rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-07-27
rok: 2020
data dokumentu: 2020-07-27
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1481/20
KIO 1481/20
po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 24 lipca 2020 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lipca 2020 r. przez wykonawcę "SK-
TECHNOMEL" s.c. K. K., U. S., ul. Bartoszycka 26D, 11-
100 Lidzbark Warmiński, w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Jeziorany reprezentowaną przez Burmistrza
Jezioran, Plac Zamkowy 4, 11-320 Jeziorany.
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lipca 2020 r. przez wykonawcę "SK-
TECHNOMEL" s.c. K. K., U. S., ul. Bartoszycka 26D, 11-
100 Lidzbark Warmiński, w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Jeziorany reprezentowaną przez Burmistrza
Jezioran, Plac Zamkowy 4, 11-320 Jeziorany.
orzeka:
1.
oddala odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę "SK-TECHNOMEL" s.c. K. K., U. S.,
ul. Bartoszycka 26D, 11-
100 Lidzbark Warmiński i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez "SK-TECHNOMEL" s.c. K. K., U. S., ul.
Bartoszycka
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1481/20
Uzasadnienie
Zamawiający: Gmina Jeziorany, Plac Zamkowy 4 11 -3420 Jeziorany prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Remont dróg gminnych ul.
Kasprowicza nr 163515N oraz Oś. Robotnicze nr 163509 N o łącznej długości 355mr w
szerokości pasa drogowego 4 — 5 m. Remont drogi gminnej polega na zdemontowaniu
betonowych krawężników i nawierzchni z kostki betonowej „polbruk”, wbudowaniu nowych
krawężników granitowych, położeniu nawierzchni z nowej kostki betonowej postarzanej gr. 8
cm wraz ze zjazdami do posesji w granicach dziatki drogowej, wymianę istniejących sieci wod
— kan. i kanalizacji deszczowej oraz regulacja pionowa wpustów ulicznych i studni (w
uzgodnieniu z Zakładem Wodociągów i Kanalizacji w Jezioranach).” Ogłoszenie o zamówieniu
zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 26.05.2020r pod numerem
543907-N-2020.
Odwołujący: „SK-TECHNOMEL" s.c. K. K., U. S. ul. Bartoszycka 26D
wn
iósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego
polegających na zaniechaniu badania oferty z rażąco niskim kosztem istotnego elementu
składowego kosztorysu ofertowego.
Zarzucił zamawiającemu naruszenie:
-
art. 7 ustawy Pzp polegające na nierównym traktowaniu wszystkich uczestników
postępowania;
- art. 87 ustawy Pzp przez zaniechanie
czynności wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień;
- art. 89 ust. 1 pkt 4 przez zaniechanie cz
ynności odrzucenia oferty zawierającej rażąco niski
koszt jednego z istotnych elementów kosztorysu ofertowego;
-
art. 90 polegające na zaniechaniu wezwania wybranego wykonawcy do złożenia wyjaśnień.
Odwołujący wniósł nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty,
wezwaniu firmy NESTSERVIVE D. W.
z siedzibą w Tłokowie do złożenia wyjaśnień w sprawie
rażąco niskiego kosztu istotnego elementu kosztorysu ofertowego, powtórzenie czynności
badania i oceny oferty.
Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych przepisów ustawy Pzp art 179 ust. 1.
Naruszenie przez Zamawiającego wykazanych podstaw prawa - ustawy Pzp przez
zaniechanie ba
dania wybranej oferty w kierunku rażąco niskiego kosztu istotnego elementu
kosztorysu ofertowego narusza prawa Odwołującego ubiegającego się o uzyskanie
zamówienia publicznego, wskutek czego bezspornie dozna on uszczerbku przez niemożność
uzyskania prawa d
o realizacji zamówienia publicznego.
Uzasadni
ając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
Zamawiający przed otwarciem ofert poinformował wykonawców, że kwota jaką zamierza
przeznaczyć na finansowanie całości zamówienia wynosi 500 000,00zł. W postępowaniu
uczestniczy czterech wykonawców w tym odwołujący się „SK-TECHNOMEL” s.c. K. K., U. S.
z Lidzbarka Warmińskiego oraz firma NESTSERVIVE D. W. z siedzibą w Tłokowo 38, 11-320
Jeziorany. W analizowanym
postępowaniu zamawiający zastosował następujące kryteria;
Cena brutto za wydatki kwalifikowane znaczenie 25%, cena brutto za wydatki niekwalifikowane
35%, Okres gwarancji 30% rodzaj kostki 10%.
Poinformował, że jako wydatki niekwalifikowane
należy przyjąć roboty budowlane związane z przebudową sieci wodociągowej i kanalizacji
sanitarnej oraz regulację pionową wpustów ulicznych i studni. Załączony do SWIZ przedmiar
robót stanowiący jej integralną część określił zakres wymiany istniejącej sieci wodociągowej fi
150 w ilości L=361 mb wraz z przyłączami sieci wodociągowej fi 32 L=193,5mb oraz wymiany
istniejących sieci kanalizacji sanitarnej wraz z przyłączami w ilości L=120 m są to koszty robót
niekwalifikowanych branych pod uwagę w podkryterium cena o znaczeniu 35%. Jak wynika ze
złożonych ofert cena w podkryterium koszty niekwalifikowany wynosiła:
oferta nr 1. 73 027,87zł, oferta 2. 98 904,30zł , oferta 3. 5 000,00zł, oferta 4. 78 462,52zł.
