rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-07-10
rok: 2020
data dokumentu: 2020-07-10
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1238/20
KIO 1238/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lipca
2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 czerwca 2020 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Baumark Sp. z o.o.; R. S. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą R.S.P.H.U. „Baumark” z siedzibą lidera w
Wyszkowie;
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Województwo Warmińsko-Mazurskie
-
Zarząd Dróg Wojewódzkich w Olsztynie;
przy udziale wykonawcy: MGGP S.A.
z siedzibą w Tarnowie, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;
2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 czerwca 2020 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Baumark Sp. z o.o.; R. S. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą R.S.P.H.U. „Baumark” z siedzibą lidera w
Wyszkowie;
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Województwo Warmińsko-Mazurskie
-
Zarząd Dróg Wojewódzkich w Olsztynie;
przy udziale wykonawcy: MGGP S.A.
z siedzibą w Tarnowie, zgłaszającego przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego;
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych i zero groszy) obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Baumark Sp. z o.o.; R. S. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą R.S. P.H.U. „Baumark” z siedzibą lidera w Wyszkowie, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy
tysiące sześćset złotych i zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
-
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt KIO 1238/20
UZASADNIENIE
Województwo Warmińsko - Mazurskie - Zarząd Dróg Wojewódzkich w Olsztynie
(dalej „zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu przy kontrakcie
pn: Ro
zbudowa drogi wojewódzkiej nr 604 na odcinku Drogowy Odcinek Lotniskowy
-
Wielbark”, znak sprawy: ZDW/NZP-IR.III/PN- 1/3220/2/2020; (dalej „postępowanie” lub
„zamówienie”).
Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) -
dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 stycznia 2020 r., pod
numerem 2020/S 017-036862.
W dniu 4 czerwca
2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Baumark
Sp. z o.o.; R. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą R.S.P.H.U.
„Baumark” z siedzibą lidera w Wyszkowie (dalej „odwołujący” lub „Konsorcjum”).
Odwołujący, działając na podstawie art. 179 ust. 1, art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, wzniósł
odwo
łanie od czynności zamawiającego w postępowaniu, polegających na odrzuceniu oferty
odwołującego oraz od zaniechania czynności do której był zobowiązany polegającej na
poddaniu
ocenie złożonej oferty. Podstawą odwołania była czynność zamawiającego
dokonana
25 maja 2020 r., gdyż w tym dniu zamawiający przekazał odwołującemu informację
o odrzuceniu jego oferty.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów:
1.
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp polegające na nieuzasadnionym
przyjęciu, że oferta nie została przez odwołującego zabezpieczona prawidłowym wadium,
skoro oprócz wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, które zostało przez
z
amawiającego uznane za wadliwe, w dniu 11 marca 2020 r., a więc przed upływem
terminu składania ofert odwołujący wniósł także wadium w formie pieniężnej, które
z
amawiający wbrew treści art. 46 ustawy Pzp oraz pkt 11.10 SIWZ zwrócił oferentowi;
2.
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, polegające
na nieuzasadnionym odrzuceniu oferty o
dwołującego z uwagi na przyjęcie przez
z
amawiającego, że gwarancja wadialna, w której treści wskazany jest tylko jeden
z k
onsorcjantów stanowi o tym, że odwołujący wniósł wadium w niewłaściwej formie,
a zatem zacho
dzą przesłanki do odrzucenia oferty, której treść nie odpowiada treści
sp
ecyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”);
3. a
rt. 23 ust. 3 ustawy Pzp, polegające na nieuzasadnionym niezastosowaniu
przedmiotowego przepisu w kontekście obowiązków oferentów wynikających z art. 46 ust.
4a i 5 ustawy Pzp i w konsekwencji przyj
ęcie, że gwarancja wadialna, w której treści
wskazany jest tylko jeden z k
onsorcjantów stanowi o tym, że odwołujący wniósł wadium
w niewłaściwej formie, a zatem zachodzą przesłanki do odrzucenia jego oferty.
W związku z wymienionymi czynnościami i formułowanymi wyżej zarzutami odwołujący
wniósł o uwzględnienie odwołania oraz:
1. u
nieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego z postępowania;
2. dokonanie
ponownej oceny ofert, w tym oferty odwołującego oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej;
a
także o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania,
w tym kosztów reprezentacji według przedstawionych na rozprawie rachunków.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i
prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.
Odwołujący wskazał, że pismem z 25 maja 2020 r., zamawiający powiadomił
wykonawców w postępowaniu o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Bico Group Sp. z o.o. oraz wykonawcach wykluczonych i ofertach odrzuconych.
Zamawiający, względem oferty odwołującego wskazał, że oferenci występujący
w postępowaniu jako Konsorcjum tj. R. S., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
PHU BAUMARK oraz Baumark Sp.
z o.o. z siedzibą w Wyszkowie, składając ofertę w
przedmiotowym postępowaniu nie dokonali prawidłowego zabezpieczenia wadialnego oferty,
albowiem wnieśli wadium w niewłaściwej formie, gdyż w treści złożonej zamawiającemu
gwarancji
wadialnej
wskazany
zostałtylko
jeden
z
członków
Konsorcjum
tj. R. S.
, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PHU BAUMARK.
Z powyższym stanowiskiem zamawiającego, co do wadliwości załączonej do oferty
gwarancji wadialnej a w konsekwencji odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp,
nie sposób się jednak zgodzić.
W analizowanej sprawie
, jak podnosił odwołujący, należało zauważyć bowiem,
że wadium w przedmiotowym postępowaniu zostało wniesione w sposób prawidłowy i zgodny
z SIWZ przez Konsorcjum. Wadium w formie pieniężnej zostało wniesione w dniu 10 marca
2020 r., nat
omiast w dniu składania ofert tj. 11 marca 2020 r. w formie gwarancji
ubezpieczeniowych. Na skutek wniesienia wadium
w podwójnej formie, odwołujący zwrócił się
do zamawiającego w dniu 12 marca 2020 r. o zwrot wadium wniesionego w formie pieniężnej,
na co z
amawiający wyraził zgodę.
W dniu 13 marca 2020 r., zamawiający zwrócił Konsorcjum wadium wniesione w formie
pieniężnej, zostawiając wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowych, czym potwierdził,
że wadium wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowych jest prawidłowe. Na tym etapie
zamawiający nie wskazywał, aby gwarancja przedłożona przez Konsorcjum była niezgodna
z treścią SIWZ. Nadmienić należy także, że wniosek z 12 marca 2020 r. był w istocie prośbą,
na którą zamawiający przystał, lecz nie musiał, a w myśl przepisów ustawy Pzp nie miał do
tego podstawy prawnej. Skoro bowiem gwarancja ubezpieczeniowa była w ocenie
zamawiającego niezgodna z SIWZ, w stopniu implikującym odrzucenie oferty, to stanowisko
zamawiającego nie powinno doprowadzić do zwrotu wadium w formie pieniężnej jako
cyt.
„nadpłaconego”. Zamawiający bowiem miał możliwość pozostawienia wadium w jednej
z dwóch opcji. Wybierając opcję gwarancji ubezpieczeniowej potwierdził, że taki sposób,
co do formy wadium (oraz treści przedstawionych dokumentów) jest akceptowalny.
Odwołujący zwracał uwagę, że zgodnie z pkt 11.10 SIWZ zamawiający określił ścisły
katalog przyczyn zwrotu wniesionego wadium, tożsamy z przepisem art. 46 ustawy Pzp. Jeżeli
zat
em wadium w postaci gwarancji przedstawionej przez odwołującego było od początku
wadliwe, to chociażby kierując się w/w zapisem SIWZ zamawiający nie miał podstaw do zwrotu
prawidłowo wniesionego wadium w kwocie pieniężnej. W związku z powyższym bezzasadne
jest stanowisko -
sformułowane po blisko 3 miesiącach od złożenia oferty - w którym
zamawiający stwierdza, że Konsorcjum wniosło wadium w sposób niezgodny z SIWZ tudzież,
że oferta nie została zabezpieczona. W uchwale z 28 kwietnia 2017 r. (KIO/KD 14/17) Krajowa
Izba Odwoławcza wskazała bowiem, że jeśli w wyniku niespójności, do której doprowadził
zamawiający, dokumentacja będzie nieprecyzyjna, a zamawiający nie zdąży usunąć swoich
błędów przed upływem terminu składania ofert, przyjmuje się, że ewentualne wątpliwości
trzeba interpretować na korzyść wykonawcy. Nie można bowiem obciążać wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia odpowiedzialnością za błędy i niedopatrzenia
zamawiającego. W podobnym tonie KIO wypowiedziała się w uchwale z 3 sierpnia 2017 r.
(KIO/KD 238/17).
