, był zobowiązany do wezwania odwołującego do przedstawienia
wyjaśnień niezależnie od tego, czy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydawały się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i wzbudziły
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z
określonymi przez zamawiającego wymaganiami lub wynikającymi z odrębnych przepisów.
Następnie zamawiający stwierdził, że w toku postępowania, m.in. z uwagi na sygnały
płynące z rynku i informacje przekazywane przez odwołującego w treści wyjaśnień i
odwołania o zmianach rynkowych dotyczących poziomu cen w okresie od wszczęcia
postępowania do chwili obecnej, dokonał dodatkowej weryfikacji ustalonej przed wszczęciem
postępowania szacunkowej wartości zamówienia. W tym celu przy pomocy zewnętrznego
podmiotu
dokonana została ponowna wycena wartości kosztorysowej robót objętych
przedmiotem zamówienia, w formie kosztorysów inwestorskich zaktualizowanych na dzień
31 lipca 2020 r. W wyniku
przeprowadzonych badań zamawiający stwierdził, że pierwotna
szacunkowa wartość zamówienia była znacząco zawyżona względem tej, która powinna
stanowić odniesienie dla oceny realności cen zaoferowanych przez wykonawców w
postępowaniu. Różnica pomiędzy szacunkami wynosiła 1 289 227,64 zł. Niemniej jednak
biorąc pod uwagę aktualne uwarunkowania i wyliczenia wartości zamówienia przez
zamawiającego, cena oferty odwołującego wciąż była niższa od wartości szacunkowej
zamówienia o ok. 35%. Oznacza to, że przy uwzględnieniu zweryfikowanej wartości
szacunkowej zamówienia nadal występowała przesłanka obligatoryjnego badania ceny oferty
odwołującego, o której mowa w przepisie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp. Wezwanie z dnia 10
czerwca 2020 r., a w konsekwencji także odrzucenie oferty odwołującego, zostało zatem – w
ocenie zamawiającego – dokonane zasadnie.

Natomiast w odpowiedzi na odwołanie złożonej w sprawie KIO 1633/20 zamawiający
stwierdził, że uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu wskazując, że biorąc
pod uwagę aktualne uwarunkowania i wyliczenia wartości zamówienia, cena oferty
wykonawcy Melbud
jest niższa od wartości szacunkowej zamówienia o ok. 26%. Oznacza to,
że przy uwzględnieniu aktualnej wartości szacunkowej zamówienia nie występuje przesłanka
obligatoryjnego badania ceny ofer
ty odwołującego, o której mowa w przepisie art. 90 ust. 1a
pkt 1 Pzp, a wezwanie z dnia 10 czerwca 2020 r. zostało wystosowane wyłącznie z uwagi na
zawyżoną pierwotną szacunkową wartość zamówienia, ustaloną przed wszczęciem
postępowania. W ocenie zamawiającego powyższe wypełniało przesłankę, o której mowa w
końcowej części przepisu art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp, tj. rozbieżność wynikała z okoliczności
oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.
Jak wynika z powyższego zamawiający zróżnicował sytuację odwołującego i wykonawcy
Melbud w wyniku
zaktualizowania kosztów składających się na przedmiot zamówienia w
stosunku do ustalonej przed wszczęciem postepowania szacunkowej wartości zamówienia
oraz wziął pod uwagę relację cen z ofert obu wykonawców do zaktualizowanej sumy tych
kosztów.
W ocenie Izby w celu przeprowadzenia rzetelnej, realnej i związanej z sytuacja rynkową
oceny oferty pod kątem rażąco niskiej ceny, zamawiający mają nie tyle prawo, co są
zobowiązani do uwzględnienia zmian w kosztach jakie zaszły po ustaleniu szacunkowej
wartości zamówienia. Wynika to z treści art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp, który w części końcowej
tego przepisu stwierdza, że dwie sytuacje wymienione w tym przepisie, zobowiązujące
zamawiającego do zwrócenia się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny nie muszą powodować konieczności takiego wezwania jeśli rozbieżność opisana
w treści ww. przepisu wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.
