rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-08-04
rok: 2020
data dokumentu: 2020-08-04
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1562/20
KIO 1562/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lipca 2020 r. przez wykonawcę Prokom
Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu;
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zagłębiowski Park Sportowy
Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu;
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lipca 2020 r. przez wykonawcę Prokom
Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu;
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zagłębiowski Park Sportowy
Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu;
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania w wysokości 18 894 zł 78 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
osiemset dziewięćdziesiąt cztery złote i 78/100) obciąża wykonawcę: Prokom
Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 894 zł 78 gr (słownie:
trzy tysiące osiemset dziewięćdziesiąt cztery złote i 78/100), stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
kosztów dojazdu na rozprawę oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
-
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt KIO 1562/20
UZASADNIENIE
Zagłębiowski Park Sportowy Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu (dalej
„zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na pełnienie nadzoru autorskiego nad realizacją prac budowlanych
dla zadania inwestycyjnego pn. „Budowa Zagłębiowskiego Parku Sportowego w Sosnowcu”;
znak sprawy zamawiającego: WZP.271.1.156.2019.MT (dalej „postępowanie” lub
„zamówienie”).
Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) -
dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 stycznia 2020 r., pod
numerem 2020/S 002-001758.
W dniu 9 lipca 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odw
oławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawcę: Prokom Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu
(dalej „odwołujący”).
Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 oraz 182 ust.
1 pkt 1 ustawy
Pzp, wzniósł odwołanie od czynności zamawiającego, polegających
na
unieważnieniu postępowania, zarzucając naruszenie poniższych przepisów:
1. art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
poprzez niezasadne unieważnienie postępowania,
w sytuacji gdy cena najkorzystniejszej oferty
nie przewyższa kwoty, którą zamawiający
zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia;
2. art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
poprzez niezasadne unieważnienie postępowania,
w sytuacji gdy nie wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie
postępowania czy też wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie
m
ożna było wcześniej przewidzieć;
3.
art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty
naj
korzystniejszej złożonej przez odwołującego.
W związku z wymienionymi czynnościami i formułowanymi wyżej zarzutami,
odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności unieważnienia postępowania i dokonanie wyboru oferty odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i
prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.
Odwołujący wskazał, że w dniu 29 czerwca 2020 r. zamawiający poinformował,
iż uwzględniając wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 czerwca 2020 r. (sygn. akt: KIO
529/20), dokonał unieważnienia: czynności wyboru oferty najkorzystniej oraz czynności
wykluczenia odwołującego z postępowania. Jednocześnie wskazał, iż na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 4 oraz art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp uniewa
żnił przedmiotowe postępowanie.
Zamawiający w uzasadnieniu podniósł, iż w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego zostały złożone dwie oferty, to jest: (1) wykonawcy JSK Architekci
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zawierająca cenę na: a) zamówienie podstawowe:
1.384.365,00 zł., b) zamówienie obejmujące prawo opcji: 246.000,00 zł, co stanowi sumę
1.630.365,00 zł.; (2) wykonawcy Prokom Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu,
zawierająca cenę na: a) zamówienie podstawowe: 1.554.000,00 zł., b) zamówienie
obejmujące prawo opcji: 24.600,00 zł., co stanowi sumę 1.578.600,00 zł. Jednocześnie,
zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia podstawowego kwotę
1.510.200,00 zł., zamówienia obejmującego prawo opcji kwotę 123.000,00 zł, co stanowi sumę
1.633.200,00 zł. Zamawiający podkreślił, iż uwzględniając wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 1 czerwca 2020 r. (sygn. akt: KIO 529/20),
dokonując ponownej oceny ofert uznał,
iż najkorzystniejszą ofertę złożył odwołujący, jednakże jego oferta - w zakresie zamówienia
podstawowego -
zawiera cenę przewyższającą kwotę jaką zamawiający zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
W ocenie zamawiającego, wskutek ogłoszonego stanu epidemii, faktyczny okres
świadczenia usług będących przedmiotem zamówienia - w zakresie dotyczącym stadionu
piłkarskiego i hali sportowej uległy skróceniu o około 4 miesiące. Niniejsze spowodowało
przedłużenie postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, które
dotychczas nig
dy nie występowało w takim zakresie. Jednocześnie w projekcie umowy
przewidziano łączne wynagrodzenie ryczałtowe, a więc faktyczne skrócenie okresu
świadczenia usług objętych zamówieniem nie spowoduje jego obniżenia. W takich
okolicznościach podejmowanie przez zamawiającego decyzji o powiększeniu środków
na sfinansowanie zamówienia byłoby rażąco niegospodarne, bowiem przedmiot zamówienia
ulega faktycznemu zmniejszeniu, a z
amawiający miałby w ten sposób dokonać zapłaty
wyższego wynagrodzenia niż pierwotnie zaplanowane. Dodatkowo jest to o tyle istotne, iż przy
przeprowadzeniu kolejnego postępowania o udzielenia zamówienia publicznego
-
zmniejszenie zakresu zamówienia winno doprowadzić do całkowicie przeciwnego skutku
ekonomicznego dla z
amawiającego, to jest obniżenia kosztów wykonania usług.
Znaczące skrócenie okresu faktycznego wykonywania usługi, przy jednoczesnym
zachowaniu wynagrodzenia ryczałtowego w pierwotnej wysokości, połączone z koniecznością
ponoszenia przez z
amawiającego dodatkowych kosztów w tym okresie, celem uniknięcia
wstrzym
ania prowadzenia robót dla zadania inwestycyjnego przekraczającego kwotę 200 mln
zł. skutkuje tym, iż wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że wykonania
zamówienia objętego niniejszym postępowaniem nie leży w interesie publicznym, czego nie
można było wcześniej przewidzieć.
Odwołujący stoi na stanowisku, że decyzja zamawiającego została podjęta z rażącym
naruszeniem przepisów prawa. Brak jest podstaw do uznania, że oferta odwołującego
przewyższa kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
W
skazać należy, iż stanowisko prezentowane przez zamawiającego nie jest słuszne.
Zamawiający uznał bowiem, iż oferta odwołującego - w zakresie zamówienia podstawowego
-
zawiera cenę przewyższającą kwotę jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć
na sfin
ansowanie zamówienia. W ocenie zamawiającego „wartość prawa opcji powinna być -
zgodnie z art. 34 ust. 5 ustawy Pzp -
wzięta pod uwagę przy szacowaniu wartości zamówienia,
ale z uwagi na fakt, że opcja nie jest zobowiązaniem zamawiającego, nie jest uwzględniana
w kwocie, którą zamawiający przeznacza na sfinansowanie zamówienia”.
Odwołujący podkreślił, iż zamawiający w informacji z otwarcia ofert z 21 stycznia
2020 r. wskazał wprost na kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
w wysokości: wartość uwzględniająca zamówienie podstawowe: 1 510 200,00 zł., wartość
uwzględniająca prawo opcji: 123 000,00 zł. Jednocześnie podał ceny całkowite brutto
złożonych ofert. Całkowita kwota w wysokości 1.633.200,00 zł. odpowiada szacunkowej
wartości zamówienia, o której mowa w pkt 2.3) protokołu przedmiotowego postępowania.
Powyższe oznacza tyle, iż bez znaczenia powinien pozostawać podział kwoty
na
wartość zamówienia podstawowego i wartość prawa opcji. Suma tych kwot jest bowiem
miarodajna do stwierdzenia czy ceny złożonych ofert wpisują się w budżet zamawiającego.
W tym miejscu
odwołujący przywołał stanowisko KIO wyrażone w wyroku z 18 stycznia
2016 r. s
ygn. akt KIO 2482/16, w którym Izba rozważała czy kwota, jaką zamawiający
obowiązany jest podać zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp, winna uwzględniać część
zamówienia objętego prawem opcji. W uzasadnieniu orzeczenia Izba zwróciła uwagę,
że prawo opcji, o ile jest przewidziane, jest niezbędnym składnikiem opisu przedmiotu
zamówienia. Jest to bowiem czynnik objęty koniecznością jego wskazania zgodnie z art. 29
ust. 1 ustawy Pzp. Stanowisko to
potwierdzają także przepisy dyrektywy oraz art. 34 ust. 5
ustawy Pzp,
nakazujące przy ustalaniu szacunkowej wartości zamówienia, uwzględniać prawo
opcji. Oczywistym jest zatem, iż prawo opcji stanowi część przedmiotu zamówienia, czyli
przedmiotu umowy zawieranej pomiędzy zamawiającym i wykonawcą.
Zamawiający, podając kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, obowiązany jest zatem podać wartość, za którą zamierza sfinansować przedmiot
zamówienia opisany zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Oczywistym jest zatem, iż kwota
ta winna dotyczyć zamówienia rozumianego kompleksowo, tj. również z przewidywanym
prawem opcji.
W świetle powyższego wyroku, zdaniem odwołującego, stwierdzić należy, iż skoro
z
amawiający podał kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowania zamówienia, zarówno
dla zamówienia podstawowego, jak i dla prawa opcji, to jest związany złożonym
oświadczeniem. Bez znaczenia jest, iż wartość czy to zamówienia podstawowego czy prawa
opcji
wynikająca z oferty, wpisuje się bądź nie, w wartość zamówienia podstawowego
czy wa
rtość prawa opcji podaną przez zamawiającego jako kwota przeznaczona
na sfinansowanie zamówienia. Stanowisko to jest tym bardziej uzasadnione, iż zamawiający
w dniu 3 mar
ca 2020 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez JSK Architekci
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „JSK Architekci”) a cena tej oferty, jak wynika
z informacji z otwarcia ofert, wynosiła 1 630 365,00 zł. (a więc jest wyższa niż cena oferty
o
dwołującego), przy czym wartość opcji określono na poziomie 246.000,00 zł. Z powyższego
wynika, iż gdyby zamawiający trzymał się ściśle wartości przeznaczonej na sfinansowanie
zamówienia, z rozróżnieniem wartości zamówienia podstawowego i prawa opcji, nie dokonałby
pierwotnego wyboru najkorzystniejszej oferty, bowiem wartość opcji określona przez
w
ykonawcę JSK Architekci jest niemal dwukrotnie wyższa niż kwota jaką zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w zakresie dotyczącym prawa opcji
(wartość opcji wykonawcy JSK Architekci - 246.000,00 zł., zaś wartość opcji wskazana przez
z
amawiającego wynosi 123.000,00 zł.). Powyższe jednoznacznie wskazuje, iż miarodajną
do oceny,
czy wartość ceny oferty przewyższa kwotę jaką zamawiający zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia, winna być suma wartości podanych przez zamawiającego
w informacji z otwarcia.
Odwołujący przywoływał wyrok KIO z 12 marca 2018 r., sygn. akt KIO 359/18 w którym
Izba zwracała uwagę, iż zgodnie z treścią art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający
unieważnia postępowanie jedynie w sytuacji ściśle w tym przepisie określonych tj. wtedy, gdy
cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą
z
amawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Powyższy przepis nie daje
natomiast z
amawiającemu możliwości unieważnienia postępowania w sytuacji, kiedy jeden
z elementów składający się na cenę oferty przekracza wysokość środków jakie zamawiający
zamierzał w tym zakresie przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Nie ulega też
wątpliwości, że ceną oferty jest cena za zakres podstawowy i cena za opcję i suma tych kwot
nie przewyższa kwoty jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zakresu
podstawowego i opcji.
Określenie przez odwołującego wartości zamówienia podstawowego na poziomie
nieznacznie wyższym niż kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia podstawowego, w sytuacji, gdy wartość całkowita ceny oferty odwołującego
wpisuje się w całkowitą kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia nie może
uzasadniać stanowiska zamawiającego, iż postępowanie podlega unieważnieniu
na podstawie w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W tym stanie rzeczy twierdzenie
zamawiającego, iż wybór oferty odwołującego oznaczałby konieczność zwiększenia środków
na realizację zamówienia, jest bezzasadny. Zamawiający dysponuje bowiem kwotą, którą jest
w stanie sfinansować przedmiotowe zamówienia. Zamawiający w żaden sposób nie dokona
zapłaty wyższego wynagrodzenia niż pierwotnie zaplanowano.
W dalszej części odwołujący podnosił, że brak jest także podstaw do uznania,
iż realizacja zamówienia nie leży w interesie publicznym. Zamawiający wskazał, iż znaczące
skrócenie okresu faktycznego wykonywania usługi, przy jednoczesnym zachowaniu
wynagrodzenia ryczałtowego w pierwotnej wysokości, połączone z koniecznością ponoszenia
przez z
amawiającego dodatkowych kosztów w tym okresie, celem uniknięcia wstrzymania
prowadzenia robót dla zadania inwestycyjnego przekraczającego kwotę 200 mln zł. skutkuje
tym,
iż wystąpiła istotna zmiana okoliczności, powodująca że wykonania zamówienia objętego
niniejszym postępowaniem nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej
przewidzieć.
