rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-07-27
rok: 2020
data dokumentu: 2020-07-27
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1488/20
KIO 1488/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lipca 2020 r.
odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lipca 2020 r. przez wykonawcę CARBOSPEC M. J. Sp.
j.
, Paniówki,
w postępowaniu prowadzonym przez Lubelski Węgiel Bogdanka S.A. z siedzibą w
Bogdance,
odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lipca 2020 r. przez wykonawcę CARBOSPEC M. J. Sp.
j.
, Paniówki,
w postępowaniu prowadzonym przez Lubelski Węgiel Bogdanka S.A. z siedzibą w
Bogdance,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2. Kosztami
postępowania obciąża wykonawcę CARBOSPEC M. J. Sp. j., Paniówki i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
CARBOSPEC M. J. Sp. j.,
Paniówki tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawcy CARBOSPEC M. J. Sp. j., Paniówki na rzecz
zamawiającego Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A. z siedzibą w Bogdance
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
……………………………….
Sygn. akt: KIO 1488/20
UZASADNIENIE
W dniu 3 lipca 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy
CARBOSPEC M. J.
SPÓŁKA JAWNA (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu
Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A. (dalej „Zamawiający”) naruszenie
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ust
awy Prawo zamówień publicznych wskutek bezzasadnego
podjęcia czynności odrzucenia oferty Odwołującego podczas, gdy treść oferty
Odwołującego w pełni odpowiada Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia;
2)
art. 93 ust. 1
pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wskutek bezzasadnego
podjęcia czynności unieważnienia postępowania podczas, gdy w przedmiotowym
postępowaniu Odwołujący złożył ofertę niepodlegająca odrzuceniu;
3)
art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania
do uzupełnienia dokumentu przedmiotowego dotyczącego oferowanego wyrobu -
dokumentu potwierdzającego, że właściwości fizykochemiczne wyrobu wymagane
w § 28 ust 2 Rozporządzenia Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016 r. w sprawie
szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych zakładów
górniczych w zakresie trudnopalności, anty elektro statyczności i nietoksyczności
są trwałe i nie tracą tych własności w okresie użytkowania wyrobu;
4)
art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, a to poprzez brak
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców wskutek
bezzasadnego podjęcia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, podczas, gdy
treść oferty Odwołującego w pełni odpowiada Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, a ponadto Odwołujący deklaruje dodatkowo, obniżenie ceny ofertowej
co najmniej do poziomu kwoty,
którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego z przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego,
unieważnie czynności polegającej na unieważnieniu postępowania,
nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny oferty oraz - uzupełnienia braku
dokumentu potwierdzającego, że właściwości fizykochemiczne wyrobu wymagane w § 28 ust
2 Rozporządzenia Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016 r. w sprawie szczegółowych
wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych zakładów górniczych w zakresie
trudnopalności, antyelektrostatyczności i nietoksyczności są trwałe i nie tracą tych własności
w okresie użytkowania wyrobu i w efekcie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawę siatki wielkowymiarowej z
tworzywa sztucznego do opięcia stropu w procesie przygotowania ściany do likwidacji w
warunkach LW „Bogdanka” S.A., postępowanie nr 1517/EZW/PKO/2020. Odwołujący złożył w
przewidzianym przez Zamawiającego terminie ofertę, która została przez Zamawiającego
zbadana w aspekcie jej zgodności z treścią SIWZ. Dowód: oferta Odwołującego znajdująca
się w dokumentacji postępowania przetargowego - oferta znajduje się w dokumentacji
przetargowej będącej w posiadaniu Zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 26 czerwca 2020 r. Zamawiający dokonał czynności
odrzucenia oferty Odwołującego, ponieważ zdaniem Zamawiającego jej treść nie odpowiada
treści SIWZ, ponieważ odwołujący nie dołączył do oferty dokumentacji techniczno - ruchowej
zawierającej rysunki dokumentacyjne i parametry techniczne oferowanej siatki (pkt 1 i 2 pisma
Zamawiającego). Dowód: kopia pisma Zamawiającego z dnia 26.06.2020 r.
Odwołujący wskazał, że nie może zgodzić się z powyższym i stoi na stanowisku, iż odrzucenie
jego oferty narusza w/w wymienione przepisy ust
awy Prawo zamówień publicznych.
W pierwszej kolejności Odwołujący stwierdził, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego
Odwołujący złożył wraz z ofertą kompletna dokumentację techniczno - ruchową (Instrukcja
Stosowania), która zawiera zarówno rysunki wyrobu, jak i parametry techniczne. Dowód: kopia
Instrukcji stosowania wraz z rysunkami; oferta Odwołującego znajdująca się w dokumentacji
postępowania przetargowego - oferta znajduje się w dokumentacji przetargowej będącej w
posiadaniu Zamawiającego.
Ponadto
, w ocenie Odwołującego, Zamawiający od lat zna i stosuje tożsamą siatkę oferowaną
przez Odwołującego, czego dowodem są publikowane przez Zamawiającego artykuły
dotyczące tego właśnie wyrobu, w których znajdują się zarówno opisy, jak i rysunki i zdjęcia
siatki używanej przez Zamawiającego. Dowód: kopia 2 artykułów ze stycznia 2018 r. listopada
2019 r. publikowanych przez Zamawiaj
ącego w: pismo LW Bogdanka S.A.
Odwołujący wskazał, że wielokrotnie dostarczał dla Zamawiającego z powodzeniem tożsamy
produkt oraz brał udział w licznych postępowaniach zarówno objętych jak i nie objętych ustawą
Prawo Zamówień Publicznych i dostarczał Zamawiającemu dokumentację oraz rysunki
oferowanej siatki. Dowód: kopia warunków oraz SIWZ w postępowaniach prowadzonych przez
Zamawiającego: z dnia 20.07.2017 r., 16.03.2018 r., postępowania nr 5951/EZP/PKO/2019 -
przetarg „właścicielski” oraz z dnia 31.01.2019 r. - zamówienie publiczne; kopie umów;
Ponadto
, Odwołujący wskazał, że Zamawiający jest w posiadaniu 6 Sprawozdań z badań
oferowanej siatki. Które również zawierają rysunki oraz parametry techniczne. W związku z
powyższym uznać należy, że Zamawiający bezzasadnie twierdzi, że oferta Odwołującego
powinna podlegać odrzuceniu, wskazując w pkt 1 i 2 pisma z dnia 26.06.2020 r. fakty, które
są nieprawdziwe.
Dodatkowo
Odwołujący wskazał, że Zamawiający niesłusznie wskazał w pkt 3 w/w pisma, że
Odwołujący nie dołączył do oferty dokumentu potwierdzającego, że właściwości
fizykochemiczne wyrobu wymagane w § 28 ust 2 Rozporządzenia Ministra Energii z dnia 23
listopada 2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu
podz
iemnych zakładów górniczych w zakresie trudnopalności, antyelektrostatyczności i
nietoksyczności są trwałe i nie tracą tych własności w okresie użytkowania wyrobu, wskazując
jako podstawę wymagania rozdział II pkt 7 cz. III SIWZ. Odwołujący wskazał, że zgodnie z w/w
zapisem Odwołujący winien był dołączyć do oferty dokumentacje tam wymienione, a więc
dokumentację poświadczającą posiadanie przez siatkę łączeń z urządzeniami służącymi do
jej podwieszania, co zostało przez Odwołującego dokonane w złożonej ofercie. Dowód:
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, cz. III pkt 7 w zw. z pkt 3 Rozdziału VI SIWZ;
wyjaśnienia Zamawiającego do SIWZ z dnia 6.05.2020 r.; oferta Odwołującego znajdująca się
w dokumentacji postępowania przetargowego - oferta znajduje się w dokumentacji
przetargowej będącej w posiadaniu Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego, niezależnie od powyższego, wskazać należy, że nawet, gdyby
uznać, że Zamawiający co innego miał na myśli wskazując na brak w/w dokumentu, to
powyższy brak podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający
wskazywał co prawda na wymóg złożenia dokumentu potwierdzającego, że właściwości
fizykochemiczne wyrobu wymagane w § 28 ust 2 Rozporządzenia Ministra Energii z dnia 23
listopada 2016 r. w sprawie szcz
egółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu
podziemnych zakładów górniczych w zakresie trudnopalności, antyelektrostatyczności i
nietoksyczności, są trwałe i nie tracą tych własności w okresie użytkowania wyrobu, ale skoro
sam jest w jego posiadaniu, p
onieważ oświadczenie o takiej treści było przez Odwołującego
w aspekcie oferowanego wyrobu, składane wielokrotnie w innych postępowaniach, to
Odwołujący uznał, że nie jest zobowiązany do jego złożenia po raz kolejny temu samemu
Zamawiającemu, skoro dotyczy to tego samego produktu, który jest już wykorzystywany przez
Zamawiającego. Dowód: oświadczenia Odwołującego potwierdzające, że właściwości
fizykochemiczne wyrobu wymagane w § 28 ust 2 Rozporządzenia Ministra Energii z dnia 23
listopada 2016 r. w sprawie
szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu
podziemnych zakładów górniczych w zakresie trudnopalności, antyelektrostatyczności i
nietoksyczności, są trwałe i nie tracą tych własności w okresie użytkowania wyrobu, złożone
w
przeprowadzonym
przez
Zam
awiającego
postępowaniu
przetargowym
nr
5951/EZP/PKO/2019.