Jak wynika z wyjaśnień złożonych przez zamawiającego, w celu dochowania należytej
staranności przy ocenie ofert w kontekście rażąco niskiej ceny, zwrócił się on do podmiotu
trzeciego, który dokonał zaktualizowania kosztów składających się na przedmiot
zamówienia. Przepis art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp nie nakłada na zamawiającego konkretnej
metody ustalenia okoliczności oczywistych, niewymagających wyjaśnienia, o których mowa
w jego treści. W związku z tym należy uznać, że zamawiający mogą posiłkować się wiedzą
podmiotów trzecich jeśli sami nie są w stanie ocenić należycie danej sytuacji jako oczywistej
okoliczności niewymagającej wyjaśnienia, szczególnie jeśli ta sytuacja wywołuje u nich
wątpliwości co do możliwości zaistnienia okoliczności o których mowa w treści art. 90 ust. 1a
pkt 1 Pzp in fine.
Na marginesie Izba
wskazuje, że zamawiający posługiwał się niewłaściwą nomenklaturą
przy wyjaśnieniu swojego działania, ponieważ wskazał, że w wyniku tej aktualizacji kosztów

dokonał nowej szacunkowej wartości zamówienia. Taka terminologia jest w ocenie Izby
nieprawidłowa, bowiem jak wynika z treści art. 35 ust. 1 i 2 Pzp, szacunkowej wartości
zamówienia lub jej zmiany dokonuje się przed wszczęciem postepowania, a nie w jego
trakcie. Izba uznała, że zamawiający przez przyjęcie kosztorysu z dnia 31 lipca 2020 r.
dokonał aktualizacji kosztów składających się na przedmiot zamówienia w celu dokonania
prawidłowej oceny ofert w postepowaniu w zakresie rażąco niskiej ceny.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że o ile działanie zamawiającego zmierzające do
dokonania rzetelnej i re
alnej oceny ofert w postępowaniu pod kątem rażąco niskiej ceny
należy uznać za słuszne o tyle wnioski jakie wyciągnął zamawiający wobec oferty
odwołującego należy uznać za nieprawidłowe.
W tym kontekście w pierwszej kolejności należy wskazać, że zamawiający po dokonaniu
aktualizacji kosztów, o której mowa powyżej nie przedstawił, żadnego merytorycznego
wyjaśnienia, ani nawet refleksji odnośnie tego jak ta zmiana przełożyła się na sytuację
odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający podszedł do tej oceny dość
formalnie. Stwierdził, że biorąc pod uwagę aktualne uwarunkowania i wyliczenia wartości
zamówienia, cena oferty odwołującego wciąż jest niższa od wartości szacunkowej
zamówienia o ok. 35%, przez co podlega odrzuceniu.
Następnie należy przypomnieć, że zamawiający uwzględnił w całości zarzuty odwołania w
sprawie KIO 1633/20. Tymczasem jak to wskazano powyżej w stosunku do wykonawcy
Melbud, zamawiający wystosował w dniu 10 czerwca 2020 r. identyczne w swojej treści
wezwanie jak w stosunku do od
wołującego. Z całą stanowczością należy podkreślić, że to
wezwanie dotyczyło tych samych kosztów i zamawiający pierwotnie uznał wyjaśnienia
wykonawcy Melbud za niewystarczające i odrzucił ofertę tego wykonawcy. Natomiast po
dokonaniu aktualizacji kosztów przez przyjęcie kosztorysu z dnia 31 lipca 2020 r.,
zamawiającemu do uwzględnienia odwołania wystarczyła wyłącznie okoliczność, że cena z
tego kosztorysu nie była o 30% większa od ceny oferty Melbud. Zamawiający w żaden
sposób nie odniósł się do kosztów, które opisał w wezwaniu z dnia 10 czerwca 2020 r. w
stosunku do oferty Melbud zatem Izba uznała, że de facto nie miały one dla zamawiającego
istotnego znaczenia z punktu widzenia rażąco niskiej ceny.
