rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-07-27
rok: 2020
data dokumentu: 2020-07-27
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1356/20
KIO 1356/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 i 24 lipca 2020
r. w Warszawie odwołania
wnie
sionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 czerwca 2020 r. przez
wykonawcę Energika M. S. Z. S. Sp. j., ul. Kwiatowa 11, Zasutowo, 62-330 Nekla,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Radomskie Przedsiębiorstwo
Energetyki Cieplnej RADPEC S.A.,
ul. Żelazna 7, 26-612 Radom,
przy udziale wykonawcy
SBB ENERGY S.A., ul. Łowicka 1, 45-324 Opole, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
r. w Warszawie odwołania
wnie
sionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 czerwca 2020 r. przez
wykonawcę Energika M. S. Z. S. Sp. j., ul. Kwiatowa 11, Zasutowo, 62-330 Nekla,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Radomskie Przedsiębiorstwo
Energetyki Cieplnej RADPEC S.A.,
ul. Żelazna 7, 26-612 Radom,
przy udziale wykonawcy
SBB ENERGY S.A., ul. Łowicka 1, 45-324 Opole, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
oddala
odwołanie,
2.
kosztami
postępowania obciąża odwołującego Energika M. S. Z. S. Sp. j., ul.
Kwiatowa 11, Zasutowo, 62-330 Nekla, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
Energika M. S. Z. S. Sp. j., ul. Kwiatowa 11, Zasutowo, 62-330 Nekla,
tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od odwołującego Energika M. S. Z. S. Sp. j., ul. Kwiatowa 11, Zasutowo,
62-330 Nekla, na rzecz
zamawiającego Radomskie Przedsiębiorstwo Energetyki
Cieplnej RADPEC S.A., ul. Żelazna 7, 26-612 Radom, kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów
poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
KIO 1356/20
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Radomiu.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt KIO 1356/20
KIO 1356/20
UZASADNIENIE
Zamawiający - Radomskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej RADPEC S.A., ul. Żelazna
7, 26-612 Radom, prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia pn. „Wybór Generalnego Wykonawcy na zabudowę Instalacji Oczyszczania
Spalin dla kotłów WR-25 w Ciepłowni Północ i Ciepłowni Południe – projekt pn.
Dostosowanie źródeł ciepła do wymagań Konkluzji BAT”, numer referencyjny: 22/2019/MM.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 26.07.2019 r., nr 2019/S 143-353313.
Pismem z dnia 12 czerwca 2020 r.
zamawiający poinformował m.in. o odrzuceniu
oferty wykonawcy Energika M. S. Z. S. Sp. j., ul. Kwiatowa 11, Zasutowo, 62-330 Nekla
(dalej: „odwołujący”).
W dniu 19 czerwca 2020 r. do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie, w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zam
ówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze
zm.
), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez odrzucenie oferty odwołującego w wyniku
bezzasadnego uznania, że wykonawca rzekomo nie wykazał zastosowania reaktorów do
redukcji zanieczyszczeń kwaśnych typu pneumatycznych/fluidalnych wymaganych w pkt
1.3.1.1 1 1.3.1.4 Części II oraz Części SIWZ (dalej łącznie jako „PFU”), podczas gdy
z treści złożonej oferty, jak i udzielonych wyjaśnień jednoznacznie wynika, że rozwiązanie
oferowane przez o
dwołującego zakłada wykorzystanie reaktorów pneumatycznych/
fluidalnych,
2) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie o
dwołującego do udzielenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty w sposób mylący i uniemożliwiający udzielenie
wyjaśnień co do wątpliwości zamawiającego, które następnie stanowiły podstawę
odrzucenia oferty, a
także poprzez wezwanie odwołującego do udzielenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty poprzez wezwanie do złożenia dodatkowych
dokumentów, które nie były wymagane zgodnie z postanowieniami siwz,
3) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty o
dwołującego jako
najkorzystniejszej i bezza
sadny wybór oferty SBB, którą należało sklasyfikować na drugim
miejscu w rankingu ofert,
4) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie p
ostępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
5)
z ostrożności - art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do
wyjaśnienia treści jego oferty, tj. opisanego w załączniku do oferty — „Opis techniczno-
technologiczny Instalacji Oczyszczania Spalin" (dalej jako „Opis techniczny”) systemu
KIO 1356/20
redukcji
zanieczyszczeń kwaśnych poprzez jednoznaczne sprecyzowanie wątpliwości
z
amawiającego i zakresu oczekiwanych wyjaśnień w kontekście podstawy faktycznej
dokonanego odrzucenia, tj. w zakresie sposobu funkcjonowania reaktora, którego
zastosowanie przyjęto w ofercie oraz w zakresie celu i funkcji zastosowanego bębna
wspomagającego.
W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „Zgodnie z pkt. 1.3.1.1 ppkt 5
PFU (str. 42) wymogiem wspólnym instalacji dla obu ciepłowni jest redukcja zanieczyszczeń
kwaśnych przy wykorzystaniu metody półsuchej z wykorzystaniem efektywnych reaktorów
typu pneumatycznego/fluidalnego
(…) Jednocześnie w żadnej innej części dokumentacji
przetargowej, czy w późniejszych wyjaśnieniach Zamawiającego nie zawarto dodatkowych
wymagań względem rozwiązań technicznych reaktorów. W szczególności w PFU nie
zawarto dalszych wymagań dotyczących zastosowania „stabilnego” złoża fluidalnego, nie
wykluczono stosowania bębna wspomagającego, jak i nie przewidziano obowiązku
wykazania w ofercie (opisania
czy zobrazowania w określonej formie), w jaki sposób
rozwiązanie to zostało zastosowane przez wykonawcę. (…) wykonawcy powinni byli
załączyć schemat konfiguracji instalacji oczyszczania spalin (tabeli 1 w pkt 2 Opisu
technicznego). Wykonawcy nie zostali na
tomiast zobowiązani do złożenia innych
załączników, w tym np. opisu działania reaktora. (…)
Zamawiający w dniu 24 stycznia br. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień,
(…) Odwołujący złożył kategoryczne i niebudzące wątpliwości oświadczenie, że jego oferta
zakłada zastosowanie reaktorów zgodnych z wymogami PFU. (…)
Kolejno, w pkt III pisma z dnia 25 lutego br., Zamawiający wezwał Odwołującego do
udzielenia wyjaśnień w następującym zakresie: „Dla potwierdzenia, że złożona oferta
odpowiada
wymaganiom
SIWZ,
niezbędne jest jednoznaczne wyjaśnienie czy
w proponowanym przez Państwa reaktorze znajduje się stabilne złoże fluidalne oraz gdzie
jest ono zlokalizowane. Prosimy o udzielenie wyczerpujących wyjaśnień w tym zakresie oraz
p
rzekazanie opisu technicznego działania reaktora”. (…) Odwołujący w złożonej odpowiedzi
ponownie potwierdził, że przewiduje zastosowanie rozwiązań zgodnych z SIWZ i
jednocześnie zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o wyjaśnienie, w której części SIWZ
sfor
mułowano wymagania odnośnie zastosowania „stabilnego" złoża fluidalnego.
Odwołujący wyszedł bowiem z założenia, że udzielona odpowiedź powinna korespondować
z wymaganiami technicznymi zawartymi w PFU. Jednocześnie dla Odwołującego nie było
jasne, co Zamawi
ający rozumie przez stabilne złoże fluidalne”, które to pojęcie nie
występuje w powszechnie dostępnych publikacjach naukowych, jak i w praktyce realizacji i
funkcjonowania
instalacji
oczyszczania
spalin
przy
wykorzystaniu
reaktorów
pneumatycznych/fluidalnych.
(…)
W dniu 23 marca b
r. Zamawiający ogłosił wyniki Postępowania, wskazując jako
KIO 1356/20
podstawę odrzucenia oferty Odwołującego lakoniczne uzasadnienie dotyczące niezgodności
oferty z treścią SIWZ w zakresie zastosowanych reaktorów. Czynność ta została zaskarżona
przez Odwołującego i w wyniku wniesionego odwołania, Izba w wyroku z dnia 8 czerwca br.,
sygn. akt KIO 716/20, nakazała Zamawiającemu „unieważnienie odrzucenia oferty
odwołującego, a w ramach powtórzonych czynności podanie pełnego uzasadnienia
faktycz
nego decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego co najmniej na takim poziomie
szczegółowości, jak w odpowiedzi na odwołanie z 8 czerwca br., w szczególności ze
wskazaniem, że odwołujący nie wskazał, czy w proponowanym przez niego reaktorze
znajdujące się stabilne złoże fluidalne, gdzie jest ono zlokalizowane, a także nie przekazał
opisu technicznego działania reaktora, który należy uznać za reaktor typu mechanicznego”.
Następnie Zamawiający w dniu 12 czerwca br. ponownie ogłosił wybór oferty SBB
wskazując tym razem, że odrzucenie oferty Odwołującego uzasadnione jest rzekomym
zastosowaniem reaktora mechanicznego, a zatem
reaktora niebędącego reaktorem
pneumatycznym/fluidalnym, co wynika przede wszystkim z zastosowania bębna
kondycjonującego i co zdaniem Zamawiającego wyklucza wystąpienie zjawiska fluidyzacji
polegającej na wymieszaniu spalin z sorbentem w celu oczyszczenia spalin. W konsekwencji
Zamawiający z niezrozumiałych przyczyn i wbrew przepisom PZP uznał ofertę za niezgodną
z treścią SIWZ. (…)
Co istotne,
Zamawiający nie przedstawił definicji reaktorów, ani w żaden sposób nie
doprecyzował ich cech. Sformułowanie „reaktor pneumatyczny/fluidalny” jest na tyle
szerokie, że swoim zakresem obejmuje wiele różnych rozwiązań, do których zalicza się też
innowacyjne
rozwiązanie Odwołującego. Jednocześnie brak wykluczenia w SIWZ
wykorzystania bębna umożliwiał wykonawcom jego zastosowanie — pod warunkiem, że
samo działanie reaktora będzie polegało na zjawisku fluidyzacji, co właśnie ma miejsce
w przyp
adku rozwiązania oferowanego przez Odwołującego. (…)
Podsumowując, oferta Odwołującego nie zawiera niezgodności z SIWZ
wskazywanych przez Zamawiającego i w konsekwencji nie podlegała odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP.
(…)
W uzasadnieniu odr
zucenia oferty Zamawiający powołał się na rzekomo lakoniczne i
ograniczone wyjaśnienia Odwołującego. Podkreślić zatem należy, że na pytanie dotyczące
zastosowania reaktorów pneumatycznych/fluidalnych Odwołujący odpowiedział w sposób
jednoznacznie potwierdz
ający zgodność oferty z SIWZ. (…) Natomiast treść drugiego
z zadanych pytań została zredagowana w sposób na tyle niejasny, że Odwołujący miał
istotne i uzasadnione wątpliwości co do kwestii, którą Zamawiający zamierzał wyjaśnić. (…)
Ja
k już zauważono w pkt 2.7 powyżej, pojęcie stabilne złoże fluidalne obiektywnie nie
występuje w żadnym z reaktorów fluidalnych lub pneumatycznych. Złoże fluidalne powstaje
w trakcie pracy reaktora i przestaje istnieć w chwili jego unieruchomienia. (…)
KIO 1356/20
W konsekwencji drugie z zadanych pytań w żadnym wypadku nie zmierzało do wyjaśnienia
charakteru zastosowanego reaktora, bowiem nie identyfikowało problemu, który następnie
stanowił podstawę dla odrzucenia oferty Odwołującego, tj. przypuszczeń co do zastosowania
reaktora mechanicznego.