Odwołujący wskazał, że oświadczenie o wymaganej przez Zamawiającego treści znajduje się
na ogólnodostępnej, doskonale znanej Zamawiającemu stronie internatowej Odwołującego,
pod adresem
https://carbospec.pl/kategoria-produktu/siatki-grid-carbo/
Dowód: wydruk ze
strony internetowej Odwołującego
https://carbospec.pl/kategoria- produktu/siatki-grid-carbo/
Ponadto, w ocenie Odwołującego niezależnie od powyższego, gdyby Zamawiający nie był w
posiadaniu w/w dokumentu, to jego brak w ofercie podlegałby uzupełnieniu, a Zamawiający
miałby obowiązek wezwać wykonawcę do uzupełnienia, co zostało uczynione w w/w
wymienionym postępowaniu przetargowym nr 5951/EZP/PKO/2019, na dowód czego
przedkładamy kopię pisma Odwołującego skierowanego do Zamawiającego jako odpowiedź
na wezwanie do uz
upełnienia braków dokumentacji. Dowód: kopia pisma Odwołującego nr
27/JJ/01/20 skierowanego do Zamawiającego w postępowaniu przetargowym nr
5951/EZP/PKO/2019.
W ocenie Odwołującego dokumenty opisane w II pkt 9 Części III SIWZ , a w szczególności
dokument potwierdzający, że właściwości fizykochemiczne wyrobu wymagane w § 28 ust 2
Rozporządzenia Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016 r. w sprawie szczegółowych
wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych zakładów górniczych w zakresie
trudnopal
ności, antyelektrostatyczności i nietoksyczności są trwałe i nie tracą tych własności
w okresie użytkowania wyrobu, stanowią tzw. przedmiotowe dokumenty potwierdzające
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, w postępowaniu o
udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty
potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego, - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Zgodnie
natomiast z § 13 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r., w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia (Dz.U.2016.1126) w celu potwierdzenia, że oferowane roboty
budowlane, dostawy lub
usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego,
zamawiaj
ący może żądać w szczególności:
1)
próbek, opisów, fotografii, planów, projektów, rysunków, modeli, wzorów,
programów komputerowych oraz innych podobnych materiałów, których
autentyczność musi zostać poświadczona przez wykonawcę na żądanie
zamawiającego;
2)
certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z
badań przeprowadzonych przez tę jednostkę, jako środka dowodowego
potwierdzającego zgodność;
3)
zaświadczenia niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości
potwierdzającego, że dostarczane produkty odpowiadają określonym normom lub
specyfikacjom technicznym;
4)
zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem
spełniania przez wykonawcę określonych norm zapewnienia jakości, jeżeli
zamawiający odwołuje się do systemów zapewniania jakości opartych na
odpowiednich seriach norm europejskich;
5)
zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem
spełnienia przez wykonawcę wymogów określonych systemów lub norm
zarządzania środowiskowego, jeżeli zamawiający wskazuje środki zarządzania
środowiskowego, które wykonawca będzie stosował podczas wykonywania
zamówienia publicznego, odwołując się do unijnego systemu zarządzania
środowiskiem i audytu (EMAS) lub do innych norm zarządzania środowiskowego
opartych na odpowiednich normach europejskich lub międzynarodowych
opracowanych przez akredytowane jednostki.
W ocenie Odwołującego powyższe zaś dokumenty, jako przedmiotowe dokumenty
potwierdzaj
ące spełnianie wymogów narzuconych przedmiotowi zamówienia przez
zamawiającego, podlegają uzupełnieniu, zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Przepis ten
obejmuje dokumenty, o których mowa w ust. 1 paragrafu 25 ustawy PZP, a więc również
wymienione w pkt 2, c
zyli dokumenty przedmiotowe doprecyzowane w § 13 cytowanego wyżej
rozporządzenia, a których w przedmiotowym postępowaniu żąda Zamawiający, zgodnie z
zapisem Rozdz
iału II pkt. 9 Części III SIWZ. Odwołujący powołał się na orzeczenia KIO z dnia
31 marca 2010 r., KIO/UZP 289/10 oraz z dnia 14 marca 2011 r., KIO 382/12.
Odwołujący wskazał ponadto, że deklaruje dodatkowo, w przypadku wyboru jego oferty w
przedmiotowym postępowaniu, obniżenie ceny ofertowej co najmniej do poziomu kwoty, którą
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Izba ustaliła co następuje:
Izba
rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, w rozumieniu § 8 ust. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z 2018 r. poz. 1092).
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.
„Dostawa siatki wielkowymiarowej z tworzywa sztucznego do opięcia stropu w procesie
przygotowania ściany do likwidacji w warunkach LW „Bogdanka” S.A., postępowanie nr
1517/EZW/PKO/2020.”
W Rozdziale II
„Sposób przygotowania oferty”, Zamawiający wskazał, że każdy Wykonawca
złoży tylko jedną ofertę. Na ofertę składają się wszystkie dokumenty wymienione w Rozdziale
VI pkt 3.
W Rozdziale VI
„Oświadczenia i dokumenty, do złożenia których zobowiązany jest
Wykonawca”, pkt 3 Zamawiający wskazał, iż przez ofertę rozumie się prawidłowo wypełnione
przez Wykonawcę: Formularz oferty (Załącznik nr 1 do SIWZ) oraz następujące dokumenty,
które Wykonawca zobowiązany jest złożyć przed upływem terminu składania ofert
(niepodlegające uzupełnieniu na późniejszym etapie): (1) Dokumentacje wymienione w
rozdziale II pkt
7 Części III SIWZ - Opisu przedmiotu zamówienia; (2) Dowód wniesienia
wadium.
Z kolei w Rozdziale II pkt 7 Części III SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia”, Zamawiający
określił szczegółowe wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia. W pkt 9 Zamawiający
wskazał, że do oferty należy dołączyć następujące dokumenty (niepodlegające uzupełnieniu
najpóźniejszym etapie postępowania):
a)
dokumentację techniczno-ruchową dla użytkownika zawierającą między innymi
rysunek wyrobu i jego parametry techniczne,
b)
rysunki dokumentacyjne siatki oraz urządzeń do jej podwieszania i rozwijania w trakcie
zabezpieczania stropu,
Izba ustaliła, że Odwołujący nie złożył wraz z ofertą dokumentu wymaganego przez
Zamawiającego w Rozdziale II pkt 9 Części III – Opis Przedmiotu Zamówienia. Odwołujący
złożył wraz z ofertą Instrukcję Stosowania.