W końcu nie uszło uwadze Izby, że zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w sprawie KIO
1633/20 wyraźnie wskazał, iż jego własne ustalenia doprowadziły go do uznania, że doszło
do sytuacji
o której mowa w końcowej części przepisu art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp, tj.
rozbieżność wynikała z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Powyższe
ustalenia nie można w ocenie Izby traktować wybiórczo tylko do oferty Melbud, ale do
wszystkich ofert w postępowaniu, w tym oferty odwołującego. Warto po raz kolejny
podkreślić, że treść art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp in fine stanowi przesłankę, która zwalnia

zamawiającego z konieczności wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny. Skoro zamawiający uznał, że doszło do takiej oczywistej okoliczności, to
ona ma zastosowanie co do wszystkich ofert w po
stępowaniu, a nie tylko do jednej.
W związku z powyższym Izba uznała, że czynność zamawiającego z dnia 6 lipca 2020 r.
polegająca na odrzuceniu oferty odwołującego była nieprawidłowa i co najmniej
przedwczesna. Tym samym w ocenie składu orzekającego potwierdziły się zarzuty
naruszenia art. 89 ust. ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 2, art. 90 ust. 3 oraz art. 7 ust. 1 Pzp.
Nie znalazł potwierdzenia natomiast zarzut naruszenia art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993
r. o zwalczaniu uczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1649 ze zm.). Przepis ten
skorelowany jest z podstawą odrzucenia określoną w art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, który stanowi,
że zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ww. podstawa odrzucenia nie
znalazła zastosowania wobec oferty odwołującego. Ponadto odwołujący kwestionujący
czynność zamawiającego podlegającą na odrzuceniu oferty z powodu rażąco niskiej ceny
powinni korzystać w właściwych przepisów Pzp regulujących te kwestie.
Izba pominęła dowód złożony przez odwołującego na rozprawie w postaci rachunku zysków i
strat za rok 2019 w wariancie porównawczym, przedłożony na okoliczność realności ceny
zawartej w ofercie i możliwości uzyskania realnego zysku. Skład orzekający uznał
przedmiotowy dokument za nieprzydatny, ponieważ nie miał zastosowania do okoliczności
związanych z przedmiotowym postępowaniem.
Sygn. akt KIO 1633/20
Na wstępie Izba wskazała, że duża część ustaleń poczynionych w sprawie KIO
1
566/20 miała przełożenie na przedmiotową sprawę, niemniej w celu zachowania zupełności
uzasadnienia, skład orzekający nie odsyłał do wcześniejszej sprawy, a przytoczył je w
przedmiotowym uzasadnieniu.
Zamawiający pismem z dnia 10 czerwca 2020 r. na podstawie art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90
ust. 1a pkt 1 Pzp zwrócił się do odwołującego o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty złożonej przez niego w postępowaniu. W
treści wezwania w zasadzie przytoczył treść art. 90 ust. 1 Pzp oraz wskazał, że wyjaśnienia
powinny zawierać elementy kalkulacyjne i konkretne założenia, z uwzględnieniem danych
liczbowych odnoszących się w szczególności do kosztów wykonania zamówienia takich jak:
koszty pracy osób zaangażowanych w wykonanie zamówienia, koszty dojazdu do miejsca
wykonywania zamówienia, koszty zakwaterowania, koszty biurowe, koszty zabezpieczenia
należytego wykonania umowy i ubezpieczenia OC, koszty związane ze świadczeniem usług
przez personel Wykonawcy, koszty sprzętu i materiałów przeznaczonych do wykonania

robót, założenia dot. marży (zysku), koszty pośrednie oraz inne koszty dodatkowe, w tym
również koszty związane z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcom.
Jednocześnie Wykonawca powinien wykazać jakie indywidualne możliwości i okoliczności,
dostępne i właściwe tylko dla Wykonawcy, przy realizacji tego zamówienia, umożliwiły
obniżenie ceny oferty.
Należy wskazać, że odwołujący złożył w ramach oferty kosztorys ofertowy na wzorze
opracowanym przez zamawiającego i załączonym do SIWZ, który zawierał ponad dwieście
pozycji. Koszty wymienione w wezwaniu z 10 czerwca 2020 r. nie zostały wymienione w
treści kosztorysu ofertowego, co wskazywało, że zamawiający nie kwestionował stricte
szczegółowych kosztów zawartych w złożonym przez odwołującego kosztorysie, który miał
dotyczyć całości zadania. Ponadto, co najistotniejsze Izba doszła do przekonania, że koszty
wskazane przez zamawiającego w wezwaniu z dnia 10 czerwca 2020 r. nie miały dla
zamawiającego istotnego czy też decydującego znaczenia w kontekście rażąco niskiej ceny.
