rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-07-09
rok: 2020
data dokumentu: 2020-07-09
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1152/20
KIO 1152/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lipca 2020
r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 maja 2020 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: Elemont Sp. z o.o., ul. Dobrzeńska 72b, 45-920 Opole
oraz Econstruction Sp. z o.o.
, ul. Dobrzeńska 72b, 45-920 Opole,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Energetyka Cieplna Opolszczyzny
S.A., ul. Harcerska 15, 45-118 Opole,
przy udziale wykonawcy
„INSTAL-FILTER Przemysłowe Systemy Ochrony Powietrza”
S.A., ul. Północna 1A, 64-000 Kościan, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 maja 2020 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: Elemont Sp. z o.o., ul. Dobrzeńska 72b, 45-920 Opole
oraz Econstruction Sp. z o.o.
, ul. Dobrzeńska 72b, 45-920 Opole,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Energetyka Cieplna Opolszczyzny
S.A., ul. Harcerska 15, 45-118 Opole,
przy udziale wykonawcy
„INSTAL-FILTER Przemysłowe Systemy Ochrony Powietrza”
S.A., ul. Północna 1A, 64-000 Kościan, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu ujawnienie złożonej przez
przystępującego „INSTAL-FILTER Przemysłowe Systemy Ochrony Powietrza” S.A.,
Koncepcji wykonania robót budowlanych wraz z załącznikami.
2.
kosztami po
stępowania obciąża zamawiającego Energetykę Cieplną Opolszczyzny
S.A., ul. Harcerska 15, 45-118 Opole, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego,
tj.
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Elemont Sp. z o.o,
ul. Dobrzeńska 72b, 45-920 Opole oraz Econstruction Sp. z o.o, ul. Dobrzeńska
72b, 45-920 Opole,
tytułem wpisu od odwołania,
KIO 1152/20
2.2.
zasądza od zamawiającego Energetyki Cieplnej Opolszczyzny S.A., ul. Harcerska
15, 45-118 Opole, na rzecz
odwołującego, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie: Elemont Sp. z o.o, ul. Dobrzeńska 72b, 45-920 Opole oraz
Econstruction Sp. z o.
o, ul. Dobrzeńska 72b, 45-920 Opole, kwotę 24 429 zł 67 gr
(
dwadzieścia cztery tysiące czterysta dwadzieścia dziewięć złotych, sześćdziesiąt
siedem
groszy) tytułem zwrotu kosztów poniesionych z tytułu uiszczonego wpisu,
wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na rozprawę i noclegu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący: ……………………
KIO 1152/20
Sygn. akt KIO 1152/20
UZASADNIENIE
Zamawiający –
Energetyka Cieplna Opolszczyzny S.A., ul. Harcerska 15, 45-118 Opole,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.
„Budowa / Przystosowanie Instalacji Odpylania i budowa Instalacji
Odsiarczania S
palin dla kotłów węglowych WR-25 nr 3 i OR-50N zainstalowanych
w elektrociepłowni w Opolu przy ul. Harcerskiej”, numer referencyjny: 3/PZP/2020.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 24 stycznia 2020 r., nr 2020/S 017-037859.
Pismem z dnia 14 maja 2020 r.
zamawiający odmówił udostępnienia złożonych przez
wykonawcę Instal Filter: Koncepcji wykonania Robót budowlanych oraz załączników do
Koncepcji, w szczególności w postaci schematów i map.
W dniu 25 maja 2020 r. d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
złożone przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Elemont Sp. z o.o,
ul. Dobrzeńska 72b, 45-920 Opole oraz Econstruction Sp. z o.o, ul. Dobrzeńska 72b, 45-920
Opole (dale
j: „odwołujący”), w którym zarzucili oni zamawiającemu naruszenie:
1) art. 8 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.),
zwanej dalej: „ustawą Pzp” w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 ze zm.)
, zwanej dalej: „uznk”, poprzez
niewłaściwe ich zastosowanie polegające na przyjęciu, iż informacje zawarte
w załączonych do oferty lnstal Filter Koncepcji wykonania Robót budowlanych
(sporządzonej na wzorze stanowiącym załącznik nr 9 do IDW) oraz w załącznikach do
Koncepcji wykonania Robot
budowlanych (sporządzonej na wzorze stanowiącym
załącznik nr 9 do IDW), w szczególności w postaci schematów i map, stanowią
informacje techniczne, technologicz
ne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, a poprzez to mają zdolność do bycia
tajemnicą przedsiębiorstwa,
2) art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk poprzez niew
łaściwe ich
zastosowanie polegające na przyjęciu, że w stosunku do informacji zawartych
w załączonych do oferty lnstal Filter Koncepcji wykonania Robót budowlanych
(sporządzonej na wzorze stanowiącym załącznik nr 9 do IDW) oraz w załącznikach do
Koncepcji wykonania Robót budowlanych (sporządzonej na wzorze stanowiącym
załącznik nr 9 do IDW), w szczególności w postaci schematów i map, lnstal Filter podjęła
działania w celu utrzymania ich w poufności,
KIO 1152/20
3)
art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp poprzez niewłaściwe ich zastosowanie
polegające na zaniechaniu udostępnienia odwołującemu informacji zawartych
w załączonych w załącznikach do protokołu z postępowania w postaci dołączonych do
oferty lnstal Filter
Koncepcji wykonania Robót budowlanych (sporządzonej na wzorze
stanowiącym załącznik nr 9 do IDW) oraz w załącznikach do Koncepcji wykonania
Robót budowlanych (sporządzonej na wzorze stanowiącym załącznik nr 9 do IDW),
w szczególności w postaci schematów i map.
W szczególności odwołujący podniósł, co następuje.
„Jak wynika z treści oferty Instal Filter, wykonawca ten dokonał zastrzeżenia
tajemnicy p
rzedsiębiorstwa w stosunku do Koncepcji wykonania robót budowlanych
(przedstawianej za wzorze stanowiącym załącznik nr 9 do IDW). Konsorcjum Elemont nie
neguje,
iż w dokumencie tym mogą potencjalnie znajdować się informacje stanowiące
tajemn
icę przedsiębiorstwa, jednak w świetle wymagań SIWZ dotyczących treści oraz
stopnia szczegółowości tego dokumentu, nie jest możliwe, aby dokument ten w całości mógł
być utajniony.
Po pierwsze, zgodnie z pkt 5 Załącznika nr 9 do IDW (stanowiącego wzór Koncepcji
wykonania robót budowlanych) wykonawca powinien w Koncepcji wykonania robót
budowlanych opisać zwięźle, jakie podstawowe rozwiązania zamierza zastosować w ramach
realizacji Przedsięwzięcia wraz z podaniem ich podstawowych danych technicznych,
a w określonych przypadkach przedstawi wymagane załączniki. (…)
Wypełnienie powyższego wymagania powoduje, iż informacje zawarte w Koncepcji
wykonania robót budowlanych, chociażby miały pewną wartość techniczną, technologiczną,
czy też organizacyjną lub jakąkolwiek inną gospodarczą, to i tak pozostają na tak dużym
stopniu ogólności, iż trudno przypisać im walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Poszczególne
elementy składowe instalacji odsiarczania spalin czy też instalacji odpylania spalin są znane
zamawiającym sektorowym prowadzącym działalność w sektorze wytwarzania ciepła lub
energii elektrycznej oraz wykonawcom oferującym tego rodzaju urządzenia techniczne. Nie
oznacza to oczywiście powszechnej wiedzy na temat szczegółów technologicznych instalacji
poszczególnych producentów, ale Zamawiający wymagał jedynie zwięzłego opisu tego, jakie
podstawowe rozwiązania zamierza zastosować w ramach realizacji Przedsięwzięcia.