Izba ustaliła, że w postępowaniu złożone 2 oferty. W wyniku badania i oceny ofert złożonych
w postępowaniu, Zamawiający uznał, iż obie oferty podlegają odrzuceniu na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W konsekwencji, Zamawiający unieważnił postępowanie.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 26 czerwca 2020 r. Zamawiający dokonał odrzucenia oferty
Odwołującego z uwagi, iż jej treść nie odpowiada treści SIWZ, ponieważ Odwołujący nie
dołączył do oferty dokumentacji techniczno - ruchowej zawierającej rysunki dokumentacyjne i
parametry techniczne oferowanej siatki oraz
nie złożył dokumentu potwierdzającego, że
właściwości fizykochemiczne wyrobu wymagane w § 28 ust 2 Rozporządzenia Ministra Energii
z dnia 23 listopada 2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia
ruchu podziemnych zakładów górniczych w zakresie trudnopalności, antyelektrostatyczności i
nietoksyczności, są trwałe i nie tracą tych własności w okresie użytkowania wyrobu.
Izba zważyła co następuje:
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzys
tania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego
szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. W przypadku zasadności podniesionych w
od
wołaniu zarzutów mogłoby dojść do wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W ocenie Izby odwołanie podlegało oddaleniu.
Wskazać należy w pierwszej kolejności, że art. 26 ust. 3 ustawy Pzp statuuje obowiązek
zamawiającego do wezwania wykonawców do uzupełnienia dokumentów podmiotowych i
przedmiotowych oraz pełnomocnictw (tak m.in. SO w Katowicach w wyr. z 11.4.2013 r., XIX
Ga 179/13). Przepis ten ma charakter bezwzględnie obowiązujący. Dalej wskazać należy, że
mając na uwadze formalizm postępowania i ograniczone możliwości uzupełnienia przez
wykonawców dokumentów, to na wykonawcy decydującym się na udział w postępowaniu
przetargowym ciąży obowiązek poprawnego przygotowania dokumentacji ofertowej, dołożenia
należytej staranności i zachowania wymaganego poziomu profesjonalizmu. Oczywistym jest,
że błędy ludzkie w przygotowaniu dokumentacji ofertowej mogą się zdarzyć. Ustawodawca
przewidział instytucję ich korygowania, stwarzając każdemu wykonawcy ubiegającemu się o
udzielenie zamówienia możliwość jednokrotnego poprawienia zaistniałych omyłek. Procedura
z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp umożliwia jednokrotną weryfikację i naprawienie błędów i
niestaranności wykonawców bowiem to obowiązkiem wykonawcy jest wprowadzenia
mechanizmów weryfikujących poprawność dokumentacji przetargowej, nawet jeśli wiąże się z
dodatkowymi kosztami po jego stronie.
W kontekście powyższych rozważań wskazać również należy na art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Stanowi on, że toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem
ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Ustawodawca dopuścił m.in.
poprawienie w ofercie wykonawcy innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Istotne w kontekście powyższych regulacji jest to, że instytucja uzupełniania dokumentów
uregulowana w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie może prowadzić do zmiany treści oferty.
Mając na uwadze powyższe rozważania prawne wskazać należy, że w analizowanym stanie
faktycznym spór pomiędzy stronami sprowadzał się do oceny charakteru dokumentów
wymaganych przez Zamawiającego w treści SIWZ, a stanowiących podstawę do odrzucenia
oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Nie ulega wątpliwości, iż Zamawiający w Rozdziale II, pkt 3 wskazał, że na ofertę składają się
wszystkie dokumenty wymienione w Rozdziale VI pkt 3 SIWZ stanowiącym, iż przez ofertę
rozumie się prawidłowo wypełniony przez Wykonawcę: Formularz oferty oraz następujące
dokumenty, które Wykonawca zobowiązany jest złożyć przed upływem terminu składania ofert
(niepodlegające uzupełnieniu na późniejszym etapie): 1) dokumentacja wymieniona w
Rozdziale II pkt 7 Część III SIWZ – Opis przedmiotu zamówienia; 2) dowód wniesienia wadium.
Nie ma również wątpliwości, iż w Części III – OPZ Zamawiający w pkt II sprecyzował
wymagania techniczno
– użytkowe wobec przedmiotu zamówienia. W pkt 8 określił wymagane
cechy i parametry produktu. W pkt 9 Zamawiający sprecyzował wymagane dokumenty.
W zakresie dwóch pierwszych podstaw odrzucenia tj. braku dołączenia dokumentacji
techniczno
– ruchowej dla użytkownika zawierającej między innymi rysunek wyrobu i jego
parametry techniczne oraz
braku dołączenia rysunków dokumentacyjnych siatki oraz urządzeń
do ich podwieszania i rozwijania w trakcie zabezpieczenia, to argumentacja Odwo
łującego
sprowadzała się do stwierdzenia, że Odwołujący załączył do oferty wymagane dokumenty.
Ponadto Odwołujący powołał się na artykuły prasowe oraz raporty z badań, które, w jego
ocenie,
są dostępne Zamawiającemu oraz potwierdzają właściwości oferowanej siatki.
Wskazać należy w tym zakresie, że Odwołujący nie wykazał, iż złożył wymagane przez
Zamawiającego dokumenty. Odwołujący powołał się na rysunki zawarte w Instrukcji
Stosowania, ale żaden ze wskazanych rysunków nie przedstawia przedmiotu zamówienia
wraz z określeniem jego parametrów technicznych. Odwołujący również nie wskazał Izbie,
który z rysunków w Instrukcji Stosowania należy uznać za rysunek dokumentacyjny siatki oraz
urządzeń do jej podwieszania i rozwijania w trakcie zabezpieczenia. W ocenie Izby, powyższe
dokumenty należy uznać za część oferty wykonawcy, gdyż określają one co stanowi przedmiot
świadczenia wykonawcy oraz parametry techniczne oferowanego przedmiotu zamówienia.
O
bowiązkiem wykonawcy było przedstawienie rysunku wyrobu wraz z jego parametrami
technicznymi oraz rysunku dokumentacyjnego siatki
i urządzeń do ich podwieszania i
rozwijania w trakcie zabezpieczenia. Niewątpliwie dokumenty te określają co wykonawca
oferuje Zamawiającemu, o jakich właściwościach, a tym samym stanowią oświadczenie woli
wykonawcy
co do świadczenia jakie wykonawca oferuje zamawiającemu. Brak złożenia
omawianych dokumentów przez Odwołującego stanowi o niezgodności oferty wykonawcy z
wymaganiami wskazanymi w SIWZ i stanowi podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Braki te nie mogą być uzupełnione w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, gdyż tryb ten nie jest stosowany do uzupełniania braków w dokumentacji
stanowiącej ofertę wykonawcy. Niedopuszczalne również byłoby zastosowanie procedury z
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Przepis ten wymaga m.in. wykazania, że doszło do omyłki
wykonawcy, a w analizowanym stanie faktyczn
ym Odwołujący nie powoływał się na omyłkę.
Nie można zgodzić, iż Odwołującym, iż braki w dokumentacji ofertowej powinny być sanowane
tym, iż Odwołujący wielokrotnie dostarczał tożsamy produkt do Zamawiającego, a
Zamawiający jest w posiadaniu sprawozdań z badań oferowanej siatki, które zawierają rysunki
siatki oraz parametry techniczne.
Wskazać w tym zakresie należy, że zgodnie z art. 26 ust. 6
ustawy Pzp, wykonawca nie jest obowiązany do złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, jeżeli
zamawiający posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego wykonawcy lub może je
uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów
publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r.
o informatyzacji działalności
podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz. U. z 2017 r. poz. 570 oraz z 2018 r. poz. 1000,
1544 i 1669), jednakże jak wskazano w § 10 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26
lipca 2016 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126 ze zm.) – w przypadku
wskazania przez wykonawcę oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w § 2, § 5 i § 7,
kt
óre znajdują się w posiadaniu zamawiającego, w szczególności oświadczeń lub dokumentów
przechowywanych przez zamawiającego zgodnie z art. 97 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający w
celu potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, korzysta
z posiadanych oświadczeń lub dokumentów, o ile są one aktualne. Powyższe oznacza, że to
wykonawca powinien powołując się na ww. przepisy wskazać dokumenty, do których
przedłożenia został wezwany, a które są już w posiadaniu zamawiającego, aby móc
skorzystać ze zwolnienia go z obowiązku ponownego przekazania tych dokumentów
zamawiającemu.