Biorąc pod uwagę średnią arytmetyczną ze złożonych ofert w wysokości 63 848,67
kwota 5000,00 zaoferowana przez NESTSERWCE D. W. stanowi 7,83%. Zgodnie z zasadami
uczciwej konkurencji oraz zapisami art. 90 zamawiający miał obowiązek badać ww. ofertę pod
kontem rażąco niskiej ceny istotnego elementu. Zadziwiające jest, że na pismo skierowane do
zamawiającego w dniu 18.06.2020 r. w którym odwołujący wskazuje „…Zaoferowana kwota w
podkryterium koszty niekwalifikowalne jest rażąco niska. Jest to oczywisty zabieg mający na
celu uzyskanie maksymalnej punktacji w podkryterium koszty niekwalifikowal
ne, jednocześnie
znacząco zaniżając tę punktację pozostałym oferentom biorącym udział w przedmiotowym
postępowaniu. W naszej ocenie jest to naruszenie zasad uczciwej konkurencji...”
zamawiający odpowiedział „W związku z otrzymanym pismem pragnę poinformować, iż w
związku z przyjętym rodzajem wynagrodzenia „ryczałtowego", Zamawiający nie wymagał
złożenia kosztorysu ofertowego. Uwzględniając pomocniczy charakter przedmiaru robót
Zamawiający nie może oceniać oferty w oparciu o powyższy dokument oraz cenę
poszc
zególnych elementów składowych, opierając się na nim. Powyższy dokument miał
charakter pomocniczy i służył wykonawcom do kalkulacji ceny. Koszty wyceny i ich podział na
koszty kwalifikowane i nie kwalifikowane są kalkulacją wykonawcy. Zdaniem Zmawiającego
zaoferowane w postępowaniu przetargowym ceny nie posiadają znamion rażąco niskiej ceny
w oparciu o art. 90 ustawy pzp
, gdyż wszystkie są wyższe od kwoty 560 891 zł brutto za
realizację przedmiotu zamówienia”.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł oddalenie odwołania w zakresie:
1)
naruszenia art. 7 PZP polegającego na nierównym traktowaniu wszystkich uczestników
postępowania.
2)
naruszenia art. 87 PZP polegającego na zaniechaniu czynności wezwania wykonawcy
do złożenia wyjaśnień
3)
naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 4 PZP polegającego na zaniechaniu czynności odrzucenia
oferty zawieranej rażąco niski koszt jednego z istotnych elementów kosztorysu ofertowego
4)
naruszenia art. 90 PZP polegającego na zaniechaniu wezwania wybranego
wykonawcy do złożenia wyjaśnień
Odnosząc się do zarzutów wskazał, jak niżej.
1.
ad
Naruszenia art. 7 PZP polegającego na nierównym traktowaniu wykonawców
Odwołujący nie wskazał co należy rozumieć poprzez nierówne traktowanie wykonawców, w
postępowaniu będącym przedmiotem odwołania, zatem trudno się odnieść do stawianych
zarzutów i ich zakresu.
2.
ad Naruszenie art. 87 , art. 89 ust. 1 pkt. 4 oraz art. 90 PZP
odniósł się łącznie i wskazał,
że Odwołujący opiera argumentację wystąpienia rażąco niskiej ceny odwołując się do
us
talonych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert.
Za
uważył, iż czym innym w postępowaniu przetargowym jest ocena ofert w oparciu o ustalone
kryteria,
a czym innym analiza rażąco niskiej ceny.
Kryteria oceny ofert służą Zamawiającemu do wyboru najkorzystniejszej oferty. Zamawiający
dysponuje nie tylko swobodą określenia kryteriów oceny ofert, lecz również swobodą
określenia ich wagi (znaczenia), pod warunkiem, że wagi przypisane poszczególnym kryteriom
służą identyfikacji (wyborowi) oferty najkorzystniejszej w świetle przyjętych kryteriów. Sposób
ustalenia przez Zamawiającego kryteriów nie był kwestionowany przez Wykonawców, od
chwili wszczęcia postępowania do upływu terminu składania ofert nie wpłynęło żadne
zapytanie. Zamawiający określając kryteria kierował się wyborem najkorzystniejszej dla siebie
oferty, jak również zapisami art. 91 PZP. W przedmiotowej sprawie kluczową kwestią jest
zakres przedmiotu zamawiania oraz źródła jego finansowania.
Remont drogi będzie prowadzony wyłącznie w pasie drogowym. Droga po remoncie będzie
pełniła rolę ciągu pieszo — jezdnego. Wykonywanie nawierzchni wraz z nowymi krawężnikami
oraz z pracami rozbiórkowymi, stanowią przedmiot zamówienia dofinansowania z Funduszu
Dróg Samorządowych. Zakres prac związanych z wymianą istniejących sieci wod — kan i
kanalizacji deszczowej Zamawiający finansuje z własnych środków. W rozliczeniu
dofinansowania niezbędne jest ustalenie wartości kosztów objętych umową o
dofinansowaniem.
Konsekwencją powyższego był wymóg Zamawiającego podania w ofercie wartości wydatków
kwalifikowanych i niekwalifikowanych. Uwzględniając źródła finansowania, oraz fakt wyboru
najkorzystniejszej oferty dla Zamawiającego, czyli takiej, która najmniej obciąży finansowo
budżet Gminy Jezioran.
Zamawiający przyjął zatem podział kryterium ceny 60 pkt. poprzez przypisanie wyższej wagi
dla wydatków uznawanych za niekwalifikowane w umowie o dofinasowanie — 35 pkt., którą
objęte jest przedmiotowe postępowanie. Natomiast dla wydatków kwalifikowanych — 25 pkt.
Powyższy podział w podkryterium miał służyć wyborowi najkorzystniej oferty dla
Zamawiającego.
Należy podkreślić, iż Zamawiający dysponuje nie tylko swobodą określenia kryteriów oceny
ofert, lecz również swobodą określenia ich wagi (znaczenia), pod warunkiem że wagi
przypisane
poszczególnym kryteriom służą identyfikacji (wyborowi) oferty najkorzystniejszej w
świetle przyjętych kryteriów. Każde z podkryteriów zostało jasno i precyzyjnie opisane w siwz,
oraz zostało jednoznacznie powiązane z przedmiotem zamówienia. Zamawiający skorzystał z
przysługującego mu prawa ustanawiając podkryteria w celu wyboru najkorzystniejszej dla
siebie oferty. Odpowiednio sformułowane kryteria oceny ofert mają zatem kluczowe znaczenie
z punktu widzenia realizacji interesów zamawiającego. W przedmiotowym postępowaniu cenie
przypisano wagę 60 pkt., a pozostałym kryteriom 40 pkt. Najkorzystniejsza oferta dla
Zamawiającego to taka, w której cenie za realizację zamówienia zawierają się najtańsze
koszty niekwalifikowane.