Wobec powyższego nie ulega wątpliwości, iż w sytuacji w której po dokonaniu
w sposób sprzeczny z SIWZ zwrotu odwołującemu prawidłowo wniesionego wadium w formie
pieniężnej, oraz dokonaniu negatywnej oceny drugiego wadium wniesionego przez
Konsorcjum zamawiający, zważywszy na obowiązującą zasadę transparentności
postępowania, wyrażoną w treści art. 7 ust. 1 ustawy Pzp miał zatem obowiązek, co najmniej
poinformować odwołującego o tym stanie rzeczy przed upływem terminu na składanie ofert,
w taki sposób, żeby ten mógł ponownie wnieść już raz wniesione a następnie zwrócone
wadium w formie pieniężnej.
Jednocześnie sam fakt bezpodstawnego zwrotu wadium pieniężnego przez
zamawiającego nie powinien być kwalifikowany, w ocenie odwołującego, na niekorzyść
wykonawcy, który nawet w przypadku przyjęcia wadliwości gwarancji wadialnej, wniósł przed
terminem składnia ofert prawidłowo wadium w formie pieniężnej. Zauważyć natomiast należy,
że podstawą odrzucenia oferty w myśl art. 89 ust. 1 pkt 7b jest zaniechanie po stronie
wykonawcy wniesienia wadium. Tymczasem, niezależnie od wadium w formie gwarancji
ubezpieczeniowej, wadium zostało wniesione także w formie pieniężnej. Oferent nie może
natomiast odpowiadać za sprzeczne z ustawą i SIWZ działania zamawiającego, który
dobrowolnie pozbawił się wadium pieniężnego. Jak wskazał zamawiający w treści 11.5 SIWZ
wadium wniesione w pieniądzu przelewem na rachunek bankowy musi wpłynąć na wskazany
w pkt 11.3 a) rachunek bankowy zamawiającego najpóźniej w dniu otwarcia ofert, przed
terminem składania ofert. Nie sposób zatem nie zauważyć, że ten warunek dotyczący
prawidłowości zabezpieczenia oferty za pomocą wadium odwołujący spełnił, albowiem
wadium w formie pieniężnej wpłynęło na konto zamawiającego 10 marca 2020 r. Przepisy
ustawy Pzp ani też SIWZ nie wskazują tymczasem, że utrata wadium pieniężnego przez
zamawiającego w przypadkach innych niż opisanych w art. 46 ustawy Pzp czy też w pkt
11.10 SIWZ skutkuje uznaniem, że wadium pieniężne nie zostało wniesione a warunek
zabezpieczenia oferty nie jest spełniony.
Jednocześnie odwołujący wskazywał, że w wbrew stanowisku zamawiającego
w kontekście wadium wnoszonego w postaci gwarancji bankowych, ubezpieczeniowych lub
poręczeń obecnie, właśnie na tle powoływanego przez zamawiającego orzeczenia Sądu
Najwyższego z 15 lutego 2018 r., sygn. akt: IV CSK 86/17 w orzecznictwie zarówno sądów
powszechnych jak i KIO za przeważające uznać należy stanowisko, że w przypadku składania
oferty przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia dla ważności
wadium wystarczające jest wniesienie go wyłącznie przez jednego z konsorcjantów (tak np.
KIO w wyroku z 3 marca 2020 r.).
Odwołujący cytował orzeczenie SN, zwracając uwagę, że ten w wyroku z 15 lutego
2018 r. wskazywał: "Gwarancja ubezpieczeniowa jest jednostronnym zobowiązaniem
ubezpieczyciela-
gwaranta, że po ziszczeniu się określonych w nim warunków, które mogą być
stwierdzone określonymi dokumentami, jakie beneficjent gwarancji załączy do sporządzonego
we wskazanej fo
rmie żądania zapłaty, ubezpieczyciel ten spełni świadczenie pieniężne na
rzecz beneficjenta gwarancji. Tak ukształtowane zobowiązanie gwaranta ma charakter
nieakcesoryjny, oznacza, że gwarant nie może powołać się na zarzuty wynikające z innego
stosunku pra
wnego niż gwarancyjny, a więc np. przysługujące dłużnikowi względem
wierzyciela (beneficjenta gwarancji) lub przysługujące gwarantowi względem zleceniodawcy
udzielenia gwarancji (por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 10 lutego 2010 r., V CSK 233/09,
OSNC 2010, Nr 11, poz. 146, z dnia 27marca 2013 r., I CSK 630/12, nie publ. z dnia 6 marca
2015 r., III CSK 155/14, OSNC 2016, Nr 3, poz. 33, z dnia 14 kwietnia 2016
r., IICSK388/15)”.
W cytowanym orzeczeniu SN wskazał również, że decydujące znaczenie dla określenia
zakresu zobowiązania Gwaranta ma całościowa wykładnia Gwarancji (art. 65 k.c.), w tym
zwłaszcza wykładnia określonych w niej "warunków" i formalnych przesłanek zapłaty.
Dodatkowo SN uznał, że istotne znaczenia ma też stwierdzenie, że przedmiotem obowiązków,
których naruszenie uzasadnia zatrzymanie wadium (art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp), są
świadczenia niepodzielne, podnosząc, iż: "Także bowiem wtedy, gdy wykonawcy ubiegają się
o udzielenie zamówienia wspólnie, zamówienie jest jedno, jedna (wspólna) jest składana przez
nich oferta i jako wspólne powinny być postrzegane wszelkie obowiązki związane z jej
złożeniem oraz wadium. Jedynie częściowe wykonanie tych obowiązków - ich wykonanie
przez poszczególnych wykonawców w odniesieniu do nich samych, bez ich wykonania przez
pozostałych-nie ma żadnej wartości dla Zamawiającego, nie umożliwia bowiem wyboru oferty
ani zawarcia umowy. Dlatego też należy uznać, zgodnie z art. 380 §1 kc, że wykonawcy
ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność za ich
wykonanie”.
Zważywszy na tak ukształtowane tezy SN, które wynikają wprost z w/w wyroku, KIO
w wyroku z 3 marca 2020 r. wskazała słusznie, że konsorcjum jest rodzajem porozumienia
zawartego przez podmioty wspólnie ubiegające się o zamówienie, a dyspozycja art. 23 ust. 3
ustawy Pzp ma zasadnicze w tej sytuacji znaczenie dla oceny wykonania obowiązków
określonych m.in. w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Za w pełni zasadne należy uznać zatem
stanowisko KIO, że w sytuacji Konsorcjum, w razie niewykonania któregokolwiek
z obowiązków przetargu przez konsorcjantów (w niniejszym przypadku jednego konsorcjanta),
niewymienionych w gwarancji,
odpowiedzialność poniósłby także ten konsorcjant, który
w gwarancji został wymieniony, co w konsekwencji stanowiłoby przesłankę do wystąpienia
przez z
amawiającego o zapłatę wadium. Jak wskazał bowiem w uchwale z 16 kwietnia
1993
r. siedmiu sędziów Sąd Najwyższy, sygn. akt: III CZP 16/93: „Bank udzielający gwarancji
opatrzonej klauzulami
nieodwołalnie, bezwarunkowo oraz na pierwsze żądanie, nie może
skutecznie powołać się w celu wyłączenia lub ograniczenia przyjętego na siebie obowiązku
zapłaty - na zarzuty wynikające ze stosunku podstawowego, w związku z którym gwarancja
została wystawiona. Zatem gwarancje wadialne opatrzone takimi klauzulami - a w niniejszej
sprawie zamawiający taką gwarancję odwołującego posiada - tworzą abstrakcyjne
zobowiązanie gwaranta wobec beneficjenta, niezależnie od stosunków wewnętrznych
łączących gwaranta z wykonawcą oraz wykonawcę z beneficjentem (zamawiającym). Gwarant
nie może zatem przedstawić beneficjentowi zarzutów wynikających ze stosunku
podstawowego jak jest zawarta na okoliczność udzielenia gwarancji umowa. W swej istocie
bowiem taka gwarancja jest umową samodzielną nieakcesoryjną i abstrakcyjną (tak też KIO
w wyroku z 25 marca 2019 r., sygn. akt KIO 392/19).
Odwołujący, przechodząc do argumentacji dotyczącej zabezpieczenia interesów
zamawiającego, przedstawionej w treści pisma o odrzuceniu oferty odwołującego, podniósł,
że ta oparta była w istocie na błędnej wykładni uzasadnienia wyroku Sądu Najwyższego
wydanego w sprawie IV CSK 86/17. W
skazał, że w niniejszej sprawie niezależnie od tego
interes zamawiającego jest zabezpieczony w pełni, na skutek przedstawionego dokumentu
gwarancji ubezpieczeniowej. Jak wskazała bowiem KIO w wyroku z 25 marca 2019 r., sygn.
KIO 392/19: „Nie jest konieczne wymienienie w dokumencie gwarancji wszystkich
wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o zamówienie publiczne. Ważny jest cel wadium,
czyli zabezpieczenie interesu zamawiającego, który ustala wymagania dotyczące wadium
w siwz (art. 36 ust. 1 pkt 8
p.z.p.)”. W tym kontekście w niniejszej sprawie nie należy gubić
także z pola widzenia powiązań osobowych, jakie występują pomiędzy konsorcjantami. R. S.,
który wskazany został w gwarancji wadialnej, jest bowiem także uprawnionym reprezentantem
Lidera Konsorcjum -
spółki Baumark Sp. z o.o., w której posiada 45% udziałów, a zatem mając
na względzie chociażby opisane wyżej zasady odpowiedzialności konsorcjantów za
zobowiązania niepodzielne, nie sposób uznać, żeby zamawiający w jakikolwiek sposób
mógłby być niezabezpieczony za pomocą przedłożonego wadium.