W
analizowanym stanie faktycznym Odwołujący powołał się na szereg dokumentów, które, w
jego ocenie, są w posiadaniu Zamawiającego i potwierdzają zgodność oferowanego
przedmiotu zamówienia z wymaganiami wskazanymi w SIWZ (artykuły prasowe,
sprawozdania z badania oferowanej siatki, informacje ze strony internetowej wykonawcy
dotyczące właściwości oferowanego produktu, dokumentacja z innych postępowań
przeprowadzanych przez Zamawiającego). Odwołujący pomija przy tym przepisy ustawy Pzp
jak i wymagania wskazane w SIWZ. Nie ulega wątpliwości, że wykonawca jako profesjonalista
zobowiązany jest, decydując się na udział w procedurze przetargowej, przygotować swoją
ofertę zgodnie ze SIWZ oraz przepisami ustawy Pzp. Profesjonalizm wykonawcy przejawia się
m.in. w przekazaniu Zamawiającemu wymaganych w SIWZ dokumentów, niezależenie do
przyjętego ich charaktery (tj. treść oferty vs. dokumenty potwierdzające zgodność
oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami SIWZ), mając świadomość, że
ustawodawca w bardzo wąskim zakresie umożliwia uzupełnienie czy poprawienie pierwotnie
złożonej dokumentacji ofertowej. Odwołujący nie dochował w analizowanym stanie faktycznym
wymaganego poziomu profesjonalizmu
, składając swoja ofertę z brakami, które obecnie
próbuje uzupełnić powołując się na szereg dokumentów, które rzekomo winny być znane
Zamawiającemu. Takie działanie Odwołującego jest, w ocenie Izby, nieuprawnione. Po
pierwsze, brakujące dokumenty na jakie wskazał Zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego nie należą do żadnej z kategorii dokumentów, o których mowa w §2, 5, 7
Rozporządzenia w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Po drugie, nawet jeśliby
hipotetycznie przyjąć, iż którykolwiek z tych dokumentów mieści się w zakresie dokumentów
w
skazanych w § 2, 5 lub 7 ww. rozporządzenie, to i tak nie zostały spełnione przesłanki do
posłużenia się przez Zamawiającemu dokumentami, które są rzekomo w jego posiadaniu.
Odwołujący bowiem w żadnym miejscu złożonej dokumentacji ofertowej nie wskazał, że
określony dokument jest w posiadaniu Zamawiającego i że pozostaje on aktualny na potrzeby
przedmiotowego postępowania. To obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie, że oferowany
przedmiot zamówienia spełnia wymagania Zamawiającego. I to Odwołujący winien w sposób
jednoznaczny i precyzyjny wskazać jakie dokumenty rzekomo posiadane przez
Zamawiającego mogą być wykorzystanie do oceny wykonawca w przedmiotowym
postępowaniu, oświadczając jednocześnie o ich aktualności. Takich czynności Odwołujący
jednak n
ie podjął, zaś powoływanie się w treści odwołania na szereg dokumentów dostępnych
na stronie internetowej
wykonawcy czy będących w posiadaniu Zamawiającego uznać należy
za nieuprawnione. Takie uzupełnienie dokumentacji ofertowej wykonawcy nie znajduje
umocowania w przepisach ustawy Pzp i aktach wykonawczych wydanych na jej podstawie.
Zatem, w niniejszym przypadku
nawet gdyby teoretycznie założyć, że któryś z brakujących
dokumentów można by zakwalifikować pod zakres dokumentów określonych w §2, 5, 7 ww.
rozporządzenia, to i tak nie wystąpiły przesłanki do zwolnienia Odwołującego z obowiązku
ponowne
go przekazania tych dokumentów Zamawiającemu. W ocenie Izby odmienna
interpretacja możliwości skorzystania z ww. uprawnienia przez wykonawcę byłaby sprzeczna
z literalnym brz
mieniem § 10 ust. 2 rozporządzenia.
W zakresie trzeciej okoliczności faktycznej stanowiącej podstawę odrzucenia oferty
Odwołującego tj. braku złożenia dokumentu potwierdzającego, że właściwości
fizykochemiczne wyrobu wymagane w § 28 ust 2 Rozporządzenia Ministra Energii z dnia 23
listopada 2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu
podziemnych zakładów górniczych w zakresie trudnopalności, antyelektrostatyczności i
nietoksyczności, są trwałe i nie tracą tych własności w okresie użytkowania wyrobu, to Izba
uznała, że pomimo zapisów SIWZ wskazujących, iż dokument ten stanowi część oferty
wykonawcy, uznać go należy za dokument potwierdzający, że oferowany przedmiot
z
amówienia spełnia wymagania zamawiającego i podlegający uzupełnieniu w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp.
Wskazać należy, że w ustawie Pzp ustawodawca w sposób niebudzący
wątpliwości rozróżnia ofertę wykonawcy jako oświadczenie woli wykonawcy precyzujące co
wykonawca oferuje zamawiającemu oraz dokumenty służące potwierdzeniu, że to co jest
oferowane spełnia wymagania wskazane w SIWZ. Ustawodawca odróżniając te dwie grupy
dokumentów przypisał odmienne instytucje służące sanowaniu ewentualnych braków w
dokume
ntacji składanej przez wykonawców, w zależności od rodzaju dokumenty. Zaznaczyć
przy tym należy, że o ile treść SIWZ może zawierać informacje co do charakteru danego
dokumentu wymaganego przez zamawiającego tj. czy stanowi on ofertę czy dokument
potwierdza
jący właściwości oferowanego przedmiotu zamówienia, jednakże nie może być tak,
że przez czynność prawną Zamawiający omija bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa.
Inny słowy, za niedopuszczalną należy uznać sytuację, w której Zamawiający uznaje dany
dokum
ent za treść oferty, zaś w sposób oczywisty treści i charakter dokumentu potwierdza
właściwości oferowanego przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji może być uzupełniony w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Gdyby dopuścić tak szeroki zakres swobody Zamawiającego
w ksz
tałtowaniu postanowień SIWZ, wprowadzone wolą ustawodawcy instytucje służące
konwalidowaniu błędów czy omyłek wykonawców nie miałby nigdy zastosowania, co, w ocenie
Izby, jest niedopuszczalne.
W analizowanym stanie faktycznym już sama sam nazwa wymaganego dokumentu cyt.
„dokument potwierdzający, że właściwości…” wskazuje, iż jest to dokument potwierdzający
właściwości oferowanego przez wykonawcę przedmiotu zamówienia. Zamawiający w żaden
sposób nie wyjaśnił dlaczego miałby stanowić on treść oferty i nie podlegać uzupełnieniu w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, powołując się wyłącznie na ustalone przez siebie zapisy SIWZ.
W ocenie Izby nie ma żadnych racjonalnych argumentów, aby sporne oświadczenie było
zakwalifikowane jako część oferty wykonawcy. Dokument ten służy potwierdzeniu właściwości
wymaganych przez Zamawiającego i określonych w SIWZ.
Ponieważ Odwołujący nie załączył wymaganego oświadczenie, uchybienie to podlegało
uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający co do zasady winien więc
wezwać wykonawcę do uzupełnienia powyższego braku w dokumentacji Odwołującego. W
analizowanym stanie faktycznym
wezwanie Odwołującego do uzupełnienia ww. braków jest
bezprzedmiotowe z uwagi na okoliczność, iż oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, co Izba wskazał powyżej.
Odnośnie argumentacji Odwołującego jakoby wymagane oświadczenie było znane
Zamawiającemu oraz, iż jest ono dostępne na stronie internetowej wykonawcy, to jak Izba
wskazała i wyjaśniła powyżej, obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie, iż oferowany
przedmiot zamówienia spełnia wymagania Zamawiającego. Możliwość posłużenia się
dokumentami niezłożonymi Zamawiającemu jest ograniczona i regulowana przepisami ustawy
Pzp.
Przesłanki posłużenia się takimi dokumentami nie zostały spełnione przez Odwołującego,
co Izba wskazał i wyjaśniła powyżej i co znajduje zastosowanie w odniesieniu do rzekomej
dostępności wymaganego oświadczenia na stronie internetowej wykonawcy czy okoliczności,
iż oświadczenie to było już poprzednio składane i jest w posiadaniu Zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku
postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis § 3 ust.
1 i 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………….…………
1.
Oddala odwołanie.