Jak już podnoszono powyżej, podział wydatków na kwalifikowane i niekwalifikowane nie był
przedmiotem zapytań i nie budził wątpliwości wykonawców, jak również żaden z potencjalnych
wykonawców nie kwestionował zapisów siwz w tym zakresie, w oparciu o przysługujące mu
prawo wniesienia środka ochrony prawnej. Zamawiający ustosunkowując się do zarzutów
podnoszonych w odwołaniu pragnie zobrazować zasady oceny ofert przyjęte w siwz, w oparciu
o które dokonał oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu.
Zasadniczym elementem w odniesieniu się do odwołania jest wskazanie, iż w realizacji
przedmiotu zamówienia przyjęto wynagrodzenie ryczałtowe (ust. 19 pkt 3 SIWZ). „W
utrwalonym orzecznictwie zarówno sądów powszechnych, jak Krajowej Izby Odwoławczej
przyjmuje się, że w przypadku ceny ryczałtowej za wykonanie zamówienia, wykonawca
zobowiązany jest tylko ująć wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, a ustalona
kwota wynagrodzenia za wykonanie zamówienia jest niezmienna. Ponadto, przy
wynagrodzeniu ryczałtowym, w kontekście wymogów wynikających z legalnej definicji ceny,
nie jest więc ważna struktura wewnętrzna ceny. tj. ceny jednostkowe (bo wynagrodzenie jest
jedno i z góry określone wartością jednej ceny ryczałtowej, którą zamawiający ma zapłacić
wykonawcy). Tym samym wykonawca oferujący cenę ryczałtową za wykonanie zamówienia
zobowiązany jest ująć wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, a ustalona kwota
wynagrodzenia za wykonanie zamówienia jest niezmienna. Dla zwrócenia uwagi na powyższe,
Zamawiający w ust. 19 pkt. 3 SIWZ przytoczył art. 632 Kodeksu cywilnego. (Dz. U. z 2019 poz.
1145), jednoznacznie podkreślając rangę rodzaju przyjętego wynagrodzenia. Przyjęty rodzaj
wynagrodzenia, wpływa tym samym na sposób rozliczenia Wykonawcy z Zamawiającym za
zrealizowany przedmiot, jak również fakt, iż załączone do siwz przedmiary mają charakter
pomocniczy a Zamawiający nie wymaga załączenie do oferty kosztorysu ofertowego. Zakres
dokumentów wymaganych przez Zamawiającego składanych wraz z ofertą został literalnie
wymieniony w ust. 16 pkt. 8 siwz. Ni
e odnajdujemy tam „kosztorysu ofertowego”.
Uwzględniając powyższe należy uznać za chybiony zarzut Odwołującego - naruszenia art. 89
ust. 1 pkt. 4 PZP polegający na zaniechaniu odrzucenia oferty zawierającej rażąco niski koszt
jednego z istotnych elementów kosztorysu ofertowego, gdyż taki dokument nie był wymagany
i nie był składany przez Wykonawców w przedmiotowym postępowaniu.
W zakresie rażąco niskiej ceny należy podnieść, iż PZP nie zawiera definicji rażąco niskiej
ceny, a jedynie odniesienie ustawodawcy
do rażąco niskiej ceny w art. 89 ust. 1 pkt. 4 PZP
oraz art. 90 PZP. Orzecznictwo wykształciło definicję rażąco niskiej ceny, którą jest: „cena
nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot
zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim
sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na którym ceny
wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej
otoczeniu bizne
sowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie
uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających”. (por. KIO 633/18, sygn. Akt.
XIX Ga 128/08, KIO 1605/10).
Regulacje dotyczące rażąco niskiej ceny mają na celu zabezpieczenie zamawiającego, przed
koniecznością zawierania umowy z wykonawcą oferującym cenę na tyle niską, iż wątpliwym
wydaje się, że wykonawca ten wykonana umowę, ewentualnie, iż wykona ją należycie
Ponadto, aby mówić o cenie rażąco niskiej, należy brać pod uwagę całkowitą cenę za
wykonanie przedmiotu zamówienia, a nie cenę za wykonanie danego elementu zamówienia -
Taki właśnie charakter miały zapisy SIWZ w przedmiotowej sprawie. Ponadto, przy
wynagrodzeniu ryczałtowym, w kontekście wymogów wynikających z legalnej definicji ceny,
nie jest więc ważna struktura wewnętrzna ceny. tj. ceny jednostkowe (bo wynagrodzenie jest
jedno i z góry określone wartością jednej ceny ryczałtowej, którą zamawiający ma zapłacić
wykonawcy). Przy cenie ryczałtowej wydzielone koszty kwalifikowane i niekwalifikowane mają
tylko charakter informacyjny i nic innego nie wynikało z treści SIWZ, wykonawcy mogli
swobodnie przenosić koszty pomiędzy wydatkami kwalifikowalnymi i niekwalifikowalnymi.
Z
atem przy wynagrodzeniu ryczałtowym, nie jest ważna struktura wewnętrzna ceny, a
wykonawcy mogą swobodnie przenosić koszty między poszczególnymi elementami robót/
zakresu zamówienia. Wykonawca nie ma obowiązku aby każdą jedną z cen składowych
wynagrodzenia ryczałtowego ustalić na poziomie rentownym. Wewnętrzna kalkulacja ceny
oferty jest sprawą wykonawcy i jego decyzji w tym zakresie.
Mając powyższe na uwadze, Zamawiający odpowiadając Odwołującemu na pismo w dniu 22
czerwca 2020r. odniósł się do przesłanek analizy rażąco niskiej ceny wyjaśniając, iż biorąc
pod uwagę rodzaj wynagrodzenia, jego zdaniem zaoferowane w postepowaniu przetargowym
ceny nie posiadają znamion rażąco niskiej ceny w oparciu o art. 90 ustawy pzp, gdyż wszystkie
są wyższe od kwoty 560 891 zł brutto za realizację przedmiotu zamówienia, stanowiącą
wartość średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, pomniejszonych o jej 30% .