Zamawiający powinien był bowiem zapytać o te kwestie, które — jak następnie
wynika z uzasadnienia odrzucenia oferty
— w jego ocenie wskazywały na niezgodność
rozwiązania Odwołującego z treścią SIWZ. Przykładowo, zasadne było zapytanie
o przyczynę zastosowania bębna lub o zasady fluidyzacji w oferowanym reaktorze. Już
nawet pytanie o występowanie złoża fluidalnego (bez użycia mylącego przymiotnika
„stabilne") nakierowałoby Odwołującego na istotę wątpliwości Zamawiającego, które
wynikały z niezrozumienia zasad funkcjonowania oferowanego reaktora. (…)
Tym samym kwestia, która ostatecznie wskazana została przez Zamawiającego
w uzasadnieniu jako stanowiąca o rzekomej niezgodności oferty Odwołującego z treścią
SIWZ, w ogóle nie była z Odwołującym wyjaśniana. W konsekwencji Zamawiający naruszył
obowiązek wynikający z art. 87 ust 1 PZP oraz zasadę tzw. dobrej administracji podkreślaną
w unijnym orzecznictwie, która nakazuje, aby w przypadku wątpliwości co do treści oferty
zamawiający w pierwszej kolejności wykorzystał swoje uprawnienie do żądania wyjaśnień od
wykonawców.
Również bezpodstawne było wymaganie złożenia opisu technicznego działania
reaktora, skoro żadne z postanowień SIWZ nie przewidywało obowiązku przedstawienia tego
rodzaju dokumentu, szczególnie, że wszystkie istotne elementy oferowanego reaktora,
pozwalające ustalić jego rodzaj, wynikały już z załączonych do oferty schematów. Istotne
zastrzeżenia budzi też termin na złożenie takiego dokumentu, wynoszący niespełna trzy dni
od otrzymania wezwania przez Odwołującego.”
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty SBB jako oferty najkorzystniejszej,
2) u
nieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
3)
ponownego badania i oceny złożonych ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego.
Część odwołania została objęta tajemnicą przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 25 czerwca 2020 r. wykonawca SBB ENERGY S.A.,
ul. Łowicka 1,
45-324 Opole
(dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie.
Przystępujący złożył także w dniu 16.07.2020 r. pismo procesowe, w którym
przedstawił swoje stanowisko w sprawie.
Pismem z dnia 17 lipca 2020
r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
KIO 1356/20
wniósł o jego odrzucenie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na fakt, że
odwołujący nie przedłużył samodzielnie terminu związania ofertą, co oznacza, wg
zamawiającego, że odwołujący nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia oraz nie może
ponieść szkody, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Na wypadek nieuwzględnienia
p
rzez Izbę wniosku o odrzucenie odwołania, zamawiający wniósł o jego oddalenie. Pismem
z dnia 24 lipca 2020 r. zamawiający przedstawił dodatkową argumentację co do podstaw
oddalenia odwołania.
Pismem z dnia 20.07.2020 r. odwołujący przedstawił swoje dodatkowe stanowisko
w sprawie.
W trakcie rozprawy strony
i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem
zamówienia jest wybór Generalnego Wykonawcy na zabudowę
Instalacji Oczyszczania Spalin dla
kotłów WR-25 w Ciepłowni Północ i Ciepłowni Południe –
projekt pn. Dostosowanie źródeł ciepła do wymagań Konkluzji BAT. Zamówienie obejmuje
przekazanie „pod klucz” Instalacji Oczyszczania Spalin wraz z uzyskanymi przez wykonawcę
decyzjami administracyjnymi, zezwoleniami i certyfikatami.
W pkt 1.1.3.1. ppkt 5 PFU zamawiający wskazał, że do redukcji zanieczyszczeń
kwaśnych wymaga zastosowania metody półsuchej z wykorzystaniem efektywnych
reaktorów typu fluidalnego/pneumatycznego.
Zamawiający wskazał, że ofertę stanowi: Formularz Cenowy, Formularz Kosztów
Eksploatacji, Opis techniczno-technologiczny Instalacji Oczyszczania Spalin
sporządzony
zgodnie z zestawem wymaganych informacji
określonych w załączniku nr 1A oraz Wykaz
Parametrów Gwarantowanych sporządzony w oparciu o formularz określony w załączniku
nr 1B.
Do oferty wykonawcy mieli też załączyć harmonogramy.
Odwołujący
zastrzegł
treść
Opisu
techniczno-technologicznego
Instalacji
Oczyszczania Spalin
jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Pismem
z dnia 24.01.2020 r. zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień: „W toku postępowania przetargowego
Zamawiający wskazał, iż wymaga zastosowania reaktora do usuwania zanieczyszczeń
kwaśnych typu pneumatycznego/fluidalnego. Prosimy zatem o informację czy
KIO 1356/20
zaproponowany przez Wykonawcę typ reaktora do redukcji zanieczyszczeń kwaśnych jest
reaktorem pneumatycznym/fluidalnym?
”
Pismem z dnia 30.01.2020 r. odwołujący odpowiedział, że: „Potwierdzamy że
zaoferowana tec
hnologia spełnia wymagania postępowania przetargowego i będzie zgodna
z wymaganiami SIWZ. Zaproponowany reaktor do redukcji zanieczyszczeń kwaśnych jest
reaktorem pneumatycznym/fluidalnym
”.
Pismem z dnia 25.02.2020 r. zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień m.in. w zakresie: „Dla potwierdzenia, że
złożona oferta odpowiada wymaganiom SIWZ, niezbędne jest jednoznaczne wyjaśnienie czy
w proponowanym przez
Państwa reaktorze znajduje się stabilne złoże fluidalne oraz gdzie
jest ono zlokalizowane. Prosimy o udzielenie
wyczerpujących wyjaśnień w tym zakresie oraz
prze
kazanie opisu technicznego działania reaktora”.
Pismem z dnia 28.02.2020 r. odwołujący odpowiedział, że: „Potwierdzamy, że
złożona oferta odpowiada wymaganiom SIWZ. Potwierdzamy, że zaoferowane instalacje
oczyszczania spalin dla Ciepłowni Północ i Południe będą wyposażone w reaktory
fluidalne/pneumatyczne co jest zgodne z wymaganiami SIWZ oraz odpowiedzią na pytanie
nr 33 zawartą w odpowiedziach Zamawiającego na pytania Wykonawców z dnia 16-10-2019
pismo nr MM/2232/3743/2019.
[odwołujący przytoczył treść pytania nr 33 i odpowiedzi –
przyp. KIO]
Jednocześnie prosimy o wskazanie, w którym miejscu w SIWZ dla postępowania
przetargowego nr 22/2019/MM jes
t zawarty wymóg, że w reaktorze ma się znajdować
„stabilne złoże fluidalne”?”
Pismem z dnia 12 czerwca 2020 r.
zamawiający poinformował wykonawców
o wyborze jako najkorzystniejszej oferty przystępującego oraz o odrzuceniu oferty
odwołującego. Uzasadniając odrzucenie oferty odwołującego zamawiający wskazał:
„Przyczyną odrzucenia oferty wykonawcy Energika M. S., Z. S. Sp. Jawna (…) był
brak wykazania przez ww. wykonawcę zastosowania w systemie do redukcji zanieczyszczeń
kwaśnych (S02, HCI, HF) reaktorów fluidalnych/pneumatycznych, których zastosowania
Zamawiający wymagał (…) Zamawiający wskazuje, że w Części Il SIWZ - Program
Funkcjonalno-
Użytkowy (…) w pkt 1.3.1.1. Zamawiający określił podstawowe dane
dotyczące wymaganych rozwiązań technologicznych w ramach Instalacji Oczyszczania
Spalin w zakresie r
edukcji zanieczyszczeń kwaśnych (w tym S02, HCI, HF) — „Metoda
półsucha, z wykorzystaniem efektywnych reaktorów (typu fluidalnego / pneumatycznego)
(niedopuszczalne jest stosowanie metody mokrej,
tj. technologii generujących emisje
ścieków technologicznych z procesów oczyszczania spalin)” oraz w pkt 1.3.1.4 ww.
dokumentów określającym wymagania szczegółowe dla systemu redukcji zanieczyszczeń
KIO 1356/20
kwaśnych (w tym S02, HCI, HF) „Podawanie sorbentu powinno być prowadzone w sposób
automatyczny,
poprzez
dozowanie
Ca(OH)2
do
efektywnego
reaktora
(typu
pneumatycznego / fluidalnego)
— niedopuszczalne jest stosowanie rozwiązań, w których
wtrysk r
eagenta prowadzony byłby bezpośrednio do kanału spalin”. Jednocześnie,
Zamawiający w wyjaśnieniach udzielanych w odpowiedzi na zapytania wykonawców w
przedmiocie wyjaśnienia treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, wskazał, że
nie dopuszcza zmian
treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w tym zakresie, tj.
Zamawiający nie dopuszcza zastosowania innego typu reaktorów do redukcji
zanieczyszczeń kwaśnych.
Wykonawca Energika M. S., Z. S. Sp. Jawna
(…) w złożonej ofercie, tj. w załączniku
nr 1 do oferty „Opis technicznotechnologiczny Instalacji Oczyszczania Spalin”
(sporządzonym na formularzu stanowiącym Załącznik nr 1A do IDW) nie wykazał, że
proponowane reaktory do redukcji zanieczyszczeń kwaśnych (w tym S02, HCI, HF) jakie
Wykonawca zastosuje w Instalacji Oczyszczania Spalin w Ciepłowni Północ oraz w
Ciepłowni Południe będą reaktorami fluidalnymi/pneumatycznymi.
Zamawiający wezwał ww. wykonawcę do złożenia wyjaśnień (wezwanie nr
MM/2232/273/2020 z dnia 24.01.2020 r. oraz wezwanie nr MM/2232/600/2020 r. z dnia
25.02.2020 r.) w wyznaczonym terminie. W złożonych wyjaśnieniach i uzupełnieniach
wykonawca ograniczył się jedynie do oświadczenia, iż zastosuje reaktory
fluidalne/pneumatyczne, a także, że jego oferta spełnia wymagania SIWZ w tym zakresie,
(pomijając przy tym odpowiedź na dalszą część wezwania wystosowanego przez
zamawiającego). Wykonawca nie wskazał czy w proponowanym przez niego reaktorze
znajduje się stabilne złoże fluidalne oraz gdzie jest ono zlokalizowane, a także nie przekazał
opisu technicznego działania reaktora.
Zamawiający wskazuje, że z przedstawionego przez wykonawcę w ofercie opisu
techniczno-
technologicznego w zakresie budowy i działania systemu redukcji emisji
zanieczyszczeń kwaśnych (S02, HCI, HF) (Załącznik nr 1 do oferty „Opis techniczno-
technologiczny Instalacji Oczyszczania Spalin”) wynika, że wskazane w ofercie reaktory do
redukcji emisji zanieczyszczeń kwaśnych nie posiadają cech, które pozwalałyby
zakwalifikować je do rektorów fluidalnych/pneumatycznych. Z treści ww. załącznika nr 1 oraz
przedstawionego przez wykonawcę schematu wynika, iż wykonawca (uwzględniając dwa
zasadniczo stosowane typy reaktorów odsiarczania metodą półsuchą) oferuje
Zamawiającemu reaktory typu mechanicznego, a zatem innego typu niż reaktory
fluidalne/pneumatyczne, co jest niezgodne z warunkami określonymi w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (tj. pkt 1.3.1.1 oraz 1.3.1.4 Części Il SIWZ oraz Części III SIWZ).
KIO 1356/20
Typowymi reaktorami stosowanymi w i
nstalacjach odsiarczania metodą półsuchą są:
a) reaktory mechaniczne,
b)
reaktory fluidalne (u niektórych producentów nazywane pneumatycznymi).