2. Kosztami
postępowania obciąża wykonawcę CARBOSPEC M. J. Sp. j., Paniówki i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
CARBOSPEC M. J. Sp. j.,
Paniówki tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawcy CARBOSPEC M. J. Sp. j., Paniówki na rzecz
zamawiającego Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A. z siedzibą w Bogdance
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący:
……………………………….
Sygn. akt: KIO 1488/20
UZASADNIENIE
W dniu 3 lipca 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy
CARBOSPEC M. J.
SPÓŁKA JAWNA (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu
Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A. (dalej „Zamawiający”) naruszenie
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ust
awy Prawo zamówień publicznych wskutek bezzasadnego
podjęcia czynności odrzucenia oferty Odwołującego podczas, gdy treść oferty
Odwołującego w pełni odpowiada Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia;
2)
art. 93 ust. 1
pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wskutek bezzasadnego
podjęcia czynności unieważnienia postępowania podczas, gdy w przedmiotowym
postępowaniu Odwołujący złożył ofertę niepodlegająca odrzuceniu;
3)
art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania
do uzupełnienia dokumentu przedmiotowego dotyczącego oferowanego wyrobu -
dokumentu potwierdzającego, że właściwości fizykochemiczne wyrobu wymagane
w § 28 ust 2 Rozporządzenia Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016 r. w sprawie
szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych zakładów
górniczych w zakresie trudnopalności, anty elektro statyczności i nietoksyczności
są trwałe i nie tracą tych własności w okresie użytkowania wyrobu;
4)
art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, a to poprzez brak
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców wskutek
bezzasadnego podjęcia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, podczas, gdy
treść oferty Odwołującego w pełni odpowiada Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, a ponadto Odwołujący deklaruje dodatkowo, obniżenie ceny ofertowej
co najmniej do poziomu kwoty,
którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego z przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego,
unieważnie czynności polegającej na unieważnieniu postępowania,
nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny oferty oraz - uzupełnienia braku
dokumentu potwierdzającego, że właściwości fizykochemiczne wyrobu wymagane w § 28 ust
2 Rozporządzenia Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016 r. w sprawie szczegółowych
wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych zakładów górniczych w zakresie
trudnopalności, antyelektrostatyczności i nietoksyczności są trwałe i nie tracą tych własności
w okresie użytkowania wyrobu i w efekcie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostawę siatki wielkowymiarowej z
tworzywa sztucznego do opięcia stropu w procesie przygotowania ściany do likwidacji w
warunkach LW „Bogdanka” S.A., postępowanie nr 1517/EZW/PKO/2020. Odwołujący złożył w
przewidzianym przez Zamawiającego terminie ofertę, która została przez Zamawiającego
zbadana w aspekcie jej zgodności z treścią SIWZ. Dowód: oferta Odwołującego znajdująca
się w dokumentacji postępowania przetargowego - oferta znajduje się w dokumentacji
przetargowej będącej w posiadaniu Zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 26 czerwca 2020 r. Zamawiający dokonał czynności
odrzucenia oferty Odwołującego, ponieważ zdaniem Zamawiającego jej treść nie odpowiada
treści SIWZ, ponieważ odwołujący nie dołączył do oferty dokumentacji techniczno - ruchowej
zawierającej rysunki dokumentacyjne i parametry techniczne oferowanej siatki (pkt 1 i 2 pisma
Zamawiającego). Dowód: kopia pisma Zamawiającego z dnia 26.06.2020 r.
Odwołujący wskazał, że nie może zgodzić się z powyższym i stoi na stanowisku, iż odrzucenie
jego oferty narusza w/w wymienione przepisy ust
awy Prawo zamówień publicznych.
W pierwszej kolejności Odwołujący stwierdził, że wbrew twierdzeniom Zamawiającego
Odwołujący złożył wraz z ofertą kompletna dokumentację techniczno - ruchową (Instrukcja
Stosowania), która zawiera zarówno rysunki wyrobu, jak i parametry techniczne. Dowód: kopia
Instrukcji stosowania wraz z rysunkami; oferta Odwołującego znajdująca się w dokumentacji
postępowania przetargowego - oferta znajduje się w dokumentacji przetargowej będącej w
posiadaniu Zamawiającego.
Ponadto
, w ocenie Odwołującego, Zamawiający od lat zna i stosuje tożsamą siatkę oferowaną
przez Odwołującego, czego dowodem są publikowane przez Zamawiającego artykuły
dotyczące tego właśnie wyrobu, w których znajdują się zarówno opisy, jak i rysunki i zdjęcia
siatki używanej przez Zamawiającego. Dowód: kopia 2 artykułów ze stycznia 2018 r. listopada
2019 r. publikowanych przez Zamawiaj
ącego w: pismo LW Bogdanka S.A.
Odwołujący wskazał, że wielokrotnie dostarczał dla Zamawiającego z powodzeniem tożsamy
produkt oraz brał udział w licznych postępowaniach zarówno objętych jak i nie objętych ustawą
Prawo Zamówień Publicznych i dostarczał Zamawiającemu dokumentację oraz rysunki
oferowanej siatki. Dowód: kopia warunków oraz SIWZ w postępowaniach prowadzonych przez
Zamawiającego: z dnia 20.07.2017 r., 16.03.2018 r., postępowania nr 5951/EZP/PKO/2019 -
przetarg „właścicielski” oraz z dnia 31.01.2019 r. - zamówienie publiczne; kopie umów;
Ponadto
, Odwołujący wskazał, że Zamawiający jest w posiadaniu 6 Sprawozdań z badań
oferowanej siatki. Które również zawierają rysunki oraz parametry techniczne. W związku z
powyższym uznać należy, że Zamawiający bezzasadnie twierdzi, że oferta Odwołującego
powinna podlegać odrzuceniu, wskazując w pkt 1 i 2 pisma z dnia 26.06.2020 r. fakty, które
są nieprawdziwe.
Dodatkowo
Odwołujący wskazał, że Zamawiający niesłusznie wskazał w pkt 3 w/w pisma, że
Odwołujący nie dołączył do oferty dokumentu potwierdzającego, że właściwości
fizykochemiczne wyrobu wymagane w § 28 ust 2 Rozporządzenia Ministra Energii z dnia 23
listopada 2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu
podz
iemnych zakładów górniczych w zakresie trudnopalności, antyelektrostatyczności i
nietoksyczności są trwałe i nie tracą tych własności w okresie użytkowania wyrobu, wskazując
jako podstawę wymagania rozdział II pkt 7 cz. III SIWZ. Odwołujący wskazał, że zgodnie z w/w
zapisem Odwołujący winien był dołączyć do oferty dokumentacje tam wymienione, a więc
dokumentację poświadczającą posiadanie przez siatkę łączeń z urządzeniami służącymi do
jej podwieszania, co zostało przez Odwołującego dokonane w złożonej ofercie. Dowód:
Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, cz. III pkt 7 w zw. z pkt 3 Rozdziału VI SIWZ;
wyjaśnienia Zamawiającego do SIWZ z dnia 6.05.2020 r.; oferta Odwołującego znajdująca się
w dokumentacji postępowania przetargowego - oferta znajduje się w dokumentacji
przetargowej będącej w posiadaniu Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego, niezależnie od powyższego, wskazać należy, że nawet, gdyby
uznać, że Zamawiający co innego miał na myśli wskazując na brak w/w dokumentu, to
powyższy brak podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający
wskazywał co prawda na wymóg złożenia dokumentu potwierdzającego, że właściwości
fizykochemiczne wyrobu wymagane w § 28 ust 2 Rozporządzenia Ministra Energii z dnia 23
listopada 2016 r. w sprawie szcz
egółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu
podziemnych zakładów górniczych w zakresie trudnopalności, antyelektrostatyczności i
nietoksyczności, są trwałe i nie tracą tych własności w okresie użytkowania wyrobu, ale skoro
sam jest w jego posiadaniu, p
onieważ oświadczenie o takiej treści było przez Odwołującego
w aspekcie oferowanego wyrobu, składane wielokrotnie w innych postępowaniach, to
Odwołujący uznał, że nie jest zobowiązany do jego złożenia po raz kolejny temu samemu
Zamawiającemu, skoro dotyczy to tego samego produktu, który jest już wykorzystywany przez
Zamawiającego. Dowód: oświadczenia Odwołującego potwierdzające, że właściwości
fizykochemiczne wyrobu wymagane w § 28 ust 2 Rozporządzenia Ministra Energii z dnia 23
listopada 2016 r. w sprawie
szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu
podziemnych zakładów górniczych w zakresie trudnopalności, antyelektrostatyczności i
nietoksyczności, są trwałe i nie tracą tych własności w okresie użytkowania wyrobu, złożone
w
przeprowadzonym
przez
Zam
awiającego
postępowaniu
przetargowym
nr
5951/EZP/PKO/2019.