Z
treści art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP wynika, że zamawiający ma obowiązek odrzucenia oferty, gdy
zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Takie same wytyczne
zawiera art. 90 ust. 3 PZP, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,
że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ustawodawca w
sposób jednoznaczny i wyraźny zaakcentował, iż ocena oferty wykonawcy pod względem
sprawdzenia, czy nie zawiera rażąco niskiej ceny odnosi się każdorazowo do ceny całkowitej,
obejmującej cały przedmiot zamówienia. Powyższe potwierdza orzecznictwo.
Zamawiający nie miał przesłanek do wzywania wykonawców w celu wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny. Tym samym nie można mówić o naruszeniu przez niego art. 87, art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz
art. 90 PZP.
Uwzględniając powyższe zamawiający podtrzymał wniosek o oddalenie odwołania jako
bezpodstawnego, gdyż wypełnił wszystkie czynności do których był zobowiązany i nie dokonał
naruszenia przepisów PZP.
Odwołujący podtrzymał stanowisko z odwołania uzupełniając je argumentacją przedstawioną
w kolejny
m, złożonym w dniu posiedzenia, piśmie oraz wyrażoną na rozprawie do protokołu.
Wskazał, że celem żądań jest doprowadzenie do ponownego badana ofert, w szczególności
oferty wybranej i jej ceny z uwzględnieniem elementu znacząco zaniżonego. Stwierdził, że
wykonawca, który złożył wybraną ofertę, celowo przeprowadził zabieg przesunięcia środków
w celu uzyskania maksymalnej oceny w kryteriach oceny ustalonych przez Zamawiającego.
Zauważył, że Zamawiający przy otwarciu ofert wskazał wartość 500 000 zł, a wszystkie 4 oferty
zawierały ceny powyżej tej wielkości. Przypomniał, że cena jego oferty jest najniższa.
Zauważył, jak w piśmie, iż Zamawiający przyznał, iż dokonał wyboru oferty, której
sfinansowanie nastąpi niezgodnie z przepisami ustawy o finansach publicznych i zasadami
dofinansowania ze środków unijnych.
Krajowa Izba Odwoławcza Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone
odwołanie na rozprawie i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym
dokumentację postępowania, jak również stanowiska stron przedstawione na piśmie i ustnie
do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony
prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp. Zarzut, w sytuacji potwierdzenia,
wskazałby na możliwość ubiegania się uzyskania zamówienia oraz jego realizacji przez
odwołującego, a tym samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody w sytuacji
udzielenia przez zamawiającego zamówienia innemu niż On wykonawcy.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych w nim zarzutów w ustalonym w
postępowaniu stanie faktycznym, Izba uznała, że odwołanie nie podlega uwzględnieniu.
Skład orzekający potwierdza, w ślad za stanowiskami stron i uczestników, że kluczowy zarzut
odwołania dotyczy oceny oferty wybranej przez zamawiającego jako najkorzystniejszej w
kontekście ustalonych kryteriów oceny ofert w zakresie ceny, która była oceniana w części
przewidywanych wydatków niekwalifikowanych o raz wydatków kwalifikowanych.
Mając na uwadze, że zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy pzp Izba jest związana przy orzekaniu
podniesionymi zarzutami i nie może orzeka co do zarzutów, które nie były zawarte w
odwołaniu, należy przypomnieć, że odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie
- art. 7 ustawy p
zp polegające na nierównym traktowaniu wszystkich uczestników
postępowania;
- art. 87 ustawy pzp przez zaniechanie
czynności wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień;
- art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy przez zaniechanie
czynności odrzucenia oferty zawierającej
rażąco niski koszt jednego z istotnych elementów kosztorysu ofertowego;
- art. 90 ustawy pzp
polegające na zaniechaniu wezwania wybranego wykonawcy do złożenia
wyjaśnień.
Skład orzekający uznaje, że naruszenie wskazanej w art. 7 ust. 1 ustawy pzp zasady równego
traktowania wykonawców nie zostało przez odwołującego wykazane. Dotyczy to w
szczególności ofert, badanych i oceniany wg uprzednio przyjętych w siwz kryteriów, które nie
były kwestionowane przez uczestników.
Odnośnie zaniechania wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87
usta
wy pzp, stwierdzić należy, że w rzeczywistości zamawiający, a zapewne i wykonawcy, nie
mieli wątpliwości co do treści oferty wybranej i przedstawionego w niej podziału elementów w
celu umożliwienia oceny oferty wg kryteriów. Zatem wobec braku danych w ofercie
wymagających wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 ustawy pzp, zarzut naruszenia tego przepisu
nie potwierdził się.
Wydaje się, że wstępnie za uzasadnione mogłoby być uznane wezwanie wykonawcy do
wyjaśnienia elementu ceny mającego charakter istotny (element wyodrębniony w kwocie 5000
zł jako znacząco niższy w stosunku do analogicznego w pozostałych ofertach) tj. zarzut
wywodzony z art. 90 ust. 1
ustawy pzp. Jednakże analiza dokumentacji prowadzi do ustalenia,
że działanie wykonawcy dokonującego wyboru struktury ceny i koszt jest zamierzone i zmierza
do maksymalizacji oceny oferty w ustalonej metodzie przyznawania punktacji przez
zamawiającego. Ponadto, w art. 89 ust. 1 pkt 4 przyjmuje się, że przyczyną odrzucenia oferty
jako
zawierającej cenę rażąco niską, jest cena oferty, a nie jej element, nawet istotny, skoro
ceny w postępowaniu de facto były porównywalne, a nawet cena odwołującego nieco niższa
od kwestionowanej. Jedynie hipotetycznie rozważać byłoby można, czy z uwagi na wyjątkowy
w sprawie sposób skonstruowania ceny wybranej oferty, przez znaczące zaniżenie wartości
pewnego rodzaju robót, w celu oczywistym, jak wyżej stwierdzono, nie doszło ze strony
wykonawcy do popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji np. w celu wyeliminowania z rynku
właściwego konkurentów. Teoretycznie konsekwencją potwierdzenia takiego ustalenia
mogłoby być odrzucenie oferty. Powyższe, jak stwierdzono, jest jedynie wskazaniem
hipotetycznej przesłanki, co do której brak jest podstaw prawnych dokonywania oceny przez
Izbę, stosownie do granic oceny i orzekania, jakimi jest związana, co przypomniano powyżej.