W celu wyjaśnienia powyższego stanowiska skład orzekający stwierdził, że wezwanie
skierowane w dniu 10 czerwca 2020 r. do odwołującego, co do meritum było identyczne z
wezwaniem skierowanym tego samego dnia do wykonawcy KANWOD
(odwołującego w
sprawie KIO 1566
/20), a co warto podkreślić odnosiło się do tych samych kosztów.
Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego złożył wyjaśnienia w dniu 18
czerwca 2020 r.
Przy czym Izba stwierdziła, że co prawda odwołujący nie załączył dowodów
do swoich wyjaśnień, ale opisał i odniósł się do wszystkich kosztów jakie zakreślił
zamawiający w wezwaniu .
Tego samego dnia tj. 18 czerwca 2020 r. wyjaśnienia wraz z dowodami złożył także drugi
wzywany do ich złożenia wykonawca – KANWOD. Zamawiający w dniu 6 lipca 2020 r.
odrzucił ofertę odwołującego, podobnie jak wykonawcy KANWOD, na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp.
Izba uznała, że ocenę udzielonych przez odwołującego wyjaśnień należy dokonać przez
pryzmat późniejszych czynności zamawiającego, które nastąpiły już po wniesieniu odwołań
w obu sprawach.
Jak
wskazano powyżej zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił w całości
zarzuty przedstawione w odwołaniu wskazując, że biorąc pod uwagę aktualne
uwarunkowania i wyliczenia wartości zamówienia, cena oferty odwołującego była niższa od
wartości szacunkowej zamówienia o ok. 26%. Oznacza to, że przy uwzględnieniu aktualnej
wartości szacunkowej zamówienia nie występowała przesłanka obligatoryjnego badania
ceny oferty odwołującego, o której mowa w przepisie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp, a wezwanie z
dnia 10 czerwca 2020 r. zostało wystosowane wyłącznie z uwagi na zawyżoną pierwotną
szacunkową wartość zamówienia, ustaloną przed wszczęciem postępowania. W ocenie

zamawiającego powyższe wypełniało przesłankę, o której mowa w końcowej części przepisu
art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp, tj. rozbieżność wynikała z okoliczności oczywistych, które nie
wymagają wyjaśnienia. W ocenie zamawiającego wezwanie z dnia 10 czerwca 2020 r., a w
konsekwencji także odrzucenie oferty odwołującego, zostało zatem dokonane nadmiarowo i
jako takie winno zostać uchylone i pozbawione skutków, w tym sankcji z nim związanych. O
zawyżeniu szacunkowej wartości zamówienia świadczył według zamawiającego także fakt,
że oferty złożone w postępowaniu odbiegały w zakresie ceny od wyliczeń zamawiającego.
Średnia arytmetyczna cen złożonych ofert wynosiła 10 231 792,82 zł. Mając to na uwadze
zamawiający uznał, że zmiany cen występujące na rynku od dnia sporządzenia kosztorysów
inwestorskich były znaczne i spowodowały niewłaściwą – niezgodną z zasadami równego
traktowania i uczciwej konkurencji ocenę ofert złożonych przez wykonawców w
postępowaniu.
W ocenie Izby w celu przeprowadzenia rzetelnej, realn
ej i związanej z sytuacja rynkową
oceny oferty pod kątem rażąco niskiej ceny, zamawiający mają nie tyle prawo, co są
zobowiązani do uwzględnienia zmian w kosztach jakie zaszły po ustaleniu szacunkowej
wartości zamówienia. Wynika to z treści art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp, który w części końcowej
tego przepisu stwierdza, że dwie sytuacje wymienione w tym przepisie, zobowiązujące
zamawiającego do zwrócenia się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny nie muszą powodować konieczności takiego wezwania jeśli rozbieżność opisana
w treści ww. przepisu wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia.