Odwołujący nie podziela stanowiska zamawiającego i wskazuje, iż unieważniając
postępowanie dopuścił się on naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Zgodnie z tym
przepisem z
amawiający unieważnia postępowanie, jeżeli wystąpiła istotna zmiana
okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym,
czego nie można było wcześniej przewidzieć. Zatem, aby ziściły się przesłanki unieważnienia
postępowania na podstawie ww. przepisu, muszą łącznie zajść trzy przesłanki: 1) musi wstąpić
istotna zmiana okoliczności, 2) zmiana ta musi powodować, że prowadzenie postępowania lub
wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, 3) okoliczności tej nie można było
w
cześniej przewidzieć. W ocenie odwołującego nie ziściła się żadna z tych przesłanek.
W doktrynie i orzeczni
ctwie wskazuje się, że dla prawidłowego stosowania przepisu
art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy
Pzp konieczne jest ustalenie i możliwość wykazania przez
zamawiającego, że faktycznie pojawiły się nowe okoliczności, a nie powstała jedynie
możliwość ich wystąpienia (wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 11 kwietnia 2008 r., X Ga
45/08), tymczasem z
amawiający nie określił nowych okoliczności, które pojawiły się po
wszczęciu postępowania. Ponadto zmiana okoliczności musi być istotna, czyli na tyle
znacząca i niebagatelna, że dalsze prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie
leży w interesie publicznym (wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z 10 kwietnia 2009 r., IX Ga
30/08) - z
amawiający nie wykazał czy te nowe, bliżej nieokreślone okoliczności są na tyle
istotne, b
y zaniechać kontynuowania postępowania lub wykonania zamówienia z uwagi
na interes publiczny. Jednocześnie zmiana okoliczności musi mieć charakter zewnętrzny
wobec zamawiającego i trwały tzn. jej zaistnienie być niezależne od samego zamawiającego
i przez niego nie
wywołane i - w istotnej z punktu widzenia wykonania zamówienia
perspektywie czasowej -
mieć charakter nieodwracalny (wyrok Sądu Okręgowego
w Warszawie z 29 maja 2012 r., IV Ca 527 /11) - z
amawiający nie podał, czy zmiana
okoliczności realizacji zamówienia ma charakter trwały, nieodwracalny i zewnętrzny wobec
zamawiającego. Zamawiający nie odniósł się również do okoliczności, czy obiektywnie nie było
możliwości przewidzenia istotnej zmiany okoliczności i jej skutku, tj. stanu, w którym dalsze
pro
wadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym.
Odwołujący zwrócił też uwagę, że skutkiem istotnej zmiany okoliczności jest brak
interesu publicznego w dalszym prowadzeniu postępowania lub wykonaniu zamówienia, przy
czym pr
owadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym,
jeśli cel, jaki zamierzał osiągnąć zamawiający wszczynając i prowadząc postępowanie, nie jest
już celem zaspokajającym potrzeby publiczne. Przy czym tak rozumiany interes nie zawsze
jest zbieżny z interesem zamawiającego. Zamawiający nie wykazał w jakikolwiek sposób
braku interesu publicznego w kontynuowaniu p
ostępowania lub też wykonaniu zamówienia,
co czyni jego twierdzenia całkowicie gołosłownymi. Jak wskazał sam zamawiający: „przy
przeprowadzeniu kolejnego postępowania o udzielenia zamówienia publicznego (już piątego
dla tego zakresu - wszystkie poprzednie z
amawiający także unieważnił - dopisek
o
dwołującego) - zmniejszenie zakresu zamówienia winno doprowadzić do całkowicie
przeciwnego skutku ekonomicznego dla z
amawiającego, to jest obniżenia kosztów wykonania
usług”. Z powyższego wynika zatem, iż zamawiający unieważniając postępowanie nie kierował
się interesem publicznym, lecz jedynie interesem ekonomicznym, leżącym po jego stronie.
Tymczasem na zamawiającym ciąży obowiązek wskazania, o jaki interes publiczny chodzi
oraz wykazania, że jest on na tyle ważny, że postępowanie musi być unieważnione.
Odwołujący podkreślił, że w orzecznictwie KIO wskazuje się, że interes publiczny nie
może zawężać się do interesu zamawiającego (wyrok KIO z dnia 20 lutego 2013 r., KIO
256/13). Tym bardziej interes publiczny nie może być utożsamiany z interesem ekonomicznym
z
amawiającego. Jak wskazano bowiem w wyroku KIO z 25 września 2017 r., sygn. akt KIO
1928/17 „interesu publicznego nie można utożsamiać z interesem ekonomicznym
zamawiającego”.
W świetle powyższego w ocenie odwołującego uznać należy, iż nie zaszły przesłanki
uzasadniające unieważnienie przedmiotowego postępowania. Konsekwencją unieważniania
postępowania jest zaniechanie dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
o
dwołującego, co w rezultacie potwierdza naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający, w dniu 10 lipca 2020 r., poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185
ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając ich do złożenia przystąpienia.
Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca.
Zamawiający, działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, w dniu 3 sierpnia
2020 r.
złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie jako bezzasadnego.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z treścią informacji dotyczącej szacowania wartości zamówienia,
postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ, treścią oferty złożonej
w postępowaniu przez odwołującego, treścią informacji z otwarcia ofert, informacji
o unieważnieniu postępowania, po zapoznaniu się z odwołaniem i odpowiedzią na nie,
a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron, złożonych ustnie do
protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Działania
zamawiającego, polegające na unieważnieniu postępowania, uniemożliwiły odwołującemu
pozyskanie przedmio
towego zamówienia. Zamawiający dokonując wyboru jego oferty,
jednocześnie unieważnił postępowanie wskazując na zaistnienie przesłanek do unieważnienia
p
ostępowania, przewidzianych przepisami ustawy Pzp.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy, w tym
w szczególności z treści informacji dotyczącej szacowania wartości zamówienia, postanowień
ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, oferty złożonej w postępowaniu przez odwołującego,
informacji z otwarcia ofert, informac
ji o unieważnieniu postępowania.
K
rajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje
Izba ustaliła, że przedmiotem niniejszego zamówienia, zgodnie z opisem
zamieszczonym w Rozdziale V SIWZ jest w Zadaniu nr 1: (1)
pełnienie nadzoru autorskiego
w
branży
architektonicznej,
konstrukcyjno-budowlanej,
sanitarnej,
elektrycznej,
telekomunikacyjnej (teletechnicznej), i drogowej w zakresie określonym art. 20 ustawy z dnia
7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity: Dz.
U. 2019 r. poz. 1186 z późn. zm.), poprzez
podejmowanie wymaganych w tym celu czynności, (2) opiniowanie i zatwierdzanie projektów
warsztatowych oraz rozwiązań zamiennych sporządzanych przez Wykonawcę robót
budowlanych w terminie 7 dni od daty ich przekazania do zaopiniowania, (3) ustalanie
z z
amawiającym i wykonawcą robót możliwości wprowadzania rozwiązań zamiennych
w stosunku do przewidzianych w dokumentacji projektowej, w odniesieniu do materiałów
i konstrukcji oraz rozwiązań technicznych, (4) koordynowanie zespołu projektantów
branżowych - terminowy obieg dokumentów budowy (karty nadzoru autorskiego, karty
materiałowej itp.), (5) rozstrzyganie wątpliwości dokumentacji projektowej w terminie 7 dni
od dnia złożenia wniosku przez zamawiającego, (6) kwalifikowanie czy zatwierdzone zmiany
w dokumentacji projektowej są istotne lub nieistotne w rozumieniu ustawy Prawo Budowlane;
w zadaniu nr 2
(stanowiące prawo opcji względem zadania nr 1): (1) czynny udział
Koordynatora zespołu nadzoru autorskiego w radach budowy oraz innych spotkaniach
z personelem z
amawiającego na terenie budowy Zagłębiowskiego Parku Sportowego
(lub w siedzibie z
amawiającego) - na każde żądanie zamawiającego złożone wykonawcy
w okresie wykonywania zadania nr 1 Przedmiotu umowy, nie częściej niż 1 raz w tygodniu;
w łącznej ilości przez cały okres wykonywania Przedmiotu umowy nie większej niż 100 razy;
w zakresie zadania nr 3: (1) zaopiniowanie dokumentacji powykonawczej inwestycji
pn. „Budowa Zagłębiowskiego Parku Sportowego w Sosnowcu”, przedkładanej odrębnie dla
każdej części inwestycji.
Ponadto Izba ustaliła, że zamawiający określił termin wykonania zamówienia
w następujący sposób. Nadzór autorski sprawowany będzie: (1) w odniesieniu do Stadionu
Piłkarskiego od dnia podpisania umowy do dnia 30 czerwca 2022 r. Na powyższy termin składa
się: okres realizacji robót budowlanych; 30 dni na zakończenie procedury odbioru robót
budowlanych, dokonanie odbioru usługi nadzoru autorskiego, rozliczenie finansowe;
(2) w odniesieniu do Hali Sportow
ej od dnia podpisania umowy do dnia 31 października
2021 r. Na powyższy termin składa się: okres realizacji robót budowlanych; 30 dni
na zakończenie procedury odbioru robót budowlanych, dokonanie odbioru usługi nadzoru
autorskiego, rozliczenie finansowe; (3) w odniesieniu do Stadionu Zimowego przez okres
25 miesięcy licząc od daty podpisania umowy z wykonawcą robót budowlanych, lecz nie dłużej
niż do dnia 30 czerwca 2022 r. Na powyższy termin składa się: 24 miesiące realizacji robót
budowalnych; 30 dni n
a zakończenie procedury odbioru robót budowlanych, dokonanie
odbioru usługi nadzoru autorskiego, rozliczenie finansowe. Dalej zamawiający zaznaczył,
że niniejsze terminy zależą od faktycznego okresu realizacji robót budowlanych, nad którymi
sprawowany będzie nadzór autorski i w związku z tym mogą ulec wydłużeniu lub skróceniu,
z zastrzeżeniem że wydłużenie usług nadzoru autorskiego poza termin 30 czerwca 2022 roku
będzie dawało uprawnienia wykonawcy do wynagrodzenia dodatkowego, zgodnie z zapisami
Wzoru umowy.