Bior
ąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w
sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy pzp.
O kosztach post
ępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku post
ępowania, oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od od
wołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
……………………….………
1.
oddala odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę "SK-TECHNOMEL" s.c. K. K., U. S.,
ul. Bartoszycka 26D, 11-
100 Lidzbark Warmiński i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez "SK-TECHNOMEL" s.c. K. K., U. S., ul.
Bartoszycka
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1481/20
Uzasadnienie
Zamawiający: Gmina Jeziorany, Plac Zamkowy 4 11 -3420 Jeziorany prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Remont dróg gminnych ul.
Kasprowicza nr 163515N oraz Oś. Robotnicze nr 163509 N o łącznej długości 355mr w
szerokości pasa drogowego 4 — 5 m. Remont drogi gminnej polega na zdemontowaniu
betonowych krawężników i nawierzchni z kostki betonowej „polbruk”, wbudowaniu nowych
krawężników granitowych, położeniu nawierzchni z nowej kostki betonowej postarzanej gr. 8
cm wraz ze zjazdami do posesji w granicach dziatki drogowej, wymianę istniejących sieci wod
— kan. i kanalizacji deszczowej oraz regulacja pionowa wpustów ulicznych i studni (w
uzgodnieniu z Zakładem Wodociągów i Kanalizacji w Jezioranach).” Ogłoszenie o zamówieniu
zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 26.05.2020r pod numerem
543907-N-2020.
Odwołujący: „SK-TECHNOMEL" s.c. K. K., U. S. ul. Bartoszycka 26D
wn
iósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego
polegających na zaniechaniu badania oferty z rażąco niskim kosztem istotnego elementu
składowego kosztorysu ofertowego.
Zarzucił zamawiającemu naruszenie:
-
art. 7 ustawy Pzp polegające na nierównym traktowaniu wszystkich uczestników
postępowania;
- art. 87 ustawy Pzp przez zaniechanie
czynności wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień;
- art. 89 ust. 1 pkt 4 przez zaniechanie cz
ynności odrzucenia oferty zawierającej rażąco niski
koszt jednego z istotnych elementów kosztorysu ofertowego;
-
art. 90 polegające na zaniechaniu wezwania wybranego wykonawcy do złożenia wyjaśnień.
Odwołujący wniósł nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty,
wezwaniu firmy NESTSERVIVE D. W.
z siedzibą w Tłokowie do złożenia wyjaśnień w sprawie
rażąco niskiego kosztu istotnego elementu kosztorysu ofertowego, powtórzenie czynności
badania i oceny oferty.
Odwołujący ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych przepisów ustawy Pzp art 179 ust. 1.
Naruszenie przez Zamawiającego wykazanych podstaw prawa - ustawy Pzp przez
zaniechanie ba
dania wybranej oferty w kierunku rażąco niskiego kosztu istotnego elementu
kosztorysu ofertowego narusza prawa Odwołującego ubiegającego się o uzyskanie
zamówienia publicznego, wskutek czego bezspornie dozna on uszczerbku przez niemożność
uzyskania prawa d
o realizacji zamówienia publicznego.
Uzasadni
ając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
Zamawiający przed otwarciem ofert poinformował wykonawców, że kwota jaką zamierza
przeznaczyć na finansowanie całości zamówienia wynosi 500 000,00zł. W postępowaniu
uczestniczy czterech wykonawców w tym odwołujący się „SK-TECHNOMEL” s.c. K. K., U. S.
z Lidzbarka Warmińskiego oraz firma NESTSERVIVE D. W. z siedzibą w Tłokowo 38, 11-320
Jeziorany. W analizowanym
postępowaniu zamawiający zastosował następujące kryteria;
Cena brutto za wydatki kwalifikowane znaczenie 25%, cena brutto za wydatki niekwalifikowane
35%, Okres gwarancji 30% rodzaj kostki 10%.
Poinformował, że jako wydatki niekwalifikowane
należy przyjąć roboty budowlane związane z przebudową sieci wodociągowej i kanalizacji
sanitarnej oraz regulację pionową wpustów ulicznych i studni. Załączony do SWIZ przedmiar
robót stanowiący jej integralną część określił zakres wymiany istniejącej sieci wodociągowej fi
150 w ilości L=361 mb wraz z przyłączami sieci wodociągowej fi 32 L=193,5mb oraz wymiany
istniejących sieci kanalizacji sanitarnej wraz z przyłączami w ilości L=120 m są to koszty robót
niekwalifikowanych branych pod uwagę w podkryterium cena o znaczeniu 35%. Jak wynika ze
złożonych ofert cena w podkryterium koszty niekwalifikowany wynosiła:
oferta nr 1. 73 027,87zł, oferta 2. 98 904,30zł , oferta 3. 5 000,00zł, oferta 4. 78 462,52zł.
Biorąc pod uwagę średnią arytmetyczną ze złożonych ofert w wysokości 63 848,67
kwota 5000,00 zaoferowana przez NESTSERWCE D. W. stanowi 7,83%. Zgodnie z zasadami
uczciwej konkurencji oraz zapisami art. 90 zamawiający miał obowiązek badać ww. ofertę pod
kontem rażąco niskiej ceny istotnego elementu. Zadziwiające jest, że na pismo skierowane do
zamawiającego w dniu 18.06.2020 r. w którym odwołujący wskazuje „…Zaoferowana kwota w
podkryterium koszty niekwalifikowalne jest rażąco niska. Jest to oczywisty zabieg mający na
celu uzyskanie maksymalnej punktacji w podkryterium koszty niekwalifikowal
ne, jednocześnie
znacząco zaniżając tę punktację pozostałym oferentom biorącym udział w przedmiotowym
postępowaniu. W naszej ocenie jest to naruszenie zasad uczciwej konkurencji...”
zamawiający odpowiedział „W związku z otrzymanym pismem pragnę poinformować, iż w
związku z przyjętym rodzajem wynagrodzenia „ryczałtowego", Zamawiający nie wymagał
złożenia kosztorysu ofertowego. Uwzględniając pomocniczy charakter przedmiaru robót
Zamawiający nie może oceniać oferty w oparciu o powyższy dokument oraz cenę
poszc
zególnych elementów składowych, opierając się na nim. Powyższy dokument miał
charakter pomocniczy i służył wykonawcom do kalkulacji ceny. Koszty wyceny i ich podział na
koszty kwalifikowane i nie kwalifikowane są kalkulacją wykonawcy. Zdaniem Zmawiającego
zaoferowane w postępowaniu przetargowym ceny nie posiadają znamion rażąco niskiej ceny
w oparciu o art. 90 ustawy pzp
, gdyż wszystkie są wyższe od kwoty 560 891 zł brutto za
realizację przedmiotu zamówienia”.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł oddalenie odwołania w zakresie:
1)
naruszenia art. 7 PZP polegającego na nierównym traktowaniu wszystkich uczestników
postępowania.