Po wtóre, wymagania niemal wszystkie rozwiązania technologiczne i jakościowe
zostały przesądzone przez Zamawiającego w Programie Funkcjonalno - Użytkowym („PFU”)
stano
wiącym opis przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie określił w PFU jedynie
wymagań funkcjonalnych dotyczących poziomu redukcji tlenków siarki (SOx), lecz w sposób
wiążący narzucił metodę odsiarczania spalin. Zgodnie z pkt 2 PFU (Ogólny opis przedmiotu
zamówienia) wykonawcy muszą do odsiarczania spalin zastosować wyłącznie metodę
półsuchą, gwarantującą osiągnięcie redukcji związków siarki w spalinach do poziomów
KIO 1152/20
wymaganych (Parametrów Gwarantowanych), podanych w pkt 6 PFU. (…)
Co więcej nawet w ramach narzuconej metody półsuchej Zamawiający doprecyzował,
że jako reagent stosować wyłącznie powszechnie dostępne w handlu reagenty wapniowe.
Tym samym inne reagenty nie mogą być dobierane przez wykonawców na etapie
projektowania instalacji odsiarczania spalin. W odniesieniu do instalacji odsiarczania
Zamawiający narzucił też szereg wymagań technologicznych lub strukturalnych dotyczących
elementów tej instalacji, np. rozładunek reagentów sypkich możliwy jest wyłącznie za
pomocą układu transportu pneumatycznego z zastosowaniem sprężonego powietrza (vide-
pkt 3.1.1 PFU). Z ko
lei w stosunku do magazynowania reagenta Zamawiający szczegółowo
opisuje wyposażenie zbiorników magazynowych, m.in. czujniki poziomu wypełnienia,
systemy aeracji, urządzenia do ciągłego pomiaru ilości zużywanego reagenta itd. (vide pkt
8.1.2 PFU). Wszyscy
wykonawcy biorący udział w postępowaniu muszą zatem zastosować
bardzo zbliżone rozwiązania technologiczne, które w aspekcie technicznym, strukturalnym i
wreszcie kosztowym różnią się pomiędzy sobą w stopniu nieznacznym.
Ponadto należy zwrócić uwagę, że Zamawiający wymaga aby Wykonawcy w swojej
ofercie podali konkretne wartości oraz opisy oferowanych rozwiązań w celu oceny
merytorycznej zgodności ofert. (…) Nie ma zatem wątpliwości, iż wszelkie powyższe
informacją nie obejmują tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz opisują (na bardzo dużym poziomie
ogólności) sposób wypełnienia wymagali opisanych w SIWZ.
Analogicznie rzecz się ma z drugim elementem przedmiotu zamówienia, tj. instalacją
odpylania spalin. Także i w tym przypadku zamawiający w sposób wiążący dla wykonawców
określił konieczność wykorzystania worków filtracyjnych w celu osiągnięcia redukcji pyłu
w spalinach do poziomów wymaganych (Parametrów Gwarantowanych podanych w pkt 6
PFU). Inne technologie
niż oparte na filtrach workowych zostały wykluczone. Zamawiający
szczegółowo określił nawet rodzaj materiału do użycia dla worków filtracyjnych. W pkt. 9
PFU
Zamawiający wskazał: „Zamawiający wymaga aby przy doborze poszczególnych
urządzeń do instalacji oczyszczania spalin stosować się do poniższych wymagań: (...)
materiał worków filtracyjnych: materiał filtracyjny: PTFE; materiał koszy do worków
filtracyjnych - stal nierdzewna
”.
Zamawiający określił też precyzyjnie dalsze wymagania dla instalacji odpylania spalin
(…) co wskazuje, że pole do własnej interpretacji podejścia do wykonania oferowanej
instalacji jest bardzo ograniczone, a jawność dokumentów przetargowych wymagana jest
w celu rzetelnej oceny kompletności składanej oferty, a nie poznania know-how innego oferty
wykonawcy.
(…)
O tym, iż w Koncepcji wykonania robót budowlanych (i załącznikach do niej) zawarto
tajemnicę przedsiębiorstwa nie przesądza też fakt, iż w dokumencie tym wykonawcy mieli
podawać podstawowe dane techniczne. Zauważyć należy, iż Zamawiający wymagał jedynie
KIO 1152/20
podania samych danych technicznych (i to wyłącznie podstawowych), a nie zaprezentowania
mu sposobu (technologii) uzyskania przez wykonawców tych parametrów technicznych.
Wobec wymogu podania w ofercie jedynie zwięzłego opisu zastosowanych rozwiązań
podanie podstawowych danych technicznych nie oznacza jeszcze ujawnienia jakiejkolwiek
tajemnicy przedsiębiorstwa. (…)
Zauważyć również należy, że wartości danych technicznych, których podania
oczekuje Zamawiający to jedynie wyniki końcowe obliczeń wykonanych przez Wykonawców,
a nie sposób dojścia do tych wyników. Z uwagi na powyższe nie można podania samej
wartości danych technicznych uważać za tajemnicę przedsiębiorstwa. Z kolei utajnienie
wartości w/w parametrów technicznych i opisów uniemożliwia weryfikację zgodności oferty
konkurencyjnej z wymaganiami PFU.
(…)
Z kolei do takich elementów Koncepcji wykonania robót budowlanych jak (i) Plan
sytuacyjny rozmieszczenia głównych urządzeń Instalacji Oczyszczania Spalin oraz (ii) Układ
komunikacyjny (w tym drog
i i place manewrowej i pozostałe zagospodarowanie przestrzenne
terenu)
trudno w ogóle wskazać co nawet potencjalnie mogłoby stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa. Nawet jeżeli, w oparciu o plan sytuacyjny rozmieszczenia urządzeń IOS
można by wywnioskować wzajemne relacje przestrzenne pomiędzy elementami instalacji, to
przecież nie jest to informacja o szczególnej doniosłości gospodarczej. Jest oczywistym dla
każdego wykonawcy, iż rozmieszczenie elementów IOS jest zależne od wielkości urządzeń,
sposobu ich pod
łączenia, czy też dopuszczalnych wielkości emisji takich czynników jak
hałas, ale nie jest to wiedza, której nie posiadają inni wykonawcy czy też zamawiający.
Trudno też sobie wyobrazić jaką tajemnicę kryć może sposób zagospodarowania terenu
przyjmowany pr
zez któregokolwiek wykonawcę, skoro jest zdeterminowany przez PFU.
W niniejszym Postępowaniu wykonawcy muszą zaprojektować IOS dla istniejących
jednostek wytwórczych oraz dla istniejącego komina. (…)
W przypadku Instal Filter w żaden sposób nie udowodnił Zamawiającemu podjęcia
działań zmierzających do ochrony informacji mających stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa.
(…) Instal Filter nie przedstawił jednakże żadnego dowodu na podjęcie, któregokolwiek
z ww. działań. Mając na uwadze fakt, iż opisany powyżej „kompleksowy program ochrony
poufnych informacji" to przejawy rzekomej aktywności samego wykonawcy, to nie było
żadnych przeszkód prawnych, jak i faktycznych, aby przedstawić Zamawiającemu dowody
tak na istnienie ww. „kompleksowego programu", jak i na jego faktyczne wdrożenie przez
Instal Filter.
(…)
W konsekwencji wadliwie dokonanej oceny skuteczności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w ofercie Instal Filter, Zamawiający bezpodstawnie odmówił przekazania
Konsorcjum Piemont wszystkich doku
mentów tworzących ofertę Instal Filter. (…)”
KIO 1152/20
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu
udostępnienia wykonawcom biorącym udział w postępowaniu załączników do protokołu
z p
ostępowania w postaci dołączonych do oferty lnstal Filter: Koncepcji wykonania Robót
budowlanych (sporządzonej na wzorze stanowiącym załącznik nr 9 do IDW) oraz
załączników do Koncepcji wykonania Robót budowlanych (sporządzonej na wzorze
stanowiącym załącznik nr 9 do IDW), w szczególności w postaci schematów i map.