Jak wynika z wyjaśnień złożonych przez zamawiającego, w celu dochowania należytej
staranności przy ocenie ofert w kontekście rażąco niskiej ceny, zwrócił się on do podmiotu
trzeciego, który dokonał zaktualizowania kosztów składających się na przedmiot
zamówienia. Przepis art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp nie nakłada na zamawiającego konkretnej
metody ustalenia okoliczności oczywistych, niewymagających wyjaśnienia, o których mowa
w jego treści. W związku z tym należy uznać, że zamawiający mogą posiłkować się wiedzą
podmiotów trzecich jeśli sami nie są w stanie ocenić należycie danej sytuacji jako oczywistej
okoliczności niewymagającej wyjaśnienia, szczególnie jeśli ta sytuacja wywołuje u nich
wątpliwości co do możliwości zaistnienia okoliczności o których mowa w treści art. 90 ust. 1a
pkt 1 Pzp in fine.
Na marginesie Izba wskazuje, że zamawiający posługiwał się niewłaściwą nomenklaturą
przy wyj
aśnieniu swojego działania, ponieważ wskazał, że w wyniku tej aktualizacji kosztów
dokonał nowej szacunkowej wartości zamówienia. Taka terminologia jest w ocenie Izby
nieprawidłowa, bowiem jak wynika z treści art. 35 ust. 1 i 2 Pzp, szacunkowej wartości
za
mówienia lub jej zmiany dokonuje się przed wszczęciem postepowania, a nie w jego
trakcie. Izba uznała, że zamawiający przez przyjęcie kosztorysu z dnia 31 lipca 2020 r.

dokonał aktualizacji kosztów składających się na przedmiot zamówienia w celu dokonania
prawidłowej oceny ofert w postepowaniu w zakresie rażąco niskiej ceny.
Przechodząc do argumentacji przystępujacego, który wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia
przez zamawiającego w całości zarzutów odwołania należy wskazać, że Izba uznała ją za
niezasadną. Przystępujący w swoim piśmie procesowym skupił się na potwierdzeniu
słuszności działań zamawiającego polegających na wezwaniu do wyjaśnień, ich oceny oraz
odrzuceniu oferty odwołującego. Podważał przy tym treść i zakres wyjaśnień odwołującego z
dnia 18 czerwca 2020 r.
W tym kontekście Izba uznała, że potwierdziły się okoliczności i wyjaśnienia przedstawione
przez odwołującego w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, zawarte szczególnie w pkt I
tych wyjaśnień, dotyczącym zmian rynkowych. W pierwszej kolejności należy wskazać, że
zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty odwołującego w ogóle nie odniósł się do
argumentacji odwołującego, odnoszącej się do zmian rynkowych. Odwołujący w
wyjaśnieniach stwierdził m. in., że Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszego
postępowania przetargowego Melbud SA pragnie wskazać, że kosztorys Zamawiającego był
sporządzany na podstawie cen i kosztów z roku 2019. Tymczasem ceny i koszty znacznie
zmalały w okresie sporządzania przez Melbud SA złożonej oferty – co skutkuje faktem, że
ceny Melbud SA nie są w żaden sposób zaniżone lub nierynkowe, one właśnie dokładnie i
szczegółowo odzwierciedlają ceny i koszty aktualnie obowiązujące. Po drugie jak wskazano
powyżej zamawiający dopiero po odrzuceniu oferty odwołującego i po wniesieniu odwołania
zaczął badać powyższą kwestię. W tym zakresie dokonał aktualizacji kosztów składających
się na przedmiot zamówienia, czego efektem był kosztorys z dnia 31 lipca 2020 r.
Przedmiotowe działania zamawiającego de facto potwierdziły argumentację zawartą przez
odwołującego w wyjaśnieniach. To wystarczyło zamawiającemu do uwzględnienia w całości
zarzutów odwołania, co oznacza, że koszty opisane w wezwaniu z dnia 10 czerwca 2020 r.
nie miały dla zamawiającego istotnego lub decydującego znaczenia w kontekście rażąco
niskiej ceny.