Odwołujący wskazał, że oświadczenie o wymaganej przez Zamawiającego treści znajduje się
na ogólnodostępnej, doskonale znanej Zamawiającemu stronie internatowej Odwołującego,
pod adresem
https://carbospec.pl/kategoria-produktu/siatki-grid-carbo/
Dowód: wydruk ze
strony internetowej Odwołującego
https://carbospec.pl/kategoria- produktu/siatki-grid-carbo/
Ponadto, w ocenie Odwołującego niezależnie od powyższego, gdyby Zamawiający nie był w
posiadaniu w/w dokumentu, to jego brak w ofercie podlegałby uzupełnieniu, a Zamawiający
miałby obowiązek wezwać wykonawcę do uzupełnienia, co zostało uczynione w w/w
wymienionym postępowaniu przetargowym nr 5951/EZP/PKO/2019, na dowód czego
przedkładamy kopię pisma Odwołującego skierowanego do Zamawiającego jako odpowiedź
na wezwanie do uz
upełnienia braków dokumentacji. Dowód: kopia pisma Odwołującego nr
27/JJ/01/20 skierowanego do Zamawiającego w postępowaniu przetargowym nr
5951/EZP/PKO/2019.
W ocenie Odwołującego dokumenty opisane w II pkt 9 Części III SIWZ , a w szczególności
dokument potwierdzający, że właściwości fizykochemiczne wyrobu wymagane w § 28 ust 2
Rozporządzenia Ministra Energii z dnia 23 listopada 2016 r. w sprawie szczegółowych
wymagań dotyczących prowadzenia ruchu podziemnych zakładów górniczych w zakresie
trudnopal
ności, antyelektrostatyczności i nietoksyczności są trwałe i nie tracą tych własności
w okresie użytkowania wyrobu, stanowią tzw. przedmiotowe dokumenty potwierdzające
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 25 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, w postępowaniu o
udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty
potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego, - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Zgodnie
natomiast z § 13 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r., w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia (Dz.U.2016.1126) w celu potwierdzenia, że oferowane roboty
budowlane, dostawy lub
usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego,
zamawiaj
ący może żądać w szczególności:
1)
próbek, opisów, fotografii, planów, projektów, rysunków, modeli, wzorów,
programów komputerowych oraz innych podobnych materiałów, których
autentyczność musi zostać poświadczona przez wykonawcę na żądanie
zamawiającego;
2)
certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z
badań przeprowadzonych przez tę jednostkę, jako środka dowodowego
potwierdzającego zgodność;
3)
zaświadczenia niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości
potwierdzającego, że dostarczane produkty odpowiadają określonym normom lub
specyfikacjom technicznym;
4)
zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem
spełniania przez wykonawcę określonych norm zapewnienia jakości, jeżeli
zamawiający odwołuje się do systemów zapewniania jakości opartych na
odpowiednich seriach norm europejskich;
5)
zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem
spełnienia przez wykonawcę wymogów określonych systemów lub norm
zarządzania środowiskowego, jeżeli zamawiający wskazuje środki zarządzania
środowiskowego, które wykonawca będzie stosował podczas wykonywania
zamówienia publicznego, odwołując się do unijnego systemu zarządzania
środowiskiem i audytu (EMAS) lub do innych norm zarządzania środowiskowego
opartych na odpowiednich normach europejskich lub międzynarodowych
opracowanych przez akredytowane jednostki.
W ocenie Odwołującego powyższe zaś dokumenty, jako przedmiotowe dokumenty
potwierdzaj
ące spełnianie wymogów narzuconych przedmiotowi zamówienia przez
zamawiającego, podlegają uzupełnieniu, zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Przepis ten
obejmuje dokumenty, o których mowa w ust. 1 paragrafu 25 ustawy PZP, a więc również
wymienione w pkt 2, c
zyli dokumenty przedmiotowe doprecyzowane w § 13 cytowanego wyżej
rozporządzenia, a których w przedmiotowym postępowaniu żąda Zamawiający, zgodnie z
zapisem Rozdz
iału II pkt. 9 Części III SIWZ. Odwołujący powołał się na orzeczenia KIO z dnia
31 marca 2010 r., KIO/UZP 289/10 oraz z dnia 14 marca 2011 r., KIO 382/12.
Odwołujący wskazał ponadto, że deklaruje dodatkowo, w przypadku wyboru jego oferty w
przedmiotowym postępowaniu, obniżenie ceny ofertowej co najmniej do poziomu kwoty, którą
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Izba ustaliła co następuje:
Izba
rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, w rozumieniu § 8 ust. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz.U. z 2018 r. poz. 1092).
Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
pn.
„Dostawa siatki wielkowymiarowej z tworzywa sztucznego do opięcia stropu w procesie
przygotowania ściany do likwidacji w warunkach LW „Bogdanka” S.A., postępowanie nr
1517/EZW/PKO/2020.”
W Rozdziale II
„Sposób przygotowania oferty”, Zamawiający wskazał, że każdy Wykonawca
złoży tylko jedną ofertę. Na ofertę składają się wszystkie dokumenty wymienione w Rozdziale
VI pkt 3.
W Rozdziale VI
„Oświadczenia i dokumenty, do złożenia których zobowiązany jest
Wykonawca”, pkt 3 Zamawiający wskazał, iż przez ofertę rozumie się prawidłowo wypełnione
przez Wykonawcę: Formularz oferty (Załącznik nr 1 do SIWZ) oraz następujące dokumenty,
które Wykonawca zobowiązany jest złożyć przed upływem terminu składania ofert
(niepodlegające uzupełnieniu na późniejszym etapie): (1) Dokumentacje wymienione w
rozdziale II pkt
7 Części III SIWZ - Opisu przedmiotu zamówienia; (2) Dowód wniesienia
wadium.
Z kolei w Rozdziale II pkt 7 Części III SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia”, Zamawiający
określił szczegółowe wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia. W pkt 9 Zamawiający
wskazał, że do oferty należy dołączyć następujące dokumenty (niepodlegające uzupełnieniu
najpóźniejszym etapie postępowania):
a)
dokumentację techniczno-ruchową dla użytkownika zawierającą między innymi
rysunek wyrobu i jego parametry techniczne,
b)
rysunki dokumentacyjne siatki oraz urządzeń do jej podwieszania i rozwijania w trakcie
zabezpieczania stropu,
Izba ustaliła, że Odwołujący nie złożył wraz z ofertą dokumentu wymaganego przez
Zamawiającego w Rozdziale II pkt 9 Części III – Opis Przedmiotu Zamówienia. Odwołujący
złożył wraz z ofertą Instrukcję Stosowania.
Izba ustaliła, że w postępowaniu złożone 2 oferty. W wyniku badania i oceny ofert złożonych
w postępowaniu, Zamawiający uznał, iż obie oferty podlegają odrzuceniu na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W konsekwencji, Zamawiający unieważnił postępowanie.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 26 czerwca 2020 r. Zamawiający dokonał odrzucenia oferty
Odwołującego z uwagi, iż jej treść nie odpowiada treści SIWZ, ponieważ Odwołujący nie
dołączył do oferty dokumentacji techniczno - ruchowej zawierającej rysunki dokumentacyjne i
parametry techniczne oferowanej siatki oraz
nie złożył dokumentu potwierdzającego, że
właściwości fizykochemiczne wyrobu wymagane w § 28 ust 2 Rozporządzenia Ministra Energii
z dnia 23 listopada 2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia
ruchu podziemnych zakładów górniczych w zakresie trudnopalności, antyelektrostatyczności i
nietoksyczności, są trwałe i nie tracą tych własności w okresie użytkowania wyrobu.