Dodatkowo podniósł również, że niejednokrotnie KIO w swoich orzeczeniach zwracała
uwagę na zasadnicze znaczenie jakie ma przy rozstrzyganiu podobnych spraw sama praktyka
na rynku ubezpieczeniowym, na którym wystawcy gwarancji przyjmują powszechnie,
że w przypadku, gdy gwarancja zapłaty wadium zostaje wystawiona na zlecenie jednego
członka konsorcjum, a oferta jest złożona przez konsorcjum, którego jest on członkiem,
to gwarancja taka zabezpiecza ofertę złożoną wspólnie przez wykonawców działających
na zasadzie art. 23 ustawy Pzp (tak też KIO w wyroku z 25 marca 2019 r., sygn. akt KIO
392/19). Raz jeszcze podkreślił, w ślad za stanowiskiem KIO, że świadczenia obciążające
wykonawców działających w konsorcjum w związku z udziałem w postępowaniu o zamówienie
publiczne, a zwłaszcza świadczenie polegające na złożeniu oświadczenia o zawarciu umowy,
mają charakter świadczenia niepodzielnego i w tym zakresie znajdzie zastosowanie art. 380
§1 kc. W tym kontekście za niedające się obronić należy uznać argumenty zamawiającego
odwołujące się do wskazań pkt 11.7 SIWZ, jakoby oferta była nieprawidłowo zabezpieczona.
Zamawiający, w dniu 5 czerwca 2020 r., poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185
ust. 1 ustawy Pzp, o w
niesieniu odwołania, wzywając ich do złożenia przystąpienia.
Do p
ostępowania odwoławczego zgłosili swoje przystąpienia, w dniu 8 czerwca 2020 r.
wykonawca: MGGP S.A.
z siedzibą w Tarnowie oraz wykonawca: Transprojekt Gdański
Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, zgłaszając swoje przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
Izba postanowiła dopuścić wykonawcę MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie
do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego. Jednocześnie uznała, że drugi
z wyk
onawców, który zgłosił swoje przystąpienie tj. Transprojekt Gdański Sp. z o.o. (dalej
„Transprojekt Gdański”) z siedzibą w Gdańsku, pismem z 25 maja 2020 r. został
poinformowany przez zamawiającego o wykluczeniu go z postępowania. Tym samym
zgłoszenie przystąpienia dokonane zostało przez podmiot, który nie posiadał, w momencie
dokonywania tej czynności, statusu wykonawcy, w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp. Należy
mieć bowiem na względzie, że Transprojekt Gdański nie zaskarżył czynności zamawiającego,
polegającej na wykluczeniu go z przedmiotowego postępowania, co przesądziło o utracie
statusu wykonawcy. Tym bardziej zatem
, należy stwierdzić, że nie przysługuje mu taki status
w postępowaniu odwoławczym.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ, treścią
oferty złożonej w postępowaniu przez odwołującego, po zapoznaniu się z odwołaniem,
a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania,
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
ponies
ienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Oferta
odwołującego nie została poddana ocenie w postępowaniu, wskutek jej odrzucenia.
W przypadku
potwierdzenia się zarzutów odwołania, oferta Konsorcjum zostałaby oceniona
według kryteriów oceny ofert wskazanych w SIWZ, a mając na uwadze, że była ofertą pod
względem kryterium ceny i jakości na drugim miejscu po ofercie najkorzystniejszej tj. złożonej
przez wykonawc
ę Bico Gruop Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, który to wykonawca został
następnie wykluczony z postępowania, odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy, w tym
w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, treści oferty złożonej
w postępowaniu przez odwołującego, w tym gwarancji ubezpieczeniowej złożonej jako
zabezpieczenie oferty odwołującego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania,
iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 w zw.
z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że oferta nie została przez odwołującego
zabezpieczona prawidłowym wadium, skoro oprócz wadium w formie gwarancji
ubezpieczeniowej, które zostało przez zamawiającego uznane za wadliwe, w dniu 11 marca
2020 r., a więc przed upływem terminu składania ofert, odwołujący wniósł także wadium
w formie pieniężnej, które zamawiający wbrew treści art. 46 ustawy Pzp oraz pkt 11.10 SIWZ
zwrócił.
Jak ustalił skład orzekający, co nie było sporne między stronami, odwołujący wniósł
wadium dwukrotnie, 10 marca 2020 r. w
formie pieniężnej, następnie w dniu składania ofert
tj. 11 marca 2020 r. w fo
rmie gwarancji ubezpieczeniowej. W związku z powyższym odwołujący
zwrócił się do zamawiającego pismem z 12 marca 2020 r. o zwrot wadium. W treści wniosku
kierowanego w niniejszej sprawie zaznaczył, że omyłkowo wniósł wadium w dwóch formach
i poprosił o zwrot wadium wpłaconego na konto zamawiającego, wskazując numer rachunku
na który wadium ma być zwrócone. Należy zatem uznać, że Konsorcjum tym samym uznało,
że ponieważ dwukrotnie zabezpieczyło ofertę (jak przyznało „omyłkowo”), zamawiający winien
dokonać zwrotu wpłaconego wadium. Co więcej, to odwołujący zdecydował, co wynika z treści
pisma, że żądanie zwrotu dotyczy wadium wpłaconego w formie pieniężnej, a zatem,
że to gwarancja ubezpieczeniowa będzie stanowiła zabezpieczenie złożonej w postępowaniu
oferty.
W dniu
13 marca 2020 r., zamawiający zwrócił Konsorcjum wadium wniesione w formie
pieniężnej, pozostawiając wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej. Izba nie podzieliła
stanowiska odwołującego, że podejmując powyższą decyzję, zamawiający potwierdził
jednocześnie, że wadium wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej jest prawidłowe.
Wskazać należy, że żądanie odwołującego było sformułowane w sposób kategoryczny,
a wobec dwukrotnego zabezpieczenia oferty wadium -
zamawiający nie miał innej możliwości,
niż dokonanie zwrotu „nadpłaconego” wadium. Nie był również zobowiązany, na tym etapie,
badać prawidłowość zabezpieczenia oferty odwołującego, i sygnalizować ewentualnie,
że treść tego dokumentu jest niezgodna z wymaganiami określonymi w SIWZ.
Skład orzekający nie zgadza się również ze stanowiskiem Konsorcjum, że jego
wniosek z 12 marca 2020 r. był w istocie prośbą, na którą zamawiający przystał, lecz nie
musiał, a w myśl przepisów ustawy Pzp nie miał do tego podstawy prawnej. Zgodzić się należy
wprawdzie z odwołującym, że zarówno w pkt 11.10 SIWZ zamawiający określił ścisły katalog
przyczyn zwrotu wniesionego wadium,
który był tożsamy z przepisem art. 46 ustawy Pzp.
W tym jednak przypadku
nie wystąpił po stronie zamawiającego obowiązek badania
zaistnienia opisanych w tym przepisie przesłanek. Po raz kolejny powtórzyć należy,
że dokonany zwrot dotyczył kwoty, która została wpłacona, jak to określił odwołujący
„omyłkowo”. Taki sam skutek miałby miejsce w przypadku, gdyby wykonawca dwukrotnie
wykonał przelew na konto zamawiającego a następnie zwrócił się do niego o zwrot kwoty
niezasadnie nadpłaconej. W okolicznościach niniejszej sprawy wadium zostało również
dwukrotnie wniesione, przy czym w dwóch różnych formach, ale to odwołujący dokonał wyboru
formy w jakie
j wadium zostało wzniesione prawidłowo.
Fakt dokonania negatywnej oceny drugiego wadium wniesionego przez Konsorcjum,
nie świadczy także o naruszeniu przez zamawiającego obowiązującej zasady
transpa
rentności postępowania, wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający nie miał
obowiązku dokonywania analizy treści gwarancji w momencie, kiedy Konsorcjum
zdecydowało, że żąda zwrotu wadium wpłaconego w pieniądzu. Uczynił to na tym etapie
postępowania, kiedy dokonywał badania innych złożonych ofert. Nie znajduje uzasadnienia
w przepisach ustawy Pzp również obowiązek zamawiającego, aby co najmniej poinformować
odwołującego o tym stanie rzeczy przed upływem terminu na składanie ofert, w taki sposób,
żeby ten mógł ponownie wnieść już raz wniesione, a następnie zwrócone wadium w formie
pieniężnej.