Dalej, Izba ustaliła, że integralną częścią SIWZ stanowiły załączniki, w tym: Załącznik
nr 1 - Formularz oferty oraz
Załącznik Nr 6 - Wzór umowy. W treści Formularza oferty
wykonawcy zobligowani byli podać całkowitą cenę brutto za wykonanie zamówienia, wyliczoną
na podstawie poniżej zamieszczonej tabeli. Z kolei w tabeli należało wskazać ceny
za wykonanie trzech zadań opisanych w SIWZ, przy czym w przypadku zadania
2 zamawiający wskazał w odniesieniu do tej pozycji: prawo opcji. Z kolei w projekcie umowy
w
§13, ust. 1 zamawiający dopuści możliwość zmiany umowy, w granicach wyznaczonych
przepisami ustawy Pzp, w tym art. 144 tej ustawy o
raz określonych w umowie. I tak:
przewidział możliwość dokonania zmiany postanowień umowy w przypadku zaistnienia jednej
z następujących okoliczności i w zakresie: (1) zmiana terminu wykonania umowy będąca
następstwem działania organów administracji, w szczególności: a) przekroczenie
zakreślonych przez prawo terminów wydawania przez organy administracji decyzji, zezwoleń,
uzgodnień itp., do wydania których są zobowiązane na mocy przepisów prawa; b) odmowa
wydania przez organy administracji decyzji, zezwoleń, uzgodnień itp. z przyczyn
niezawinionych przez w
ykonawcę; c) koniecznością uzyskania wyroku sądowego lub innego
orzeczenia sądu lub organu, której nie przewidywano przy zawarciu umowy; d) koniecznością
zaspokojenia roszczeń lub oczekiwań osób trzecich – w tym grup społecznych lub
zawodowych nie artykułowanych lub nie możliwych do jednoznacznego określenia w chwili
zawierania umowy; (2) zmiana terminu wykonania Przedmiotu umowy i sposobu jego
wykonania, w przypadku wystąpienia zmiany powszechnie obowiązujących przepisów prawa
w zakresie mającym wpływ na realizację Przedmiotu umowy; (3) zaistnienie zdarzenia
o charakterze siły wyższej, tj. zdarzenia, którego wystąpienie jest niezależne od Stron
i któremu nie mogą one zapobiec przy zachowaniu należytej staranności, a w szczególności:
wojny, stany nadzwyczajne, klęski żywiołowe, epidemie, ograniczenia związane
z kwarantanną, embargo, rewolucje, zamieszki i strajki w zakresie mającym wpływ
na realizację Przedmiotu umowy; (4) zmiana uzasadniona okolicznościami, o których mowa
w art. 357¹ Kodeksu cywilnego; (5) zmian mających na celu usunięcie błędów lub
wprowadzenia zmian w dokumentacji projektowej; (6) zaistnienia przesłanki określonej w §5
ust. 5 i 6 Umowy. Dalej, zgodnie z ust. 3 wszystkie powyższe postanowienia, o których mowa
w ust. 2, stanowią katalog zmian, na które zamawiający może wyrazić zgodę. Nie stanowią
one jednocześnie zobowiązania do wyrażenia takiej zgody. W ust. 4 wskazał, że dopuszcza
się możliwość podwyższenia lub obniżenia wynagrodzenia w przypadku mającej wpływ
na koszty wykonania przedmiotu umowy zmiany: (1) wysokości minimalnego wynagrodzenia
za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. W takim przypadku strona wnioskująca o zmianę
zobowiązana jest przedstawić wraz z wnioskiem, dowody potwierdzające zmianę wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz dokumenty świadczące o wpływie tej zmiany
na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. Wynagrodzenie wykonawcy ulegnie
zmianie o wartość wzrostu całkowitego kosztu wykonawcy wynikającą ze zwiększenia
wynagrodzeń osób bezpośrednio wykonujących zamówienie do wysokości aktualnie
obowiązującego minimalnego wynagrodzenia, z uwzględnieniem wszystkich obciążeń
publicznoprawnych od kwoty wzrostu minimalnego wynagrodzenia; (2) zasad podlegania
ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki
na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne. W takim przypadku strona wnioskująca o zmianę
zobowiązana jest przedstawić wraz z wnioskiem, dowody potwierdzające zmianę powyższych
zasad oraz dokumenty świadczące o wpływie tych zmian na koszty wykonania zamówienia
przez w
ykonawcę. Wynagrodzenie wykonawcy ulegnie zmianie o wartość wzrostu całkowitego
kosztu w
ykonawcy, jaką będzie on zobowiązany dodatkowo ponieść w celu uwzględnienia
zmiany, przy zachowaniu dotychczasowej kwoty netto wynagrodzenia osób bezpośrednio
wykonujących zamówienie na rzecz zamawiającego; (3) stawki podatku od towarów i usług;
(4) zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których
mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych. Zgodnie
z ust. 5 w razie wystąpienia okoliczności opisanych w ust. 2 każda ze stron uprawniona będzie
do żądania odpowiedniej zmiany wynagrodzenia wykonawcy. Żądanie zostanie sporządzone
w formie pisemnej wraz z uzasadnieniem oraz precyzyjnym wyliczeniem wskazującym wpływ
zmiany na koszty wykona
nia usług będących przedmiotem umowy.
Ponadt
o Izba ustaliła, że zamawiający sporządził notatkę na okoliczność szacowania
wartości zamówienia pn. „Informacja dotycząca szacowania wartości zamówienia”. Z treści
tego dokumentu wynika, że wartość szacunkowa zamówienia została ustalona na kwotę netto:
1 327
804,88 zł., co stanowi równowartość 307 953,91 euro (wg kursu euro 4,3117 zł.).
Ponadto zamawiający w pkt 5 notatki określił kwotę (brutto), którą zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia (wraz z kosztami transportu, ubezpieczenia itp.): 1 633 200,00 zł.
– 123 000,00 zł. (kwota brutto z prawa opcji) = 1 510 200,00 zł. (kwota określona we wniosku
o zakup).
Dalej skład orzekający ustalił, że w postępowaniu złożono dwie oferty: (1) JSK
Architekci Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, całkowita cena oferty : 1 630 365,00 zł. w tym:
a) zamówienie podstawowe: 1.384.365,00 zł., b) zamówienie obejmujące prawo opcji:
246.000,00 zł.; (2) Prokom Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu, zawierająca cenę
na: a) zamówienie podstawowe: 1.554.000,00 zł., b) zamówienie obejmujące prawo opcji:
24.600,00 zł., co stanowi sumę 1.578.600,00 zł.
Jednocześnie, co ustalono na podstawie „Informacji z otwarcia ofert” z 21 stycznia
2020 r. zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia podstawowego
kwotę 1.510.200,00 zł., zamówienia obejmującego prawo opcji kwotę 123.000,00 zł. Łącznie
stanowiło to kwotę 1 633 200,00 zł.
Następnie, co ustalono na podstawie akt sprawy, 3 marca 2020 r. zamawiający dokonał
wyboru najkorzystniejszej ofer
ty złożonej przez JSK Architekci za cenę 1 630 365,00 zł.
Jednocz
eśnie wykluczył z postępowania odwołującego. Na powyższe czynności, 13 marca
2020 r. o
dwołujący wniósł odwołanie. W dniu 1 czerwca 2020 r. Izba uwzględniła odwołanie
w sprawie o sygn. akt KIO 529/20 stwie
rdzając, iż brak było podstaw do wykluczenia
o
dwołującego z postępowania.
Pismem z 29 czerwca 2020 r. zamawiający poinformował wykonawców
o unieważnieniu postepowania, jako podstawę prawną wskazując art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp i art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Z decyzją niniejszą nie zgodził się odwołujący, składając
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania,
iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
za
mówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
Jak ustalił skład orzekający zamawiający, pismem z 29 czerwca 2020 r., poinformował
wykonawców o unieważnieniu postępowania. Jako podstawę prawną podjętych czynności
wskazał dwie okoliczności: pierwsza wynikająca z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, druga z art.
93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
W ocenie Izby zaistniała podstawa do unieważnienia postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
, pozwalająca zamawiającemu na unieważnienie postępowania
w przypadku, gdy cena oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia.
Na wstępie zauważyć należy, że w niniejszym postępowaniu zamawiający w SIWZ
p
rzewidział i opisał zakres zamówienia, dzieląc go na trzy odrębne zadania. Zastrzegł przy
tym, że w zadaniu nr 2 przewiduje do wykonania czynności stanowiące prawo opcji względem
zadania nr 1, polegające na czynnym udziale Koordynatora zespołu nadzoru autorskiego
w radach budowy oraz innych spotkaniach z personelem zamawiającego na terenie budowy
Zagłębiowskiego Parku Sportowego (lub w siedzibie zamawiającego) - na każde żądanie
zamawiającego, złożone wykonawcy w okresie wykonywania zadania nr 1 Przedmiotu umowy,
nie częściej niż 1 raz w tygodniu, w łącznej ilości przez cały okres wykonywania Przedmiotu
umowy nie większej niż 100 razy.
Wprawdzie pojęcie „prawo opcji” nie zostało zdefiniowane w ustawie, pomimo
że ustawodawca nim się posługuje. W doktrynie znaleźć można definicję, zgodnie z którą
„prawo opcji to prawo do rozszerzenia zamówienia podstawowego o pewne usługi lub
dostawy, które towarzyszą zamówieniu podstawowemu, a co do których zamawiający
na etapie wszczęcia postępowania nie podjął decyzji, czy będzie z nich korzystał.
Zamawiający, zastrzegając prawo opcji, może skorzystać z możliwości rozszerzenia
zamówienia o konkretny przedmiot, co do zasady nietożsamy z przedmiotem zamówienia,
jednakże każdorazowo ściśle z nim związany, bądź też zamienić określoną część zamówienia
na inne, również ściśle określone, pozostające w związku z zamówieniem podstawowym.
Skorzystanie z prawa opcji nie może bowiem stanowić obejścia przepisów ustawy Pzp przez
rozszerzanie przedmiotu zamówienia o dostawy lub usługi tożsame z przedmiotem
zamówienia, dzięki jednostronnemu oświadczeniu zamawiającego wyrażającego wolę
zwiększenia wolumenu zamówienia bądź wydłużenia czasu trwania umowy. Zamawiający
musi uzewnętrznić swoją wolę skorzystania z prawa opcji oraz określić, czego opcja dotyczy,
co powinno znaleźć się, podobnie jak postanowienia dotyczące zmiany umowy, w ogłoszeniu
lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz w zawartej umowie” (tak: Dzierżanowski
Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata, Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, wyd. VII, WKP 2018).
Zamawiający zatem, chcąc skorzystać z możliwości
rozszerzenia zakresu zamówienia musi je szczegółowo opisać w SIWZ. Jednocześnie nie
ulega wątpliwości, że skorzystanie z prawa opcji, nawet w przypadku gdy zamawiający
przewidział i opisał przedmiotowy zakres w SIWZ - zależy od jego decyzji, podejmowanej już
na etapie realizacji zamówienia publicznego, po zawarciu umowy z wybranym wykonawcą.
Oprócz wymagania, że przedmiotowy zakres musi zostać w sposób szczegółowo
opisany na etapie przygotowania postępowania, ustawodawca nakazał w takich przypadkach,
zgodnie z art. 35 ust. 5 ustawy Pzp
, aby zamawiający przy ustaleniu wartości zamówienia,
uwzględniał największy możliwy zakres tego zamówienia, a więc z uwzględnieniem prawa
opcji.
W okolicznościach niniejszej sprawy zamawiający zastosował się do tej dyspozycji, gdyż
opisał zakres zamówienia z uwzględnieniem czynności przewidzianych do wykonania
w ramach prawa opcji oraz, uwzględnił tą okoliczność przy szacowaniu wartości zamówienia.
Jak wynika z informacji dotyczącej szacowania wartości zamówienia, stosując się do
wymogów określonych przepisami ustawy Pzp, przygotowując postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, oszacował wartość zamówienia na kwotę 1 327 804,88 zł. (netto),
uwzględniając również zadanie 2, które miało być realizowane w ramach prawa opcji.
Jednocześnie, co wynika z treści powyższej notatki, jak też z informacji z otwarcia ofert,
zamawiający zadeklarował, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę
1 510 200,00 zł., która odpowiadała kwocie zamówienia podstawowego. Działanie takie,
w ocenie Izby, należy uznać za uprawnione. Skoro zakresem podstawowym objęta została
jedynie część zamówienia, zaś co do pozostałego zakresu zamawiający podejmował będzie
decyzje w trakcie realizacji umowy, uzasadnione jest przyjęcie, że wartość opcji nie musi
zostać uwzględniona w kwocie, którą zamawiający przeznacza na sfinansowanie zamówienia.
Z
amawiający nie musi również w takim przypadku posiadać środków na wynagrodzenie
wykonawcy za wy
konanie zamówienia opcjonalnego. Jeśli nawet, jak to miało miejsce
w niniejszej sprawie
, wskazał ile zamierza przeznaczyć na realizację opcji - nie jest związany,
wbrew twierdzeniom odwołującego, wartością zamówienia obejmującego również prawo opcji.
W konsekwencji, j
eżeli zamówienie na usługi lub dostawy przewiduje prawo opcji,
w przypadku unieważnienia postępowania, na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
zamawiający ma prawo odnosić się do kwoty podawanej bezpośrednio przed otwarciem ofert,
jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, wyłącznie odnosząc się do tych
środków, które są przeznaczone na realizację zamówienia gwarantowanego, bez odnoszenia
się do zakresu zamówienia, który może, ale nie musi być realizowany w ramach prawa opcji.