Pismem z dnia 29 maja 2020 r. wykonawca
„INSTAL-FILTER Przemysłowe Systemy
Ochrony Powietrza” S.A., ul. Północna 1A, 64-000 Kościan (dalej: „przystępujący”), zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła,
że przystąpienie zostało dokonane skutecznie.
Pismem z dnia 2 lipca 2020 r.
zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
w której poinformował o jego uwzględnieniu w części. Zamawiający udostępnił
odwołującemu egzemplarz Koncepcji złożonej przez przystępującego z zakreślonymi na
czarno informacjami, odtajniając w ten sposób pozostałą treść Koncepcji.
W trakcie rozprawy strony
i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiot niniejszego zamówienia stanowi zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych
dla i
nwestycji pn.: „Budowa / Przystosowanie Instalacji Odpylania i budowa Instalacji
Odsiarczania Spalin dla kotłów węglowych WR-25 nr 3 i OR-50N zainstalowanych
w elektrociepłowni w Opolu przy ul. Harcerskiej”, umożliwiającej spełnienie nowych
poziomów emisji zanieczyszczeń ze spalania węgla kamiennego w Elektrociepłowni
w Opolu.
Głównym celem przedsięwzięcia jest ograniczenie emisji związanych ze spalaniem
paliwa (węgla kamiennego) w kotłach WR — 25 nr 3 i OR — 50N zlokalizowanych
w Elektrociepłowni w Opolu do poziomów zapewniających zgodność z wymaganiami
sformułowanymi w Dyrektywie IED i Konkluzjach BAT — zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego określonymi Programie Funkcjonalno-Użytkowym wraz z załącznikami
(PFU).
W pkt 8.3. siwz pn.
Spełnianie przez roboty budowlane wymagań określonych przez
Zamawiającego, wskazano: „Wykonawca musi wykazać, że Roboty budowlane będą
spełniały wymagania określone przez Zamawiającego w SIWZ, składając Zamawiającemu
koncepcję wykonania Robót budowlanych, na wzorze stanowiącym Załącznik nr 9 do
KIO 1152/20
niniejszej DW. UWAGA! Mając na uwadze fakt, że zapoznanie się przez Zamawiającego
z koncepcją wykonania robót budowlanych jest niezbędne dla zapewnienia odpowiedniego
przebiegu postępowania, w tym weryfikacji zgodności zaproponowanych rozwiązań z OPZ,
Zamawiający wymaga, na podstawie art. 26 ust. 2f Pzp, przedłożenia przez Wykonawcę ww.
Koncepcji wykonania R
obót budowlanych wraz z ofertą. Z przedłożonej Koncepcji musi
wprost wynikać sposób wykonania przez Wykonawcę Robót budowlanych, w tym
dotyczącym właściwości przedmiotu zamówienia, jego cech technicznych i jakościowych,
w zakresie wskazanym przez Zamawiającego we wzorze Koncepcji (Załącznik nr 9 do IDW),
potwierdzającym zgodność z PFU (Część III siwz).”
Załącznik nr 9 zawiera tabelę, w której zamawiający wymienił elementy zamówienia:
Lp.
Wyszczególnienie
1
Ogólny opis założeń dla Instalacji Oczyszczania Spalin
2
Instalacja odsiarczania (w tym opis dozowania reagenta
– dysze)
3
Instalacja odpylania
4
Kanały spalin
5
Izolacja termiczna urządzeń / instalacji
6
Wentylatory wyciągowe
7
Instalacja ma
gazynowania i przesyłu reagenta
8
I
nstalacja magazynowania i przesyłu odpadów z instalacji odpylania końcowego (sposób
utylizacji odpadu)
9
Konstrukcje inżynierskie
10
Układ zasilania elektroenergetycznego
11
Układ automatyki i sterowania
12
Stacja sprężarkowa i zbiorniki sprężonego powietrza
13
Instalacje
pomocnicze (w tym: przyłącza, odprowadzanie ścieków / wód opadowych)
14
Plan sytuacyjny rozmieszczenia głównych urządzeń Instalacji Oczyszczania Spalin
15
Układ komunikacyjny (w tym drogi i place manewrowe) i pozostałe zagospodarowanie
przestrzenne terenu
Dla ww. elementów trzeba było zamieścić opis proponowanych rozwiązań wraz
z parametrami technicznymi ora
z załączniki, przy czym dla pkt 1, 14 i 15 zamawiający
wskazał, że załącznikami mają być odpowiednio: schemat i mapy.
Przystępujący złożył ww. Koncepcję wraz z załącznikami i zastrzegł jej treść jako
tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu zastrzeżenia przystępujący wskazał m.in., że:
„Zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa informacje nie zostały ujawnione do
wiadomości publicznej, są informacjami nieznanymi ogółowi lub osobom, które ze względu
na swój zawód lub prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem. Sam opis
techniczny instalacji,
a także rysunki i schematy oferowanych technologii odsiarczania i
KIO 1152/20
odpylania zamieszczone w opisie techniczno-
technologicznym instalacji są przygotowywane
na potrzeb
y niniejszego postępowania i są indywidualnymi projektami dedykowanymi pod
konkretnego klienta. Rysunki i schematy wraz z ich
opisem nie są ujawniane na stronach
internetowych Wykonawcy, w prospektach, reklamach,
pismach fachowych dotyczących
oferow
anych przez Wykonawcę urządzeń. Wykonawca w odniesieniu do informacji, których
zast
rzegł tajność, podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności, tym samym
zapewnia
jąc kontrolę nad przedmiotowymi informacjami. Przedsiębiorca nie ograniczył się
w swoich działaniach do pojedynczych działań, lecz wdrożył kompleksowy program ochrony
poufnych informacji polegający m.in. na:
klasyfikacji i znakowaniu poufnych informacji,
ograniczeniu dostępu oraz fizycznej ochrony miejsc przechowywania informacji,
zabezpieczeniu nośników, szyfrowaniu danych zapisanych w postaci elektronicznej,
zastosowaniu zabezpieczeń systemów informatycznych,
zobowiązaniu pracowników i osób współpracujących do zachowania poufności
udostępnionych informacji,
wprowadzeniu klauzul o zachowaniu poufności do umów z kontrahentami,
zawieraniu umów o zachowaniu poufności informacji udostępnianych w toku negocjacji,
oznakowaniu dokumentów, poczty elektronicznej (klauzule o zachowaniu poufności
informacji).
”
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
W pierwszej
kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po
stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania
zamawiającego.
Zgodnie z art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp:
1.
Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
2. Zama
wiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.
KIO 1152/20
3.
Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż
w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji,
o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania
z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania
w celu utrzymania ich w poufności.
Z powy
ższych przepisów wynika przede wszystkim, że zasadą jest prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób jawny. Oznacza to, że w pierwszej
kolejności należy dążyć do zachowania ww. jawności, zaś dopuszczone przez ustawodawcę
wyjątki należy traktować w sposób ścisły. Wyjątkiem od zachowania jawności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest m.in. sytuacja, w której wymagana jest
ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa. Należy jednak zauważyć, że w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
ustawodawca wyraźnie uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy
wykonawca „wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”.
Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem „wykazał”, co z całą pewnością
nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy
wymóg „udowodnienia”. Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły
zostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku
do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk.
Ww. przepis przewiduje następujące przesłanki:
informacje muszą mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny
przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą,
informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie mogą
być powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie
mogą być łatwo dostępne dla takich osób, a uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania musi podjąć przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności.
KIO 1152/20
Izba poddała analizie treść uzasadnienia z dnia 22.04.2020 r. dotyczącego
zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa Koncepcji wykonania robót budowlanych wraz
z załącznikami i stwierdziła, że przede wszystkim przystępujący nie wykazał, że podjął
wymienione w ww. piśmie działania w celu zachowania poufności zastrzeżonych informacji.