Reaktor, którego działanie oparte jest na zjawisku fluidyzacji ma kilka znaczących
cech:
sorbent wdmuchiwany jest do spalin przeciwprądowo (spaliny są podawane do reaktora
od dołu),
reaktor posiada w swoim przekroju dyszę, gdzie zmiana prędkości przepływu spalin
umożliwia wytworzenie się złoża fluidalnego,
do reaktora podawana jest woda dla zwiększenia reaktywności.
W roz
wiązaniu z reaktorem działającym w oparciu o złoże fluidalne spaliny do
reaktora podawane są w jego dolnej części i płyną pionowo do góry. W rejonie
zastosowanego stożka w reaktorze podawany jest sorbent, który cyrkuluje w podawanych od
dołu spalinach. W ten sposób zrealizowana jest w tym rozwiązaniu zasada fluidyzacji,
zgodna z powszechną techniczną definicją tego procesu. Nazwa - reaktor
fluidalny/pneumatyczny
— determinuje zatem ściśle warunki przepływowe wewnątrz reaktora
i także określony sposób podawania spalin oczyszczanych i sorbentu, aby zapewnić
występowanie w reaktorze złoża fluidalnego (warstwa sorbentu w spalinach). W pewnym
zakresie prędkości strugi płynu, zależnym od rozmiarów cząstek i stosunku gęstości fazy
rozproszonej i ciągłej, złoże fluidalne znajduje się w stanie quasi — stabilnym.
Zasadnicza różnica między reaktorem mechanicznym i fluidalnym/pneumatycznym
jest związana z rozwiązaniem technicznym - konfiguracją samego reaktora oraz miejscem,
gdzie zachodzi zasadniczy proces odsiarczania. W przypadku wymaganego SIWZ-em
reaktora reakcje zachodzą w objętości złoża fluidalnego występującego w reaktorze,
natomiast w reaktorach typu mechanicznego -
w strumieniu przepływającej mieszaniny za
bębnem kondycjonującym i w urządzeniu filtrującym.
Dalsza cześć uzasadnienia odrzucenia oferty Energika M. S., Z. S. Sp. Jawna
zawiera informacje stanowiące zastrzeżoną przez ww. wykonawcę tajemnicę
przedsiębiorstwa i została udostępniona wyłącznie ww. wykonawcy.
W związku z powyższym, Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy Energika M. S., Z.
S. Sp. Jawna
(…) w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. (…)”.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
KIO 1356/20
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po
stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie
zamawiającego.
W szczególności odnosząc się do wniosku zamawiającego o odrzucenie odwołania,
należy wskazać, że zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp: Środki ochrony prawnej określone
w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej
ustawy.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi,
że zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony.
Po pierwsze zatem, należy zauważyć, że ewentualny brak interesu, nie stanowi
podstawy odrzucenia odwołania, o której mowa w art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, ale
stanowi podstawę do oddalenia odwołania. Jak słusznie wskazano w wyroku o sygn. akt
KIO 21/18: „przesłanka dotycząca interesu w uzyskaniu zamówienia ma charakter
materialnoprawny i podlega badaniu na rozprawie. Jej spełnienie stanowi podstawę do
dalszej, merytorycznej oceny zarzutów. Ewentualne zaprzeczenie naruszenia interesu
wykonawcy w uzyskaniu danego zamówienia może prowadzić do oddalenia odwołania, a nie
jego odrzucenia bez merytorycznego rozpoznania zarzutów”. Zatem ewentualny brak
interesu nie może być podstawą odrzucenia odwołania.
Po drugie, w przedmiotowej sprawie zamawiający wywodzi brak interesu po stronie
od
wołującego z faktu nieprzedłużenia samodzielnie terminu związania ofertą. W ocenie Izby
powyższe okoliczności nie wyłączają prawa i obowiązku zamawiającego do wybrania oferty
wykonawcy, który nie przedłużył samodzielnie terminu związania ofertą i do zawarcia z nim
umowy, jeżeli jego oferta jest najkorzystniejsza. Brak samodzielnego przedłużenia terminu
związania ofertą nie jest bowiem podstawą do odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt
7a ustawy Pzp (zamawiający zresztą nie odrzucił oferty odwołującego na tej podstawie), a co
za tym idzie
– oferta taka podlega ocenie i może być uznana za najkorzystniejszą. Tym
samym czynność odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp pozbawia go możliwości uzyskania zamówienia, co oznacza, że ma on interes i poniesie
szkodę, jeżeli tego zamówienia nie uzyska. W konsekwencji Izba stwierdziła, że po stronie
odwołującego spełnione zostały przesłanki, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w tok
u badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
KIO 1356/20
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zama
wiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp z
amawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu, w pierwszej kolejności należy
poddać analizie kwestię wzywania odwołującego do wyjaśnień i jego odpowiedzi.
Pierwsze wezwanie zamawiającego z dnia 24.01.2020 r. ograniczało się do zadania
odwołującemu pytania, czy zaoferowany reaktor jest reaktorem fluidalnym. Na tak zadane
pytanie, odwołujący odpowiedział twierdząco. W ocenie Izby, w świetle treści zadanego
pytania
(nie zawierającej prośby o jakiekolwiek dodatkowe wyjaśnienia sposobu działania
reaktora)
, udzielona odpowiedź była całkowicie wystarczająca.
Drugie wezwanie zamawiającego z dnia 25.02.2020 r. zawierało już jednak konkretną
prośbę o jednoznaczne wyjaśnienie, czy w proponowanym reaktorze znajduje się stabilne
złoże fluidalne i gdzie się ono znajduje oraz o przekazanie opisu technicznego działania
reaktora.
Na tak zadane pytanie odwołujący odpowiedział w ten sposób, że ponownie złożył
oświadczenie o zgodności oferowanego reaktora z siwz oraz zapytał: „w którym miejscu
w SIWZ dla postępowania przetargowego nr 22/2019/MM jest zawarty wymóg, że
w reaktorze ma si
ę znajdować stabilne złoże fluidalne”? Odwołujący nie dołączył też opisu
reaktora.
Odnosząc się do powyższego, po pierwsze, należy zauważyć, że immanentną cechą
reaktora fluidalnego jest to, że działa on poprzez złoże fluidalne, w którym cząstki unoszą się
w gazie. Oznacza to, że odniesienie się w wezwaniu do złoża fluidalnego i jego lokalizacji
wystarczająco wskazywało wykonawcy, co stanowi dla zamawiającego problem w ocenie
zgodności reaktora z siwz. Z wezwania jasno bowiem wynikało, że w złożonym opisie
techniczno-technologicznym
zamawiający nie znalazł informacji o zastosowaniu złoża
fluidalnego i jego lokalizacji, dlatego prosi o wyjaśnienia. Tym samym, w ocenie Izby, nie
można uznać wezwania za zbyt mało szczegółowe i niezgodne z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Po drugie,
nie można zgodzić się z argumentem odwołującego, zgodnie z którym
jego odpowiedź podyktowana była tym, że nie rozumiał sformułowania „stabilne złoże
fluidalne”. Jeżeli odwołujący nie rozumiał tego sformułowania, to powinien był zwrócić się do
zamawiającego o jego wyjaśnienie. Odwołujący natomiast zapytał, gdzie w siwz znajduje się
wymóg zastosowania takiego złoża, która to odpowiedź wskazuje raczej na to, że
odwołujący rozumiał ww. sformułowanie, ale podważał prawo zamawiającego do wymagania
KIO 1356/20
reaktora z takim złożem, gdyż wymóg ten nie został wyartykułowany w siwz. Z udzielonej
przez odwołującego odpowiedzi nie wynika zatem niezrozumienie zastosowanego przez
zamawiającego sformułowania, ale kwestionowanie wymogu zastosowania stabilnego złoża
fluidalnego.
Po trzec
ie, nie można także zgodzić się z odwołującym, że wprowadziło go w błąd
użycie przez zamawiającego w ww. wezwaniu sformułowania „stabilne złoże fluidalne”, a
następnie w uzasadnieniu odrzucenia oferty – sfomułowania „quasi stabilne złoże fluidalne”.
Należy zauważyć, że w dniu otrzymania ww. wezwania do wyjaśnień odwołujący nie wiedział
jeszcze, że jego oferta zostanie odrzucona i nie znał treści uzasadnienia odrzucenia, zatem
późniejsze użycie przez zamawiającego sformułowania „quasi stabilne” na etapie udzielania
odpo
wiedzi na ww. wezwanie nie mogło mieć żadnego znaczenia.
Po czwarte
, nie można zgodzić się z odwołującym, że w ww. wezwaniu zamawiający
zażądał złożenia nowego dokumentu, niewymaganego w siwz, tj. opisu technicznego
dzi
ałania reaktora. Należy zauważyć, że w siwz zamawiający wymagał przedłożenia opisu
techniczno-
technologicznego, w którego wzorze na początku znajdowała się treść:
„W załączeniu przedstawiamy Opis techniczno - technologiczny Instalacji Oczyszczania
Spalin
– tj. ofertę Wykonawcy, opisującą oferowane przez nas rozwiązania techniczne
(…), w sposób umożliwiający Zamawiającemu ocenę zgodności zaproponowanego
rozwiązania z wymaganiami przedstawionymi w SIWZ, w tym w szczególności
z wymaganiami Załącznika nr 1a do Umowy - Program Funkcjonalno – Użytkowy (…)”.
Pkt 4 tabeli, w której miał być zawarty opis, dotyczył systemu redukcji emisji zanieczyszczeń
kwaśnych (SO2, HCl, HF), czyli właśnie m.in. reaktora. Z powyższego wynika, że w ww.
dokumencie
wykonawca zobowiązywał się do przedstawienia takiego opisu zastosowanych
rozwiązań technicznych, które umożliwią zamawiającemu dokonanie oceny ich zgodności
z siwz.
Abstrahując od kwestii, czy w ogóle zamawiający uprawniony był do zastosowania
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w celu umożliwienia odwołującemu uzupełnienia ww. opisu, który
zgodnie z pkt XII.7. siwz stanowił część oferty (z oczywistych względów kwestia ta nie jest
przedmiotem zarzutów odwołania), przede wszystkim należy zauważyć, że skoro opis
działania reaktora był przewidziany w pkt 4 tabeli zawartej w opisie techniczno-
technologicznym, to wezwanie o przedstawienie tego opisu nie dotyczyło żadnego nowego
do
kumentu, tylko dokumentu od początku wymaganego w siwz.
Stan faktyczny jest więc taki, że odwołujący został wezwany do złożenia wyjaśnień,
których nie udzielił, jak też nie dołączył do nich opisu działania reaktora, który od początku
był wymagany w siwz jako opis umożliwiający ocenę zgodności rozwiązań technicznych
z siwz.
Odwołujący w żaden sposób nie dał też do zrozumienia, że nie rozumie pytania
zamawiającego i nie zwrócił się o jego doprecyzowanie.
W tym miejscu należy wskazać, że udzielenie wyjaśnień i uzupełnienie dokumentów
KIO 1356/20
(abstrahując od tego, czy uzupełnienie było dopuszczalne w tym przypadku) pozwala
wykonawcy wykazać, że spełnia warunki lub wymagania zawarte w siwz. Tym samym
w interesie wykonawcy leży wyjaśnienie z zamawiającym wzajemnych wątpliwości (także
wątpliwości wykonawcy np. co do zadanego pytania) i udzielanie kompletnych i
szczegółowych odpowiedzi, natomiast nie jest właściwym rozwiązaniem zdawkowe
za
negowanie wymagań. Pamiętać bowiem należy, że nie jest obowiązkiem zamawiającego
pytać wykonawcę „bez końca”, zatem w zależności od konkretnych okoliczności faktycznych,
brak udzielenia wyjaśnień może być uznany za brak wykazania spełniania określonych
warunków podmiotowych, czy wymagań przedmiotowych.