Należy w tym miejscu również wskazać, że kwestia ta została poruszona już w opinii
prawnej U
rzędu Zamówień Publicznych z 2014 r.: „Unieważnienie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, z uwzględnieniem
postępowań, w których zamawiający stosuje prawo opcji”, zawartej w Informatorze Urzędu
Zamówień Publicznych nr 6/2014, w której zauważono: „w celu wyjaśnienia wzajemnej relacji
przepisów art. 86 ust. 3 ustawy Pzp i art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, w kontekście powyższego
zagadnienia, uzasadnione jest przyjęcie wykładni, zgodnie z którą podawana do publicznej
wiadomości przy otwarciu ofert kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia, powinna odnosić się wyłącznie do wartości tych środków, które
są przeznaczone na realizację zamówienia gwarantowanego, bez odnoszenia się do zakresu
zamówienia, który może być realizowany w ramach prawa opcji. Tylko podawana przez
zamawiającego kwota zamówienia gwarantowanego będzie zatem punktem odniesienia
do ewentualnego zastosowania przez zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp (…)
Celem zastosowania instytucji pra
wa opcji nie jest zobowiązanie zamawiającego
do wydatkowania w przyszłości środków przeznaczonych na opcję, poprzez zamrożenie
w jego budżecie kwot przeznaczonych na ten cel, ale stworzenie możliwości udzielenia
w przyszłości zamówienia publicznego w szerszym, przewidzianym w umowie zakresie, przy
uwzględnieniu okoliczności, że będzie to nadal zgodne z jego potrzebami, jak i możliwością
poniesienia wydatków na sfinansowanie zakresu zamówienia objętego opcją. Zamawiający
ma bowiem wynikający z umowy o udzielenie zamówienia publicznego obowiązek spełnienia
świadczenia wyłącznie co do gwarantowanego zakresu określonego w jej treści, stąd też
zabezpieczenie środków finansowych w zakresie realizacji zamówienia gwarantowanego jest
bezwzględne, a jego rozszerzenie na zamówienie objęte prawem opcji jest jedynie
hipotetyczne (…) Zatem w sytuacji, w której cena najkorzystniejszej oferty lub oferta
z najniższą ceną przekracza kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia gwarantowanego, zamawiający jest zobligowany
do unieważnienia postępowania w trybie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp”.
Nie ulega wątpliwości, że w niniejszym postępowaniu odwołujący zaoferował
wykonanie zamówienia podstawowego za cenę 1 554 000,00 zł. brutto, zamawiający z kolei
przeznac
zył na ten cel 1 510 200,00 zł. Zamawiający zatem, odnosząc się do tej kwoty, podjął
decyzj
ę o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o art.
93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Izba podzieliła argumentację zamawiającego, że podanie przed otwarciem ofert
maksymalnej kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia – nie obliguje
zamawiającego do udzielenia zamówienia w sytuacji, gdy kwota przeznaczona na zamówienie
podstawowe jest niższa niż cena zaproponowana w ofercie wykonawcy.
Za nietrafioną należy z kolei uznać argumentację odwołującego, który wskazywał,
że zamawiający 3 marca 2020 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez JSK
Architekci Sp. z o.o., której cena - jak wynika z informacji z otwarcia ofert - wynosiła
1 630 365,00 zł, przy czym wartość opcji określono na kwotę 246 000,00 zł. Odwołujący
twierdził, że gdyby zamawiający trzymał się ściśle wartości przeznaczonej na sfinansowanie
zamówienia, z rozróżnieniem na wartości zamówienia podstawowego i prawa opcji,
nie dokonałby pierwotnego wyboru najkorzystniejszej oferty JSK Architekci, gdyż w ofercie tej
wartość prawa opcji była dwukrotnie wyższa niż wskazana przez zamawiającego kwota, jaką
zamierza przeznaczyć na jego sfinansowanie. Tymczasem powyższa okoliczność potwierdza
raczej konsekwencje w
działaniu zamawiającego, który wybierając ofertę JSK Architekci
również kierował się okolicznością, że w zakresie zamówienia podstawowego oferta
ta
mieściła się w kwocie, którą zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia
podstawowego (
opiewała na kwotę 1.384.365,00 zł. brutto, podczas gdy zamawiający na ten
cel zamierzał przeznaczyć kwotę 1 510 200,00 zł.). Z kolei w zakresie, w jakim przewidziane
zostało wykonanie prawa opcji wysokość żądanej kwoty, nawet jeśli została przez
zamawiającego podana informacyjnie - nie dawała zamawiającemu prawa do unieważnienia
postępowania w oparciu o przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Powtórzyć należy, że na
zakres który nie musi zostać wykonany w ramach zamówienia, zamawiający nie ma obowiązku
zabezpieczać środków w swoim budżecie. Tym samym, co do tego elementu zamówienia
wyłączona jest możliwość zastosowania wskazanej podstawy unieważnienia postępowania.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający uznał, że zaistniała przesłanka
do unieważnienia postępowania, wskazana w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp i oddalił
odwołanie.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że nie zaszły okoliczności, pozwalające na uznanie,
że zaistniała przesłanka do unieważnienia postępowania z przyczyn opisanych w art. 93 ust.
1 pkt 6 ustawy Pzp.
Zamawiający, w piśmie z 29 czerwca 2020 r. wskazał powyższą
przesłankę jako „dodatkową” podstawę unieważnienia postępowania. W uzasadnieniu
faktycznym podnosił, że znaczące skrócenie okresu faktycznego wykonywania usługi, przy
jednoczesnym zachowaniu wynagrodzenia ryczałtowego w pierwotnej wysokości, połączone
z koniecznością ponoszenia przez zamawiającego dodatkowych kosztów w tym okresie,
celem uniknięcia wstrzymania prowadzenia robót dla zadania inwestycyjnego
prze
kraczającego kwotę 200 mln. zł. skutkuje tym iż wystąpiła istotna zmiana okoliczności,
powodująca że wykonania zamówienia objętego niniejszym postępowaniem nie leży
w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Argumentował,
że zgodnie ze stanowiskiem doktryny, unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego stanowi wyraz ochrony interesu publicznego wyrażającej się w gospodarnym
i efektywnym wydatkowaniu środków publicznych. Przywoływał wyrok KIO, w którym Izba
uznała, że dotyczyć to może sytuacji, gdy na skutek nadzwyczajnych okoliczności,
już po wyborze najkorzystniejszej oferty, realizacja danego zamówienia byłaby niecelowa
lub w skrajnych wypadkach wiązałaby się z wyrządzeniem szkody w mieniu publicznym
(t
ak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 27 lutego 2009 r., KIO/UZP 176/09, LEX
nr 488387). Tym samym, w ocenie zamawiającego zapłata wykonawcy wynagrodzenia
wyłonionemu w niniejszym postępowaniu za usługi, które z przyczyn obiektywnych nie mogą
już być wykonywane, a co więcej za które zamawiający musiał ponieść dodatkowe wydatki
i które zostały już wykonane, celem uniknięcia roszczeń wykonawców robót budowlanych
związanych z przestojem prowadzonych prac, spowodowałoby wyrządzenie szkody w mieniu
publicznym, a to obejmującym niecelowe wydatkowanie środków pieniężnych na realizację
inwestycji, wydatkowanych przez Gminę Sosnowiec. Swoją argumentację zamawiający
rozszerzył w piśmie, złożonym jako odpowiedź na odwołanie.
Należy zauważyć, że aby zamawiający mógł zastosować niniejszy przepis niezbędne
jest łączne spełnienie trzech przesłanek: wystąpienie istotnej zmiany okoliczności; zmiana
ta musi powodować, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży
w interesie publicznym;
zmiany tej zamawiający nie mógł wcześniej przewidzieć. Jednym
z najistotniejszych elementów, które muszą wystąpić w przypadku podejmowania decyzji
przez zamawiającego, ale też najtrudniejszym z uwagi na trudności dowodowe, jest
wykazanie, że dalsze prowadzenie postępowania nie będzie leżało w interesie publicznym.
Ustawodawca, formułując przesłankę unieważnienia postępowania w art. 93 ust. 1
pkt 6 ustawy Pzp, nie zdefiniował jednak co należy rozumieć pod pojęciem interesu
publicznego. W konse
kwencji zarówno w orzecznictwie, jak i doktrynie podejmuje się próby
wyjaśnienia tego pojęcia i jakie znaczenie należy mu przypisywać, w zależności
od okoliczności danej sprawy. Pomocne w tym zakresie może być dotychczasowe
orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego, w szczególności uchwała z 12 marca 1997 r.
(W 8/96), w
której podkreślono, że za interes publiczny należy bez wątpienia uznawać korzyści
uzyskiwane w
wyniku realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących
na administracji rz
ądowej oraz samorządowej, realizowanych w drodze świadczenia usług
powszechnie dostępnych, związanych np. z ochroną zdrowia, oświatą, kulturą czy porządkiem
publicznym. Z kolei w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 23 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO
892/20 c
zytamy: „przyjmuje się, że w systemie zamówień publicznych interes publiczny należy
wiązać z funkcjami i zadaniami jakie ustawodawca stawia podmiotom wydatkujących środki
publiczne. Należą do nich racjonalne, efektywne i skuteczne wydatkowanie środków
publicznych na zadania publiczne, zagwarantowanie uczciwej konkurencji i
równego
traktowania wykonawców na rynku, zapobieganie korupcji w zamówieniach publicznych,
zwiększanie konkurencyjności na rynku, kształtowanie właściwych wzorów zachowań
rynkowych zarówno przez wykonawców jak i zamawiających, w tym ustalenie zasad
równowagi kontraktowej, ochrona podmiotów działających na rynku zamówień publicznych
poprzez przyjmowanie przez instytucje zamawiającego jasnych i przejrzystych zasad
udzielania zamówień publicznych. Realizacja powyższych funkcji systemu zamówień
publicznych to realizacja interesu publicznego”.
W kontekście powyższych rozważań, mając na uwadze ustalenia faktyczne poczynione
w niniejszej sprawie, Izba doszła do przekonania, że zamawiający nie wykazał w sposób
dostateczny, że zaistniała w niniejszej sprawie okoliczność, że prowadzenie postępowania lub
wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym.
Okoliczność, że wskutek wprowadzenia od dnia 14 marca 2020 r. na obszarze
Rzeczypospolitej Pols
kiej stanu zagrożenia epidemicznego, w związku z zakażeniami wirusem
SARS-CoV-
2, a następnie stanu epidemii, co w konsekwencji doprowadziło do sytuacji,
że doszło do zmiany w zakresie pierwotnie zakładanego terminu o okres około 4 miesięcy,
a faktyczny o
kres świadczenia usług będących przedmiotem zamówienia w zakresie
dotyczącym stadionu piłkarskiego i hali sportowej - uległby skróceniu o co najmniej około
4 miesiące, a więc w odniesieniu do: stadionu piłkarskiego i zagospodarowania terenu o 15 %
względem stanu pierwotnego, zaś hali sportowej o 21 % względem stanu pierwotnego, nie
stanowi wystarczającej podstawy aby uznać, że mamy do czynienia z sytuacją, w której
wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym.
Zamawiający wprawdzie przewidział wynagrodzenie ryczałtowe za realizację
zamówienia, a zatem niezależnie od okresu, który pozostał do zakończenia robót budowlanych
-
zobowiązany będzie wydatkować kwotę wynikającą ze złożonej przez wykonawcę oferty.
Umknęło jednak uwadze zamawiającego, że jego decyzja o unieważnieniu postępowania
i wszczęciu nowego przetargu, który po raz kolejny nie musi doprowadzić do określonego
rezultatu w postaci wyłonienia wykonawcy - powoduje, że zamawiający zawiera kolejne
umowy na świadczenie usług nadzoru, wydatkując w tym czasie również środki publiczne. Jak
zauważył odwołujący, co przyznał zamawiający w piśmie procesowym, w okresie kiedy
przygotowuje kolejne postępowania przetargowe, udzielał on cząstkowych zamówień
na świadczenie usług objętych postępowaniem, gdyż ich wykonanie musiało następować
natychmiast, celem możliwości stałej realizacji robót budowlanych. W tym okresie na ten cel
przeznaczył już kwotę ok. 100 tys. zł. Brak zawarcia umowy z odwołującym spowoduje
konieczność zawierania kolejnych umów z innym podmiotem, który co należy podkreślić,
wyłaniany jest w trybie niekonkurencyjnym. Co więcej, zamawiający nie ma gwarancji,
że w dalszym ciągu zlecając w taki sposób usługi - nie wydatkuje w rezultacie kwoty wyższej,
niż to wynika z oferty odwołującego się wykonawcy.
W ocenie Izby zamawiający nie wykazał zatem, unieważniając przedmiotowe
postępowanie o jaki interes publiczny chodzi i nie udowodnił, że jest on na tyle ważny
i znaczący, że bezwzględnie wymaga ograniczenia uprawnienia odwołującego do uzyskania
zamówienia w trybie konkurencyjnym. Ograniczył się jedynie do stwierdzenia,
że przeprowadzenie kolejnego, piątego postępowania doprowadzi go do rezultatu w postaci
wyłonienia wykonawcy na nowy, skrócony okres świadczenia usług.
Niezależnie jednak od tego, że przedmiotowy zarzut uznać należy za zasadny, Izba
oddaliła odwołanie, gdyż zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu postępowania kierując
się również przesłanką opisaną w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od od
wołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1).