W tym zakresie przyst
ępujący złożył jedynie oświadczenia i deklaracje wymieniając w ośmiu
punktach stosowane przez siebie sposoby ograniczenia dostępu do zastrzeżonych
informacji
. Każdy wykonawca może takie oświadczenia i deklaracje składać w celu
uzasadnienia
spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk. Tymczasem, zgodnie z art. 8 ust. 3
ustawy Pzp, przesłanka ta, jak i pozostałe, musi być wykazana. Aby ją wykazać, należy np.
przedstawić dokumenty istniejące już wcześniej, z których wynika, że konkretne informacje
(takie same, jak te,
które zostały zastrzeżone) w konkretnych okolicznościach są dostępne
wyłącznie dla konkretnego kręgu osób. Z dokumentacji postępowania wynika, że odwołujący
składając pismo z dnia 22.04.2020 r. takiego wykazania nie przeprowadził.
W szczególności przystępujący nie dołączył do oferty kopii dokumentów
potwierdzających, że faktycznie podjął działania polegające na:
1. klasyfikacji i znakowaniu poufnych informacji,
2.
ograniczeniu dostępu oraz fizycznej ochrony miejsc przechowywania informacji,
3. zabezpieczen
iu nośników, szyfrowaniu danych zapisanych w postaci elektronicznej,
4.
zastosowaniu zabezpieczeń systemów informatycznych,
5.
zobowiązaniu pracowników i osób współpracujących do zachowania poufności
udostępnionych informacji,
6. wprowadzeniu klauzul o zachowaniu p
oufności do umów z kontrahentami,
7.
zawieraniu umów o zachowaniu poufności informacji udostępnianych w toku
negocjacji,
8.
oznakowaniu dokumentów, poczty elektronicznej (klauzule o zachowaniu poufności
informacji).
Wobec niedołączenia takich dokumentów, nie sposób było zweryfikować, czy w ogóle one
istnieją, a jeśli tak – to czy rzeczywiście dotyczą zastrzeżonych w tym konkretnym
postępowaniu informacji oraz czy i w jakim zakresie skutkują zachowaniem tych informacji
w poufności. Deklaracja przystępującego, że podejmuje wskazane w treści pisma działania,
nie jest wystarczająca w świetle ustawowego wymogu „wykazania” zasadności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym przystępujący nie udowodnił, że zastrzeżenie przez
niego informacji zawartych w Koncepcji wykonania robot budowlanych,
zostało dokonane
zgodnie z
zawartą w art. 11 ust. 2 uznk przesłanką dotyczącą zapewnienia poufności.
W konsekwencji należy uznać, że informacje zawarte w Koncepcji i załącznikach do niej nie
zostały prawidłowo zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
KIO 1152/20
W tym miejscu należy także podkreślić, że wykazanie zasadności zastrzeżenia
informacji przedstawia
nych wraz z ofertą, musi mieć miejsce w chwili złożenia tej oferty.
Zatem jednocześnie ze złożeniem oferty, wykonawca musi wykazać zamawiającemu, że
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, jest zasadne w świetle art. 11 ust. 2 uznk. Jak
wskazano powyżej, w ocenie Izby, przystępujący nie wykazał tej zasadności. Natomiast
przedstawienie
dowodów w tym zakresie dopiero na rozprawie należy uznać za działanie
spóźnione, które w tym stanie rzeczy nie wpływa na ocenę zasadności zastrzeżenia.
Na marginesie jedynie należy stwierdzić, że złożone przez przystępującego na
rozprawie dowody nie za
wierają treści potwierdzających np. klasyfikację i znakowanie
poufnych informacji
(żaden dokument się do tego nie odnosi), wprowadzenie klauzul
o zachowaniu poufności do umów z kontrahentami (brak takich postanowień w złożonych
umowach), stosowanie
zabezpieczeń systemów informatycznych i danych zapisanych
w postaci elektronicznej (brak takich postanowień w Instrukcji zarządzania systemem
informatycznym, która jest dokumentem stworzonym w celu ochrony danych osobowych,
tymczasem przystępujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa nie dane osobowe, tylko
dane techniczne).
Przede wszystkim jednak należy podkreślić raz jeszcze, że dokumenty
potwierdzające zachowanie poufności zastrzeżonych informacji, powinny być złożone w tej
sprawie wraz z ofertą, nie zaś dopiero w postępowaniu odwoławczym, dlatego też obecnie
nie mogą być uwzględnione do oceny zasadności zastrzeżenia.
Odnosząc się ponadto do argumentacji zamawiającego, zgodnie z którą sprawdził on
na stronie inte
rnetowej przystępującego, w jego prospektach i ulotkach, czy zastrzeżone
informacje są ujawniane, należy wyraźnie podkreślić, że takie działania zamawiającego są
nieuprawnione. Pomijając już nawet kwestię wiarygodności informacji zamieszczanych
w ww. miejscach (przede wszystkim pod kątem ich aktualności i kompletności), przede
wszystkim należy stwierdzić, że nie jest rolą zamawiającego wyręczanie wykonawcy
w wykazywaniu zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. To wykonawca ma
zamawiającemu tę zasadność
wykazać, a nie zamawiający ma za wykonawcę sam
poszukiwać uzasadnienia dla zastrzeżenia.
Odnosząc się do dowodów przedstawionych przez odwołującego na rozprawie,
tj. kopii ofert przystępującego złożonych w innych postępowaniach na roboty realizowane
w Żorach, Raciborzu i Pabianicach, należy zauważyć, że z dowodów tych wynika, iż część
informacji
zastrzeżonych w niniejszym postępowaniu jako tajemnica przedsiębiorstwa była
przez przystępującego ujawniona w ww. trzech innych postępowaniach. Z dokonanego
porównania wynika, że przykładowo:
KIO 1152/20
-
część informacji zastrzeżona w pkt 2 Koncepcji złożonej w niniejszym postępowaniu,
została ujawniona w pkt 4 koncepcji złożonej przez przystępującego w postępowaniach na
roboty w Żorach i Raciborzu,
-
część informacji zastrzeżona w pkt 3 Koncepcji
złożonej w niniejszym postępowaniu,
została ujawniona w pkt 6 koncepcji złożonej przez przystępującego w postępowaniach na
roboty w Żorach i Raciborzu,
-
część informacji zastrzeżona w pkt 7 Koncepcji złożonej w niniejszym postępowaniu,
została ujawniona w pkt 11 koncepcji złożonej przez przystępującego w postępowaniu na
roboty w Pabianicach.
Mimo że ww. roboty nie mogą być oczywiście identyczne z robotą będącą przedmiotem
niniejszego postępowania, to podobieństwo tych robót i podobieństwo elementów, które
trzeba było opisać w wymaganych koncepcjach, powoduje, że część informacji w tych
koncepcjach
pokrywa się i jak wskazano wyżej, zostały one zastrzeżone w niniejszym
postępowaniu, a nie zostały w ww. trzech, w których przystępujący także składał oferty.
Postępowanie przystępującego w tym zakresie jest więc niekonsekwentne i przeczy
argumentacji, jakoby przystępujący rzeczywiście utrzymywał zastrzeżone informacje
w poufności. Dodatkowo ich ujawnienie w innych postępowaniach stawia pod znakiem
zapytania, czy w ogóle mają one dla przystępującego wartość gospodarczą, o której również
mowa w art. 11 ust. 2 uznk. Tym samym
dowody złożone na rozprawie przez odwołującego
tym bardziej potwierdzają, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa wobec treści
Koncepcji wykonania robót budowlanych wraz z załącznikami, nie było zasadne
i zamawiający zobowiązany był ujawnić treść tych dokumentów w całości.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba uznała, że potwierdził się zarzut
dotyczący naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów poprzez zaniechanie ujawnienia
złożonej przez przystępującego Koncepcji wykonania robót budowlanych wraz
z załącznikami. Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie przepisów art. 190 ust. 7, art. 191 ust. 2 i art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o nieobarczanie go kosztami
postępowania odwoławczego nawet w przypadku uwzględnienia zarzutów odwołującego.