W dalszej kolejności, odnosząc się do zarzutów naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89
ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
a także naruszenia art. 23 ust. 3 ustawy
Pzp, poprzez nieuzasadnione odrzucenie
oferty odwołującego z uwagi na przyjęcie przez
zamawiającego, że gwarancja wadialna, w której treści wskazany jest tylko jeden
z konsorcjantów stanowi o tym, że odwołujący wniósł wadium w niewłaściwej formie, a zatem
zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty, której treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) - Izba uznała powyższe zarzuty
za nieuzasadnione z
niżej opisanych powodów.
Jak ustalił skład orzekający w niniejszej sprawie, zamawiający w SIWZ (pkt 11.7)
przewidział, że: „Z treści gwarancji (poręczenia) musi jednoznacznie wynikać, jaki jest sposób
reprezentacji Gwaranta (Poręczyciela), Gwarancja (Poręczenie) musi być podpisana przez
upoważnionego (upełnomocnionego) przedstawiciela Gwaranta (Poręczyciela). Podpis
powinien być sporządzony w sposób umożliwiający identyfikację przedstawiciela Gwaranta
(Poręczyciela) tj. stanowić kwalifikowalny podpis elektroniczny weryfikowany przy pomocy
ważnego kwalifikowanego certyfikatu lub równoważnego środka, spełniającego wymagania
dla tego rodzaju podpis
u. W przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji lub poręczenia,
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, wadium może być
wniesione przez jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
pod warunkiem, że z dokumentu wadium będzie wynikało, iż wykonawca ten działa
na podstawie pełnomocnictwa udzielonego mu przez pozostałych wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia. W takim przypadku z dokumentu gwarancji lub
poręczenia musi wynikać, że wadium składane jest w imieniu wszystkich, wymienionych
w dokumencie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz,
że zamawiający będzie mógł zaspokoić swoje roszczenia zgodnie z pkt 11.5 w przypadku
uchybienia któregokolwiek z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia.”
Tymczasem, jak wykazała analiza treści ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium
Nr 02GG25/0380/20/0001, złożonej zamawiającemu i stanowiącej zabezpieczenie oferty
z tytułu wadium w postępowaniu, InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna Vienna
Insurance Group, działało na wniosek R. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą: R.S. P.H.U. „Baumark” ul. Świętojańska 106, 07-202 Wyszków. Tym samym gwarancja,
wystawiona na wniosek j
ednego tylko członka konsorcjum, w treści której tylko ten członek
konsorcjum został wskazany, a z treści dokumentu nie wynikało także, że działa on na
podstawie udzielonego mu pełnomocnictwa - nie spełniała wymogów zamawiającego
opisanych w SIWZ.
Bez znaczenia w okolicznościach niniejszej sprawy, jest argumentacja odwołującego,
że zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów
okręgowych na przestrzeni kilkunastu lat można dostrzec przeciwstawne stanowiska
dotyczące skuteczności wniesienia przez konsorcjum gwarancji wadialnej, w której treści nie
zostali wymienieni wszyscy członkowie konsorcjum, tj. wszyscy wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia, lecz jedynie jeden z członków konsorcjum, jednak jak
zauważył przeważające stanowisko potwierdza możliwość wnoszenia wadium przez jednego
członka konsorcjum, w imieniu pozostałych jego członków.
Jak zauważył, kwestia stanowiąca istotę sporu zaistniałego w niniejszej sprawie, była
przedmiotem wyroku Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. akt IV CSK 86/17.
Sąd Najwyższy, rozstrzygając spór w przedmiocie wadium wnoszonego w formie gwarancji
ubezpieczeniowej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
podkreślił, że wniesienia wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej można uznać
za prawidłowe i wystarczające jedynie wówczas, gdy stwarza dla zamawiającego podstawę
do żądania od gwaranta oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego, który
z wykonaw
ców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do aktualizacji
przesłanek zatrzymania wadium, określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. W sytuacji,
w której wadium wniesione zostało w formie gwarancji ubezpieczeniowej (jak w przypadku
okoliczności sprawy stanowiącej przedmiot rozstrzygnięcia Sądu Najwyższego),
o przesłankach realizacji decyduje treść gwarancji. Zgodnie natomiast z zasadą swobody
umów, przesłanki powstania zobowiązania gwaranta mogą zostać ukształtowane w różny
sposób. Decydujące znaczenie dla określenia zakresu zobowiązania gwaranta ma całościowa
wykładnia treści gwarancji, zgodnie z regułami wykładni oświadczeń woli, o których mowa
w art. 65 k
c. Jak wynika z powyższego, w powołanym wyroku Sąd Najwyższy nie przesądził
ani o prawidłowości, ani o wadliwości wadium wniesionego w formie gwarancji
ubezpieczeniowej lub bankowej, w treści której wskazany został jedynie jeden z członków
konsorcjum, lecz uznał, iż przedmiotowa okoliczność winna być rozstrzygana ad casum,
w każdym konkretnym przypadku poprzez całościowe badanie treści gwarancji, zgodnie
z regułami wykładni oświadczeń woli wynikającymi z art. 65 kc. Wniesienie wadium można
natomiast uznać za prawidłowe tylko wówczas, jeżeli gwarancja daje zamawiającemu
możliwość skutecznego zrealizowania swoich roszczeń, w przypadku zaistnienia przesłanek
uzasadniających zatrzymanie wadium, niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do ziszczenia się tych przesłanek
-
tylko wówczas wadium spełnia swoją zabezpieczającą rolę.
Dalej, Sąd Najwyższy w powołanym wyroku wskazał, że w sytuacji, w której jako
dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta) zobowiązanego do zaspokojenia
zabezpieczanego roszczenia wskaz
ano w gwarancji jedynie jednego z wykonawców
ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane w gwarancji przyczyny
uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp,
decydujące znaczenie dla oceny prawidłowości wniesienia wadium winna mieć wykładnia
zastrzeżenia „z przyczyn leżących po jego stronie” o którym mowa zarówno w art. 46 ust. 4a
ustawy Pzp, jak i w art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy Pzp. Przedmiotowa kwestia wymaga z kolei
rozważenia, czy pojęcie „z przyczyn leżących po jego stronie” może być utożsamione
z pojęciem „z przyczyn, za które odpowiada”, przy czym - jak zaakcentował Sąd Najwyższy,
decydujące znaczenie ma w tej kwestii całościowa wykładnia treści gwarancji, zgodnie
z regułami wykładni oświadczeń woli, o których mowa w art. 65 kc.
W dalszej części swoich rozważań Sąd Najwyższy uznał, że w przypadku uznania,
że pojęcia te należy interpretować tożsamo, to - z zastrzeżeniem ewentualnych, odmiennych
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia - wniesienie wadium w formie
gwarancji ubezpieczeniowej wystawionej na jednego członka konsorcjum - należałoby uznać
za prawidłowe i skuteczne. Ewentualne skutki niepoinformowania gwaranta o tym,
że wykonawca wskazany w gwarancji jako dłużnik był jedynie liderem konsorcjum (jednym
z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia), a nie wyłącznym
wykonawcą, mogłyby wpływać tylko na stosunek zlecenia gwarancji i w żaden sposób
nie oddziaływałyby na skuteczność nieakcesoryjnego zobowiązania gwaranta.
Tym samym, co
zauważył zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego,
Sąd Najwyższy dostrzegł w swoim orzeczeniu, że SIWZ w danym postępowaniu może
zawierać w swojej treści postanowienia, które np. określą treść gwarancji składanej przez
wykonawcę. Zamawiający może zatem uregulować również, jaką treść powinna zawierać
gwarancja w przypadku, gdy ofertę składają wykonawcy ubiegający się wspólnie
o zamówienie. W okolicznościach niniejszej sprawy zamawiający skorzystał z przysługującego
mu uprawnienia i wskazał, że jeśli o zamówienie ubiega się konsorcjum - w treści gwarancji
musi
być oznaczony charakter podmiotu, jaki uzyskał gwarancję, a nadto w treści samej
gwarancji musi znajdować się postanowienie, z którego wynika wprost, że gwarancja
zabezpiecza ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, wraz
z oznaczeniem tych wykonawców. Stwierdzić należy, że przedłożony dokument gwarancji
ubezpieczeniowej zapłaty wadium nie spełnia tego wymogu.
W tym miejscu nadmienić należy również, że jeśli odwołujący miał zastrzeżenia co do
sformułowania wymagań w tym zakresie przez zmawiającego w treści SIWZ uznając,
że regulacje te są nadmierne, lub też zapisy takie są sprzeczne z przepisami ustawy Pzp –
wi
nien kwestionować powyższe na wcześniejszym etapie. Jeśli tego nie zrobił, regulacje
te stały się wiążące dla wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.
W świetle powyższego, skoro przewidziany w pkt 11.7 SIWZ wymóg wniesienia
wadium
nie został przez Konsorcjum spełniony, ponieważ przedłożona zamawiającemu
gwarancja ubezpieczeniowa, pomimo faktu złożenia oferty w ramach konsorcjum, została
wystawiona ze wskazaniem
tylko jednego z członków konsorcjum tj. R. S. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. BAUMARK z siedzibą w Wyszkowie, zasadne było
odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b w związku z art. 89 ust 1
pkt 2 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1).