Przewodniczący: ……………………………
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania w wysokości 18 894 zł 78 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
osiemset dziewięćdziesiąt cztery złote i 78/100) obciąża wykonawcę: Prokom
Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 894 zł 78 gr (słownie:
trzy tysiące osiemset dziewięćdziesiąt cztery złote i 78/100), stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika,
kosztów dojazdu na rozprawę oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
-
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt KIO 1562/20
UZASADNIENIE
Zagłębiowski Park Sportowy Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu (dalej
„zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na pełnienie nadzoru autorskiego nad realizacją prac budowlanych
dla zadania inwestycyjnego pn. „Budowa Zagłębiowskiego Parku Sportowego w Sosnowcu”;
znak sprawy zamawiającego: WZP.271.1.156.2019.MT (dalej „postępowanie” lub
„zamówienie”).
Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) -
dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 stycznia 2020 r., pod
numerem 2020/S 002-001758.
W dniu 9 lipca 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odw
oławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawcę: Prokom Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu
(dalej „odwołujący”).
Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 oraz 182 ust.
1 pkt 1 ustawy
Pzp, wzniósł odwołanie od czynności zamawiającego, polegających
na
unieważnieniu postępowania, zarzucając naruszenie poniższych przepisów:
1. art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
poprzez niezasadne unieważnienie postępowania,
w sytuacji gdy cena najkorzystniejszej oferty
nie przewyższa kwoty, którą zamawiający
zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia;
2. art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
poprzez niezasadne unieważnienie postępowania,
w sytuacji gdy nie wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie
postępowania czy też wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie
m
ożna było wcześniej przewidzieć;
3.
art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty
naj
korzystniejszej złożonej przez odwołującego.
W związku z wymienionymi czynnościami i formułowanymi wyżej zarzutami,
odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności unieważnienia postępowania i dokonanie wyboru oferty odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i
prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.
Odwołujący wskazał, że w dniu 29 czerwca 2020 r. zamawiający poinformował,
iż uwzględniając wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 czerwca 2020 r. (sygn. akt: KIO
529/20), dokonał unieważnienia: czynności wyboru oferty najkorzystniej oraz czynności
wykluczenia odwołującego z postępowania. Jednocześnie wskazał, iż na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 4 oraz art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp uniewa
żnił przedmiotowe postępowanie.
Zamawiający w uzasadnieniu podniósł, iż w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego zostały złożone dwie oferty, to jest: (1) wykonawcy JSK Architekci
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zawierająca cenę na: a) zamówienie podstawowe:
1.384.365,00 zł., b) zamówienie obejmujące prawo opcji: 246.000,00 zł, co stanowi sumę
1.630.365,00 zł.; (2) wykonawcy Prokom Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu,
zawierająca cenę na: a) zamówienie podstawowe: 1.554.000,00 zł., b) zamówienie
obejmujące prawo opcji: 24.600,00 zł., co stanowi sumę 1.578.600,00 zł. Jednocześnie,
zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia podstawowego kwotę
1.510.200,00 zł., zamówienia obejmującego prawo opcji kwotę 123.000,00 zł, co stanowi sumę
1.633.200,00 zł. Zamawiający podkreślił, iż uwzględniając wyrok Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 1 czerwca 2020 r. (sygn. akt: KIO 529/20),
dokonując ponownej oceny ofert uznał,
iż najkorzystniejszą ofertę złożył odwołujący, jednakże jego oferta - w zakresie zamówienia
podstawowego -
zawiera cenę przewyższającą kwotę jaką zamawiający zamierzał
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
W ocenie zamawiającego, wskutek ogłoszonego stanu epidemii, faktyczny okres
świadczenia usług będących przedmiotem zamówienia - w zakresie dotyczącym stadionu
piłkarskiego i hali sportowej uległy skróceniu o około 4 miesiące. Niniejsze spowodowało
przedłużenie postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, które
dotychczas nig
dy nie występowało w takim zakresie. Jednocześnie w projekcie umowy
przewidziano łączne wynagrodzenie ryczałtowe, a więc faktyczne skrócenie okresu
świadczenia usług objętych zamówieniem nie spowoduje jego obniżenia. W takich
okolicznościach podejmowanie przez zamawiającego decyzji o powiększeniu środków
na sfinansowanie zamówienia byłoby rażąco niegospodarne, bowiem przedmiot zamówienia
ulega faktycznemu zmniejszeniu, a z
amawiający miałby w ten sposób dokonać zapłaty
wyższego wynagrodzenia niż pierwotnie zaplanowane. Dodatkowo jest to o tyle istotne, iż przy
przeprowadzeniu kolejnego postępowania o udzielenia zamówienia publicznego
-
zmniejszenie zakresu zamówienia winno doprowadzić do całkowicie przeciwnego skutku
ekonomicznego dla z
amawiającego, to jest obniżenia kosztów wykonania usług.
Znaczące skrócenie okresu faktycznego wykonywania usługi, przy jednoczesnym
zachowaniu wynagrodzenia ryczałtowego w pierwotnej wysokości, połączone z koniecznością
ponoszenia przez z
amawiającego dodatkowych kosztów w tym okresie, celem uniknięcia
wstrzym
ania prowadzenia robót dla zadania inwestycyjnego przekraczającego kwotę 200 mln
zł. skutkuje tym, iż wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że wykonania
zamówienia objętego niniejszym postępowaniem nie leży w interesie publicznym, czego nie
można było wcześniej przewidzieć.
Odwołujący stoi na stanowisku, że decyzja zamawiającego została podjęta z rażącym
naruszeniem przepisów prawa. Brak jest podstaw do uznania, że oferta odwołującego
przewyższa kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
W
skazać należy, iż stanowisko prezentowane przez zamawiającego nie jest słuszne.
Zamawiający uznał bowiem, iż oferta odwołującego - w zakresie zamówienia podstawowego
-
zawiera cenę przewyższającą kwotę jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć
na sfin
ansowanie zamówienia. W ocenie zamawiającego „wartość prawa opcji powinna być -
zgodnie z art. 34 ust. 5 ustawy Pzp -
wzięta pod uwagę przy szacowaniu wartości zamówienia,
ale z uwagi na fakt, że opcja nie jest zobowiązaniem zamawiającego, nie jest uwzględniana
w kwocie, którą zamawiający przeznacza na sfinansowanie zamówienia”.
Odwołujący podkreślił, iż zamawiający w informacji z otwarcia ofert z 21 stycznia
2020 r. wskazał wprost na kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia
w wysokości: wartość uwzględniająca zamówienie podstawowe: 1 510 200,00 zł., wartość
uwzględniająca prawo opcji: 123 000,00 zł. Jednocześnie podał ceny całkowite brutto
złożonych ofert. Całkowita kwota w wysokości 1.633.200,00 zł. odpowiada szacunkowej
wartości zamówienia, o której mowa w pkt 2.3) protokołu przedmiotowego postępowania.
Powyższe oznacza tyle, iż bez znaczenia powinien pozostawać podział kwoty
na
wartość zamówienia podstawowego i wartość prawa opcji. Suma tych kwot jest bowiem
miarodajna do stwierdzenia czy ceny złożonych ofert wpisują się w budżet zamawiającego.
W tym miejscu
odwołujący przywołał stanowisko KIO wyrażone w wyroku z 18 stycznia
2016 r. s
ygn. akt KIO 2482/16, w którym Izba rozważała czy kwota, jaką zamawiający
obowiązany jest podać zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp, winna uwzględniać część
zamówienia objętego prawem opcji. W uzasadnieniu orzeczenia Izba zwróciła uwagę,
że prawo opcji, o ile jest przewidziane, jest niezbędnym składnikiem opisu przedmiotu
zamówienia. Jest to bowiem czynnik objęty koniecznością jego wskazania zgodnie z art. 29
ust. 1 ustawy Pzp. Stanowisko to
potwierdzają także przepisy dyrektywy oraz art. 34 ust. 5
ustawy Pzp,
nakazujące przy ustalaniu szacunkowej wartości zamówienia, uwzględniać prawo
opcji. Oczywistym jest zatem, iż prawo opcji stanowi część przedmiotu zamówienia, czyli
przedmiotu umowy zawieranej pomiędzy zamawiającym i wykonawcą.
Zamawiający, podając kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, obowiązany jest zatem podać wartość, za którą zamierza sfinansować przedmiot
zamówienia opisany zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Oczywistym jest zatem, iż kwota
ta winna dotyczyć zamówienia rozumianego kompleksowo, tj. również z przewidywanym
prawem opcji.
W świetle powyższego wyroku, zdaniem odwołującego, stwierdzić należy, iż skoro
z
amawiający podał kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowania zamówienia, zarówno
dla zamówienia podstawowego, jak i dla prawa opcji, to jest związany złożonym
oświadczeniem. Bez znaczenia jest, iż wartość czy to zamówienia podstawowego czy prawa
opcji
wynikająca z oferty, wpisuje się bądź nie, w wartość zamówienia podstawowego
czy wa
rtość prawa opcji podaną przez zamawiającego jako kwota przeznaczona
na sfinansowanie zamówienia. Stanowisko to jest tym bardziej uzasadnione, iż zamawiający
w dniu 3 mar
ca 2020 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez JSK Architekci
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „JSK Architekci”) a cena tej oferty, jak wynika
z informacji z otwarcia ofert, wynosiła 1 630 365,00 zł. (a więc jest wyższa niż cena oferty
o
dwołującego), przy czym wartość opcji określono na poziomie 246.000,00 zł. Z powyższego
wynika, iż gdyby zamawiający trzymał się ściśle wartości przeznaczonej na sfinansowanie
zamówienia, z rozróżnieniem wartości zamówienia podstawowego i prawa opcji, nie dokonałby
pierwotnego wyboru najkorzystniejszej oferty, bowiem wartość opcji określona przez
w
ykonawcę JSK Architekci jest niemal dwukrotnie wyższa niż kwota jaką zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w zakresie dotyczącym prawa opcji
(wartość opcji wykonawcy JSK Architekci - 246.000,00 zł., zaś wartość opcji wskazana przez
z
amawiającego wynosi 123.000,00 zł.). Powyższe jednoznacznie wskazuje, iż miarodajną
do oceny,
czy wartość ceny oferty przewyższa kwotę jaką zamawiający zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia, winna być suma wartości podanych przez zamawiającego
w informacji z otwarcia.
Odwołujący przywoływał wyrok KIO z 12 marca 2018 r., sygn. akt KIO 359/18 w którym
Izba zwracała uwagę, iż zgodnie z treścią art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający
unieważnia postępowanie jedynie w sytuacji ściśle w tym przepisie określonych tj. wtedy, gdy
cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą
z
amawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Powyższy przepis nie daje
natomiast z
amawiającemu możliwości unieważnienia postępowania w sytuacji, kiedy jeden
z elementów składający się na cenę oferty przekracza wysokość środków jakie zamawiający
zamierzał w tym zakresie przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Nie ulega też
wątpliwości, że ceną oferty jest cena za zakres podstawowy i cena za opcję i suma tych kwot
nie przewyższa kwoty jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zakresu
podstawowego i opcji.
Określenie przez odwołującego wartości zamówienia podstawowego na poziomie
nieznacznie wyższym niż kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia podstawowego, w sytuacji, gdy wartość całkowita ceny oferty odwołującego
wpisuje się w całkowitą kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia nie może
uzasadniać stanowiska zamawiającego, iż postępowanie podlega unieważnieniu
na podstawie w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W tym stanie rzeczy twierdzenie
zamawiającego, iż wybór oferty odwołującego oznaczałby konieczność zwiększenia środków
na realizację zamówienia, jest bezzasadny. Zamawiający dysponuje bowiem kwotą, którą jest
w stanie sfinansować przedmiotowe zamówienia. Zamawiający w żaden sposób nie dokona
zapłaty wyższego wynagrodzenia niż pierwotnie zaplanowano.
W dalszej części odwołujący podnosił, że brak jest także podstaw do uznania,
iż realizacja zamówienia nie leży w interesie publicznym. Zamawiający wskazał, iż znaczące
skrócenie okresu faktycznego wykonywania usługi, przy jednoczesnym zachowaniu
wynagrodzenia ryczałtowego w pierwotnej wysokości, połączone z koniecznością ponoszenia
przez z
amawiającego dodatkowych kosztów w tym okresie, celem uniknięcia wstrzymania
prowadzenia robót dla zadania inwestycyjnego przekraczającego kwotę 200 mln zł. skutkuje
tym,
iż wystąpiła istotna zmiana okoliczności, powodująca że wykonania zamówienia objętego
niniejszym postępowaniem nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej
przewidzieć.