Po pierwsze, zauważyć należy, że w przypadku uwzględnienia odwołania, Izba może nie
obciążać zamawiającego kosztami jedynie w przypadku, gdy uczestnik postępowania
odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, wniósł sprzeciw wobec
uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, gdy
zamawiający uwzględnił część zarzutów, a odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów
KIO 1152/20
odwołania (§ 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania; t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym
przystępujący nie wniósł sprzeciwu wobec częściowego uwzględnienia zarzutów przez
zamawiającego, zatem przepis ten nie ma zastosowania. Ponadto, nawet gdyby
przystępujący wniósł sprzeciw, to on, nie zaś odwołujący ponosiłby koszty. Po drugie,
orzecznictwo sądów okręgowych i KIO, w którym dokonywano podziału kosztów pomiędzy
strony, dotyczy spraw, w których to Izba częściowo uwzględniła, a częściowo oddaliła
zarzuty odwołania. Tym samym sprawy te nie dotyczą sytuacji, gdy to zamawiający
częściowo uwzględnił odwołanie. Abstrahując już nawet od faktu, że zakres odtajnionych
przez zamawiającego informacji w niniejszej sprawie nie miał znaczenia dla istoty
postawionych zarzutów, a zatem częściowe ich uwzględnienie przez zamawiającego miało
wymiar jedynie formalny, to nawet takie formalne uwzględnienie części zarzutów przez
zamawiającego, w świetle istniejącego orzecznictwa nie daje podstaw do podziału kosztów
postępowania odwoławczego pomiędzy strony. Tym bardziej, ani obowiązujące przepisy, ani
orzecznictwo nie dają podstaw do całkowitego zwolnienia zamawiającego z obowiązku
ponoszenia kosztów w przypadku uwzględnienia odwołania.
O kosztach postępowania orzeczono zatem stosownie do wyniku, na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący …………………….
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu ujawnienie złożonej przez
przystępującego „INSTAL-FILTER Przemysłowe Systemy Ochrony Powietrza” S.A.,
Koncepcji wykonania robót budowlanych wraz z załącznikami.
2.
kosztami po
stępowania obciąża zamawiającego Energetykę Cieplną Opolszczyzny
S.A., ul. Harcerska 15, 45-118 Opole, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego,
tj.
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Elemont Sp. z o.o,
ul. Dobrzeńska 72b, 45-920 Opole oraz Econstruction Sp. z o.o, ul. Dobrzeńska
72b, 45-920 Opole,
tytułem wpisu od odwołania,
KIO 1152/20
2.2.
zasądza od zamawiającego Energetyki Cieplnej Opolszczyzny S.A., ul. Harcerska
15, 45-118 Opole, na rzecz
odwołującego, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie: Elemont Sp. z o.o, ul. Dobrzeńska 72b, 45-920 Opole oraz
Econstruction Sp. z o.
o, ul. Dobrzeńska 72b, 45-920 Opole, kwotę 24 429 zł 67 gr
(
dwadzieścia cztery tysiące czterysta dwadzieścia dziewięć złotych, sześćdziesiąt
siedem
groszy) tytułem zwrotu kosztów poniesionych z tytułu uiszczonego wpisu,
wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na rozprawę i noclegu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Opolu.
Przewodniczący: ……………………
KIO 1152/20
Sygn. akt KIO 1152/20
UZASADNIENIE
Zamawiający –
Energetyka Cieplna Opolszczyzny S.A., ul. Harcerska 15, 45-118 Opole,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.
„Budowa / Przystosowanie Instalacji Odpylania i budowa Instalacji
Odsiarczania S
palin dla kotłów węglowych WR-25 nr 3 i OR-50N zainstalowanych
w elektrociepłowni w Opolu przy ul. Harcerskiej”, numer referencyjny: 3/PZP/2020.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 24 stycznia 2020 r., nr 2020/S 017-037859.
Pismem z dnia 14 maja 2020 r.
zamawiający odmówił udostępnienia złożonych przez
wykonawcę Instal Filter: Koncepcji wykonania Robót budowlanych oraz załączników do
Koncepcji, w szczególności w postaci schematów i map.
W dniu 25 maja 2020 r. d
o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
złożone przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Elemont Sp. z o.o,
ul. Dobrzeńska 72b, 45-920 Opole oraz Econstruction Sp. z o.o, ul. Dobrzeńska 72b, 45-920
Opole (dale
j: „odwołujący”), w którym zarzucili oni zamawiającemu naruszenie:
1) art. 8 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.),
zwanej dalej: „ustawą Pzp” w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 ze zm.)
, zwanej dalej: „uznk”, poprzez
niewłaściwe ich zastosowanie polegające na przyjęciu, iż informacje zawarte
w załączonych do oferty lnstal Filter Koncepcji wykonania Robót budowlanych
(sporządzonej na wzorze stanowiącym załącznik nr 9 do IDW) oraz w załącznikach do
Koncepcji wykonania Robot
budowlanych (sporządzonej na wzorze stanowiącym
załącznik nr 9 do IDW), w szczególności w postaci schematów i map, stanowią
informacje techniczne, technologicz
ne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, a poprzez to mają zdolność do bycia
tajemnicą przedsiębiorstwa,
2) art. 8 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk poprzez niew
łaściwe ich
zastosowanie polegające na przyjęciu, że w stosunku do informacji zawartych
w załączonych do oferty lnstal Filter Koncepcji wykonania Robót budowlanych
(sporządzonej na wzorze stanowiącym załącznik nr 9 do IDW) oraz w załącznikach do
Koncepcji wykonania Robót budowlanych (sporządzonej na wzorze stanowiącym
załącznik nr 9 do IDW), w szczególności w postaci schematów i map, lnstal Filter podjęła
działania w celu utrzymania ich w poufności,
KIO 1152/20
3)
art. 96 ust. 3 w zw. z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp poprzez niewłaściwe ich zastosowanie
polegające na zaniechaniu udostępnienia odwołującemu informacji zawartych
w załączonych w załącznikach do protokołu z postępowania w postaci dołączonych do
oferty lnstal Filter
Koncepcji wykonania Robót budowlanych (sporządzonej na wzorze
stanowiącym załącznik nr 9 do IDW) oraz w załącznikach do Koncepcji wykonania
Robót budowlanych (sporządzonej na wzorze stanowiącym załącznik nr 9 do IDW),
w szczególności w postaci schematów i map.
W szczególności odwołujący podniósł, co następuje.
„Jak wynika z treści oferty Instal Filter, wykonawca ten dokonał zastrzeżenia
tajemnicy p
rzedsiębiorstwa w stosunku do Koncepcji wykonania robót budowlanych
(przedstawianej za wzorze stanowiącym załącznik nr 9 do IDW). Konsorcjum Elemont nie
neguje,
iż w dokumencie tym mogą potencjalnie znajdować się informacje stanowiące
tajemn
icę przedsiębiorstwa, jednak w świetle wymagań SIWZ dotyczących treści oraz
stopnia szczegółowości tego dokumentu, nie jest możliwe, aby dokument ten w całości mógł
być utajniony.