Przystępujący dopiero na rozprawie próbował kwestionować zasadność działania
zamawiającego polegającego na sporządzeniu kosztorysu z dnia 31 lipca 2020 r., a w
konsekwencji uwzględnieniu odwołania. Obiektywną okoliczność stanowi przy tym fakt, że
przystępujący dopiero dzień przed rozprawą (w godzinach wieczornych) otrzymał od
zamawiającego odpowiedź na odwołanie wraz kosztorysem, przez co miał dość ograniczony
czas na przygotowanie argumentacji w tym zakresie, niemn
iej wniósł sprzeciw wobec
uwzględnienia w całości zarzutów odwołania, co wiązało się z określoną sytuacja procesową
przystępującego i niosło konsekwencje w tym zakresie.

Przystępujący próbował kwestionować zasadność sporządzenia przez zamawiającego
koszto
rysu z dnia 31 lipca 2020 r. i wynikające z niego skutki. Na rozprawie podważał dwie
pozycję kosztorysu cenowego złożonego przez odwołującego wraz z ofertą w porównaniu z
analogicznym kosztem z szacunkowej wartości zamówienia i w tym zakresie złożył dowód na
okoliczność niewłaściwego podejścia zamawiającego przy sporządzaniu kosztorysu z dnia
31 lipca 2020 r. Izba nie wzięła tej argumentacji pod uwagę i pominęła złożony przez
przystępujacego dowód. Jak wskazano powyżej wyjaśnienia i dowód odnosiły się do
za
ledwie dwóch z ponad dwustu pozycji kosztorysu cenowego złożonego przez
odwołującego. Trudno zatem było uznać, że stanowisko było adekwatne i pokazywało
generalną tendencję w działaniu zamawiającego polegającą za zaniżeniu kosztów w
kosztorysie z dnia 31 lipca 2020 r.
Z powyżej wskazanych względów Izba dopatrzyła się nieprawidłowości w skarżonych w
odwołaniu czynnościach zamawiającego i uwzględniła wszystkie zarzuty podniesione w
odwołaniu.
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak
w sentencji.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniach
powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy
prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp.
Ponadto Izba wskazuje, że podstawą wydania orzeczenia łącznego, w sprawach
o sygn. akt KIO 1566/20 i KIO 1633/20,
był art. 192 ust. 8 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj.
stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. a i b oraz § 5 ust. 2 pkt. 1 i 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając na poczet
niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisów od odwołań uiszczonych przez
odwołujących oraz zasądzając:
- w sprawie KIO 1566/20 od
zamawiającego na rzecz odwołującego koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania (20 000,00 zł) oraz wynagrodzenia
pełnomocnika (3 600,00 zł) na podstawie faktury złożonej przez odwołującego na
posiedzeniu,

- w sprawie KIO 1633/20 od
przystępującego na rzecz odwołującego koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania (20 000,00 zł) oraz wynagrodzenia
pełnomocnika (3 600,00 zł) na podstawie faktury złożonej przez odwołującego na
posiedzeniu
, a także od przystępującego na rzecz zamawiającego koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (1 845,00 zł) oraz dojazdu
pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę (760,03 zł) na podstawie faktury złożonej przez
zamawiającego na posiedzeniu. Jeśli chodzi o zasądzenie kosztów na rzecz zamawiającego
w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika, należy wskazać, że w fakturze zamawiający w
pozycji 1 wskazał te koszty w odniesieniu do obu spraw w kwocie 3 690,00 zł brutto. Z racji
tego, że odwołanie w sprawie KIO 1566/20 zostało uwzględnione tj. rozstrzygnięte na
niekorzyść zamawiającego skład orzekający uznał za stosowne podzielenie tych kosztów
przez dwa (oddzielnie dla każdej sprawy) i zasądził w sprawie KIO 1633/20 od
przystępującego na rzecz zamawiającego kwotę 1 845,00 zł (3 690,00 zł/2).

Przewodniczący: …………………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1862/20, 1 z dnia 2020-09-09
• Sygn. akt KIO 1396/20, KIO 2020/20 z dnia 2020-09-09
• Sygn. akt KIO 1513/20 z dnia 2020-09-07
• Sygn. akt KIO 1502/20, KIO 1514/20, KIO 1534/20 z dnia 2020-09-04
• Sygn. akt KIO 1535/20 z dnia 2020-08-31