2)
naruszenia art. 87 PZP polegającego na zaniechaniu czynności wezwania wykonawcy
do złożenia wyjaśnień
3)
naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 4 PZP polegającego na zaniechaniu czynności odrzucenia
oferty zawieranej rażąco niski koszt jednego z istotnych elementów kosztorysu ofertowego
4)
naruszenia art. 90 PZP polegającego na zaniechaniu wezwania wybranego
wykonawcy do złożenia wyjaśnień
Odnosząc się do zarzutów wskazał, jak niżej.
1.
ad
Naruszenia art. 7 PZP polegającego na nierównym traktowaniu wykonawców
Odwołujący nie wskazał co należy rozumieć poprzez nierówne traktowanie wykonawców, w
postępowaniu będącym przedmiotem odwołania, zatem trudno się odnieść do stawianych
zarzutów i ich zakresu.
2.
ad Naruszenie art. 87 , art. 89 ust. 1 pkt. 4 oraz art. 90 PZP
odniósł się łącznie i wskazał,
że Odwołujący opiera argumentację wystąpienia rażąco niskiej ceny odwołując się do
us
talonych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert.
Za
uważył, iż czym innym w postępowaniu przetargowym jest ocena ofert w oparciu o ustalone
kryteria,
a czym innym analiza rażąco niskiej ceny.
Kryteria oceny ofert służą Zamawiającemu do wyboru najkorzystniejszej oferty. Zamawiający
dysponuje nie tylko swobodą określenia kryteriów oceny ofert, lecz również swobodą
określenia ich wagi (znaczenia), pod warunkiem, że wagi przypisane poszczególnym kryteriom
służą identyfikacji (wyborowi) oferty najkorzystniejszej w świetle przyjętych kryteriów. Sposób
ustalenia przez Zamawiającego kryteriów nie był kwestionowany przez Wykonawców, od
chwili wszczęcia postępowania do upływu terminu składania ofert nie wpłynęło żadne
zapytanie. Zamawiający określając kryteria kierował się wyborem najkorzystniejszej dla siebie
oferty, jak również zapisami art. 91 PZP. W przedmiotowej sprawie kluczową kwestią jest
zakres przedmiotu zamawiania oraz źródła jego finansowania.
Remont drogi będzie prowadzony wyłącznie w pasie drogowym. Droga po remoncie będzie
pełniła rolę ciągu pieszo — jezdnego. Wykonywanie nawierzchni wraz z nowymi krawężnikami
oraz z pracami rozbiórkowymi, stanowią przedmiot zamówienia dofinansowania z Funduszu
Dróg Samorządowych. Zakres prac związanych z wymianą istniejących sieci wod — kan i
kanalizacji deszczowej Zamawiający finansuje z własnych środków. W rozliczeniu
dofinansowania niezbędne jest ustalenie wartości kosztów objętych umową o
dofinansowaniem.
Konsekwencją powyższego był wymóg Zamawiającego podania w ofercie wartości wydatków
kwalifikowanych i niekwalifikowanych. Uwzględniając źródła finansowania, oraz fakt wyboru
najkorzystniejszej oferty dla Zamawiającego, czyli takiej, która najmniej obciąży finansowo
budżet Gminy Jezioran.
Zamawiający przyjął zatem podział kryterium ceny 60 pkt. poprzez przypisanie wyższej wagi
dla wydatków uznawanych za niekwalifikowane w umowie o dofinasowanie — 35 pkt., którą
objęte jest przedmiotowe postępowanie. Natomiast dla wydatków kwalifikowanych — 25 pkt.
Powyższy podział w podkryterium miał służyć wyborowi najkorzystniej oferty dla
Zamawiającego.
Należy podkreślić, iż Zamawiający dysponuje nie tylko swobodą określenia kryteriów oceny
ofert, lecz również swobodą określenia ich wagi (znaczenia), pod warunkiem że wagi
przypisane
poszczególnym kryteriom służą identyfikacji (wyborowi) oferty najkorzystniejszej w
świetle przyjętych kryteriów. Każde z podkryteriów zostało jasno i precyzyjnie opisane w siwz,
oraz zostało jednoznacznie powiązane z przedmiotem zamówienia. Zamawiający skorzystał z
przysługującego mu prawa ustanawiając podkryteria w celu wyboru najkorzystniejszej dla
siebie oferty. Odpowiednio sformułowane kryteria oceny ofert mają zatem kluczowe znaczenie
z punktu widzenia realizacji interesów zamawiającego. W przedmiotowym postępowaniu cenie
przypisano wagę 60 pkt., a pozostałym kryteriom 40 pkt. Najkorzystniejsza oferta dla
Zamawiającego to taka, w której cenie za realizację zamówienia zawierają się najtańsze
koszty niekwalifikowane.
Jak już podnoszono powyżej, podział wydatków na kwalifikowane i niekwalifikowane nie był
przedmiotem zapytań i nie budził wątpliwości wykonawców, jak również żaden z potencjalnych
wykonawców nie kwestionował zapisów siwz w tym zakresie, w oparciu o przysługujące mu
prawo wniesienia środka ochrony prawnej. Zamawiający ustosunkowując się do zarzutów
podnoszonych w odwołaniu pragnie zobrazować zasady oceny ofert przyjęte w siwz, w oparciu
o które dokonał oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu.