Po pierwsze, zgodnie z pkt 5 Załącznika nr 9 do IDW (stanowiącego wzór Koncepcji
wykonania robót budowlanych) wykonawca powinien w Koncepcji wykonania robót
budowlanych opisać zwięźle, jakie podstawowe rozwiązania zamierza zastosować w ramach
realizacji Przedsięwzięcia wraz z podaniem ich podstawowych danych technicznych,
a w określonych przypadkach przedstawi wymagane załączniki. (…)
Wypełnienie powyższego wymagania powoduje, iż informacje zawarte w Koncepcji
wykonania robót budowlanych, chociażby miały pewną wartość techniczną, technologiczną,
czy też organizacyjną lub jakąkolwiek inną gospodarczą, to i tak pozostają na tak dużym
stopniu ogólności, iż trudno przypisać im walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Poszczególne
elementy składowe instalacji odsiarczania spalin czy też instalacji odpylania spalin są znane
zamawiającym sektorowym prowadzącym działalność w sektorze wytwarzania ciepła lub
energii elektrycznej oraz wykonawcom oferującym tego rodzaju urządzenia techniczne. Nie
oznacza to oczywiście powszechnej wiedzy na temat szczegółów technologicznych instalacji
poszczególnych producentów, ale Zamawiający wymagał jedynie zwięzłego opisu tego, jakie
podstawowe rozwiązania zamierza zastosować w ramach realizacji Przedsięwzięcia.
Po wtóre, wymagania niemal wszystkie rozwiązania technologiczne i jakościowe
zostały przesądzone przez Zamawiającego w Programie Funkcjonalno - Użytkowym („PFU”)
stano
wiącym opis przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie określił w PFU jedynie
wymagań funkcjonalnych dotyczących poziomu redukcji tlenków siarki (SOx), lecz w sposób
wiążący narzucił metodę odsiarczania spalin. Zgodnie z pkt 2 PFU (Ogólny opis przedmiotu
zamówienia) wykonawcy muszą do odsiarczania spalin zastosować wyłącznie metodę
półsuchą, gwarantującą osiągnięcie redukcji związków siarki w spalinach do poziomów
KIO 1152/20
wymaganych (Parametrów Gwarantowanych), podanych w pkt 6 PFU. (…)
Co więcej nawet w ramach narzuconej metody półsuchej Zamawiający doprecyzował,
że jako reagent stosować wyłącznie powszechnie dostępne w handlu reagenty wapniowe.
Tym samym inne reagenty nie mogą być dobierane przez wykonawców na etapie
projektowania instalacji odsiarczania spalin. W odniesieniu do instalacji odsiarczania
Zamawiający narzucił też szereg wymagań technologicznych lub strukturalnych dotyczących
elementów tej instalacji, np. rozładunek reagentów sypkich możliwy jest wyłącznie za
pomocą układu transportu pneumatycznego z zastosowaniem sprężonego powietrza (vide-
pkt 3.1.1 PFU). Z ko
lei w stosunku do magazynowania reagenta Zamawiający szczegółowo
opisuje wyposażenie zbiorników magazynowych, m.in. czujniki poziomu wypełnienia,
systemy aeracji, urządzenia do ciągłego pomiaru ilości zużywanego reagenta itd. (vide pkt
8.1.2 PFU). Wszyscy
wykonawcy biorący udział w postępowaniu muszą zatem zastosować
bardzo zbliżone rozwiązania technologiczne, które w aspekcie technicznym, strukturalnym i
wreszcie kosztowym różnią się pomiędzy sobą w stopniu nieznacznym.
Ponadto należy zwrócić uwagę, że Zamawiający wymaga aby Wykonawcy w swojej
ofercie podali konkretne wartości oraz opisy oferowanych rozwiązań w celu oceny
merytorycznej zgodności ofert. (…) Nie ma zatem wątpliwości, iż wszelkie powyższe
informacją nie obejmują tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz opisują (na bardzo dużym poziomie
ogólności) sposób wypełnienia wymagali opisanych w SIWZ.
Analogicznie rzecz się ma z drugim elementem przedmiotu zamówienia, tj. instalacją
odpylania spalin. Także i w tym przypadku zamawiający w sposób wiążący dla wykonawców
określił konieczność wykorzystania worków filtracyjnych w celu osiągnięcia redukcji pyłu
w spalinach do poziomów wymaganych (Parametrów Gwarantowanych podanych w pkt 6
PFU). Inne technologie
niż oparte na filtrach workowych zostały wykluczone. Zamawiający
szczegółowo określił nawet rodzaj materiału do użycia dla worków filtracyjnych. W pkt. 9
PFU
Zamawiający wskazał: „Zamawiający wymaga aby przy doborze poszczególnych
urządzeń do instalacji oczyszczania spalin stosować się do poniższych wymagań: (...)
materiał worków filtracyjnych: materiał filtracyjny: PTFE; materiał koszy do worków
filtracyjnych - stal nierdzewna
”.
Zamawiający określił też precyzyjnie dalsze wymagania dla instalacji odpylania spalin
(…) co wskazuje, że pole do własnej interpretacji podejścia do wykonania oferowanej
instalacji jest bardzo ograniczone, a jawność dokumentów przetargowych wymagana jest
w celu rzetelnej oceny kompletności składanej oferty, a nie poznania know-how innego oferty
wykonawcy.
(…)
O tym, iż w Koncepcji wykonania robót budowlanych (i załącznikach do niej) zawarto
tajemnicę przedsiębiorstwa nie przesądza też fakt, iż w dokumencie tym wykonawcy mieli
podawać podstawowe dane techniczne. Zauważyć należy, iż Zamawiający wymagał jedynie
KIO 1152/20
podania samych danych technicznych (i to wyłącznie podstawowych), a nie zaprezentowania
mu sposobu (technologii) uzyskania przez wykonawców tych parametrów technicznych.
Wobec wymogu podania w ofercie jedynie zwięzłego opisu zastosowanych rozwiązań
podanie podstawowych danych technicznych nie oznacza jeszcze ujawnienia jakiejkolwiek
tajemnicy przedsiębiorstwa. (…)
Zauważyć również należy, że wartości danych technicznych, których podania
oczekuje Zamawiający to jedynie wyniki końcowe obliczeń wykonanych przez Wykonawców,
a nie sposób dojścia do tych wyników. Z uwagi na powyższe nie można podania samej
wartości danych technicznych uważać za tajemnicę przedsiębiorstwa. Z kolei utajnienie
wartości w/w parametrów technicznych i opisów uniemożliwia weryfikację zgodności oferty
konkurencyjnej z wymaganiami PFU.
(…)
Z kolei do takich elementów Koncepcji wykonania robót budowlanych jak (i) Plan
sytuacyjny rozmieszczenia głównych urządzeń Instalacji Oczyszczania Spalin oraz (ii) Układ
komunikacyjny (w tym drog
i i place manewrowej i pozostałe zagospodarowanie przestrzenne
terenu)
trudno w ogóle wskazać co nawet potencjalnie mogłoby stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa. Nawet jeżeli, w oparciu o plan sytuacyjny rozmieszczenia urządzeń IOS
można by wywnioskować wzajemne relacje przestrzenne pomiędzy elementami instalacji, to
przecież nie jest to informacja o szczególnej doniosłości gospodarczej. Jest oczywistym dla
każdego wykonawcy, iż rozmieszczenie elementów IOS jest zależne od wielkości urządzeń,
sposobu ich pod
łączenia, czy też dopuszczalnych wielkości emisji takich czynników jak
hałas, ale nie jest to wiedza, której nie posiadają inni wykonawcy czy też zamawiający.
Trudno też sobie wyobrazić jaką tajemnicę kryć może sposób zagospodarowania terenu
przyjmowany pr
zez któregokolwiek wykonawcę, skoro jest zdeterminowany przez PFU.
W niniejszym Postępowaniu wykonawcy muszą zaprojektować IOS dla istniejących
jednostek wytwórczych oraz dla istniejącego komina. (…)
W przypadku Instal Filter w żaden sposób nie udowodnił Zamawiającemu podjęcia
działań zmierzających do ochrony informacji mających stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa.