Przewodniczący: ……………………………
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych i zero groszy) obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Baumark Sp. z o.o.; R. S. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą R.S. P.H.U. „Baumark” z siedzibą lidera w Wyszkowie, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy
tysiące sześćset złotych i zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
-
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt KIO 1238/20
UZASADNIENIE
Województwo Warmińsko - Mazurskie - Zarząd Dróg Wojewódzkich w Olsztynie
(dalej „zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu przy kontrakcie
pn: Ro
zbudowa drogi wojewódzkiej nr 604 na odcinku Drogowy Odcinek Lotniskowy
-
Wielbark”, znak sprawy: ZDW/NZP-IR.III/PN- 1/3220/2/2020; (dalej „postępowanie” lub
„zamówienie”).
Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) -
dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 stycznia 2020 r., pod
numerem 2020/S 017-036862.
W dniu 4 czerwca
2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Baumark
Sp. z o.o.; R. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą R.S.P.H.U.
„Baumark” z siedzibą lidera w Wyszkowie (dalej „odwołujący” lub „Konsorcjum”).
Odwołujący, działając na podstawie art. 179 ust. 1, art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, wzniósł
odwo
łanie od czynności zamawiającego w postępowaniu, polegających na odrzuceniu oferty
odwołującego oraz od zaniechania czynności do której był zobowiązany polegającej na
poddaniu
ocenie złożonej oferty. Podstawą odwołania była czynność zamawiającego
dokonana
25 maja 2020 r., gdyż w tym dniu zamawiający przekazał odwołującemu informację
o odrzuceniu jego oferty.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie poniższych przepisów:
1.
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp polegające na nieuzasadnionym
przyjęciu, że oferta nie została przez odwołującego zabezpieczona prawidłowym wadium,
skoro oprócz wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, które zostało przez
z
amawiającego uznane za wadliwe, w dniu 11 marca 2020 r., a więc przed upływem
terminu składania ofert odwołujący wniósł także wadium w formie pieniężnej, które
z
amawiający wbrew treści art. 46 ustawy Pzp oraz pkt 11.10 SIWZ zwrócił oferentowi;
2.
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, polegające
na nieuzasadnionym odrzuceniu oferty o
dwołującego z uwagi na przyjęcie przez
z
amawiającego, że gwarancja wadialna, w której treści wskazany jest tylko jeden
z k
onsorcjantów stanowi o tym, że odwołujący wniósł wadium w niewłaściwej formie,
a zatem zacho
dzą przesłanki do odrzucenia oferty, której treść nie odpowiada treści
sp
ecyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”);
3. a
rt. 23 ust. 3 ustawy Pzp, polegające na nieuzasadnionym niezastosowaniu
przedmiotowego przepisu w kontekście obowiązków oferentów wynikających z art. 46 ust.
4a i 5 ustawy Pzp i w konsekwencji przyj
ęcie, że gwarancja wadialna, w której treści
wskazany jest tylko jeden z k
onsorcjantów stanowi o tym, że odwołujący wniósł wadium
w niewłaściwej formie, a zatem zachodzą przesłanki do odrzucenia jego oferty.
W związku z wymienionymi czynnościami i formułowanymi wyżej zarzutami odwołujący
wniósł o uwzględnienie odwołania oraz:
1. u
nieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego z postępowania;
2. dokonanie
ponownej oceny ofert, w tym oferty odwołującego oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej;
a
także o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania,
w tym kosztów reprezentacji według przedstawionych na rozprawie rachunków.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i
prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.
Odwołujący wskazał, że pismem z 25 maja 2020 r., zamawiający powiadomił
wykonawców w postępowaniu o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Bico Group Sp. z o.o. oraz wykonawcach wykluczonych i ofertach odrzuconych.
Zamawiający, względem oferty odwołującego wskazał, że oferenci występujący
w postępowaniu jako Konsorcjum tj. R. S., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
PHU BAUMARK oraz Baumark Sp.
z o.o. z siedzibą w Wyszkowie, składając ofertę w
przedmiotowym postępowaniu nie dokonali prawidłowego zabezpieczenia wadialnego oferty,
albowiem wnieśli wadium w niewłaściwej formie, gdyż w treści złożonej zamawiającemu
gwarancji
wadialnej
wskazany
zostałtylko
jeden
z
członków
Konsorcjum
tj. R. S.
, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PHU BAUMARK.
Z powyższym stanowiskiem zamawiającego, co do wadliwości załączonej do oferty
gwarancji wadialnej a w konsekwencji odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp,
nie sposób się jednak zgodzić.
W analizowanej sprawie
, jak podnosił odwołujący, należało zauważyć bowiem,
że wadium w przedmiotowym postępowaniu zostało wniesione w sposób prawidłowy i zgodny
z SIWZ przez Konsorcjum. Wadium w formie pieniężnej zostało wniesione w dniu 10 marca
2020 r., nat
omiast w dniu składania ofert tj. 11 marca 2020 r. w formie gwarancji
ubezpieczeniowych. Na skutek wniesienia wadium
w podwójnej formie, odwołujący zwrócił się
do zamawiającego w dniu 12 marca 2020 r. o zwrot wadium wniesionego w formie pieniężnej,
na co z
amawiający wyraził zgodę.
W dniu 13 marca 2020 r., zamawiający zwrócił Konsorcjum wadium wniesione w formie
pieniężnej, zostawiając wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowych, czym potwierdził,
że wadium wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowych jest prawidłowe. Na tym etapie
zamawiający nie wskazywał, aby gwarancja przedłożona przez Konsorcjum była niezgodna
z treścią SIWZ. Nadmienić należy także, że wniosek z 12 marca 2020 r. był w istocie prośbą,
na którą zamawiający przystał, lecz nie musiał, a w myśl przepisów ustawy Pzp nie miał do
tego podstawy prawnej. Skoro bowiem gwarancja ubezpieczeniowa była w ocenie
zamawiającego niezgodna z SIWZ, w stopniu implikującym odrzucenie oferty, to stanowisko
zamawiającego nie powinno doprowadzić do zwrotu wadium w formie pieniężnej jako
cyt.
„nadpłaconego”. Zamawiający bowiem miał możliwość pozostawienia wadium w jednej
z dwóch opcji. Wybierając opcję gwarancji ubezpieczeniowej potwierdził, że taki sposób,
co do formy wadium (oraz treści przedstawionych dokumentów) jest akceptowalny.
Odwołujący zwracał uwagę, że zgodnie z pkt 11.10 SIWZ zamawiający określił ścisły
katalog przyczyn zwrotu wniesionego wadium, tożsamy z przepisem art. 46 ustawy Pzp. Jeżeli
zat
em wadium w postaci gwarancji przedstawionej przez odwołującego było od początku
wadliwe, to chociażby kierując się w/w zapisem SIWZ zamawiający nie miał podstaw do zwrotu
prawidłowo wniesionego wadium w kwocie pieniężnej. W związku z powyższym bezzasadne
jest stanowisko -
sformułowane po blisko 3 miesiącach od złożenia oferty - w którym
zamawiający stwierdza, że Konsorcjum wniosło wadium w sposób niezgodny z SIWZ tudzież,
że oferta nie została zabezpieczona. W uchwale z 28 kwietnia 2017 r. (KIO/KD 14/17) Krajowa
Izba Odwoławcza wskazała bowiem, że jeśli w wyniku niespójności, do której doprowadził
zamawiający, dokumentacja będzie nieprecyzyjna, a zamawiający nie zdąży usunąć swoich
błędów przed upływem terminu składania ofert, przyjmuje się, że ewentualne wątpliwości
trzeba interpretować na korzyść wykonawcy. Nie można bowiem obciążać wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia odpowiedzialnością za błędy i niedopatrzenia
zamawiającego. W podobnym tonie KIO wypowiedziała się w uchwale z 3 sierpnia 2017 r.
(KIO/KD 238/17).
Wobec powyższego nie ulega wątpliwości, iż w sytuacji w której po dokonaniu
w sposób sprzeczny z SIWZ zwrotu odwołującemu prawidłowo wniesionego wadium w formie
pieniężnej, oraz dokonaniu negatywnej oceny drugiego wadium wniesionego przez
Konsorcjum zamawiający, zważywszy na obowiązującą zasadę transparentności
postępowania, wyrażoną w treści art. 7 ust. 1 ustawy Pzp miał zatem obowiązek, co najmniej
poinformować odwołującego o tym stanie rzeczy przed upływem terminu na składanie ofert,
w taki sposób, żeby ten mógł ponownie wnieść już raz wniesione a następnie zwrócone
wadium w formie pieniężnej.