W niniejszej sprawie odwołujący w żaden sposób nie wyartykułował w swojej
odpowiedzi, że nie rozumie sformułowania „stabilne złoże fluidalne”, natomiast ograniczając
się do zanegowania określonego wymogu doprowadził do tego, że w istocie nie udzielił
żądanych wyjaśnień, w tym nie przedstawił żądanego opisu działania reaktora. Tym samym
odwołujący nie wykazał, że oferowany przez niego reaktor działa za pomocą jakiegokolwiek
złoża fluidalnego i że w efekcie jest reaktorem fluidalnym, czyli zgodnym z siwz. Już ten fakt
uprawniał zamawiającego do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego, Izba odniesie się także do kwestii tego, czy w świetle
argumentacji i dowodów złożonych na rozprawie, oferowany reaktor może być uznany za
reaktor fluidalny.
Budowa i sposób działania zaoferowanego przez odwołującego reaktora
zostały zarówno w ofercie, jak i w odwołaniu, zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa,
dlatego
też argumentacja w tym zakresie zostanie przedstawiona w taki sposób, aby nie
ujawnić ww. tajemnicy.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że nie jest sporne pomiędzy stronami, że
warunkiem działania reaktora fluidalnego jest m.in. to, że zachodzi w nim proces fluidyzacji.
Zamawiający wskazał w uzasadnieniu odrzucenia oferty (czego odwołujący nie
kwestionował), że reaktor, którego działanie oparte jest na zjawisku fluidyzacji ma kilka
znaczących cech:
sorbent wdmuchiwany jest do spalin przeciwprądowo (spaliny są podawane do reaktora
od
dołu),
reaktor posiada w swoim przekroju dyszę, gdzie zmiana prędkości przepływu spalin
umożliwia wytworzenie się złoża fluidalnego,
do reaktora podawana jest woda dla zwiększenia reaktywności.
Po pierwsze, należy zauważyć, że w ofercie w pkt 4 tabeli w opisie techniczno-
KIO 1356/20
technologicznym, odwołujący nie wskazał, w jaki sposób i w którym miejscu zachodzić
będzie w oferowanym przez niego reaktorze proces fluidyzacji. Powyższe nie wynika także
ze schematu zamieszczonego przy tym opisie. Nie jest przy tym zasadny argument
odwołującego, zgodnie z którym zamawiający nie przewidział w ofercie specjalnego miejsca
na opisanie złoża fluidalnego, dlatego wykonawcy nie mieli obowiązku dokonania tego opisu.
Takim „specjalnym” miejsce był przecież pkt 4 tabeli w opisie techniczno-technologicznym.
Skoro bowiem fluidyzacja jest jedną z podstawowych cech reaktora fluidalnego, to
oczywistym jest, że powinna zostać opisana w opisie reaktora w celu umożliwienia
zamawiającemu dokonania oceny zgodności zastosowanych rozwiązań technicznych z siwz.
Brak opisania fluidyzacji w ofercie oznacza
, że treść oferty nie potwierdza zaoferowania
reaktora zgodnego z siwz. Jak wskazano powyżej, już sam ten fakt w połączeniu z brakiem
udzielenia wyjaśnień, stanowił podstawę do odrzucenia oferty odwołującego.
Po drugie, w uzasadnieniu odrzucenia oferty
zamawiający wskazał jako cechę
reaktora fluidalnego to, że sorbent wdmuchiwany jest do spalin przeciwprądowo (spaliny są
podawane do reaktora od dołu). Udowadniając spełnienie tego wymogu odwołujący zmienił
go jednak w odwołaniu na: „sorbent (tj. substancja absorbująca spaliny) wdmuchiwany jest
do spalin osobnymi kanałami”. Tym samym dalsza argumentacja odwołującego zawarta
w odwołaniu nie odnosi się do istoty zarzutu, który został postawiony w uzasadnieniu
odrzucenia oferty. Dodatkowo schemat zamieszczony w pkt 4 tabeli w opisie techniczno-
technologicznym w ofercie również nie potwierdza możliwości spełnienia tego wymogu.
Po trzecie,
w uzasadnieniu odrzucenia oferty zamawiający wskazał jako cechę
reaktora fluidalnego to, że reaktor posiada w swoim przekroju dyszę, gdzie zmiana prędkości
przepływu spalin umożliwia wytworzenie się złoża fluidalnego. Należy zauważyć, że na
schemacie zamieszczonym w pkt 4 tabeli w opisie techniczno-technologicznym ww. dysza
(przewężenie), zapewniająca różnicę ciśnień niezbędną do powstania złoża fluidalnego, nie
jest widoczna.
Przewężenie jest natomiast widoczne na rysunku zamieszczonym
w odwołaniu, ale do oceny zgodności oferty z siwz uwzględnia się treść oferty, a nie treść
odwołania.
Po czwarte, odwołujący podnosi argumenty, zgodnie z którymi zastosowanie bębna
kondycjonującego nie wpływa na fakt zaoferowania reaktora fluidalnego. Przede wszystkim
zauważyć należy, że odwołujący nazywa w ofercie ww. bęben kondycjonującym,
a w odwołaniu – wspomagającym. Dodatkowo w odwołaniu odwołujący twierdzi, że bęben
ten jedynie wspomaga pracę reaktora poprzez określone działanie. Jednakże w ofercie,
w pkt 4 tabeli w opisie techniczno-technologicznym na str. 5 podana jest inna funkcja tego
bębna. Tym samym ponownie, treść oferty złożonej przez odwołującego i argumentacja
podnoszona w postępowaniu odwoławczym nie są ze sobą spójne. Ponadto, niezależnie od
nazwy i roli bębna w oferowanym reaktorze, istotną problemu jest przede wszystkim
KIO 1356/20
niewykazanie działania tego reaktora w oparciu o proces fluidyzacji.
Po piąte, należy zauważyć, że złożone przez odwołującego prywatne opinie
ekspertów nie odnoszą się do tego reaktora, który zaoferował odwołujący. Jak słusznie
zauważył zamawiający: opinia AGH odnosi się do innej funkcji bębna niż wskazana w ofercie
i w odwołaniu, również opinia Politechniki Poznańskiej odnosi się do innej funkcji bębna niż
wskazana w ofercie. Ponadto
na rysunkach w opiniach Politechniki Poznańskiej i Instytutu
Techniki Cieplnej Politechniki Warszawskiej widać przewężenie, którego nie widać na
schemacie w ofercie odwołującego, zatem opinie te odnoszą się do rysunków reaktora
z
amieszczonych w odwołaniu, a nie w ofercie. Oznacza to, że opinie te nie dowodzą
zgodności tego reaktora, który został wskazany w ofercie, z siwz.
W konsekwencji, argumentacja i dowody złożone przez odwołującego
w postępowaniu odwoławczym nie potwierdzają zgodności jego oferty z siwz.
W tym miejscu
należy też podkreślić, że nawet jeśli odwołujący oferuje innowacyjny
reaktor, który działa w inny sposób, niż znane zamawiającemu rozwiązania w reaktorach
fluidalnych, to taka
informacja powinna znaleźć się od razu w treści oferty. Pomijając już
kwestię, czy takie innowacyjne rozwiązanie mogłoby zostać uznane za zgodne z siwz
w świetle wymogu zastosowania konkretnie reaktora fluidalnego, a nie żadnego innego, to
przede wszystkim należy stwierdzić, że powoływanie się na zaoferowanie rozwiązania
innowacyjnego dopiero
po ujawnieniu przez zamawiającego wątpliwości co do niezgodności
oferty z siwz (w tym wypadku nawet dopiero
na etapie postępowania odwoławczego), ma
charakter dążenia przez wykonawcę do zmiany swojej oferty po to, by mogła zostać uznana,
wbrew swej pierwotnej treści, za zgodną z siwz. Takie zachowania wykonawców są nie tylko
niezgodne z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zakazującym zmiany treści oferty, ale także –
w przypadku uznania te
go typu argumentów przez danych zamawiających – prowadziłyby do
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż zaburzałyby uczciwą konkurencję w stosunku do
innych wykonawców ubiegających się o zamówienie i naruszałyby przejrzystość
prowadzenia postępowania.
Reasumując, treść oferty odwołującego nie potwierdza spełnienia wymogu
zaoferowania reaktora fluidalnego, odwołujący nie udzielił zamawiającemu wyjaśnień w tym
zakresie, a przedstawione w postępowaniu odwoławczym argumenty i dowody nie są
wystarczające i częściowo są niespójne z treścią oferty, zatem ich przyjęcie mogłoby
skutkować jej zmianą.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że zamawiający nie naruszył
przepisów wskazanych w odwołaniu. Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy Pzp.
KIO 1356/20
Izba oddaliła wniosek odwołującego o powołanie biegłego, gdyż uznała, że materiał
dowodowy zgromadzony w przedmiotowe
j sprawie jest wystarczający do wydania
orzeczenia. Przede wszystkim
treść oferty odwołującego i brak udzielenia wyjaśnień
stanowiły wystarczającą podstawę do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, zatem powoływanie w sprawie biegłego nie było niezbędne do wydania
orzeczenia. Ponadto
nie zachodziła sytuacja, w której dowody przedstawione przez strony
w postępowaniu odwoławczym byłyby ze sobą sprzeczne, co wymagałoby zasięgnięcia
wiadomości
specjalnych
w
celu
ustalenia
stanu
faktycznego
sprawy.
Z
łożone przez odwołującego prywatne opinie ekspertów, jak wskazano powyżej, nie odnosiły
się do reaktora wskazanego w ofercie, co wyłączało ich przydatność do oceny zgodności
ofert
y z siwz. Tym samym bez znaczenia pozostawała kwestia ich zgodności lub
niezgodności z prywatnymi opiniami ekspertów złożonymi przez zamawiającego i
przystępującego. W tym stanie rzeczy Izba nie znalazła podstaw, by uznać powoływanie
biegłego za niezbędne do rozstrzygnięcia sprawy.
W zakresie kosztów Izba postanowiła nie zasądzać od odwołującego na rzecz
zamawiającego kosztów wynagrodzenia eksperta z Politechniki Wrocławskiej, który napisał
dla zamawiającego dwie opinie. Należy zauważyć, że zgodnie z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972), uzasadnione koszty s
tron postępowania obejmują
koszty dojazdu na rozprawę i koszty wynagrodzenia pełnomocnika. Przepis zawiera
wprawdzie sformułowanie „w szczególności”, co oznacza, że również inne koszty mogą być
zasądzone, niemniej jednak należy zauważyć, że charakter ww. kosztów wprost
wymienionych przez ustawodawcę wskazuje na ich związek z samym uczestniczeniem
w rozprawie, nie zaś na związek z rodzajem strategii procesowej, jaką obierze strona
w ramach tego uczestnictwa. Tymczasem to, czy strona w trakcie rozprawy
ograniczy się do
przedstawienia argumentacji ustnie, czy zdecyduje się na składanie dowodów w postaci
przykładowo: opracowań własnych, korespondencji z określonymi podmiotami, kopii
określonych dokumentów, zdjęć, czy prywatnych opinii wykonanych za wynagrodzeniem,
zależy nie tylko od charakteru postawionych w odwołaniu zarzutów, ale także od strategii
procesowej przyjętej przez pełnomocników na rozprawie. W ocenie składu orzekającego, § 3
pkt 2
ww. rozporządzenia nie odnosi się do tego rodzaju kosztów ponoszonych w związku
z przyjętą strategią procesową, dlatego też Izba, mimo „wygranej” zamawiającego, nie
zasądziła na jego rzecz kosztów wynagrodzenia eksperta wystawiającego opinie.