(…) Instal Filter nie przedstawił jednakże żadnego dowodu na podjęcie, któregokolwiek
z ww. działań. Mając na uwadze fakt, iż opisany powyżej „kompleksowy program ochrony
poufnych informacji" to przejawy rzekomej aktywności samego wykonawcy, to nie było
żadnych przeszkód prawnych, jak i faktycznych, aby przedstawić Zamawiającemu dowody
tak na istnienie ww. „kompleksowego programu", jak i na jego faktyczne wdrożenie przez
Instal Filter.
(…)
W konsekwencji wadliwie dokonanej oceny skuteczności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w ofercie Instal Filter, Zamawiający bezpodstawnie odmówił przekazania
Konsorcjum Piemont wszystkich doku
mentów tworzących ofertę Instal Filter. (…)”
KIO 1152/20
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu
udostępnienia wykonawcom biorącym udział w postępowaniu załączników do protokołu
z p
ostępowania w postaci dołączonych do oferty lnstal Filter: Koncepcji wykonania Robót
budowlanych (sporządzonej na wzorze stanowiącym załącznik nr 9 do IDW) oraz
załączników do Koncepcji wykonania Robót budowlanych (sporządzonej na wzorze
stanowiącym załącznik nr 9 do IDW), w szczególności w postaci schematów i map.
Pismem z dnia 29 maja 2020 r. wykonawca
„INSTAL-FILTER Przemysłowe Systemy
Ochrony Powietrza” S.A., ul. Północna 1A, 64-000 Kościan (dalej: „przystępujący”), zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła,
że przystąpienie zostało dokonane skutecznie.
Pismem z dnia 2 lipca 2020 r.
zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
w której poinformował o jego uwzględnieniu w części. Zamawiający udostępnił
odwołującemu egzemplarz Koncepcji złożonej przez przystępującego z zakreślonymi na
czarno informacjami, odtajniając w ten sposób pozostałą treść Koncepcji.
W trakcie rozprawy strony
i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiot niniejszego zamówienia stanowi zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych
dla i
nwestycji pn.: „Budowa / Przystosowanie Instalacji Odpylania i budowa Instalacji
Odsiarczania Spalin dla kotłów węglowych WR-25 nr 3 i OR-50N zainstalowanych
w elektrociepłowni w Opolu przy ul. Harcerskiej”, umożliwiającej spełnienie nowych
poziomów emisji zanieczyszczeń ze spalania węgla kamiennego w Elektrociepłowni
w Opolu.
Głównym celem przedsięwzięcia jest ograniczenie emisji związanych ze spalaniem
paliwa (węgla kamiennego) w kotłach WR — 25 nr 3 i OR — 50N zlokalizowanych
w Elektrociepłowni w Opolu do poziomów zapewniających zgodność z wymaganiami
sformułowanymi w Dyrektywie IED i Konkluzjach BAT — zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego określonymi Programie Funkcjonalno-Użytkowym wraz z załącznikami
(PFU).
W pkt 8.3. siwz pn.
Spełnianie przez roboty budowlane wymagań określonych przez
Zamawiającego, wskazano: „Wykonawca musi wykazać, że Roboty budowlane będą
spełniały wymagania określone przez Zamawiającego w SIWZ, składając Zamawiającemu
koncepcję wykonania Robót budowlanych, na wzorze stanowiącym Załącznik nr 9 do
KIO 1152/20
niniejszej DW. UWAGA! Mając na uwadze fakt, że zapoznanie się przez Zamawiającego
z koncepcją wykonania robót budowlanych jest niezbędne dla zapewnienia odpowiedniego
przebiegu postępowania, w tym weryfikacji zgodności zaproponowanych rozwiązań z OPZ,
Zamawiający wymaga, na podstawie art. 26 ust. 2f Pzp, przedłożenia przez Wykonawcę ww.
Koncepcji wykonania R
obót budowlanych wraz z ofertą. Z przedłożonej Koncepcji musi
wprost wynikać sposób wykonania przez Wykonawcę Robót budowlanych, w tym
dotyczącym właściwości przedmiotu zamówienia, jego cech technicznych i jakościowych,
w zakresie wskazanym przez Zamawiającego we wzorze Koncepcji (Załącznik nr 9 do IDW),
potwierdzającym zgodność z PFU (Część III siwz).”
Załącznik nr 9 zawiera tabelę, w której zamawiający wymienił elementy zamówienia:
Lp.
Wyszczególnienie
1
Ogólny opis założeń dla Instalacji Oczyszczania Spalin
2
Instalacja odsiarczania (w tym opis dozowania reagenta
– dysze)
3
Instalacja odpylania
4
Kanały spalin
5
Izolacja termiczna urządzeń / instalacji
6
Wentylatory wyciągowe
7
Instalacja ma
gazynowania i przesyłu reagenta
8
I
nstalacja magazynowania i przesyłu odpadów z instalacji odpylania końcowego (sposób
utylizacji odpadu)
9
Konstrukcje inżynierskie
10
Układ zasilania elektroenergetycznego
11
Układ automatyki i sterowania
12
Stacja sprężarkowa i zbiorniki sprężonego powietrza
13
Instalacje
pomocnicze (w tym: przyłącza, odprowadzanie ścieków / wód opadowych)
14
Plan sytuacyjny rozmieszczenia głównych urządzeń Instalacji Oczyszczania Spalin
15
Układ komunikacyjny (w tym drogi i place manewrowe) i pozostałe zagospodarowanie
przestrzenne terenu
Dla ww. elementów trzeba było zamieścić opis proponowanych rozwiązań wraz
z parametrami technicznymi ora
z załączniki, przy czym dla pkt 1, 14 i 15 zamawiający
wskazał, że załącznikami mają być odpowiednio: schemat i mapy.
Przystępujący złożył ww. Koncepcję wraz z załącznikami i zastrzegł jej treść jako
tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu zastrzeżenia przystępujący wskazał m.in., że:
„Zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa informacje nie zostały ujawnione do
wiadomości publicznej, są informacjami nieznanymi ogółowi lub osobom, które ze względu
na swój zawód lub prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem. Sam opis
techniczny instalacji,
a także rysunki i schematy oferowanych technologii odsiarczania i
KIO 1152/20
odpylania zamieszczone w opisie techniczno-
technologicznym instalacji są przygotowywane
na potrzeb
y niniejszego postępowania i są indywidualnymi projektami dedykowanymi pod
konkretnego klienta. Rysunki i schematy wraz z ich
opisem nie są ujawniane na stronach
internetowych Wykonawcy, w prospektach, reklamach,
pismach fachowych dotyczących
oferow
anych przez Wykonawcę urządzeń. Wykonawca w odniesieniu do informacji, których
zast
rzegł tajność, podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności, tym samym
zapewnia
jąc kontrolę nad przedmiotowymi informacjami. Przedsiębiorca nie ograniczył się
w swoich działaniach do pojedynczych działań, lecz wdrożył kompleksowy program ochrony
poufnych informacji polegający m.in. na:
klasyfikacji i znakowaniu poufnych informacji,
ograniczeniu dostępu oraz fizycznej ochrony miejsc przechowywania informacji,
zabezpieczeniu nośników, szyfrowaniu danych zapisanych w postaci elektronicznej,
zastosowaniu zabezpieczeń systemów informatycznych,
zobowiązaniu pracowników i osób współpracujących do zachowania poufności
udostępnionych informacji,
wprowadzeniu klauzul o zachowaniu poufności do umów z kontrahentami,
zawieraniu umów o zachowaniu poufności informacji udostępnianych w toku negocjacji,
oznakowaniu dokumentów, poczty elektronicznej (klauzule o zachowaniu poufności
informacji).
”
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
W pierwszej
kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po
stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania
zamawiającego.
Zgodnie z art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp:
1.
Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
2. Zama
wiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.
KIO 1152/20
3.
Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż
w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji,
o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania
z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania
w celu utrzymania ich w poufności.