Izba zważyła co następuje:
Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki
korzys
tania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego
szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. W przypadku zasadności podniesionych w
od
wołaniu zarzutów mogłoby dojść do wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W ocenie Izby odwołanie podlegało oddaleniu.
Wskazać należy w pierwszej kolejności, że art. 26 ust. 3 ustawy Pzp statuuje obowiązek
zamawiającego do wezwania wykonawców do uzupełnienia dokumentów podmiotowych i
przedmiotowych oraz pełnomocnictw (tak m.in. SO w Katowicach w wyr. z 11.4.2013 r., XIX
Ga 179/13). Przepis ten ma charakter bezwzględnie obowiązujący. Dalej wskazać należy, że
mając na uwadze formalizm postępowania i ograniczone możliwości uzupełnienia przez
wykonawców dokumentów, to na wykonawcy decydującym się na udział w postępowaniu
przetargowym ciąży obowiązek poprawnego przygotowania dokumentacji ofertowej, dołożenia
należytej staranności i zachowania wymaganego poziomu profesjonalizmu. Oczywistym jest,
że błędy ludzkie w przygotowaniu dokumentacji ofertowej mogą się zdarzyć. Ustawodawca
przewidział instytucję ich korygowania, stwarzając każdemu wykonawcy ubiegającemu się o
udzielenie zamówienia możliwość jednokrotnego poprawienia zaistniałych omyłek. Procedura
z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp umożliwia jednokrotną weryfikację i naprawienie błędów i
niestaranności wykonawców bowiem to obowiązkiem wykonawcy jest wprowadzenia
mechanizmów weryfikujących poprawność dokumentacji przetargowej, nawet jeśli wiąże się z
dodatkowymi kosztami po jego stronie.
W kontekście powyższych rozważań wskazać również należy na art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Stanowi on, że toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem
ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Ustawodawca dopuścił m.in.
poprawienie w ofercie wykonawcy innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.
Istotne w kontekście powyższych regulacji jest to, że instytucja uzupełniania dokumentów
uregulowana w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie może prowadzić do zmiany treści oferty.
Mając na uwadze powyższe rozważania prawne wskazać należy, że w analizowanym stanie
faktycznym spór pomiędzy stronami sprowadzał się do oceny charakteru dokumentów
wymaganych przez Zamawiającego w treści SIWZ, a stanowiących podstawę do odrzucenia
oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Nie ulega wątpliwości, iż Zamawiający w Rozdziale II, pkt 3 wskazał, że na ofertę składają się
wszystkie dokumenty wymienione w Rozdziale VI pkt 3 SIWZ stanowiącym, iż przez ofertę
rozumie się prawidłowo wypełniony przez Wykonawcę: Formularz oferty oraz następujące
dokumenty, które Wykonawca zobowiązany jest złożyć przed upływem terminu składania ofert
(niepodlegające uzupełnieniu na późniejszym etapie): 1) dokumentacja wymieniona w
Rozdziale II pkt 7 Część III SIWZ – Opis przedmiotu zamówienia; 2) dowód wniesienia wadium.
Nie ma również wątpliwości, iż w Części III – OPZ Zamawiający w pkt II sprecyzował
wymagania techniczno
– użytkowe wobec przedmiotu zamówienia. W pkt 8 określił wymagane
cechy i parametry produktu. W pkt 9 Zamawiający sprecyzował wymagane dokumenty.
W zakresie dwóch pierwszych podstaw odrzucenia tj. braku dołączenia dokumentacji
techniczno
– ruchowej dla użytkownika zawierającej między innymi rysunek wyrobu i jego
parametry techniczne oraz
braku dołączenia rysunków dokumentacyjnych siatki oraz urządzeń
do ich podwieszania i rozwijania w trakcie zabezpieczenia, to argumentacja Odwo
łującego
sprowadzała się do stwierdzenia, że Odwołujący załączył do oferty wymagane dokumenty.
Ponadto Odwołujący powołał się na artykuły prasowe oraz raporty z badań, które, w jego
ocenie,
są dostępne Zamawiającemu oraz potwierdzają właściwości oferowanej siatki.
Wskazać należy w tym zakresie, że Odwołujący nie wykazał, iż złożył wymagane przez
Zamawiającego dokumenty. Odwołujący powołał się na rysunki zawarte w Instrukcji
Stosowania, ale żaden ze wskazanych rysunków nie przedstawia przedmiotu zamówienia
wraz z określeniem jego parametrów technicznych. Odwołujący również nie wskazał Izbie,
który z rysunków w Instrukcji Stosowania należy uznać za rysunek dokumentacyjny siatki oraz
urządzeń do jej podwieszania i rozwijania w trakcie zabezpieczenia. W ocenie Izby, powyższe
dokumenty należy uznać za część oferty wykonawcy, gdyż określają one co stanowi przedmiot
świadczenia wykonawcy oraz parametry techniczne oferowanego przedmiotu zamówienia.
O
bowiązkiem wykonawcy było przedstawienie rysunku wyrobu wraz z jego parametrami
technicznymi oraz rysunku dokumentacyjnego siatki
i urządzeń do ich podwieszania i
rozwijania w trakcie zabezpieczenia. Niewątpliwie dokumenty te określają co wykonawca
oferuje Zamawiającemu, o jakich właściwościach, a tym samym stanowią oświadczenie woli
wykonawcy
co do świadczenia jakie wykonawca oferuje zamawiającemu. Brak złożenia
omawianych dokumentów przez Odwołującego stanowi o niezgodności oferty wykonawcy z
wymaganiami wskazanymi w SIWZ i stanowi podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Braki te nie mogą być uzupełnione w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, gdyż tryb ten nie jest stosowany do uzupełniania braków w dokumentacji
stanowiącej ofertę wykonawcy. Niedopuszczalne również byłoby zastosowanie procedury z
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Przepis ten wymaga m.in. wykazania, że doszło do omyłki
wykonawcy, a w analizowanym stanie faktyczn
ym Odwołujący nie powoływał się na omyłkę.
Nie można zgodzić, iż Odwołującym, iż braki w dokumentacji ofertowej powinny być sanowane
tym, iż Odwołujący wielokrotnie dostarczał tożsamy produkt do Zamawiającego, a
Zamawiający jest w posiadaniu sprawozdań z badań oferowanej siatki, które zawierają rysunki
siatki oraz parametry techniczne.
Wskazać w tym zakresie należy, że zgodnie z art. 26 ust. 6
ustawy Pzp, wykonawca nie jest obowiązany do złożenia oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, jeżeli
zamawiający posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego wykonawcy lub może je
uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów
publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r.
o informatyzacji działalności
podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz. U. z 2017 r. poz. 570 oraz z 2018 r. poz. 1000,
1544 i 1669), jednakże jak wskazano w § 10 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26
lipca 2016 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126 ze zm.) – w przypadku
wskazania przez wykonawcę oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w § 2, § 5 i § 7,
kt
óre znajdują się w posiadaniu zamawiającego, w szczególności oświadczeń lub dokumentów
przechowywanych przez zamawiającego zgodnie z art. 97 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający w
celu potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp, korzysta
z posiadanych oświadczeń lub dokumentów, o ile są one aktualne. Powyższe oznacza, że to
wykonawca powinien powołując się na ww. przepisy wskazać dokumenty, do których
przedłożenia został wezwany, a które są już w posiadaniu zamawiającego, aby móc
skorzystać ze zwolnienia go z obowiązku ponownego przekazania tych dokumentów
zamawiającemu.