O kosztach postępowania orzeczono zatem stosownie do wyniku, na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
§ 5 ust. 3 pkt 1 ww. rozporządzenia.
KIO 1356/20
Przewodniczący …………………….
1.
oddala
odwołanie,
2.
kosztami
postępowania obciąża odwołującego Energika M. S. Z. S. Sp. j., ul.
Kwiatowa 11, Zasutowo, 62-330 Nekla, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego
Energika M. S. Z. S. Sp. j., ul. Kwiatowa 11, Zasutowo, 62-330 Nekla,
tytułem
wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od odwołującego Energika M. S. Z. S. Sp. j., ul. Kwiatowa 11, Zasutowo,
62-330 Nekla, na rzecz
zamawiającego Radomskie Przedsiębiorstwo Energetyki
Cieplnej RADPEC S.A., ul. Żelazna 7, 26-612 Radom, kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów
poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
KIO 1356/20
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Radomiu.
Przewodniczący: ……………………
Sygn. akt KIO 1356/20
KIO 1356/20
UZASADNIENIE
Zamawiający - Radomskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej RADPEC S.A., ul. Żelazna
7, 26-612 Radom, prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia pn. „Wybór Generalnego Wykonawcy na zabudowę Instalacji Oczyszczania
Spalin dla kotłów WR-25 w Ciepłowni Północ i Ciepłowni Południe – projekt pn.
Dostosowanie źródeł ciepła do wymagań Konkluzji BAT”, numer referencyjny: 22/2019/MM.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 26.07.2019 r., nr 2019/S 143-353313.
Pismem z dnia 12 czerwca 2020 r.
zamawiający poinformował m.in. o odrzuceniu
oferty wykonawcy Energika M. S. Z. S. Sp. j., ul. Kwiatowa 11, Zasutowo, 62-330 Nekla
(dalej: „odwołujący”).
W dniu 19 czerwca 2020 r. do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie, w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zam
ówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze
zm.
), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez odrzucenie oferty odwołującego w wyniku
bezzasadnego uznania, że wykonawca rzekomo nie wykazał zastosowania reaktorów do
redukcji zanieczyszczeń kwaśnych typu pneumatycznych/fluidalnych wymaganych w pkt
1.3.1.1 1 1.3.1.4 Części II oraz Części SIWZ (dalej łącznie jako „PFU”), podczas gdy
z treści złożonej oferty, jak i udzielonych wyjaśnień jednoznacznie wynika, że rozwiązanie
oferowane przez o
dwołującego zakłada wykorzystanie reaktorów pneumatycznych/
fluidalnych,
2) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wezwanie o
dwołującego do udzielenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty w sposób mylący i uniemożliwiający udzielenie
wyjaśnień co do wątpliwości zamawiającego, które następnie stanowiły podstawę
odrzucenia oferty, a
także poprzez wezwanie odwołującego do udzielenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty poprzez wezwanie do złożenia dodatkowych
dokumentów, które nie były wymagane zgodnie z postanowieniami siwz,
3) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty o
dwołującego jako
najkorzystniejszej i bezza
sadny wybór oferty SBB, którą należało sklasyfikować na drugim
miejscu w rankingu ofert,
4) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie p
ostępowania w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
5)
z ostrożności - art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do
wyjaśnienia treści jego oferty, tj. opisanego w załączniku do oferty — „Opis techniczno-
technologiczny Instalacji Oczyszczania Spalin" (dalej jako „Opis techniczny”) systemu
KIO 1356/20
redukcji
zanieczyszczeń kwaśnych poprzez jednoznaczne sprecyzowanie wątpliwości
z
amawiającego i zakresu oczekiwanych wyjaśnień w kontekście podstawy faktycznej
dokonanego odrzucenia, tj. w zakresie sposobu funkcjonowania reaktora, którego
zastosowanie przyjęto w ofercie oraz w zakresie celu i funkcji zastosowanego bębna
wspomagającego.
W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „Zgodnie z pkt. 1.3.1.1 ppkt 5
PFU (str. 42) wymogiem wspólnym instalacji dla obu ciepłowni jest redukcja zanieczyszczeń
kwaśnych przy wykorzystaniu metody półsuchej z wykorzystaniem efektywnych reaktorów
typu pneumatycznego/fluidalnego
(…) Jednocześnie w żadnej innej części dokumentacji
przetargowej, czy w późniejszych wyjaśnieniach Zamawiającego nie zawarto dodatkowych
wymagań względem rozwiązań technicznych reaktorów. W szczególności w PFU nie
zawarto dalszych wymagań dotyczących zastosowania „stabilnego” złoża fluidalnego, nie
wykluczono stosowania bębna wspomagającego, jak i nie przewidziano obowiązku
wykazania w ofercie (opisania
czy zobrazowania w określonej formie), w jaki sposób
rozwiązanie to zostało zastosowane przez wykonawcę. (…) wykonawcy powinni byli
załączyć schemat konfiguracji instalacji oczyszczania spalin (tabeli 1 w pkt 2 Opisu
technicznego). Wykonawcy nie zostali na
tomiast zobowiązani do złożenia innych
załączników, w tym np. opisu działania reaktora. (…)
Zamawiający w dniu 24 stycznia br. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień,
(…) Odwołujący złożył kategoryczne i niebudzące wątpliwości oświadczenie, że jego oferta
zakłada zastosowanie reaktorów zgodnych z wymogami PFU. (…)
Kolejno, w pkt III pisma z dnia 25 lutego br., Zamawiający wezwał Odwołującego do
udzielenia wyjaśnień w następującym zakresie: „Dla potwierdzenia, że złożona oferta
odpowiada
wymaganiom
SIWZ,
niezbędne jest jednoznaczne wyjaśnienie czy
w proponowanym przez Państwa reaktorze znajduje się stabilne złoże fluidalne oraz gdzie
jest ono zlokalizowane. Prosimy o udzielenie wyczerpujących wyjaśnień w tym zakresie oraz
p
rzekazanie opisu technicznego działania reaktora”. (…) Odwołujący w złożonej odpowiedzi
ponownie potwierdził, że przewiduje zastosowanie rozwiązań zgodnych z SIWZ i
jednocześnie zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o wyjaśnienie, w której części SIWZ
sfor
mułowano wymagania odnośnie zastosowania „stabilnego" złoża fluidalnego.
Odwołujący wyszedł bowiem z założenia, że udzielona odpowiedź powinna korespondować
z wymaganiami technicznymi zawartymi w PFU. Jednocześnie dla Odwołującego nie było
jasne, co Zamawi
ający rozumie przez stabilne złoże fluidalne”, które to pojęcie nie
występuje w powszechnie dostępnych publikacjach naukowych, jak i w praktyce realizacji i
funkcjonowania
instalacji
oczyszczania
spalin
przy
wykorzystaniu
reaktorów
pneumatycznych/fluidalnych.
(…)
W dniu 23 marca b
r. Zamawiający ogłosił wyniki Postępowania, wskazując jako
KIO 1356/20
podstawę odrzucenia oferty Odwołującego lakoniczne uzasadnienie dotyczące niezgodności
oferty z treścią SIWZ w zakresie zastosowanych reaktorów. Czynność ta została zaskarżona
przez Odwołującego i w wyniku wniesionego odwołania, Izba w wyroku z dnia 8 czerwca br.,
sygn. akt KIO 716/20, nakazała Zamawiającemu „unieważnienie odrzucenia oferty
odwołującego, a w ramach powtórzonych czynności podanie pełnego uzasadnienia
faktycz
nego decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego co najmniej na takim poziomie
szczegółowości, jak w odpowiedzi na odwołanie z 8 czerwca br., w szczególności ze
wskazaniem, że odwołujący nie wskazał, czy w proponowanym przez niego reaktorze
znajdujące się stabilne złoże fluidalne, gdzie jest ono zlokalizowane, a także nie przekazał
opisu technicznego działania reaktora, który należy uznać za reaktor typu mechanicznego”.
Następnie Zamawiający w dniu 12 czerwca br. ponownie ogłosił wybór oferty SBB
wskazując tym razem, że odrzucenie oferty Odwołującego uzasadnione jest rzekomym
zastosowaniem reaktora mechanicznego, a zatem
reaktora niebędącego reaktorem
pneumatycznym/fluidalnym, co wynika przede wszystkim z zastosowania bębna
kondycjonującego i co zdaniem Zamawiającego wyklucza wystąpienie zjawiska fluidyzacji
polegającej na wymieszaniu spalin z sorbentem w celu oczyszczenia spalin. W konsekwencji
Zamawiający z niezrozumiałych przyczyn i wbrew przepisom PZP uznał ofertę za niezgodną
z treścią SIWZ. (…)
Co istotne,
Zamawiający nie przedstawił definicji reaktorów, ani w żaden sposób nie
doprecyzował ich cech. Sformułowanie „reaktor pneumatyczny/fluidalny” jest na tyle
szerokie, że swoim zakresem obejmuje wiele różnych rozwiązań, do których zalicza się też
innowacyjne
rozwiązanie Odwołującego. Jednocześnie brak wykluczenia w SIWZ
wykorzystania bębna umożliwiał wykonawcom jego zastosowanie — pod warunkiem, że
samo działanie reaktora będzie polegało na zjawisku fluidyzacji, co właśnie ma miejsce
w przyp
adku rozwiązania oferowanego przez Odwołującego. (…)
Podsumowując, oferta Odwołującego nie zawiera niezgodności z SIWZ
wskazywanych przez Zamawiającego i w konsekwencji nie podlegała odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP.
(…)
W uzasadnieniu odr
zucenia oferty Zamawiający powołał się na rzekomo lakoniczne i
ograniczone wyjaśnienia Odwołującego. Podkreślić zatem należy, że na pytanie dotyczące
zastosowania reaktorów pneumatycznych/fluidalnych Odwołujący odpowiedział w sposób
jednoznacznie potwierdz
ający zgodność oferty z SIWZ. (…) Natomiast treść drugiego
z zadanych pytań została zredagowana w sposób na tyle niejasny, że Odwołujący miał
istotne i uzasadnione wątpliwości co do kwestii, którą Zamawiający zamierzał wyjaśnić. (…)
Ja
k już zauważono w pkt 2.7 powyżej, pojęcie stabilne złoże fluidalne obiektywnie nie
występuje w żadnym z reaktorów fluidalnych lub pneumatycznych. Złoże fluidalne powstaje
w trakcie pracy reaktora i przestaje istnieć w chwili jego unieruchomienia. (…)
KIO 1356/20
W konsekwencji drugie z zadanych pytań w żadnym wypadku nie zmierzało do wyjaśnienia
charakteru zastosowanego reaktora, bowiem nie identyfikowało problemu, który następnie
stanowił podstawę dla odrzucenia oferty Odwołującego, tj. przypuszczeń co do zastosowania
reaktora mechanicznego.
Zamawiający powinien był bowiem zapytać o te kwestie, które — jak następnie
wynika z uzasadnienia odrzucenia oferty
— w jego ocenie wskazywały na niezgodność
rozwiązania Odwołującego z treścią SIWZ. Przykładowo, zasadne było zapytanie
o przyczynę zastosowania bębna lub o zasady fluidyzacji w oferowanym reaktorze. Już
nawet pytanie o występowanie złoża fluidalnego (bez użycia mylącego przymiotnika
„stabilne") nakierowałoby Odwołującego na istotę wątpliwości Zamawiającego, które
wynikały z niezrozumienia zasad funkcjonowania oferowanego reaktora. (…)
Tym samym kwestia, która ostatecznie wskazana została przez Zamawiającego
w uzasadnieniu jako stanowiąca o rzekomej niezgodności oferty Odwołującego z treścią
SIWZ, w ogóle nie była z Odwołującym wyjaśniana. W konsekwencji Zamawiający naruszył
obowiązek wynikający z art. 87 ust 1 PZP oraz zasadę tzw. dobrej administracji podkreślaną
w unijnym orzecznictwie, która nakazuje, aby w przypadku wątpliwości co do treści oferty
zamawiający w pierwszej kolejności wykorzystał swoje uprawnienie do żądania wyjaśnień od
wykonawców.