Jednocześnie sam fakt bezpodstawnego zwrotu wadium pieniężnego przez
zamawiającego nie powinien być kwalifikowany, w ocenie odwołującego, na niekorzyść
wykonawcy, który nawet w przypadku przyjęcia wadliwości gwarancji wadialnej, wniósł przed
terminem składnia ofert prawidłowo wadium w formie pieniężnej. Zauważyć natomiast należy,
że podstawą odrzucenia oferty w myśl art. 89 ust. 1 pkt 7b jest zaniechanie po stronie
wykonawcy wniesienia wadium. Tymczasem, niezależnie od wadium w formie gwarancji
ubezpieczeniowej, wadium zostało wniesione także w formie pieniężnej. Oferent nie może
natomiast odpowiadać za sprzeczne z ustawą i SIWZ działania zamawiającego, który
dobrowolnie pozbawił się wadium pieniężnego. Jak wskazał zamawiający w treści 11.5 SIWZ
wadium wniesione w pieniądzu przelewem na rachunek bankowy musi wpłynąć na wskazany
w pkt 11.3 a) rachunek bankowy zamawiającego najpóźniej w dniu otwarcia ofert, przed
terminem składania ofert. Nie sposób zatem nie zauważyć, że ten warunek dotyczący
prawidłowości zabezpieczenia oferty za pomocą wadium odwołujący spełnił, albowiem
wadium w formie pieniężnej wpłynęło na konto zamawiającego 10 marca 2020 r. Przepisy
ustawy Pzp ani też SIWZ nie wskazują tymczasem, że utrata wadium pieniężnego przez
zamawiającego w przypadkach innych niż opisanych w art. 46 ustawy Pzp czy też w pkt
11.10 SIWZ skutkuje uznaniem, że wadium pieniężne nie zostało wniesione a warunek
zabezpieczenia oferty nie jest spełniony.
Jednocześnie odwołujący wskazywał, że w wbrew stanowisku zamawiającego
w kontekście wadium wnoszonego w postaci gwarancji bankowych, ubezpieczeniowych lub
poręczeń obecnie, właśnie na tle powoływanego przez zamawiającego orzeczenia Sądu
Najwyższego z 15 lutego 2018 r., sygn. akt: IV CSK 86/17 w orzecznictwie zarówno sądów
powszechnych jak i KIO za przeważające uznać należy stanowisko, że w przypadku składania
oferty przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia dla ważności
wadium wystarczające jest wniesienie go wyłącznie przez jednego z konsorcjantów (tak np.
KIO w wyroku z 3 marca 2020 r.).
Odwołujący cytował orzeczenie SN, zwracając uwagę, że ten w wyroku z 15 lutego
2018 r. wskazywał: "Gwarancja ubezpieczeniowa jest jednostronnym zobowiązaniem
ubezpieczyciela-
gwaranta, że po ziszczeniu się określonych w nim warunków, które mogą być
stwierdzone określonymi dokumentami, jakie beneficjent gwarancji załączy do sporządzonego
we wskazanej fo
rmie żądania zapłaty, ubezpieczyciel ten spełni świadczenie pieniężne na
rzecz beneficjenta gwarancji. Tak ukształtowane zobowiązanie gwaranta ma charakter
nieakcesoryjny, oznacza, że gwarant nie może powołać się na zarzuty wynikające z innego
stosunku pra
wnego niż gwarancyjny, a więc np. przysługujące dłużnikowi względem
wierzyciela (beneficjenta gwarancji) lub przysługujące gwarantowi względem zleceniodawcy
udzielenia gwarancji (por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 10 lutego 2010 r., V CSK 233/09,
OSNC 2010, Nr 11, poz. 146, z dnia 27marca 2013 r., I CSK 630/12, nie publ. z dnia 6 marca
2015 r., III CSK 155/14, OSNC 2016, Nr 3, poz. 33, z dnia 14 kwietnia 2016
r., IICSK388/15)”.
W cytowanym orzeczeniu SN wskazał również, że decydujące znaczenie dla określenia
zakresu zobowiązania Gwaranta ma całościowa wykładnia Gwarancji (art. 65 k.c.), w tym
zwłaszcza wykładnia określonych w niej "warunków" i formalnych przesłanek zapłaty.
Dodatkowo SN uznał, że istotne znaczenia ma też stwierdzenie, że przedmiotem obowiązków,
których naruszenie uzasadnia zatrzymanie wadium (art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp), są
świadczenia niepodzielne, podnosząc, iż: "Także bowiem wtedy, gdy wykonawcy ubiegają się
o udzielenie zamówienia wspólnie, zamówienie jest jedno, jedna (wspólna) jest składana przez
nich oferta i jako wspólne powinny być postrzegane wszelkie obowiązki związane z jej
złożeniem oraz wadium. Jedynie częściowe wykonanie tych obowiązków - ich wykonanie
przez poszczególnych wykonawców w odniesieniu do nich samych, bez ich wykonania przez
pozostałych-nie ma żadnej wartości dla Zamawiającego, nie umożliwia bowiem wyboru oferty
ani zawarcia umowy. Dlatego też należy uznać, zgodnie z art. 380 §1 kc, że wykonawcy
ubiegający się wspólnie o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność za ich
wykonanie”.
Zważywszy na tak ukształtowane tezy SN, które wynikają wprost z w/w wyroku, KIO
w wyroku z 3 marca 2020 r. wskazała słusznie, że konsorcjum jest rodzajem porozumienia
zawartego przez podmioty wspólnie ubiegające się o zamówienie, a dyspozycja art. 23 ust. 3
ustawy Pzp ma zasadnicze w tej sytuacji znaczenie dla oceny wykonania obowiązków
określonych m.in. w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Za w pełni zasadne należy uznać zatem
stanowisko KIO, że w sytuacji Konsorcjum, w razie niewykonania któregokolwiek
z obowiązków przetargu przez konsorcjantów (w niniejszym przypadku jednego konsorcjanta),
niewymienionych w gwarancji,
odpowiedzialność poniósłby także ten konsorcjant, który
w gwarancji został wymieniony, co w konsekwencji stanowiłoby przesłankę do wystąpienia
przez z
amawiającego o zapłatę wadium. Jak wskazał bowiem w uchwale z 16 kwietnia
1993
r. siedmiu sędziów Sąd Najwyższy, sygn. akt: III CZP 16/93: „Bank udzielający gwarancji
opatrzonej klauzulami
nieodwołalnie, bezwarunkowo oraz na pierwsze żądanie, nie może
skutecznie powołać się w celu wyłączenia lub ograniczenia przyjętego na siebie obowiązku
zapłaty - na zarzuty wynikające ze stosunku podstawowego, w związku z którym gwarancja
została wystawiona. Zatem gwarancje wadialne opatrzone takimi klauzulami - a w niniejszej
sprawie zamawiający taką gwarancję odwołującego posiada - tworzą abstrakcyjne
zobowiązanie gwaranta wobec beneficjenta, niezależnie od stosunków wewnętrznych
łączących gwaranta z wykonawcą oraz wykonawcę z beneficjentem (zamawiającym). Gwarant
nie może zatem przedstawić beneficjentowi zarzutów wynikających ze stosunku
podstawowego jak jest zawarta na okoliczność udzielenia gwarancji umowa. W swej istocie
bowiem taka gwarancja jest umową samodzielną nieakcesoryjną i abstrakcyjną (tak też KIO
w wyroku z 25 marca 2019 r., sygn. akt KIO 392/19).
Odwołujący, przechodząc do argumentacji dotyczącej zabezpieczenia interesów
zamawiającego, przedstawionej w treści pisma o odrzuceniu oferty odwołującego, podniósł,
że ta oparta była w istocie na błędnej wykładni uzasadnienia wyroku Sądu Najwyższego
wydanego w sprawie IV CSK 86/17. W
skazał, że w niniejszej sprawie niezależnie od tego
interes zamawiającego jest zabezpieczony w pełni, na skutek przedstawionego dokumentu
gwarancji ubezpieczeniowej. Jak wskazała bowiem KIO w wyroku z 25 marca 2019 r., sygn.
KIO 392/19: „Nie jest konieczne wymienienie w dokumencie gwarancji wszystkich
wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o zamówienie publiczne. Ważny jest cel wadium,
czyli zabezpieczenie interesu zamawiającego, który ustala wymagania dotyczące wadium
w siwz (art. 36 ust. 1 pkt 8
p.z.p.)”. W tym kontekście w niniejszej sprawie nie należy gubić
także z pola widzenia powiązań osobowych, jakie występują pomiędzy konsorcjantami. R. S.,
który wskazany został w gwarancji wadialnej, jest bowiem także uprawnionym reprezentantem
Lidera Konsorcjum -
spółki Baumark Sp. z o.o., w której posiada 45% udziałów, a zatem mając
na względzie chociażby opisane wyżej zasady odpowiedzialności konsorcjantów za
zobowiązania niepodzielne, nie sposób uznać, żeby zamawiający w jakikolwiek sposób
mógłby być niezabezpieczony za pomocą przedłożonego wadium.