W
analizowanym stanie faktycznym Odwołujący powołał się na szereg dokumentów, które, w
jego ocenie, są w posiadaniu Zamawiającego i potwierdzają zgodność oferowanego
przedmiotu zamówienia z wymaganiami wskazanymi w SIWZ (artykuły prasowe,
sprawozdania z badania oferowanej siatki, informacje ze strony internetowej wykonawcy
dotyczące właściwości oferowanego produktu, dokumentacja z innych postępowań
przeprowadzanych przez Zamawiającego). Odwołujący pomija przy tym przepisy ustawy Pzp
jak i wymagania wskazane w SIWZ. Nie ulega wątpliwości, że wykonawca jako profesjonalista
zobowiązany jest, decydując się na udział w procedurze przetargowej, przygotować swoją
ofertę zgodnie ze SIWZ oraz przepisami ustawy Pzp. Profesjonalizm wykonawcy przejawia się
m.in. w przekazaniu Zamawiającemu wymaganych w SIWZ dokumentów, niezależenie do
przyjętego ich charaktery (tj. treść oferty vs. dokumenty potwierdzające zgodność
oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami SIWZ), mając świadomość, że
ustawodawca w bardzo wąskim zakresie umożliwia uzupełnienie czy poprawienie pierwotnie
złożonej dokumentacji ofertowej. Odwołujący nie dochował w analizowanym stanie faktycznym
wymaganego poziomu profesjonalizmu
, składając swoja ofertę z brakami, które obecnie
próbuje uzupełnić powołując się na szereg dokumentów, które rzekomo winny być znane
Zamawiającemu. Takie działanie Odwołującego jest, w ocenie Izby, nieuprawnione. Po
pierwsze, brakujące dokumenty na jakie wskazał Zamawiający w decyzji o odrzuceniu oferty
Odwołującego nie należą do żadnej z kategorii dokumentów, o których mowa w §2, 5, 7
Rozporządzenia w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Po drugie, nawet jeśliby
hipotetycznie przyjąć, iż którykolwiek z tych dokumentów mieści się w zakresie dokumentów
w
skazanych w § 2, 5 lub 7 ww. rozporządzenie, to i tak nie zostały spełnione przesłanki do
posłużenia się przez Zamawiającemu dokumentami, które są rzekomo w jego posiadaniu.
Odwołujący bowiem w żadnym miejscu złożonej dokumentacji ofertowej nie wskazał, że
określony dokument jest w posiadaniu Zamawiającego i że pozostaje on aktualny na potrzeby
przedmiotowego postępowania. To obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie, że oferowany
przedmiot zamówienia spełnia wymagania Zamawiającego. I to Odwołujący winien w sposób
jednoznaczny i precyzyjny wskazać jakie dokumenty rzekomo posiadane przez
Zamawiającego mogą być wykorzystanie do oceny wykonawca w przedmiotowym
postępowaniu, oświadczając jednocześnie o ich aktualności. Takich czynności Odwołujący
jednak n
ie podjął, zaś powoływanie się w treści odwołania na szereg dokumentów dostępnych
na stronie internetowej
wykonawcy czy będących w posiadaniu Zamawiającego uznać należy
za nieuprawnione. Takie uzupełnienie dokumentacji ofertowej wykonawcy nie znajduje
umocowania w przepisach ustawy Pzp i aktach wykonawczych wydanych na jej podstawie.
Zatem, w niniejszym przypadku
nawet gdyby teoretycznie założyć, że któryś z brakujących
dokumentów można by zakwalifikować pod zakres dokumentów określonych w §2, 5, 7 ww.
rozporządzenia, to i tak nie wystąpiły przesłanki do zwolnienia Odwołującego z obowiązku
ponowne
go przekazania tych dokumentów Zamawiającemu. W ocenie Izby odmienna
interpretacja możliwości skorzystania z ww. uprawnienia przez wykonawcę byłaby sprzeczna
z literalnym brz
mieniem § 10 ust. 2 rozporządzenia.
W zakresie trzeciej okoliczności faktycznej stanowiącej podstawę odrzucenia oferty
Odwołującego tj. braku złożenia dokumentu potwierdzającego, że właściwości
fizykochemiczne wyrobu wymagane w § 28 ust 2 Rozporządzenia Ministra Energii z dnia 23
listopada 2016 r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących prowadzenia ruchu
podziemnych zakładów górniczych w zakresie trudnopalności, antyelektrostatyczności i
nietoksyczności, są trwałe i nie tracą tych własności w okresie użytkowania wyrobu, to Izba
uznała, że pomimo zapisów SIWZ wskazujących, iż dokument ten stanowi część oferty
wykonawcy, uznać go należy za dokument potwierdzający, że oferowany przedmiot
z
amówienia spełnia wymagania zamawiającego i podlegający uzupełnieniu w trybie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp.
Wskazać należy, że w ustawie Pzp ustawodawca w sposób niebudzący
wątpliwości rozróżnia ofertę wykonawcy jako oświadczenie woli wykonawcy precyzujące co
wykonawca oferuje zamawiającemu oraz dokumenty służące potwierdzeniu, że to co jest
oferowane spełnia wymagania wskazane w SIWZ. Ustawodawca odróżniając te dwie grupy
dokumentów przypisał odmienne instytucje służące sanowaniu ewentualnych braków w
dokume
ntacji składanej przez wykonawców, w zależności od rodzaju dokumenty. Zaznaczyć
przy tym należy, że o ile treść SIWZ może zawierać informacje co do charakteru danego
dokumentu wymaganego przez zamawiającego tj. czy stanowi on ofertę czy dokument
potwierdza
jący właściwości oferowanego przedmiotu zamówienia, jednakże nie może być tak,
że przez czynność prawną Zamawiający omija bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa.
Inny słowy, za niedopuszczalną należy uznać sytuację, w której Zamawiający uznaje dany
dokum
ent za treść oferty, zaś w sposób oczywisty treści i charakter dokumentu potwierdza
właściwości oferowanego przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji może być uzupełniony w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Gdyby dopuścić tak szeroki zakres swobody Zamawiającego
w ksz
tałtowaniu postanowień SIWZ, wprowadzone wolą ustawodawcy instytucje służące
konwalidowaniu błędów czy omyłek wykonawców nie miałby nigdy zastosowania, co, w ocenie
Izby, jest niedopuszczalne.
W analizowanym stanie faktycznym już sama sam nazwa wymaganego dokumentu cyt.
„dokument potwierdzający, że właściwości…” wskazuje, iż jest to dokument potwierdzający
właściwości oferowanego przez wykonawcę przedmiotu zamówienia. Zamawiający w żaden
sposób nie wyjaśnił dlaczego miałby stanowić on treść oferty i nie podlegać uzupełnieniu w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, powołując się wyłącznie na ustalone przez siebie zapisy SIWZ.
W ocenie Izby nie ma żadnych racjonalnych argumentów, aby sporne oświadczenie było
zakwalifikowane jako część oferty wykonawcy. Dokument ten służy potwierdzeniu właściwości
wymaganych przez Zamawiającego i określonych w SIWZ.
Ponieważ Odwołujący nie załączył wymaganego oświadczenie, uchybienie to podlegało
uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający co do zasady winien więc
wezwać wykonawcę do uzupełnienia powyższego braku w dokumentacji Odwołującego. W
analizowanym stanie faktycznym
wezwanie Odwołującego do uzupełnienia ww. braków jest
bezprzedmiotowe z uwagi na okoliczność, iż oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, co Izba wskazał powyżej.
Odnośnie argumentacji Odwołującego jakoby wymagane oświadczenie było znane
Zamawiającemu oraz, iż jest ono dostępne na stronie internetowej wykonawcy, to jak Izba
wskazała i wyjaśniła powyżej, obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie, iż oferowany
przedmiot zamówienia spełnia wymagania Zamawiającego. Możliwość posłużenia się
dokumentami niezłożonymi Zamawiającemu jest ograniczona i regulowana przepisami ustawy
Pzp.
Przesłanki posłużenia się takimi dokumentami nie zostały spełnione przez Odwołującego,
co Izba wskazał i wyjaśniła powyżej i co znajduje zastosowanie w odniesieniu do rzekomej
dostępności wymaganego oświadczenia na stronie internetowej wykonawcy czy okoliczności,
iż oświadczenie to było już poprzednio składane i jest w posiadaniu Zamawiającego.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku
postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis § 3 ust.
1 i 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………….…………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1396/20, KIO 2020/20 z dnia 2020-09-09
- Sygn. akt KIO 1414/20 z dnia 2020-08-31
- Sygn. akt KIO 1487/20 z dnia 2020-08-27
- Sygn. akt KIO 1453/20 z dnia 2020-08-27
- Sygn. akt KIO 1327/20 z dnia 2020-08-27