Również bezpodstawne było wymaganie złożenia opisu technicznego działania
reaktora, skoro żadne z postanowień SIWZ nie przewidywało obowiązku przedstawienia tego
rodzaju dokumentu, szczególnie, że wszystkie istotne elementy oferowanego reaktora,
pozwalające ustalić jego rodzaj, wynikały już z załączonych do oferty schematów. Istotne
zastrzeżenia budzi też termin na złożenie takiego dokumentu, wynoszący niespełna trzy dni
od otrzymania wezwania przez Odwołującego.”
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty SBB jako oferty najkorzystniejszej,
2) u
nieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
3)
ponownego badania i oceny złożonych ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego.
Część odwołania została objęta tajemnicą przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 25 czerwca 2020 r. wykonawca SBB ENERGY S.A.,
ul. Łowicka 1,
45-324 Opole
(dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie.
Przystępujący złożył także w dniu 16.07.2020 r. pismo procesowe, w którym
przedstawił swoje stanowisko w sprawie.
Pismem z dnia 17 lipca 2020
r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której
KIO 1356/20
wniósł o jego odrzucenie na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na fakt, że
odwołujący nie przedłużył samodzielnie terminu związania ofertą, co oznacza, wg
zamawiającego, że odwołujący nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia oraz nie może
ponieść szkody, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Na wypadek nieuwzględnienia
p
rzez Izbę wniosku o odrzucenie odwołania, zamawiający wniósł o jego oddalenie. Pismem
z dnia 24 lipca 2020 r. zamawiający przedstawił dodatkową argumentację co do podstaw
oddalenia odwołania.
Pismem z dnia 20.07.2020 r. odwołujący przedstawił swoje dodatkowe stanowisko
w sprawie.
W trakcie rozprawy strony
i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem
zamówienia jest wybór Generalnego Wykonawcy na zabudowę
Instalacji Oczyszczania Spalin dla
kotłów WR-25 w Ciepłowni Północ i Ciepłowni Południe –
projekt pn. Dostosowanie źródeł ciepła do wymagań Konkluzji BAT. Zamówienie obejmuje
przekazanie „pod klucz” Instalacji Oczyszczania Spalin wraz z uzyskanymi przez wykonawcę
decyzjami administracyjnymi, zezwoleniami i certyfikatami.
W pkt 1.1.3.1. ppkt 5 PFU zamawiający wskazał, że do redukcji zanieczyszczeń
kwaśnych wymaga zastosowania metody półsuchej z wykorzystaniem efektywnych
reaktorów typu fluidalnego/pneumatycznego.
Zamawiający wskazał, że ofertę stanowi: Formularz Cenowy, Formularz Kosztów
Eksploatacji, Opis techniczno-technologiczny Instalacji Oczyszczania Spalin
sporządzony
zgodnie z zestawem wymaganych informacji
określonych w załączniku nr 1A oraz Wykaz
Parametrów Gwarantowanych sporządzony w oparciu o formularz określony w załączniku
nr 1B.
Do oferty wykonawcy mieli też załączyć harmonogramy.
Odwołujący
zastrzegł
treść
Opisu
techniczno-technologicznego
Instalacji
Oczyszczania Spalin
jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Pismem
z dnia 24.01.2020 r. zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień: „W toku postępowania przetargowego
Zamawiający wskazał, iż wymaga zastosowania reaktora do usuwania zanieczyszczeń
kwaśnych typu pneumatycznego/fluidalnego. Prosimy zatem o informację czy
KIO 1356/20
zaproponowany przez Wykonawcę typ reaktora do redukcji zanieczyszczeń kwaśnych jest
reaktorem pneumatycznym/fluidalnym?
”
Pismem z dnia 30.01.2020 r. odwołujący odpowiedział, że: „Potwierdzamy że
zaoferowana tec
hnologia spełnia wymagania postępowania przetargowego i będzie zgodna
z wymaganiami SIWZ. Zaproponowany reaktor do redukcji zanieczyszczeń kwaśnych jest
reaktorem pneumatycznym/fluidalnym
”.
Pismem z dnia 25.02.2020 r. zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień m.in. w zakresie: „Dla potwierdzenia, że
złożona oferta odpowiada wymaganiom SIWZ, niezbędne jest jednoznaczne wyjaśnienie czy
w proponowanym przez
Państwa reaktorze znajduje się stabilne złoże fluidalne oraz gdzie
jest ono zlokalizowane. Prosimy o udzielenie
wyczerpujących wyjaśnień w tym zakresie oraz
prze
kazanie opisu technicznego działania reaktora”.
Pismem z dnia 28.02.2020 r. odwołujący odpowiedział, że: „Potwierdzamy, że
złożona oferta odpowiada wymaganiom SIWZ. Potwierdzamy, że zaoferowane instalacje
oczyszczania spalin dla Ciepłowni Północ i Południe będą wyposażone w reaktory
fluidalne/pneumatyczne co jest zgodne z wymaganiami SIWZ oraz odpowiedzią na pytanie
nr 33 zawartą w odpowiedziach Zamawiającego na pytania Wykonawców z dnia 16-10-2019
pismo nr MM/2232/3743/2019.
[odwołujący przytoczył treść pytania nr 33 i odpowiedzi –
przyp. KIO]
Jednocześnie prosimy o wskazanie, w którym miejscu w SIWZ dla postępowania
przetargowego nr 22/2019/MM jes
t zawarty wymóg, że w reaktorze ma się znajdować
„stabilne złoże fluidalne”?”
Pismem z dnia 12 czerwca 2020 r.
zamawiający poinformował wykonawców
o wyborze jako najkorzystniejszej oferty przystępującego oraz o odrzuceniu oferty
odwołującego. Uzasadniając odrzucenie oferty odwołującego zamawiający wskazał:
„Przyczyną odrzucenia oferty wykonawcy Energika M. S., Z. S. Sp. Jawna (…) był
brak wykazania przez ww. wykonawcę zastosowania w systemie do redukcji zanieczyszczeń
kwaśnych (S02, HCI, HF) reaktorów fluidalnych/pneumatycznych, których zastosowania
Zamawiający wymagał (…) Zamawiający wskazuje, że w Części Il SIWZ - Program
Funkcjonalno-
Użytkowy (…) w pkt 1.3.1.1. Zamawiający określił podstawowe dane
dotyczące wymaganych rozwiązań technologicznych w ramach Instalacji Oczyszczania
Spalin w zakresie r
edukcji zanieczyszczeń kwaśnych (w tym S02, HCI, HF) — „Metoda
półsucha, z wykorzystaniem efektywnych reaktorów (typu fluidalnego / pneumatycznego)
(niedopuszczalne jest stosowanie metody mokrej,
tj. technologii generujących emisje
ścieków technologicznych z procesów oczyszczania spalin)” oraz w pkt 1.3.1.4 ww.
dokumentów określającym wymagania szczegółowe dla systemu redukcji zanieczyszczeń
KIO 1356/20
kwaśnych (w tym S02, HCI, HF) „Podawanie sorbentu powinno być prowadzone w sposób
automatyczny,
poprzez
dozowanie
Ca(OH)2
do
efektywnego
reaktora
(typu
pneumatycznego / fluidalnego)
— niedopuszczalne jest stosowanie rozwiązań, w których
wtrysk r
eagenta prowadzony byłby bezpośrednio do kanału spalin”. Jednocześnie,
Zamawiający w wyjaśnieniach udzielanych w odpowiedzi na zapytania wykonawców w
przedmiocie wyjaśnienia treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, wskazał, że
nie dopuszcza zmian
treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w tym zakresie, tj.
Zamawiający nie dopuszcza zastosowania innego typu reaktorów do redukcji
zanieczyszczeń kwaśnych.
Wykonawca Energika M. S., Z. S. Sp. Jawna
(…) w złożonej ofercie, tj. w załączniku
nr 1 do oferty „Opis technicznotechnologiczny Instalacji Oczyszczania Spalin”
(sporządzonym na formularzu stanowiącym Załącznik nr 1A do IDW) nie wykazał, że
proponowane reaktory do redukcji zanieczyszczeń kwaśnych (w tym S02, HCI, HF) jakie
Wykonawca zastosuje w Instalacji Oczyszczania Spalin w Ciepłowni Północ oraz w
Ciepłowni Południe będą reaktorami fluidalnymi/pneumatycznymi.
Zamawiający wezwał ww. wykonawcę do złożenia wyjaśnień (wezwanie nr
MM/2232/273/2020 z dnia 24.01.2020 r. oraz wezwanie nr MM/2232/600/2020 r. z dnia
25.02.2020 r.) w wyznaczonym terminie. W złożonych wyjaśnieniach i uzupełnieniach
wykonawca ograniczył się jedynie do oświadczenia, iż zastosuje reaktory
fluidalne/pneumatyczne, a także, że jego oferta spełnia wymagania SIWZ w tym zakresie,
(pomijając przy tym odpowiedź na dalszą część wezwania wystosowanego przez
zamawiającego). Wykonawca nie wskazał czy w proponowanym przez niego reaktorze
znajduje się stabilne złoże fluidalne oraz gdzie jest ono zlokalizowane, a także nie przekazał
opisu technicznego działania reaktora.
Zamawiający wskazuje, że z przedstawionego przez wykonawcę w ofercie opisu
techniczno-
technologicznego w zakresie budowy i działania systemu redukcji emisji
zanieczyszczeń kwaśnych (S02, HCI, HF) (Załącznik nr 1 do oferty „Opis techniczno-
technologiczny Instalacji Oczyszczania Spalin”) wynika, że wskazane w ofercie reaktory do
redukcji emisji zanieczyszczeń kwaśnych nie posiadają cech, które pozwalałyby
zakwalifikować je do rektorów fluidalnych/pneumatycznych. Z treści ww. załącznika nr 1 oraz
przedstawionego przez wykonawcę schematu wynika, iż wykonawca (uwzględniając dwa
zasadniczo stosowane typy reaktorów odsiarczania metodą półsuchą) oferuje
Zamawiającemu reaktory typu mechanicznego, a zatem innego typu niż reaktory
fluidalne/pneumatyczne, co jest niezgodne z warunkami określonymi w Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (tj. pkt 1.3.1.1 oraz 1.3.1.4 Części Il SIWZ oraz Części III SIWZ).
KIO 1356/20
Typowymi reaktorami stosowanymi w i
nstalacjach odsiarczania metodą półsuchą są:
a) reaktory mechaniczne,
b)
reaktory fluidalne (u niektórych producentów nazywane pneumatycznymi).
Reaktor, którego działanie oparte jest na zjawisku fluidyzacji ma kilka znaczących
cech:
sorbent wdmuchiwany jest do spalin przeciwprądowo (spaliny są podawane do reaktora
od dołu),
reaktor posiada w swoim przekroju dyszę, gdzie zmiana prędkości przepływu spalin
umożliwia wytworzenie się złoża fluidalnego,
do reaktora podawana jest woda dla zwiększenia reaktywności.