Dodatkowo podniósł również, że niejednokrotnie KIO w swoich orzeczeniach zwracała
uwagę na zasadnicze znaczenie jakie ma przy rozstrzyganiu podobnych spraw sama praktyka
na rynku ubezpieczeniowym, na którym wystawcy gwarancji przyjmują powszechnie,
że w przypadku, gdy gwarancja zapłaty wadium zostaje wystawiona na zlecenie jednego
członka konsorcjum, a oferta jest złożona przez konsorcjum, którego jest on członkiem,
to gwarancja taka zabezpiecza ofertę złożoną wspólnie przez wykonawców działających
na zasadzie art. 23 ustawy Pzp (tak też KIO w wyroku z 25 marca 2019 r., sygn. akt KIO
392/19). Raz jeszcze podkreślił, w ślad za stanowiskiem KIO, że świadczenia obciążające
wykonawców działających w konsorcjum w związku z udziałem w postępowaniu o zamówienie
publiczne, a zwłaszcza świadczenie polegające na złożeniu oświadczenia o zawarciu umowy,
mają charakter świadczenia niepodzielnego i w tym zakresie znajdzie zastosowanie art. 380
§1 kc. W tym kontekście za niedające się obronić należy uznać argumenty zamawiającego
odwołujące się do wskazań pkt 11.7 SIWZ, jakoby oferta była nieprawidłowo zabezpieczona.
Zamawiający, w dniu 5 czerwca 2020 r., poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185
ust. 1 ustawy Pzp, o w
niesieniu odwołania, wzywając ich do złożenia przystąpienia.
Do p
ostępowania odwoławczego zgłosili swoje przystąpienia, w dniu 8 czerwca 2020 r.
wykonawca: MGGP S.A.
z siedzibą w Tarnowie oraz wykonawca: Transprojekt Gdański
Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, zgłaszając swoje przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
Izba postanowiła dopuścić wykonawcę MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie
do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego. Jednocześnie uznała, że drugi
z wyk
onawców, który zgłosił swoje przystąpienie tj. Transprojekt Gdański Sp. z o.o. (dalej
„Transprojekt Gdański”) z siedzibą w Gdańsku, pismem z 25 maja 2020 r. został
poinformowany przez zamawiającego o wykluczeniu go z postępowania. Tym samym
zgłoszenie przystąpienia dokonane zostało przez podmiot, który nie posiadał, w momencie
dokonywania tej czynności, statusu wykonawcy, w rozumieniu art. 2 pkt 11 ustawy Pzp. Należy
mieć bowiem na względzie, że Transprojekt Gdański nie zaskarżył czynności zamawiającego,
polegającej na wykluczeniu go z przedmiotowego postępowania, co przesądziło o utracie
statusu wykonawcy. Tym bardziej zatem
, należy stwierdzić, że nie przysługuje mu taki status
w postępowaniu odwoławczym.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ, treścią
oferty złożonej w postępowaniu przez odwołującego, po zapoznaniu się z odwołaniem,
a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania,
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania
ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
ponies
ienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Oferta
odwołującego nie została poddana ocenie w postępowaniu, wskutek jej odrzucenia.
W przypadku
potwierdzenia się zarzutów odwołania, oferta Konsorcjum zostałaby oceniona
według kryteriów oceny ofert wskazanych w SIWZ, a mając na uwadze, że była ofertą pod
względem kryterium ceny i jakości na drugim miejscu po ofercie najkorzystniejszej tj. złożonej
przez wykonawc
ę Bico Gruop Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, który to wykonawca został
następnie wykluczony z postępowania, odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy, w tym
w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, treści oferty złożonej
w postępowaniu przez odwołującego, w tym gwarancji ubezpieczeniowej złożonej jako
zabezpieczenie oferty odwołującego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania,
iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący sformułował zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 w zw.
z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że oferta nie została przez odwołującego
zabezpieczona prawidłowym wadium, skoro oprócz wadium w formie gwarancji
ubezpieczeniowej, które zostało przez zamawiającego uznane za wadliwe, w dniu 11 marca
2020 r., a więc przed upływem terminu składania ofert, odwołujący wniósł także wadium
w formie pieniężnej, które zamawiający wbrew treści art. 46 ustawy Pzp oraz pkt 11.10 SIWZ
zwrócił.
Jak ustalił skład orzekający, co nie było sporne między stronami, odwołujący wniósł
wadium dwukrotnie, 10 marca 2020 r. w
formie pieniężnej, następnie w dniu składania ofert
tj. 11 marca 2020 r. w fo
rmie gwarancji ubezpieczeniowej. W związku z powyższym odwołujący
zwrócił się do zamawiającego pismem z 12 marca 2020 r. o zwrot wadium. W treści wniosku
kierowanego w niniejszej sprawie zaznaczył, że omyłkowo wniósł wadium w dwóch formach
i poprosił o zwrot wadium wpłaconego na konto zamawiającego, wskazując numer rachunku
na który wadium ma być zwrócone. Należy zatem uznać, że Konsorcjum tym samym uznało,
że ponieważ dwukrotnie zabezpieczyło ofertę (jak przyznało „omyłkowo”), zamawiający winien
dokonać zwrotu wpłaconego wadium. Co więcej, to odwołujący zdecydował, co wynika z treści
pisma, że żądanie zwrotu dotyczy wadium wpłaconego w formie pieniężnej, a zatem,
że to gwarancja ubezpieczeniowa będzie stanowiła zabezpieczenie złożonej w postępowaniu
oferty.
W dniu
13 marca 2020 r., zamawiający zwrócił Konsorcjum wadium wniesione w formie
pieniężnej, pozostawiając wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej. Izba nie podzieliła
stanowiska odwołującego, że podejmując powyższą decyzję, zamawiający potwierdził
jednocześnie, że wadium wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej jest prawidłowe.
Wskazać należy, że żądanie odwołującego było sformułowane w sposób kategoryczny,
a wobec dwukrotnego zabezpieczenia oferty wadium -
zamawiający nie miał innej możliwości,
niż dokonanie zwrotu „nadpłaconego” wadium. Nie był również zobowiązany, na tym etapie,
badać prawidłowość zabezpieczenia oferty odwołującego, i sygnalizować ewentualnie,
że treść tego dokumentu jest niezgodna z wymaganiami określonymi w SIWZ.
Skład orzekający nie zgadza się również ze stanowiskiem Konsorcjum, że jego
wniosek z 12 marca 2020 r. był w istocie prośbą, na którą zamawiający przystał, lecz nie
musiał, a w myśl przepisów ustawy Pzp nie miał do tego podstawy prawnej. Zgodzić się należy
wprawdzie z odwołującym, że zarówno w pkt 11.10 SIWZ zamawiający określił ścisły katalog
przyczyn zwrotu wniesionego wadium,
który był tożsamy z przepisem art. 46 ustawy Pzp.
W tym jednak przypadku
nie wystąpił po stronie zamawiającego obowiązek badania
zaistnienia opisanych w tym przepisie przesłanek. Po raz kolejny powtórzyć należy,
że dokonany zwrot dotyczył kwoty, która została wpłacona, jak to określił odwołujący
„omyłkowo”. Taki sam skutek miałby miejsce w przypadku, gdyby wykonawca dwukrotnie
wykonał przelew na konto zamawiającego a następnie zwrócił się do niego o zwrot kwoty
niezasadnie nadpłaconej. W okolicznościach niniejszej sprawy wadium zostało również
dwukrotnie wniesione, przy czym w dwóch różnych formach, ale to odwołujący dokonał wyboru
formy w jakie
j wadium zostało wzniesione prawidłowo.
Fakt dokonania negatywnej oceny drugiego wadium wniesionego przez Konsorcjum,
nie świadczy także o naruszeniu przez zamawiającego obowiązującej zasady
transpa
rentności postępowania, wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający nie miał
obowiązku dokonywania analizy treści gwarancji w momencie, kiedy Konsorcjum
zdecydowało, że żąda zwrotu wadium wpłaconego w pieniądzu. Uczynił to na tym etapie
postępowania, kiedy dokonywał badania innych złożonych ofert. Nie znajduje uzasadnienia
w przepisach ustawy Pzp również obowiązek zamawiającego, aby co najmniej poinformować
odwołującego o tym stanie rzeczy przed upływem terminu na składanie ofert, w taki sposób,
żeby ten mógł ponownie wnieść już raz wniesione, a następnie zwrócone wadium w formie
pieniężnej.
W dalszej kolejności, odnosząc się do zarzutów naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89
ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
a także naruszenia art. 23 ust. 3 ustawy
Pzp, poprzez nieuzasadnione odrzucenie
oferty odwołującego z uwagi na przyjęcie przez
zamawiającego, że gwarancja wadialna, w której treści wskazany jest tylko jeden
z konsorcjantów stanowi o tym, że odwołujący wniósł wadium w niewłaściwej formie, a zatem
zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty, której treść nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) - Izba uznała powyższe zarzuty
za nieuzasadnione z
niżej opisanych powodów.