Zasadniczym elementem w odniesieniu się do odwołania jest wskazanie, iż w realizacji
przedmiotu zamówienia przyjęto wynagrodzenie ryczałtowe (ust. 19 pkt 3 SIWZ). „W
utrwalonym orzecznictwie zarówno sądów powszechnych, jak Krajowej Izby Odwoławczej
przyjmuje się, że w przypadku ceny ryczałtowej za wykonanie zamówienia, wykonawca
zobowiązany jest tylko ująć wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, a ustalona
kwota wynagrodzenia za wykonanie zamówienia jest niezmienna. Ponadto, przy
wynagrodzeniu ryczałtowym, w kontekście wymogów wynikających z legalnej definicji ceny,
nie jest więc ważna struktura wewnętrzna ceny. tj. ceny jednostkowe (bo wynagrodzenie jest
jedno i z góry określone wartością jednej ceny ryczałtowej, którą zamawiający ma zapłacić
wykonawcy). Tym samym wykonawca oferujący cenę ryczałtową za wykonanie zamówienia
zobowiązany jest ująć wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, a ustalona kwota
wynagrodzenia za wykonanie zamówienia jest niezmienna. Dla zwrócenia uwagi na powyższe,
Zamawiający w ust. 19 pkt. 3 SIWZ przytoczył art. 632 Kodeksu cywilnego. (Dz. U. z 2019 poz.
1145), jednoznacznie podkreślając rangę rodzaju przyjętego wynagrodzenia. Przyjęty rodzaj
wynagrodzenia, wpływa tym samym na sposób rozliczenia Wykonawcy z Zamawiającym za
zrealizowany przedmiot, jak również fakt, iż załączone do siwz przedmiary mają charakter
pomocniczy a Zamawiający nie wymaga załączenie do oferty kosztorysu ofertowego. Zakres
dokumentów wymaganych przez Zamawiającego składanych wraz z ofertą został literalnie
wymieniony w ust. 16 pkt. 8 siwz. Ni
e odnajdujemy tam „kosztorysu ofertowego”.
Uwzględniając powyższe należy uznać za chybiony zarzut Odwołującego - naruszenia art. 89
ust. 1 pkt. 4 PZP polegający na zaniechaniu odrzucenia oferty zawierającej rażąco niski koszt
jednego z istotnych elementów kosztorysu ofertowego, gdyż taki dokument nie był wymagany
i nie był składany przez Wykonawców w przedmiotowym postępowaniu.
W zakresie rażąco niskiej ceny należy podnieść, iż PZP nie zawiera definicji rażąco niskiej
ceny, a jedynie odniesienie ustawodawcy
do rażąco niskiej ceny w art. 89 ust. 1 pkt. 4 PZP
oraz art. 90 PZP. Orzecznictwo wykształciło definicję rażąco niskiej ceny, którą jest: „cena
nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot
zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim
sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na którym ceny
wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej
otoczeniu bizne
sowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie
uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających”. (por. KIO 633/18, sygn. Akt.
XIX Ga 128/08, KIO 1605/10).
Regulacje dotyczące rażąco niskiej ceny mają na celu zabezpieczenie zamawiającego, przed
koniecznością zawierania umowy z wykonawcą oferującym cenę na tyle niską, iż wątpliwym
wydaje się, że wykonawca ten wykonana umowę, ewentualnie, iż wykona ją należycie
Ponadto, aby mówić o cenie rażąco niskiej, należy brać pod uwagę całkowitą cenę za
wykonanie przedmiotu zamówienia, a nie cenę za wykonanie danego elementu zamówienia -
Taki właśnie charakter miały zapisy SIWZ w przedmiotowej sprawie. Ponadto, przy
wynagrodzeniu ryczałtowym, w kontekście wymogów wynikających z legalnej definicji ceny,
nie jest więc ważna struktura wewnętrzna ceny. tj. ceny jednostkowe (bo wynagrodzenie jest
jedno i z góry określone wartością jednej ceny ryczałtowej, którą zamawiający ma zapłacić
wykonawcy). Przy cenie ryczałtowej wydzielone koszty kwalifikowane i niekwalifikowane mają
tylko charakter informacyjny i nic innego nie wynikało z treści SIWZ, wykonawcy mogli
swobodnie przenosić koszty pomiędzy wydatkami kwalifikowalnymi i niekwalifikowalnymi.
Z
atem przy wynagrodzeniu ryczałtowym, nie jest ważna struktura wewnętrzna ceny, a
wykonawcy mogą swobodnie przenosić koszty między poszczególnymi elementami robót/
zakresu zamówienia. Wykonawca nie ma obowiązku aby każdą jedną z cen składowych
wynagrodzenia ryczałtowego ustalić na poziomie rentownym. Wewnętrzna kalkulacja ceny
oferty jest sprawą wykonawcy i jego decyzji w tym zakresie.
Mając powyższe na uwadze, Zamawiający odpowiadając Odwołującemu na pismo w dniu 22
czerwca 2020r. odniósł się do przesłanek analizy rażąco niskiej ceny wyjaśniając, iż biorąc
pod uwagę rodzaj wynagrodzenia, jego zdaniem zaoferowane w postepowaniu przetargowym
ceny nie posiadają znamion rażąco niskiej ceny w oparciu o art. 90 ustawy pzp, gdyż wszystkie
są wyższe od kwoty 560 891 zł brutto za realizację przedmiotu zamówienia, stanowiącą
wartość średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, pomniejszonych o jej 30% .
Z
treści art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP wynika, że zamawiający ma obowiązek odrzucenia oferty, gdy
zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Takie same wytyczne
zawiera art. 90 ust. 3 PZP, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,
że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ustawodawca w
sposób jednoznaczny i wyraźny zaakcentował, iż ocena oferty wykonawcy pod względem
sprawdzenia, czy nie zawiera rażąco niskiej ceny odnosi się każdorazowo do ceny całkowitej,
obejmującej cały przedmiot zamówienia. Powyższe potwierdza orzecznictwo.
Zamawiający nie miał przesłanek do wzywania wykonawców w celu wyjaśnienia rażąco niskiej
ceny. Tym samym nie można mówić o naruszeniu przez niego art. 87, art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz
art. 90 PZP.