W roz
wiązaniu z reaktorem działającym w oparciu o złoże fluidalne spaliny do
reaktora podawane są w jego dolnej części i płyną pionowo do góry. W rejonie
zastosowanego stożka w reaktorze podawany jest sorbent, który cyrkuluje w podawanych od
dołu spalinach. W ten sposób zrealizowana jest w tym rozwiązaniu zasada fluidyzacji,
zgodna z powszechną techniczną definicją tego procesu. Nazwa - reaktor
fluidalny/pneumatyczny
— determinuje zatem ściśle warunki przepływowe wewnątrz reaktora
i także określony sposób podawania spalin oczyszczanych i sorbentu, aby zapewnić
występowanie w reaktorze złoża fluidalnego (warstwa sorbentu w spalinach). W pewnym
zakresie prędkości strugi płynu, zależnym od rozmiarów cząstek i stosunku gęstości fazy
rozproszonej i ciągłej, złoże fluidalne znajduje się w stanie quasi — stabilnym.
Zasadnicza różnica między reaktorem mechanicznym i fluidalnym/pneumatycznym
jest związana z rozwiązaniem technicznym - konfiguracją samego reaktora oraz miejscem,
gdzie zachodzi zasadniczy proces odsiarczania. W przypadku wymaganego SIWZ-em
reaktora reakcje zachodzą w objętości złoża fluidalnego występującego w reaktorze,
natomiast w reaktorach typu mechanicznego -
w strumieniu przepływającej mieszaniny za
bębnem kondycjonującym i w urządzeniu filtrującym.
Dalsza cześć uzasadnienia odrzucenia oferty Energika M. S., Z. S. Sp. Jawna
zawiera informacje stanowiące zastrzeżoną przez ww. wykonawcę tajemnicę
przedsiębiorstwa i została udostępniona wyłącznie ww. wykonawcy.
W związku z powyższym, Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy Energika M. S., Z.
S. Sp. Jawna
(…) w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. (…)”.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
KIO 1356/20
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po
stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechanie
zamawiającego.
W szczególności odnosząc się do wniosku zamawiającego o odrzucenie odwołania,
należy wskazać, że zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp: Środki ochrony prawnej określone
w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej
ustawy.
Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi,
że zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony.
Po pierwsze zatem, należy zauważyć, że ewentualny brak interesu, nie stanowi
podstawy odrzucenia odwołania, o której mowa w art. 189 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, ale
stanowi podstawę do oddalenia odwołania. Jak słusznie wskazano w wyroku o sygn. akt
KIO 21/18: „przesłanka dotycząca interesu w uzyskaniu zamówienia ma charakter
materialnoprawny i podlega badaniu na rozprawie. Jej spełnienie stanowi podstawę do
dalszej, merytorycznej oceny zarzutów. Ewentualne zaprzeczenie naruszenia interesu
wykonawcy w uzyskaniu danego zamówienia może prowadzić do oddalenia odwołania, a nie
jego odrzucenia bez merytorycznego rozpoznania zarzutów”. Zatem ewentualny brak
interesu nie może być podstawą odrzucenia odwołania.
Po drugie, w przedmiotowej sprawie zamawiający wywodzi brak interesu po stronie
od
wołującego z faktu nieprzedłużenia samodzielnie terminu związania ofertą. W ocenie Izby
powyższe okoliczności nie wyłączają prawa i obowiązku zamawiającego do wybrania oferty
wykonawcy, który nie przedłużył samodzielnie terminu związania ofertą i do zawarcia z nim
umowy, jeżeli jego oferta jest najkorzystniejsza. Brak samodzielnego przedłużenia terminu
związania ofertą nie jest bowiem podstawą do odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt
7a ustawy Pzp (zamawiający zresztą nie odrzucił oferty odwołującego na tej podstawie), a co
za tym idzie
– oferta taka podlega ocenie i może być uznana za najkorzystniejszą. Tym
samym czynność odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp pozbawia go możliwości uzyskania zamówienia, co oznacza, że ma on interes i poniesie
szkodę, jeżeli tego zamówienia nie uzyska. W konsekwencji Izba stwierdziła, że po stronie
odwołującego spełnione zostały przesłanki, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w tok
u badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
KIO 1356/20
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zama
wiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87
ust. 2 pkt 3.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp z
amawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu, w pierwszej kolejności należy
poddać analizie kwestię wzywania odwołującego do wyjaśnień i jego odpowiedzi.
Pierwsze wezwanie zamawiającego z dnia 24.01.2020 r. ograniczało się do zadania
odwołującemu pytania, czy zaoferowany reaktor jest reaktorem fluidalnym. Na tak zadane
pytanie, odwołujący odpowiedział twierdząco. W ocenie Izby, w świetle treści zadanego
pytania
(nie zawierającej prośby o jakiekolwiek dodatkowe wyjaśnienia sposobu działania
reaktora)
, udzielona odpowiedź była całkowicie wystarczająca.
Drugie wezwanie zamawiającego z dnia 25.02.2020 r. zawierało już jednak konkretną
prośbę o jednoznaczne wyjaśnienie, czy w proponowanym reaktorze znajduje się stabilne
złoże fluidalne i gdzie się ono znajduje oraz o przekazanie opisu technicznego działania
reaktora.
Na tak zadane pytanie odwołujący odpowiedział w ten sposób, że ponownie złożył
oświadczenie o zgodności oferowanego reaktora z siwz oraz zapytał: „w którym miejscu
w SIWZ dla postępowania przetargowego nr 22/2019/MM jest zawarty wymóg, że
w reaktorze ma si
ę znajdować stabilne złoże fluidalne”? Odwołujący nie dołączył też opisu
reaktora.
Odnosząc się do powyższego, po pierwsze, należy zauważyć, że immanentną cechą
reaktora fluidalnego jest to, że działa on poprzez złoże fluidalne, w którym cząstki unoszą się
w gazie. Oznacza to, że odniesienie się w wezwaniu do złoża fluidalnego i jego lokalizacji
wystarczająco wskazywało wykonawcy, co stanowi dla zamawiającego problem w ocenie
zgodności reaktora z siwz. Z wezwania jasno bowiem wynikało, że w złożonym opisie
techniczno-technologicznym
zamawiający nie znalazł informacji o zastosowaniu złoża
fluidalnego i jego lokalizacji, dlatego prosi o wyjaśnienia. Tym samym, w ocenie Izby, nie
można uznać wezwania za zbyt mało szczegółowe i niezgodne z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Po drugie,
nie można zgodzić się z argumentem odwołującego, zgodnie z którym
jego odpowiedź podyktowana była tym, że nie rozumiał sformułowania „stabilne złoże
fluidalne”. Jeżeli odwołujący nie rozumiał tego sformułowania, to powinien był zwrócić się do
zamawiającego o jego wyjaśnienie. Odwołujący natomiast zapytał, gdzie w siwz znajduje się
wymóg zastosowania takiego złoża, która to odpowiedź wskazuje raczej na to, że
odwołujący rozumiał ww. sformułowanie, ale podważał prawo zamawiającego do wymagania
KIO 1356/20
reaktora z takim złożem, gdyż wymóg ten nie został wyartykułowany w siwz. Z udzielonej
przez odwołującego odpowiedzi nie wynika zatem niezrozumienie zastosowanego przez
zamawiającego sformułowania, ale kwestionowanie wymogu zastosowania stabilnego złoża
fluidalnego.
Po trzec
ie, nie można także zgodzić się z odwołującym, że wprowadziło go w błąd
użycie przez zamawiającego w ww. wezwaniu sformułowania „stabilne złoże fluidalne”, a
następnie w uzasadnieniu odrzucenia oferty – sfomułowania „quasi stabilne złoże fluidalne”.
Należy zauważyć, że w dniu otrzymania ww. wezwania do wyjaśnień odwołujący nie wiedział
jeszcze, że jego oferta zostanie odrzucona i nie znał treści uzasadnienia odrzucenia, zatem
późniejsze użycie przez zamawiającego sformułowania „quasi stabilne” na etapie udzielania
odpo
wiedzi na ww. wezwanie nie mogło mieć żadnego znaczenia.
Po czwarte
, nie można zgodzić się z odwołującym, że w ww. wezwaniu zamawiający
zażądał złożenia nowego dokumentu, niewymaganego w siwz, tj. opisu technicznego
dzi
ałania reaktora. Należy zauważyć, że w siwz zamawiający wymagał przedłożenia opisu
techniczno-
technologicznego, w którego wzorze na początku znajdowała się treść:
„W załączeniu przedstawiamy Opis techniczno - technologiczny Instalacji Oczyszczania
Spalin
– tj. ofertę Wykonawcy, opisującą oferowane przez nas rozwiązania techniczne
(…), w sposób umożliwiający Zamawiającemu ocenę zgodności zaproponowanego
rozwiązania z wymaganiami przedstawionymi w SIWZ, w tym w szczególności
z wymaganiami Załącznika nr 1a do Umowy - Program Funkcjonalno – Użytkowy (…)”.
Pkt 4 tabeli, w której miał być zawarty opis, dotyczył systemu redukcji emisji zanieczyszczeń
kwaśnych (SO2, HCl, HF), czyli właśnie m.in. reaktora. Z powyższego wynika, że w ww.
dokumencie
wykonawca zobowiązywał się do przedstawienia takiego opisu zastosowanych
rozwiązań technicznych, które umożliwią zamawiającemu dokonanie oceny ich zgodności
z siwz.
Abstrahując od kwestii, czy w ogóle zamawiający uprawniony był do zastosowania
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w celu umożliwienia odwołującemu uzupełnienia ww. opisu, który
zgodnie z pkt XII.7. siwz stanowił część oferty (z oczywistych względów kwestia ta nie jest
przedmiotem zarzutów odwołania), przede wszystkim należy zauważyć, że skoro opis
działania reaktora był przewidziany w pkt 4 tabeli zawartej w opisie techniczno-
technologicznym, to wezwanie o przedstawienie tego opisu nie dotyczyło żadnego nowego
do
kumentu, tylko dokumentu od początku wymaganego w siwz.
Stan faktyczny jest więc taki, że odwołujący został wezwany do złożenia wyjaśnień,
których nie udzielił, jak też nie dołączył do nich opisu działania reaktora, który od początku
był wymagany w siwz jako opis umożliwiający ocenę zgodności rozwiązań technicznych
z siwz.
Odwołujący w żaden sposób nie dał też do zrozumienia, że nie rozumie pytania
zamawiającego i nie zwrócił się o jego doprecyzowanie.
W tym miejscu należy wskazać, że udzielenie wyjaśnień i uzupełnienie dokumentów
KIO 1356/20
(abstrahując od tego, czy uzupełnienie było dopuszczalne w tym przypadku) pozwala
wykonawcy wykazać, że spełnia warunki lub wymagania zawarte w siwz. Tym samym
w interesie wykonawcy leży wyjaśnienie z zamawiającym wzajemnych wątpliwości (także
wątpliwości wykonawcy np. co do zadanego pytania) i udzielanie kompletnych i
szczegółowych odpowiedzi, natomiast nie jest właściwym rozwiązaniem zdawkowe
za
negowanie wymagań. Pamiętać bowiem należy, że nie jest obowiązkiem zamawiającego
pytać wykonawcę „bez końca”, zatem w zależności od konkretnych okoliczności faktycznych,
brak udzielenia wyjaśnień może być uznany za brak wykazania spełniania określonych
warunków podmiotowych, czy wymagań przedmiotowych.
W niniejszej sprawie odwołujący w żaden sposób nie wyartykułował w swojej
odpowiedzi, że nie rozumie sformułowania „stabilne złoże fluidalne”, natomiast ograniczając
się do zanegowania określonego wymogu doprowadził do tego, że w istocie nie udzielił
żądanych wyjaśnień, w tym nie przedstawił żądanego opisu działania reaktora. Tym samym
odwołujący nie wykazał, że oferowany przez niego reaktor działa za pomocą jakiegokolwiek
złoża fluidalnego i że w efekcie jest reaktorem fluidalnym, czyli zgodnym z siwz. Już ten fakt
uprawniał zamawiającego do odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego, Izba odniesie się także do kwestii tego, czy w świetle
argumentacji i dowodów złożonych na rozprawie, oferowany reaktor może być uznany za
reaktor fluidalny.