Jak ustalił skład orzekający w niniejszej sprawie, zamawiający w SIWZ (pkt 11.7)
przewidział, że: „Z treści gwarancji (poręczenia) musi jednoznacznie wynikać, jaki jest sposób
reprezentacji Gwaranta (Poręczyciela), Gwarancja (Poręczenie) musi być podpisana przez
upoważnionego (upełnomocnionego) przedstawiciela Gwaranta (Poręczyciela). Podpis
powinien być sporządzony w sposób umożliwiający identyfikację przedstawiciela Gwaranta
(Poręczyciela) tj. stanowić kwalifikowalny podpis elektroniczny weryfikowany przy pomocy
ważnego kwalifikowanego certyfikatu lub równoważnego środka, spełniającego wymagania
dla tego rodzaju podpis
u. W przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji lub poręczenia,
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, wadium może być
wniesione przez jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
pod warunkiem, że z dokumentu wadium będzie wynikało, iż wykonawca ten działa
na podstawie pełnomocnictwa udzielonego mu przez pozostałych wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia. W takim przypadku z dokumentu gwarancji lub
poręczenia musi wynikać, że wadium składane jest w imieniu wszystkich, wymienionych
w dokumencie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz,
że zamawiający będzie mógł zaspokoić swoje roszczenia zgodnie z pkt 11.5 w przypadku
uchybienia któregokolwiek z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia.”
Tymczasem, jak wykazała analiza treści ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium
Nr 02GG25/0380/20/0001, złożonej zamawiającemu i stanowiącej zabezpieczenie oferty
z tytułu wadium w postępowaniu, InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna Vienna
Insurance Group, działało na wniosek R. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą: R.S. P.H.U. „Baumark” ul. Świętojańska 106, 07-202 Wyszków. Tym samym gwarancja,
wystawiona na wniosek j
ednego tylko członka konsorcjum, w treści której tylko ten członek
konsorcjum został wskazany, a z treści dokumentu nie wynikało także, że działa on na
podstawie udzielonego mu pełnomocnictwa - nie spełniała wymogów zamawiającego
opisanych w SIWZ.
Bez znaczenia w okolicznościach niniejszej sprawy, jest argumentacja odwołującego,
że zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów
okręgowych na przestrzeni kilkunastu lat można dostrzec przeciwstawne stanowiska
dotyczące skuteczności wniesienia przez konsorcjum gwarancji wadialnej, w której treści nie
zostali wymienieni wszyscy członkowie konsorcjum, tj. wszyscy wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia, lecz jedynie jeden z członków konsorcjum, jednak jak
zauważył przeważające stanowisko potwierdza możliwość wnoszenia wadium przez jednego
członka konsorcjum, w imieniu pozostałych jego członków.
Jak zauważył, kwestia stanowiąca istotę sporu zaistniałego w niniejszej sprawie, była
przedmiotem wyroku Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 2018 r., sygn. akt IV CSK 86/17.
Sąd Najwyższy, rozstrzygając spór w przedmiocie wadium wnoszonego w formie gwarancji
ubezpieczeniowej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
podkreślił, że wniesienia wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej można uznać
za prawidłowe i wystarczające jedynie wówczas, gdy stwarza dla zamawiającego podstawę
do żądania od gwaranta oznaczonej kwoty pieniężnej niezależnie od tego, który
z wykonaw
ców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do aktualizacji
przesłanek zatrzymania wadium, określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. W sytuacji,
w której wadium wniesione zostało w formie gwarancji ubezpieczeniowej (jak w przypadku
okoliczności sprawy stanowiącej przedmiot rozstrzygnięcia Sądu Najwyższego),
o przesłankach realizacji decyduje treść gwarancji. Zgodnie natomiast z zasadą swobody
umów, przesłanki powstania zobowiązania gwaranta mogą zostać ukształtowane w różny
sposób. Decydujące znaczenie dla określenia zakresu zobowiązania gwaranta ma całościowa
wykładnia treści gwarancji, zgodnie z regułami wykładni oświadczeń woli, o których mowa
w art. 65 k
c. Jak wynika z powyższego, w powołanym wyroku Sąd Najwyższy nie przesądził
ani o prawidłowości, ani o wadliwości wadium wniesionego w formie gwarancji
ubezpieczeniowej lub bankowej, w treści której wskazany został jedynie jeden z członków
konsorcjum, lecz uznał, iż przedmiotowa okoliczność winna być rozstrzygana ad casum,
w każdym konkretnym przypadku poprzez całościowe badanie treści gwarancji, zgodnie
z regułami wykładni oświadczeń woli wynikającymi z art. 65 kc. Wniesienie wadium można
natomiast uznać za prawidłowe tylko wówczas, jeżeli gwarancja daje zamawiającemu
możliwość skutecznego zrealizowania swoich roszczeń, w przypadku zaistnienia przesłanek
uzasadniających zatrzymanie wadium, niezależnie od tego, który z wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia doprowadził do ziszczenia się tych przesłanek
-
tylko wówczas wadium spełnia swoją zabezpieczającą rolę.
Dalej, Sąd Najwyższy w powołanym wyroku wskazał, że w sytuacji, w której jako
dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta) zobowiązanego do zaspokojenia
zabezpieczanego roszczenia wskaz
ano w gwarancji jedynie jednego z wykonawców
ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane w gwarancji przyczyny
uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp,
decydujące znaczenie dla oceny prawidłowości wniesienia wadium winna mieć wykładnia
zastrzeżenia „z przyczyn leżących po jego stronie” o którym mowa zarówno w art. 46 ust. 4a
ustawy Pzp, jak i w art. 46 ust. 5 pkt 3 ustawy Pzp. Przedmiotowa kwestia wymaga z kolei
rozważenia, czy pojęcie „z przyczyn leżących po jego stronie” może być utożsamione
z pojęciem „z przyczyn, za które odpowiada”, przy czym - jak zaakcentował Sąd Najwyższy,
decydujące znaczenie ma w tej kwestii całościowa wykładnia treści gwarancji, zgodnie
z regułami wykładni oświadczeń woli, o których mowa w art. 65 kc.
W dalszej części swoich rozważań Sąd Najwyższy uznał, że w przypadku uznania,
że pojęcia te należy interpretować tożsamo, to - z zastrzeżeniem ewentualnych, odmiennych
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia - wniesienie wadium w formie
gwarancji ubezpieczeniowej wystawionej na jednego członka konsorcjum - należałoby uznać
za prawidłowe i skuteczne. Ewentualne skutki niepoinformowania gwaranta o tym,
że wykonawca wskazany w gwarancji jako dłużnik był jedynie liderem konsorcjum (jednym
z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia), a nie wyłącznym
wykonawcą, mogłyby wpływać tylko na stosunek zlecenia gwarancji i w żaden sposób
nie oddziaływałyby na skuteczność nieakcesoryjnego zobowiązania gwaranta.
Tym samym, co
zauważył zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego,
Sąd Najwyższy dostrzegł w swoim orzeczeniu, że SIWZ w danym postępowaniu może
zawierać w swojej treści postanowienia, które np. określą treść gwarancji składanej przez
wykonawcę. Zamawiający może zatem uregulować również, jaką treść powinna zawierać
gwarancja w przypadku, gdy ofertę składają wykonawcy ubiegający się wspólnie
o zamówienie. W okolicznościach niniejszej sprawy zamawiający skorzystał z przysługującego
mu uprawnienia i wskazał, że jeśli o zamówienie ubiega się konsorcjum - w treści gwarancji
musi
być oznaczony charakter podmiotu, jaki uzyskał gwarancję, a nadto w treści samej
gwarancji musi znajdować się postanowienie, z którego wynika wprost, że gwarancja
zabezpiecza ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, wraz
z oznaczeniem tych wykonawców. Stwierdzić należy, że przedłożony dokument gwarancji
ubezpieczeniowej zapłaty wadium nie spełnia tego wymogu.
W tym miejscu nadmienić należy również, że jeśli odwołujący miał zastrzeżenia co do
sformułowania wymagań w tym zakresie przez zmawiającego w treści SIWZ uznając,
że regulacje te są nadmierne, lub też zapisy takie są sprzeczne z przepisami ustawy Pzp –
wi
nien kwestionować powyższe na wcześniejszym etapie. Jeśli tego nie zrobił, regulacje
te stały się wiążące dla wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.
W świetle powyższego, skoro przewidziany w pkt 11.7 SIWZ wymóg wniesienia
wadium
nie został przez Konsorcjum spełniony, ponieważ przedłożona zamawiającemu
gwarancja ubezpieczeniowa, pomimo faktu złożenia oferty w ramach konsorcjum, została
wystawiona ze wskazaniem
tylko jednego z członków konsorcjum tj. R. S. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. BAUMARK z siedzibą w Wyszkowie, zasadne było
odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b w związku z art. 89 ust 1
pkt 2 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1).
Przewodniczący: ……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1211/20 z dnia 2020-08-19
- Sygn. akt KIO 1229/20 z dnia 2020-08-14
- Sygn. akt KIO 1194/20 z dnia 2020-08-14
- Sygn. akt KIO 1752/20 z dnia 2020-08-14
- Sygn. akt KIO 1430/20 z dnia 2020-08-12