Odwołujący nie podziela stanowiska zamawiającego i wskazuje, iż unieważniając
postępowanie dopuścił się on naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Zgodnie z tym
przepisem z
amawiający unieważnia postępowanie, jeżeli wystąpiła istotna zmiana
okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym,
czego nie można było wcześniej przewidzieć. Zatem, aby ziściły się przesłanki unieważnienia
postępowania na podstawie ww. przepisu, muszą łącznie zajść trzy przesłanki: 1) musi wstąpić
istotna zmiana okoliczności, 2) zmiana ta musi powodować, że prowadzenie postępowania lub
wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, 3) okoliczności tej nie można było
w
cześniej przewidzieć. W ocenie odwołującego nie ziściła się żadna z tych przesłanek.
W doktrynie i orzeczni
ctwie wskazuje się, że dla prawidłowego stosowania przepisu
art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy
Pzp konieczne jest ustalenie i możliwość wykazania przez
zamawiającego, że faktycznie pojawiły się nowe okoliczności, a nie powstała jedynie
możliwość ich wystąpienia (wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 11 kwietnia 2008 r., X Ga
45/08), tymczasem z
amawiający nie określił nowych okoliczności, które pojawiły się po
wszczęciu postępowania. Ponadto zmiana okoliczności musi być istotna, czyli na tyle
znacząca i niebagatelna, że dalsze prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie
leży w interesie publicznym (wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z 10 kwietnia 2009 r., IX Ga
30/08) - z
amawiający nie wykazał czy te nowe, bliżej nieokreślone okoliczności są na tyle
istotne, b
y zaniechać kontynuowania postępowania lub wykonania zamówienia z uwagi
na interes publiczny. Jednocześnie zmiana okoliczności musi mieć charakter zewnętrzny
wobec zamawiającego i trwały tzn. jej zaistnienie być niezależne od samego zamawiającego
i przez niego nie
wywołane i - w istotnej z punktu widzenia wykonania zamówienia
perspektywie czasowej -
mieć charakter nieodwracalny (wyrok Sądu Okręgowego
w Warszawie z 29 maja 2012 r., IV Ca 527 /11) - z
amawiający nie podał, czy zmiana
okoliczności realizacji zamówienia ma charakter trwały, nieodwracalny i zewnętrzny wobec
zamawiającego. Zamawiający nie odniósł się również do okoliczności, czy obiektywnie nie było
możliwości przewidzenia istotnej zmiany okoliczności i jej skutku, tj. stanu, w którym dalsze
pro
wadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym.
Odwołujący zwrócił też uwagę, że skutkiem istotnej zmiany okoliczności jest brak
interesu publicznego w dalszym prowadzeniu postępowania lub wykonaniu zamówienia, przy
czym pr
owadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym,
jeśli cel, jaki zamierzał osiągnąć zamawiający wszczynając i prowadząc postępowanie, nie jest
już celem zaspokajającym potrzeby publiczne. Przy czym tak rozumiany interes nie zawsze
jest zbieżny z interesem zamawiającego. Zamawiający nie wykazał w jakikolwiek sposób
braku interesu publicznego w kontynuowaniu p
ostępowania lub też wykonaniu zamówienia,
co czyni jego twierdzenia całkowicie gołosłownymi. Jak wskazał sam zamawiający: „przy
przeprowadzeniu kolejnego postępowania o udzielenia zamówienia publicznego (już piątego
dla tego zakresu - wszystkie poprzednie z
amawiający także unieważnił - dopisek
o
dwołującego) - zmniejszenie zakresu zamówienia winno doprowadzić do całkowicie
przeciwnego skutku ekonomicznego dla z
amawiającego, to jest obniżenia kosztów wykonania
usług”. Z powyższego wynika zatem, iż zamawiający unieważniając postępowanie nie kierował
się interesem publicznym, lecz jedynie interesem ekonomicznym, leżącym po jego stronie.
Tymczasem na zamawiającym ciąży obowiązek wskazania, o jaki interes publiczny chodzi
oraz wykazania, że jest on na tyle ważny, że postępowanie musi być unieważnione.
Odwołujący podkreślił, że w orzecznictwie KIO wskazuje się, że interes publiczny nie
może zawężać się do interesu zamawiającego (wyrok KIO z dnia 20 lutego 2013 r., KIO
256/13). Tym bardziej interes publiczny nie może być utożsamiany z interesem ekonomicznym
z
amawiającego. Jak wskazano bowiem w wyroku KIO z 25 września 2017 r., sygn. akt KIO
1928/17 „interesu publicznego nie można utożsamiać z interesem ekonomicznym
zamawiającego”.
W świetle powyższego w ocenie odwołującego uznać należy, iż nie zaszły przesłanki
uzasadniające unieważnienie przedmiotowego postępowania. Konsekwencją unieważniania
postępowania jest zaniechanie dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
o
dwołującego, co w rezultacie potwierdza naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający, w dniu 10 lipca 2020 r., poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185
ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając ich do złożenia przystąpienia.
Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca.
Zamawiający, działając na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, w dniu 3 sierpnia
2020 r.
złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie jako bezzasadnego.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z treścią informacji dotyczącej szacowania wartości zamówienia,
postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ, treścią oferty złożonej
w postępowaniu przez odwołującego, treścią informacji z otwarcia ofert, informacji
o unieważnieniu postępowania, po zapoznaniu się z odwołaniem i odpowiedzią na nie,
a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron, złożonych ustnie do
protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Działania
zamawiającego, polegające na unieważnieniu postępowania, uniemożliwiły odwołującemu
pozyskanie przedmio
towego zamówienia. Zamawiający dokonując wyboru jego oferty,
jednocześnie unieważnił postępowanie wskazując na zaistnienie przesłanek do unieważnienia
p
ostępowania, przewidzianych przepisami ustawy Pzp.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy, w tym
w szczególności z treści informacji dotyczącej szacowania wartości zamówienia, postanowień
ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, oferty złożonej w postępowaniu przez odwołującego,
informacji z otwarcia ofert, informac
ji o unieważnieniu postępowania.
K
rajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje
Izba ustaliła, że przedmiotem niniejszego zamówienia, zgodnie z opisem
zamieszczonym w Rozdziale V SIWZ jest w Zadaniu nr 1: (1)
pełnienie nadzoru autorskiego
w
branży
architektonicznej,
konstrukcyjno-budowlanej,
sanitarnej,
elektrycznej,
telekomunikacyjnej (teletechnicznej), i drogowej w zakresie określonym art. 20 ustawy z dnia
7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity: Dz.
U. 2019 r. poz. 1186 z późn. zm.), poprzez
podejmowanie wymaganych w tym celu czynności, (2) opiniowanie i zatwierdzanie projektów
warsztatowych oraz rozwiązań zamiennych sporządzanych przez Wykonawcę robót
budowlanych w terminie 7 dni od daty ich przekazania do zaopiniowania, (3) ustalanie
z z
amawiającym i wykonawcą robót możliwości wprowadzania rozwiązań zamiennych
w stosunku do przewidzianych w dokumentacji projektowej, w odniesieniu do materiałów
i konstrukcji oraz rozwiązań technicznych, (4) koordynowanie zespołu projektantów
branżowych - terminowy obieg dokumentów budowy (karty nadzoru autorskiego, karty
materiałowej itp.), (5) rozstrzyganie wątpliwości dokumentacji projektowej w terminie 7 dni
od dnia złożenia wniosku przez zamawiającego, (6) kwalifikowanie czy zatwierdzone zmiany
w dokumentacji projektowej są istotne lub nieistotne w rozumieniu ustawy Prawo Budowlane;
w zadaniu nr 2
(stanowiące prawo opcji względem zadania nr 1): (1) czynny udział
Koordynatora zespołu nadzoru autorskiego w radach budowy oraz innych spotkaniach
z personelem z
amawiającego na terenie budowy Zagłębiowskiego Parku Sportowego
(lub w siedzibie z
amawiającego) - na każde żądanie zamawiającego złożone wykonawcy
w okresie wykonywania zadania nr 1 Przedmiotu umowy, nie częściej niż 1 raz w tygodniu;
w łącznej ilości przez cały okres wykonywania Przedmiotu umowy nie większej niż 100 razy;
w zakresie zadania nr 3: (1) zaopiniowanie dokumentacji powykonawczej inwestycji
pn. „Budowa Zagłębiowskiego Parku Sportowego w Sosnowcu”, przedkładanej odrębnie dla
każdej części inwestycji.
Ponadto Izba ustaliła, że zamawiający określił termin wykonania zamówienia
w następujący sposób. Nadzór autorski sprawowany będzie: (1) w odniesieniu do Stadionu
Piłkarskiego od dnia podpisania umowy do dnia 30 czerwca 2022 r. Na powyższy termin składa
się: okres realizacji robót budowlanych; 30 dni na zakończenie procedury odbioru robót
budowlanych, dokonanie odbioru usługi nadzoru autorskiego, rozliczenie finansowe;
(2) w odniesieniu do Hali Sportow
ej od dnia podpisania umowy do dnia 31 października
2021 r. Na powyższy termin składa się: okres realizacji robót budowlanych; 30 dni
na zakończenie procedury odbioru robót budowlanych, dokonanie odbioru usługi nadzoru
autorskiego, rozliczenie finansowe; (3) w odniesieniu do Stadionu Zimowego przez okres
25 miesięcy licząc od daty podpisania umowy z wykonawcą robót budowlanych, lecz nie dłużej
niż do dnia 30 czerwca 2022 r. Na powyższy termin składa się: 24 miesiące realizacji robót
budowalnych; 30 dni n
a zakończenie procedury odbioru robót budowlanych, dokonanie
odbioru usługi nadzoru autorskiego, rozliczenie finansowe. Dalej zamawiający zaznaczył,
że niniejsze terminy zależą od faktycznego okresu realizacji robót budowlanych, nad którymi
sprawowany będzie nadzór autorski i w związku z tym mogą ulec wydłużeniu lub skróceniu,
z zastrzeżeniem że wydłużenie usług nadzoru autorskiego poza termin 30 czerwca 2022 roku
będzie dawało uprawnienia wykonawcy do wynagrodzenia dodatkowego, zgodnie z zapisami
Wzoru umowy.
Dalej, Izba ustaliła, że integralną częścią SIWZ stanowiły załączniki, w tym: Załącznik
nr 1 - Formularz oferty oraz
Załącznik Nr 6 - Wzór umowy. W treści Formularza oferty
wykonawcy zobligowani byli podać całkowitą cenę brutto za wykonanie zamówienia, wyliczoną
na podstawie poniżej zamieszczonej tabeli. Z kolei w tabeli należało wskazać ceny
za wykonanie trzech zadań opisanych w SIWZ, przy czym w przypadku zadania
2 zamawiający wskazał w odniesieniu do tej pozycji: prawo opcji. Z kolei w projekcie umowy
w
§13, ust. 1 zamawiający dopuści możliwość zmiany umowy, w granicach wyznaczonych
przepisami ustawy Pzp, w tym art. 144 tej ustawy o
raz określonych w umowie. I tak:
przewidział możliwość dokonania zmiany postanowień umowy w przypadku zaistnienia jednej
z następujących okoliczności i w zakresie: (1) zmiana terminu wykonania umowy będąca
następstwem działania organów administracji, w szczególności: a) przekroczenie
zakreślonych przez prawo terminów wydawania przez organy administracji decyzji, zezwoleń,
uzgodnień itp., do wydania których są zobowiązane na mocy przepisów prawa; b) odmowa
wydania przez organy administracji decyzji, zezwoleń, uzgodnień itp. z przyczyn
niezawinionych przez w
ykonawcę; c) koniecznością uzyskania wyroku sądowego lub innego
orzeczenia sądu lub organu, której nie przewidywano przy zawarciu umowy; d) koniecznością
zaspokojenia roszczeń lub oczekiwań osób trzecich – w tym grup społecznych lub
zawodowych nie artykułowanych lub nie możliwych do jednoznacznego określenia w chwili
zawierania umowy; (2) zmiana terminu wykonania Przedmiotu umowy i sposobu jego
wykonania, w przypadku wystąpienia zmiany powszechnie obowiązujących przepisów prawa
w zakresie mającym wpływ na realizację Przedmiotu umowy; (3) zaistnienie zdarzenia
o charakterze siły wyższej, tj. zdarzenia, którego wystąpienie jest niezależne od Stron
i któremu nie mogą one zapobiec przy zachowaniu należytej staranności, a w szczególności:
wojny, stany nadzwyczajne, klęski żywiołowe, epidemie, ograniczenia związane
z kwarantanną, embargo, rewolucje, zamieszki i strajki w zakresie mającym wpływ
na realizację Przedmiotu umowy; (4) zmiana uzasadniona okolicznościami, o których mowa
w art. 357¹ Kodeksu cywilnego; (5) zmian mających na celu usunięcie błędów lub
wprowadzenia zmian w dokumentacji projektowej; (6) zaistnienia przesłanki określonej w §5
ust. 5 i 6 Umowy. Dalej, zgodnie z ust. 3 wszystkie powyższe postanowienia, o których mowa
w ust. 2, stanowią katalog zmian, na które zamawiający może wyrazić zgodę. Nie stanowią
one jednocześnie zobowiązania do wyrażenia takiej zgody. W ust. 4 wskazał, że dopuszcza
się możliwość podwyższenia lub obniżenia wynagrodzenia w przypadku mającej wpływ
na koszty wykonania przedmiotu umowy zmiany: (1) wysokości minimalnego wynagrodzenia
za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r.