Budowa i sposób działania zaoferowanego przez odwołującego reaktora
zostały zarówno w ofercie, jak i w odwołaniu, zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa,
dlatego
też argumentacja w tym zakresie zostanie przedstawiona w taki sposób, aby nie
ujawnić ww. tajemnicy.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że nie jest sporne pomiędzy stronami, że
warunkiem działania reaktora fluidalnego jest m.in. to, że zachodzi w nim proces fluidyzacji.
Zamawiający wskazał w uzasadnieniu odrzucenia oferty (czego odwołujący nie
kwestionował), że reaktor, którego działanie oparte jest na zjawisku fluidyzacji ma kilka
znaczących cech:
sorbent wdmuchiwany jest do spalin przeciwprądowo (spaliny są podawane do reaktora
od
dołu),
reaktor posiada w swoim przekroju dyszę, gdzie zmiana prędkości przepływu spalin
umożliwia wytworzenie się złoża fluidalnego,
do reaktora podawana jest woda dla zwiększenia reaktywności.
Po pierwsze, należy zauważyć, że w ofercie w pkt 4 tabeli w opisie techniczno-
KIO 1356/20
technologicznym, odwołujący nie wskazał, w jaki sposób i w którym miejscu zachodzić
będzie w oferowanym przez niego reaktorze proces fluidyzacji. Powyższe nie wynika także
ze schematu zamieszczonego przy tym opisie. Nie jest przy tym zasadny argument
odwołującego, zgodnie z którym zamawiający nie przewidział w ofercie specjalnego miejsca
na opisanie złoża fluidalnego, dlatego wykonawcy nie mieli obowiązku dokonania tego opisu.
Takim „specjalnym” miejsce był przecież pkt 4 tabeli w opisie techniczno-technologicznym.
Skoro bowiem fluidyzacja jest jedną z podstawowych cech reaktora fluidalnego, to
oczywistym jest, że powinna zostać opisana w opisie reaktora w celu umożliwienia
zamawiającemu dokonania oceny zgodności zastosowanych rozwiązań technicznych z siwz.
Brak opisania fluidyzacji w ofercie oznacza
, że treść oferty nie potwierdza zaoferowania
reaktora zgodnego z siwz. Jak wskazano powyżej, już sam ten fakt w połączeniu z brakiem
udzielenia wyjaśnień, stanowił podstawę do odrzucenia oferty odwołującego.
Po drugie, w uzasadnieniu odrzucenia oferty
zamawiający wskazał jako cechę
reaktora fluidalnego to, że sorbent wdmuchiwany jest do spalin przeciwprądowo (spaliny są
podawane do reaktora od dołu). Udowadniając spełnienie tego wymogu odwołujący zmienił
go jednak w odwołaniu na: „sorbent (tj. substancja absorbująca spaliny) wdmuchiwany jest
do spalin osobnymi kanałami”. Tym samym dalsza argumentacja odwołującego zawarta
w odwołaniu nie odnosi się do istoty zarzutu, który został postawiony w uzasadnieniu
odrzucenia oferty. Dodatkowo schemat zamieszczony w pkt 4 tabeli w opisie techniczno-
technologicznym w ofercie również nie potwierdza możliwości spełnienia tego wymogu.
Po trzecie,
w uzasadnieniu odrzucenia oferty zamawiający wskazał jako cechę
reaktora fluidalnego to, że reaktor posiada w swoim przekroju dyszę, gdzie zmiana prędkości
przepływu spalin umożliwia wytworzenie się złoża fluidalnego. Należy zauważyć, że na
schemacie zamieszczonym w pkt 4 tabeli w opisie techniczno-technologicznym ww. dysza
(przewężenie), zapewniająca różnicę ciśnień niezbędną do powstania złoża fluidalnego, nie
jest widoczna.
Przewężenie jest natomiast widoczne na rysunku zamieszczonym
w odwołaniu, ale do oceny zgodności oferty z siwz uwzględnia się treść oferty, a nie treść
odwołania.
Po czwarte, odwołujący podnosi argumenty, zgodnie z którymi zastosowanie bębna
kondycjonującego nie wpływa na fakt zaoferowania reaktora fluidalnego. Przede wszystkim
zauważyć należy, że odwołujący nazywa w ofercie ww. bęben kondycjonującym,
a w odwołaniu – wspomagającym. Dodatkowo w odwołaniu odwołujący twierdzi, że bęben
ten jedynie wspomaga pracę reaktora poprzez określone działanie. Jednakże w ofercie,
w pkt 4 tabeli w opisie techniczno-technologicznym na str. 5 podana jest inna funkcja tego
bębna. Tym samym ponownie, treść oferty złożonej przez odwołującego i argumentacja
podnoszona w postępowaniu odwoławczym nie są ze sobą spójne. Ponadto, niezależnie od
nazwy i roli bębna w oferowanym reaktorze, istotną problemu jest przede wszystkim
KIO 1356/20
niewykazanie działania tego reaktora w oparciu o proces fluidyzacji.
Po piąte, należy zauważyć, że złożone przez odwołującego prywatne opinie
ekspertów nie odnoszą się do tego reaktora, który zaoferował odwołujący. Jak słusznie
zauważył zamawiający: opinia AGH odnosi się do innej funkcji bębna niż wskazana w ofercie
i w odwołaniu, również opinia Politechniki Poznańskiej odnosi się do innej funkcji bębna niż
wskazana w ofercie. Ponadto
na rysunkach w opiniach Politechniki Poznańskiej i Instytutu
Techniki Cieplnej Politechniki Warszawskiej widać przewężenie, którego nie widać na
schemacie w ofercie odwołującego, zatem opinie te odnoszą się do rysunków reaktora
z
amieszczonych w odwołaniu, a nie w ofercie. Oznacza to, że opinie te nie dowodzą
zgodności tego reaktora, który został wskazany w ofercie, z siwz.
W konsekwencji, argumentacja i dowody złożone przez odwołującego
w postępowaniu odwoławczym nie potwierdzają zgodności jego oferty z siwz.
W tym miejscu
należy też podkreślić, że nawet jeśli odwołujący oferuje innowacyjny
reaktor, który działa w inny sposób, niż znane zamawiającemu rozwiązania w reaktorach
fluidalnych, to taka
informacja powinna znaleźć się od razu w treści oferty. Pomijając już
kwestię, czy takie innowacyjne rozwiązanie mogłoby zostać uznane za zgodne z siwz
w świetle wymogu zastosowania konkretnie reaktora fluidalnego, a nie żadnego innego, to
przede wszystkim należy stwierdzić, że powoływanie się na zaoferowanie rozwiązania
innowacyjnego dopiero
po ujawnieniu przez zamawiającego wątpliwości co do niezgodności
oferty z siwz (w tym wypadku nawet dopiero
na etapie postępowania odwoławczego), ma
charakter dążenia przez wykonawcę do zmiany swojej oferty po to, by mogła zostać uznana,
wbrew swej pierwotnej treści, za zgodną z siwz. Takie zachowania wykonawców są nie tylko
niezgodne z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zakazującym zmiany treści oferty, ale także –
w przypadku uznania te
go typu argumentów przez danych zamawiających – prowadziłyby do
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż zaburzałyby uczciwą konkurencję w stosunku do
innych wykonawców ubiegających się o zamówienie i naruszałyby przejrzystość
prowadzenia postępowania.
Reasumując, treść oferty odwołującego nie potwierdza spełnienia wymogu
zaoferowania reaktora fluidalnego, odwołujący nie udzielił zamawiającemu wyjaśnień w tym
zakresie, a przedstawione w postępowaniu odwoławczym argumenty i dowody nie są
wystarczające i częściowo są niespójne z treścią oferty, zatem ich przyjęcie mogłoby
skutkować jej zmianą.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że zamawiający nie naruszył
przepisów wskazanych w odwołaniu. Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji
wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy Pzp.
KIO 1356/20
Izba oddaliła wniosek odwołującego o powołanie biegłego, gdyż uznała, że materiał
dowodowy zgromadzony w przedmiotowe
j sprawie jest wystarczający do wydania
orzeczenia. Przede wszystkim
treść oferty odwołującego i brak udzielenia wyjaśnień
stanowiły wystarczającą podstawę do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, zatem powoływanie w sprawie biegłego nie było niezbędne do wydania
orzeczenia. Ponadto
nie zachodziła sytuacja, w której dowody przedstawione przez strony
w postępowaniu odwoławczym byłyby ze sobą sprzeczne, co wymagałoby zasięgnięcia
wiadomości
specjalnych
w
celu
ustalenia
stanu
faktycznego
sprawy.
Z
łożone przez odwołującego prywatne opinie ekspertów, jak wskazano powyżej, nie odnosiły
się do reaktora wskazanego w ofercie, co wyłączało ich przydatność do oceny zgodności
ofert
y z siwz. Tym samym bez znaczenia pozostawała kwestia ich zgodności lub
niezgodności z prywatnymi opiniami ekspertów złożonymi przez zamawiającego i
przystępującego. W tym stanie rzeczy Izba nie znalazła podstaw, by uznać powoływanie
biegłego za niezbędne do rozstrzygnięcia sprawy.
W zakresie kosztów Izba postanowiła nie zasądzać od odwołującego na rzecz
zamawiającego kosztów wynagrodzenia eksperta z Politechniki Wrocławskiej, który napisał
dla zamawiającego dwie opinie. Należy zauważyć, że zgodnie z § 3 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972), uzasadnione koszty s
tron postępowania obejmują
koszty dojazdu na rozprawę i koszty wynagrodzenia pełnomocnika. Przepis zawiera
wprawdzie sformułowanie „w szczególności”, co oznacza, że również inne koszty mogą być
zasądzone, niemniej jednak należy zauważyć, że charakter ww. kosztów wprost
wymienionych przez ustawodawcę wskazuje na ich związek z samym uczestniczeniem
w rozprawie, nie zaś na związek z rodzajem strategii procesowej, jaką obierze strona
w ramach tego uczestnictwa. Tymczasem to, czy strona w trakcie rozprawy
ograniczy się do
przedstawienia argumentacji ustnie, czy zdecyduje się na składanie dowodów w postaci
przykładowo: opracowań własnych, korespondencji z określonymi podmiotami, kopii
określonych dokumentów, zdjęć, czy prywatnych opinii wykonanych za wynagrodzeniem,
zależy nie tylko od charakteru postawionych w odwołaniu zarzutów, ale także od strategii
procesowej przyjętej przez pełnomocników na rozprawie. W ocenie składu orzekającego, § 3
pkt 2
ww. rozporządzenia nie odnosi się do tego rodzaju kosztów ponoszonych w związku
z przyjętą strategią procesową, dlatego też Izba, mimo „wygranej” zamawiającego, nie
zasądziła na jego rzecz kosztów wynagrodzenia eksperta wystawiającego opinie.
O kosztach postępowania orzeczono zatem stosownie do wyniku, na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o
§ 5 ust. 3 pkt 1 ww. rozporządzenia.
KIO 1356/20
Przewodniczący …………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1327/20 z dnia 2020-08-27
- Sygn. akt KIO 1317/20 z dnia 2020-08-21
- Sygn. akt KIO 1211/20 z dnia 2020-08-19
- Sygn. akt KIO 1716/20 z dnia 2020-08-18
- Sygn. akt KIO 1352/20 z dnia 2020-08-17