Uwzględniając powyższe zamawiający podtrzymał wniosek o oddalenie odwołania jako
bezpodstawnego, gdyż wypełnił wszystkie czynności do których był zobowiązany i nie dokonał
naruszenia przepisów PZP.
Odwołujący podtrzymał stanowisko z odwołania uzupełniając je argumentacją przedstawioną
w kolejny
m, złożonym w dniu posiedzenia, piśmie oraz wyrażoną na rozprawie do protokołu.
Wskazał, że celem żądań jest doprowadzenie do ponownego badana ofert, w szczególności
oferty wybranej i jej ceny z uwzględnieniem elementu znacząco zaniżonego. Stwierdził, że
wykonawca, który złożył wybraną ofertę, celowo przeprowadził zabieg przesunięcia środków
w celu uzyskania maksymalnej oceny w kryteriach oceny ustalonych przez Zamawiającego.
Zauważył, że Zamawiający przy otwarciu ofert wskazał wartość 500 000 zł, a wszystkie 4 oferty
zawierały ceny powyżej tej wielkości. Przypomniał, że cena jego oferty jest najniższa.
Zauważył, jak w piśmie, iż Zamawiający przyznał, iż dokonał wyboru oferty, której
sfinansowanie nastąpi niezgodnie z przepisami ustawy o finansach publicznych i zasadami
dofinansowania ze środków unijnych.
Krajowa Izba Odwoławcza Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone
odwołanie na rozprawie i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym
dokumentację postępowania, jak również stanowiska stron przedstawione na piśmie i ustnie
do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony
prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy pzp. Zarzut, w sytuacji potwierdzenia,
wskazałby na możliwość ubiegania się uzyskania zamówienia oraz jego realizacji przez
odwołującego, a tym samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody w sytuacji
udzielenia przez zamawiającego zamówienia innemu niż On wykonawcy.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych w nim zarzutów w ustalonym w
postępowaniu stanie faktycznym, Izba uznała, że odwołanie nie podlega uwzględnieniu.
Skład orzekający potwierdza, w ślad za stanowiskami stron i uczestników, że kluczowy zarzut
odwołania dotyczy oceny oferty wybranej przez zamawiającego jako najkorzystniejszej w
kontekście ustalonych kryteriów oceny ofert w zakresie ceny, która była oceniana w części
przewidywanych wydatków niekwalifikowanych o raz wydatków kwalifikowanych.
Mając na uwadze, że zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy pzp Izba jest związana przy orzekaniu
podniesionymi zarzutami i nie może orzeka co do zarzutów, które nie były zawarte w
odwołaniu, należy przypomnieć, że odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie
- art. 7 ustawy p
zp polegające na nierównym traktowaniu wszystkich uczestników
postępowania;
- art. 87 ustawy pzp przez zaniechanie
czynności wezwania wykonawcy do złożenia
wyjaśnień;
- art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy przez zaniechanie
czynności odrzucenia oferty zawierającej
rażąco niski koszt jednego z istotnych elementów kosztorysu ofertowego;
- art. 90 ustawy pzp
polegające na zaniechaniu wezwania wybranego wykonawcy do złożenia
wyjaśnień.
Skład orzekający uznaje, że naruszenie wskazanej w art. 7 ust. 1 ustawy pzp zasady równego
traktowania wykonawców nie zostało przez odwołującego wykazane. Dotyczy to w
szczególności ofert, badanych i oceniany wg uprzednio przyjętych w siwz kryteriów, które nie
były kwestionowane przez uczestników.
Odnośnie zaniechania wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87
usta
wy pzp, stwierdzić należy, że w rzeczywistości zamawiający, a zapewne i wykonawcy, nie
mieli wątpliwości co do treści oferty wybranej i przedstawionego w niej podziału elementów w
celu umożliwienia oceny oferty wg kryteriów. Zatem wobec braku danych w ofercie
wymagających wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 ustawy pzp, zarzut naruszenia tego przepisu
nie potwierdził się.
Wydaje się, że wstępnie za uzasadnione mogłoby być uznane wezwanie wykonawcy do
wyjaśnienia elementu ceny mającego charakter istotny (element wyodrębniony w kwocie 5000
zł jako znacząco niższy w stosunku do analogicznego w pozostałych ofertach) tj. zarzut
wywodzony z art. 90 ust. 1
ustawy pzp. Jednakże analiza dokumentacji prowadzi do ustalenia,
że działanie wykonawcy dokonującego wyboru struktury ceny i koszt jest zamierzone i zmierza
do maksymalizacji oceny oferty w ustalonej metodzie przyznawania punktacji przez
zamawiającego. Ponadto, w art. 89 ust. 1 pkt 4 przyjmuje się, że przyczyną odrzucenia oferty
jako
zawierającej cenę rażąco niską, jest cena oferty, a nie jej element, nawet istotny, skoro
ceny w postępowaniu de facto były porównywalne, a nawet cena odwołującego nieco niższa
od kwestionowanej. Jedynie hipotetycznie rozważać byłoby można, czy z uwagi na wyjątkowy
w sprawie sposób skonstruowania ceny wybranej oferty, przez znaczące zaniżenie wartości
pewnego rodzaju robót, w celu oczywistym, jak wyżej stwierdzono, nie doszło ze strony
wykonawcy do popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji np. w celu wyeliminowania z rynku
właściwego konkurentów. Teoretycznie konsekwencją potwierdzenia takiego ustalenia
mogłoby być odrzucenie oferty. Powyższe, jak stwierdzono, jest jedynie wskazaniem
hipotetycznej przesłanki, co do której brak jest podstaw prawnych dokonywania oceny przez
Izbę, stosownie do granic oceny i orzekania, jakimi jest związana, co przypomniano powyżej.
Bior
ąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w
sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy pzp.
O kosztach post
ępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku post
ępowania, oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od od
wołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
……………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1396/20, KIO 2020/20 z dnia 2020-09-09
- Sygn. akt KIO 1414/20 z dnia 2020-08-31
- Sygn. akt KIO 1453/20 z dnia 2020-08-27
- Sygn. akt KIO 1327/20 z dnia 2020-08-27
- Sygn. akt KIO 1317/20 z dnia 2020-08-21