o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. W takim przypadku strona wnioskująca o zmianę
zobowiązana jest przedstawić wraz z wnioskiem, dowody potwierdzające zmianę wysokości
minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz dokumenty świadczące o wpływie tej zmiany
na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. Wynagrodzenie wykonawcy ulegnie
zmianie o wartość wzrostu całkowitego kosztu wykonawcy wynikającą ze zwiększenia
wynagrodzeń osób bezpośrednio wykonujących zamówienie do wysokości aktualnie
obowiązującego minimalnego wynagrodzenia, z uwzględnieniem wszystkich obciążeń
publicznoprawnych od kwoty wzrostu minimalnego wynagrodzenia; (2) zasad podlegania
ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki
na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne. W takim przypadku strona wnioskująca o zmianę
zobowiązana jest przedstawić wraz z wnioskiem, dowody potwierdzające zmianę powyższych
zasad oraz dokumenty świadczące o wpływie tych zmian na koszty wykonania zamówienia
przez w
ykonawcę. Wynagrodzenie wykonawcy ulegnie zmianie o wartość wzrostu całkowitego
kosztu w
ykonawcy, jaką będzie on zobowiązany dodatkowo ponieść w celu uwzględnienia
zmiany, przy zachowaniu dotychczasowej kwoty netto wynagrodzenia osób bezpośrednio
wykonujących zamówienie na rzecz zamawiającego; (3) stawki podatku od towarów i usług;
(4) zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których
mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych. Zgodnie
z ust. 5 w razie wystąpienia okoliczności opisanych w ust. 2 każda ze stron uprawniona będzie
do żądania odpowiedniej zmiany wynagrodzenia wykonawcy. Żądanie zostanie sporządzone
w formie pisemnej wraz z uzasadnieniem oraz precyzyjnym wyliczeniem wskazującym wpływ
zmiany na koszty wykona
nia usług będących przedmiotem umowy.
Ponadt
o Izba ustaliła, że zamawiający sporządził notatkę na okoliczność szacowania
wartości zamówienia pn. „Informacja dotycząca szacowania wartości zamówienia”. Z treści
tego dokumentu wynika, że wartość szacunkowa zamówienia została ustalona na kwotę netto:
1 327
804,88 zł., co stanowi równowartość 307 953,91 euro (wg kursu euro 4,3117 zł.).
Ponadto zamawiający w pkt 5 notatki określił kwotę (brutto), którą zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia (wraz z kosztami transportu, ubezpieczenia itp.): 1 633 200,00 zł.
– 123 000,00 zł. (kwota brutto z prawa opcji) = 1 510 200,00 zł. (kwota określona we wniosku
o zakup).
Dalej skład orzekający ustalił, że w postępowaniu złożono dwie oferty: (1) JSK
Architekci Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie, całkowita cena oferty : 1 630 365,00 zł. w tym:
a) zamówienie podstawowe: 1.384.365,00 zł., b) zamówienie obejmujące prawo opcji:
246.000,00 zł.; (2) Prokom Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu, zawierająca cenę
na: a) zamówienie podstawowe: 1.554.000,00 zł., b) zamówienie obejmujące prawo opcji:
24.600,00 zł., co stanowi sumę 1.578.600,00 zł.
Jednocześnie, co ustalono na podstawie „Informacji z otwarcia ofert” z 21 stycznia
2020 r. zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia podstawowego
kwotę 1.510.200,00 zł., zamówienia obejmującego prawo opcji kwotę 123.000,00 zł. Łącznie
stanowiło to kwotę 1 633 200,00 zł.
Następnie, co ustalono na podstawie akt sprawy, 3 marca 2020 r. zamawiający dokonał
wyboru najkorzystniejszej ofer
ty złożonej przez JSK Architekci za cenę 1 630 365,00 zł.
Jednocz
eśnie wykluczył z postępowania odwołującego. Na powyższe czynności, 13 marca
2020 r. o
dwołujący wniósł odwołanie. W dniu 1 czerwca 2020 r. Izba uwzględniła odwołanie
w sprawie o sygn. akt KIO 529/20 stwie
rdzając, iż brak było podstaw do wykluczenia
o
dwołującego z postępowania.
Pismem z 29 czerwca 2020 r. zamawiający poinformował wykonawców
o unieważnieniu postepowania, jako podstawę prawną wskazując art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp i art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Z decyzją niniejszą nie zgodził się odwołujący, składając
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania,
iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
za
mówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
Jak ustalił skład orzekający zamawiający, pismem z 29 czerwca 2020 r., poinformował
wykonawców o unieważnieniu postępowania. Jako podstawę prawną podjętych czynności
wskazał dwie okoliczności: pierwsza wynikająca z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, druga z art.
93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
W ocenie Izby zaistniała podstawa do unieważnienia postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
, pozwalająca zamawiającemu na unieważnienie postępowania
w przypadku, gdy cena oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia.
Na wstępie zauważyć należy, że w niniejszym postępowaniu zamawiający w SIWZ
p
rzewidział i opisał zakres zamówienia, dzieląc go na trzy odrębne zadania. Zastrzegł przy
tym, że w zadaniu nr 2 przewiduje do wykonania czynności stanowiące prawo opcji względem
zadania nr 1, polegające na czynnym udziale Koordynatora zespołu nadzoru autorskiego
w radach budowy oraz innych spotkaniach z personelem zamawiającego na terenie budowy
Zagłębiowskiego Parku Sportowego (lub w siedzibie zamawiającego) - na każde żądanie
zamawiającego, złożone wykonawcy w okresie wykonywania zadania nr 1 Przedmiotu umowy,
nie częściej niż 1 raz w tygodniu, w łącznej ilości przez cały okres wykonywania Przedmiotu
umowy nie większej niż 100 razy.
Wprawdzie pojęcie „prawo opcji” nie zostało zdefiniowane w ustawie, pomimo
że ustawodawca nim się posługuje. W doktrynie znaleźć można definicję, zgodnie z którą
„prawo opcji to prawo do rozszerzenia zamówienia podstawowego o pewne usługi lub
dostawy, które towarzyszą zamówieniu podstawowemu, a co do których zamawiający
na etapie wszczęcia postępowania nie podjął decyzji, czy będzie z nich korzystał.
Zamawiający, zastrzegając prawo opcji, może skorzystać z możliwości rozszerzenia
zamówienia o konkretny przedmiot, co do zasady nietożsamy z przedmiotem zamówienia,
jednakże każdorazowo ściśle z nim związany, bądź też zamienić określoną część zamówienia
na inne, również ściśle określone, pozostające w związku z zamówieniem podstawowym.
Skorzystanie z prawa opcji nie może bowiem stanowić obejścia przepisów ustawy Pzp przez
rozszerzanie przedmiotu zamówienia o dostawy lub usługi tożsame z przedmiotem
zamówienia, dzięki jednostronnemu oświadczeniu zamawiającego wyrażającego wolę
zwiększenia wolumenu zamówienia bądź wydłużenia czasu trwania umowy. Zamawiający
musi uzewnętrznić swoją wolę skorzystania z prawa opcji oraz określić, czego opcja dotyczy,
co powinno znaleźć się, podobnie jak postanowienia dotyczące zmiany umowy, w ogłoszeniu
lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz w zawartej umowie” (tak: Dzierżanowski
Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław, Stachowiak Małgorzata, Prawo zamówień publicznych.
Komentarz, wyd. VII, WKP 2018).
Zamawiający zatem, chcąc skorzystać z możliwości
rozszerzenia zakresu zamówienia musi je szczegółowo opisać w SIWZ. Jednocześnie nie
ulega wątpliwości, że skorzystanie z prawa opcji, nawet w przypadku gdy zamawiający
przewidział i opisał przedmiotowy zakres w SIWZ - zależy od jego decyzji, podejmowanej już
na etapie realizacji zamówienia publicznego, po zawarciu umowy z wybranym wykonawcą.
Oprócz wymagania, że przedmiotowy zakres musi zostać w sposób szczegółowo
opisany na etapie przygotowania postępowania, ustawodawca nakazał w takich przypadkach,
zgodnie z art. 35 ust. 5 ustawy Pzp
, aby zamawiający przy ustaleniu wartości zamówienia,
uwzględniał największy możliwy zakres tego zamówienia, a więc z uwzględnieniem prawa
opcji.
W okolicznościach niniejszej sprawy zamawiający zastosował się do tej dyspozycji, gdyż
opisał zakres zamówienia z uwzględnieniem czynności przewidzianych do wykonania
w ramach prawa opcji oraz, uwzględnił tą okoliczność przy szacowaniu wartości zamówienia.
Jak wynika z informacji dotyczącej szacowania wartości zamówienia, stosując się do
wymogów określonych przepisami ustawy Pzp, przygotowując postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, oszacował wartość zamówienia na kwotę 1 327 804,88 zł. (netto),
uwzględniając również zadanie 2, które miało być realizowane w ramach prawa opcji.
Jednocześnie, co wynika z treści powyższej notatki, jak też z informacji z otwarcia ofert,
zamawiający zadeklarował, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę
1 510 200,00 zł., która odpowiadała kwocie zamówienia podstawowego. Działanie takie,
w ocenie Izby, należy uznać za uprawnione. Skoro zakresem podstawowym objęta została
jedynie część zamówienia, zaś co do pozostałego zakresu zamawiający podejmował będzie
decyzje w trakcie realizacji umowy, uzasadnione jest przyjęcie, że wartość opcji nie musi
zostać uwzględniona w kwocie, którą zamawiający przeznacza na sfinansowanie zamówienia.
Z
amawiający nie musi również w takim przypadku posiadać środków na wynagrodzenie
wykonawcy za wy
konanie zamówienia opcjonalnego. Jeśli nawet, jak to miało miejsce
w niniejszej sprawie
, wskazał ile zamierza przeznaczyć na realizację opcji - nie jest związany,
wbrew twierdzeniom odwołującego, wartością zamówienia obejmującego również prawo opcji.
W konsekwencji, j
eżeli zamówienie na usługi lub dostawy przewiduje prawo opcji,
w przypadku unieważnienia postępowania, na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
zamawiający ma prawo odnosić się do kwoty podawanej bezpośrednio przed otwarciem ofert,
jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, wyłącznie odnosząc się do tych
środków, które są przeznaczone na realizację zamówienia gwarantowanego, bez odnoszenia
się do zakresu zamówienia, który może, ale nie musi być realizowany w ramach prawa opcji.
Należy w tym miejscu również wskazać, że kwestia ta została poruszona już w opinii
prawnej U
rzędu Zamówień Publicznych z 2014 r.: „Unieważnienie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, z uwzględnieniem
postępowań, w których zamawiający stosuje prawo opcji”, zawartej w Informatorze Urzędu
Zamówień Publicznych nr 6/2014, w której zauważono: „w celu wyjaśnienia wzajemnej relacji
przepisów art. 86 ust. 3 ustawy Pzp i art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, w kontekście powyższego
zagadnienia, uzasadnione jest przyjęcie wykładni, zgodnie z którą podawana do publicznej
wiadomości przy otwarciu ofert kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia, powinna odnosić się wyłącznie do wartości tych środków, które
są przeznaczone na realizację zamówienia gwarantowanego, bez odnoszenia się do zakresu
zamówienia, który może być realizowany w ramach prawa opcji. Tylko podawana przez
zamawiającego kwota zamówienia gwarantowanego będzie zatem punktem odniesienia
do ewentualnego zastosowania przez zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp (…)
Celem zastosowania instytucji pra
wa opcji nie jest zobowiązanie zamawiającego
do wydatkowania w przyszłości środków przeznaczonych na opcję, poprzez zamrożenie
w jego budżecie kwot przeznaczonych na ten cel, ale stworzenie możliwości udzielenia
w przyszłości zamówienia publicznego w szerszym, przewidzianym w umowie zakresie, przy
uwzględnieniu okoliczności, że będzie to nadal zgodne z jego potrzebami, jak i możliwością
poniesienia wydatków na sfinansowanie zakresu zamówienia objętego opcją. Zamawiający
ma bowiem wynikający z umowy o udzielenie zamówienia publicznego obowiązek spełnienia
świadczenia wyłącznie co do gwarantowanego zakresu określonego w jej treści, stąd też
zabezpieczenie środków finansowych w zakresie realizacji zamówienia gwarantowanego jest
bezwzględne, a jego rozszerzenie na zamówienie objęte prawem opcji jest jedynie
hipotetyczne (…) Zatem w sytuacji, w której cena najkorzystniejszej oferty lub oferta
z najniższą ceną przekracza kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia gwarantowanego, zamawiający jest zobligowany
do unieważnienia postępowania w trybie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp”.
Nie ulega wątpliwości, że w niniejszym postępowaniu odwołujący zaoferował
wykonanie zamówienia podstawowego za cenę 1 554 000,00 zł. brutto, zamawiający z kolei
przeznac
zył na ten cel 1 510 200,00 zł. Zamawiający zatem, odnosząc się do tej kwoty, podjął
decyzj
ę o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o art.
93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Izba podzieliła argumentację zamawiającego, że podanie przed otwarciem ofert
maksymalnej kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia – nie obliguje
zamawiającego do udzielenia zamówienia w sytuacji, gdy kwota przeznaczona na zamówienie
podstawowe jest niższa niż cena zaproponowana w ofercie wykonawcy.
Za nietrafioną należy z kolei uznać argumentację odwołującego, który wskazywał,
że zamawiający 3 marca 2020 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez JSK
Architekci Sp. z o.o., której cena - jak wynika z informacji z otwarcia ofert - wynosiła
1 630 365,00 zł, przy czym wartość opcji określono na kwotę 246 000,00 zł. Odwołujący
twierdził, że gdyby zamawiający trzymał się ściśle wartości przeznaczonej na sfinansowanie
zamówienia, z rozróżnieniem na wartości zamówienia podstawowego i prawa opcji,
nie dokonałby pierwotnego wyboru najkorzystniejszej oferty JSK Architekci, gdyż w ofercie tej
wartość prawa opcji była dwukrotnie wyższa niż wskazana przez zamawiającego kwota, jaką
zamierza przeznaczyć na jego sfinansowanie. Tymczasem powyższa okoliczność potwierdza
raczej konsekwencje w
działaniu zamawiającego, który wybierając ofertę JSK Architekci
również kierował się okolicznością, że w zakresie zamówienia podstawowego oferta
ta
mieściła się w kwocie, którą zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia
podstawowego (
opiewała na kwotę 1.384.365,00 zł. brutto, podczas gdy zamawiający na ten
cel zamierzał przeznaczyć kwotę 1 510 200,00 zł.). Z kolei w zakresie, w jakim przewidziane
zostało wykonanie prawa opcji wysokość żądanej kwoty, nawet jeśli została przez
zamawiającego podana informacyjnie - nie dawała zamawiającemu prawa do unieważnienia
postępowania w oparciu o przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Powtórzyć należy, że na
zakres który nie musi zostać wykonany w ramach zamówienia, zamawiający nie ma obowiązku
zabezpieczać środków w swoim budżecie. Tym samym, co do tego elementu zamówienia
wyłączona jest możliwość zastosowania wskazanej podstawy unieważnienia postępowania.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający uznał, że zaistniała przesłanka
do unieważnienia postępowania, wskazana w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp i oddalił
odwołanie.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że nie zaszły okoliczności, pozwalające na uznanie,
że zaistniała przesłanka do unieważnienia postępowania z przyczyn opisanych w art. 93 ust.
1 pkt 6 ustawy Pzp.
Zamawiający, w piśmie z 29 czerwca 2020 r. wskazał powyższą
przesłankę jako „dodatkową” podstawę unieważnienia postępowania. W uzasadnieniu
faktycznym podnosił, że znaczące skrócenie okresu faktycznego wykonywania usługi, przy
jednoczesnym zachowaniu wynagrodzenia ryczałtowego w pierwotnej wysokości, połączone
z koniecznością ponoszenia przez zamawiającego dodatkowych kosztów w tym okresie,
celem uniknięcia wstrzymania prowadzenia robót dla zadania inwestycyjnego
prze
kraczającego kwotę 200 mln. zł. skutkuje tym iż wystąpiła istotna zmiana okoliczności,
powodująca że wykonania zamówienia objętego niniejszym postępowaniem nie leży
w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Argumentował,
że zgodnie ze stanowiskiem doktryny, unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego stanowi wyraz ochrony interesu publicznego wyrażającej się w gospodarnym
i efektywnym wydatkowaniu środków publicznych. Przywoływał wyrok KIO, w którym Izba
uznała, że dotyczyć to może sytuacji, gdy na skutek nadzwyczajnych okoliczności,
już po wyborze najkorzystniejszej oferty, realizacja danego zamówienia byłaby niecelowa
lub w skrajnych wypadkach wiązałaby się z wyrządzeniem szkody w mieniu publicznym
(t
ak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 27 lutego 2009 r., KIO/UZP 176/09, LEX
nr 488387). Tym samym, w ocenie zamawiającego zapłata wykonawcy wynagrodzenia
wyłonionemu w niniejszym postępowaniu za usługi, które z przyczyn obiektywnych nie mogą
już być wykonywane, a co więcej za które zamawiający musiał ponieść dodatkowe wydatki
i które zostały już wykonane, celem uniknięcia roszczeń wykonawców robót budowlanych
związanych z przestojem prowadzonych prac, spowodowałoby wyrządzenie szkody w mieniu
publicznym, a to obejmującym niecelowe wydatkowanie środków pieniężnych na realizację
inwestycji, wydatkowanych przez Gminę Sosnowiec. Swoją argumentację zamawiający
rozszerzył w piśmie, złożonym jako odpowiedź na odwołanie.
Należy zauważyć, że aby zamawiający mógł zastosować niniejszy przepis niezbędne
jest łączne spełnienie trzech przesłanek: wystąpienie istotnej zmiany okoliczności; zmiana
ta musi powodować, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży
w interesie publicznym;
zmiany tej zamawiający nie mógł wcześniej przewidzieć. Jednym
z najistotniejszych elementów, które muszą wystąpić w przypadku podejmowania decyzji
przez zamawiającego, ale też najtrudniejszym z uwagi na trudności dowodowe, jest
wykazanie, że dalsze prowadzenie postępowania nie będzie leżało w interesie publicznym.
Ustawodawca, formułując przesłankę unieważnienia postępowania w art. 93 ust. 1
pkt 6 ustawy Pzp, nie zdefiniował jednak co należy rozumieć pod pojęciem interesu
publicznego. W konse
kwencji zarówno w orzecznictwie, jak i doktrynie podejmuje się próby
wyjaśnienia tego pojęcia i jakie znaczenie należy mu przypisywać, w zależności
od okoliczności danej sprawy. Pomocne w tym zakresie może być dotychczasowe
orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego, w szczególności uchwała z 12 marca 1997 r.
(W 8/96), w
której podkreślono, że za interes publiczny należy bez wątpienia uznawać korzyści
uzyskiwane w
wyniku realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących
na administracji rz
ądowej oraz samorządowej, realizowanych w drodze świadczenia usług
powszechnie dostępnych, związanych np. z ochroną zdrowia, oświatą, kulturą czy porządkiem
publicznym. Z kolei w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 23 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO
892/20 c
zytamy: „przyjmuje się, że w systemie zamówień publicznych interes publiczny należy
wiązać z funkcjami i zadaniami jakie ustawodawca stawia podmiotom wydatkujących środki
publiczne. Należą do nich racjonalne, efektywne i skuteczne wydatkowanie środków
publicznych na zadania publiczne, zagwarantowanie uczciwej konkurencji i
równego
traktowania wykonawców na rynku, zapobieganie korupcji w zamówieniach publicznych,
zwiększanie konkurencyjności na rynku, kształtowanie właściwych wzorów zachowań
rynkowych zarówno przez wykonawców jak i zamawiających, w tym ustalenie zasad
równowagi kontraktowej, ochrona podmiotów działających na rynku zamówień publicznych
poprzez przyjmowanie przez instytucje zamawiającego jasnych i przejrzystych zasad
udzielania zamówień publicznych. Realizacja powyższych funkcji systemu zamówień
publicznych to realizacja interesu publicznego”.
W kontekście powyższych rozważań, mając na uwadze ustalenia faktyczne poczynione
w niniejszej sprawie, Izba doszła do przekonania, że zamawiający nie wykazał w sposób
dostateczny, że zaistniała w niniejszej sprawie okoliczność, że prowadzenie postępowania lub
wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym.
Okoliczność, że wskutek wprowadzenia od dnia 14 marca 2020 r. na obszarze
Rzeczypospolitej Pols
kiej stanu zagrożenia epidemicznego, w związku z zakażeniami wirusem
SARS-CoV-
2, a następnie stanu epidemii, co w konsekwencji doprowadziło do sytuacji,
że doszło do zmiany w zakresie pierwotnie zakładanego terminu o okres około 4 miesięcy,
a faktyczny o
kres świadczenia usług będących przedmiotem zamówienia w zakresie
dotyczącym stadionu piłkarskiego i hali sportowej - uległby skróceniu o co najmniej około
4 miesiące, a więc w odniesieniu do: stadionu piłkarskiego i zagospodarowania terenu o 15 %
względem stanu pierwotnego, zaś hali sportowej o 21 % względem stanu pierwotnego, nie
stanowi wystarczającej podstawy aby uznać, że mamy do czynienia z sytuacją, w której
wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym.
Zamawiający wprawdzie przewidział wynagrodzenie ryczałtowe za realizację
zamówienia, a zatem niezależnie od okresu, który pozostał do zakończenia robót budowlanych
-
zobowiązany będzie wydatkować kwotę wynikającą ze złożonej przez wykonawcę oferty.
Umknęło jednak uwadze zamawiającego, że jego decyzja o unieważnieniu postępowania
i wszczęciu nowego przetargu, który po raz kolejny nie musi doprowadzić do określonego
rezultatu w postaci wyłonienia wykonawcy - powoduje, że zamawiający zawiera kolejne
umowy na świadczenie usług nadzoru, wydatkując w tym czasie również środki publiczne. Jak
zauważył odwołujący, co przyznał zamawiający w piśmie procesowym, w okresie kiedy
przygotowuje kolejne postępowania przetargowe, udzielał on cząstkowych zamówień
na świadczenie usług objętych postępowaniem, gdyż ich wykonanie musiało następować
natychmiast, celem możliwości stałej realizacji robót budowlanych. W tym okresie na ten cel
przeznaczył już kwotę ok. 100 tys. zł. Brak zawarcia umowy z odwołującym spowoduje
konieczność zawierania kolejnych umów z innym podmiotem, który co należy podkreślić,
wyłaniany jest w trybie niekonkurencyjnym. Co więcej, zamawiający nie ma gwarancji,
że w dalszym ciągu zlecając w taki sposób usługi - nie wydatkuje w rezultacie kwoty wyższej,
niż to wynika z oferty odwołującego się wykonawcy.
W ocenie Izby zamawiający nie wykazał zatem, unieważniając przedmiotowe
postępowanie o jaki interes publiczny chodzi i nie udowodnił, że jest on na tyle ważny
i znaczący, że bezwzględnie wymaga ograniczenia uprawnienia odwołującego do uzyskania
zamówienia w trybie konkurencyjnym. Ograniczył się jedynie do stwierdzenia,
że przeprowadzenie kolejnego, piątego postępowania doprowadzi go do rezultatu w postaci
wyłonienia wykonawcy na nowy, skrócony okres świadczenia usług.
Niezależnie jednak od tego, że przedmiotowy zarzut uznać należy za zasadny, Izba
oddaliła odwołanie, gdyż zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu postępowania kierując
się również przesłanką opisaną w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od od
wołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1).
Przewodniczący: ……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1396/20, KIO 2020/20 z dnia 2020-09-09
- Sygn. akt KIO 1490/20 z dnia 2020-08-31
- Sygn. akt KIO 1414/20 z dnia 2020-08-31
- Sygn. akt KIO 1487/20 z dnia 2020-08-27
- Sygn. akt KIO 1453/20 z dnia 2020-08-27