Z powy
ższych przepisów wynika przede wszystkim, że zasadą jest prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób jawny. Oznacza to, że w pierwszej
kolejności należy dążyć do zachowania ww. jawności, zaś dopuszczone przez ustawodawcę
wyjątki należy traktować w sposób ścisły. Wyjątkiem od zachowania jawności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest m.in. sytuacja, w której wymagana jest
ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa. Należy jednak zauważyć, że w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
ustawodawca wyraźnie uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy
wykonawca „wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”.
Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem „wykazał”, co z całą pewnością
nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy
wymóg „udowodnienia”. Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły
zostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku
do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk.
Ww. przepis przewiduje następujące przesłanki:
informacje muszą mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny
przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą,
informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie mogą
być powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie
mogą być łatwo dostępne dla takich osób, a uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania musi podjąć przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności.
KIO 1152/20
Izba poddała analizie treść uzasadnienia z dnia 22.04.2020 r. dotyczącego
zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa Koncepcji wykonania robót budowlanych wraz
z załącznikami i stwierdziła, że przede wszystkim przystępujący nie wykazał, że podjął
wymienione w ww. piśmie działania w celu zachowania poufności zastrzeżonych informacji.
W tym zakresie przyst
ępujący złożył jedynie oświadczenia i deklaracje wymieniając w ośmiu
punktach stosowane przez siebie sposoby ograniczenia dostępu do zastrzeżonych
informacji
. Każdy wykonawca może takie oświadczenia i deklaracje składać w celu
uzasadnienia
spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk. Tymczasem, zgodnie z art. 8 ust. 3
ustawy Pzp, przesłanka ta, jak i pozostałe, musi być wykazana. Aby ją wykazać, należy np.
przedstawić dokumenty istniejące już wcześniej, z których wynika, że konkretne informacje
(takie same, jak te,
które zostały zastrzeżone) w konkretnych okolicznościach są dostępne
wyłącznie dla konkretnego kręgu osób. Z dokumentacji postępowania wynika, że odwołujący
składając pismo z dnia 22.04.2020 r. takiego wykazania nie przeprowadził.
W szczególności przystępujący nie dołączył do oferty kopii dokumentów
potwierdzających, że faktycznie podjął działania polegające na:
1. klasyfikacji i znakowaniu poufnych informacji,
2.
ograniczeniu dostępu oraz fizycznej ochrony miejsc przechowywania informacji,
3. zabezpieczen
iu nośników, szyfrowaniu danych zapisanych w postaci elektronicznej,
4.
zastosowaniu zabezpieczeń systemów informatycznych,
5.
zobowiązaniu pracowników i osób współpracujących do zachowania poufności
udostępnionych informacji,
6. wprowadzeniu klauzul o zachowaniu p
oufności do umów z kontrahentami,
7.
zawieraniu umów o zachowaniu poufności informacji udostępnianych w toku
negocjacji,
8.
oznakowaniu dokumentów, poczty elektronicznej (klauzule o zachowaniu poufności
informacji).
Wobec niedołączenia takich dokumentów, nie sposób było zweryfikować, czy w ogóle one
istnieją, a jeśli tak – to czy rzeczywiście dotyczą zastrzeżonych w tym konkretnym
postępowaniu informacji oraz czy i w jakim zakresie skutkują zachowaniem tych informacji
w poufności. Deklaracja przystępującego, że podejmuje wskazane w treści pisma działania,
nie jest wystarczająca w świetle ustawowego wymogu „wykazania” zasadności zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym przystępujący nie udowodnił, że zastrzeżenie przez
niego informacji zawartych w Koncepcji wykonania robot budowlanych,
zostało dokonane
zgodnie z
zawartą w art. 11 ust. 2 uznk przesłanką dotyczącą zapewnienia poufności.
W konsekwencji należy uznać, że informacje zawarte w Koncepcji i załącznikach do niej nie
zostały prawidłowo zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa.
KIO 1152/20
W tym miejscu należy także podkreślić, że wykazanie zasadności zastrzeżenia
informacji przedstawia
nych wraz z ofertą, musi mieć miejsce w chwili złożenia tej oferty.
Zatem jednocześnie ze złożeniem oferty, wykonawca musi wykazać zamawiającemu, że
zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, jest zasadne w świetle art. 11 ust. 2 uznk. Jak
wskazano powyżej, w ocenie Izby, przystępujący nie wykazał tej zasadności. Natomiast
przedstawienie
dowodów w tym zakresie dopiero na rozprawie należy uznać za działanie
spóźnione, które w tym stanie rzeczy nie wpływa na ocenę zasadności zastrzeżenia.
Na marginesie jedynie należy stwierdzić, że złożone przez przystępującego na
rozprawie dowody nie za
wierają treści potwierdzających np. klasyfikację i znakowanie
poufnych informacji
(żaden dokument się do tego nie odnosi), wprowadzenie klauzul
o zachowaniu poufności do umów z kontrahentami (brak takich postanowień w złożonych
umowach), stosowanie
zabezpieczeń systemów informatycznych i danych zapisanych
w postaci elektronicznej (brak takich postanowień w Instrukcji zarządzania systemem
informatycznym, która jest dokumentem stworzonym w celu ochrony danych osobowych,
tymczasem przystępujący zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa nie dane osobowe, tylko
dane techniczne).
Przede wszystkim jednak należy podkreślić raz jeszcze, że dokumenty
potwierdzające zachowanie poufności zastrzeżonych informacji, powinny być złożone w tej
sprawie wraz z ofertą, nie zaś dopiero w postępowaniu odwoławczym, dlatego też obecnie
nie mogą być uwzględnione do oceny zasadności zastrzeżenia.
Odnosząc się ponadto do argumentacji zamawiającego, zgodnie z którą sprawdził on
na stronie inte
rnetowej przystępującego, w jego prospektach i ulotkach, czy zastrzeżone
informacje są ujawniane, należy wyraźnie podkreślić, że takie działania zamawiającego są
nieuprawnione. Pomijając już nawet kwestię wiarygodności informacji zamieszczanych
w ww. miejscach (przede wszystkim pod kątem ich aktualności i kompletności), przede
wszystkim należy stwierdzić, że nie jest rolą zamawiającego wyręczanie wykonawcy
w wykazywaniu zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. To wykonawca ma
zamawiającemu tę zasadność
wykazać, a nie zamawiający ma za wykonawcę sam
poszukiwać uzasadnienia dla zastrzeżenia.
Odnosząc się do dowodów przedstawionych przez odwołującego na rozprawie,
tj. kopii ofert przystępującego złożonych w innych postępowaniach na roboty realizowane
w Żorach, Raciborzu i Pabianicach, należy zauważyć, że z dowodów tych wynika, iż część
informacji
zastrzeżonych w niniejszym postępowaniu jako tajemnica przedsiębiorstwa była
przez przystępującego ujawniona w ww. trzech innych postępowaniach. Z dokonanego
porównania wynika, że przykładowo:
KIO 1152/20
-
część informacji zastrzeżona w pkt 2 Koncepcji złożonej w niniejszym postępowaniu,
została ujawniona w pkt 4 koncepcji złożonej przez przystępującego w postępowaniach na
roboty w Żorach i Raciborzu,
-
część informacji zastrzeżona w pkt 3 Koncepcji
złożonej w niniejszym postępowaniu,
została ujawniona w pkt 6 koncepcji złożonej przez przystępującego w postępowaniach na
roboty w Żorach i Raciborzu,
-
część informacji zastrzeżona w pkt 7 Koncepcji złożonej w niniejszym postępowaniu,
została ujawniona w pkt 11 koncepcji złożonej przez przystępującego w postępowaniu na
roboty w Pabianicach.
Mimo że ww. roboty nie mogą być oczywiście identyczne z robotą będącą przedmiotem
niniejszego postępowania, to podobieństwo tych robót i podobieństwo elementów, które
trzeba było opisać w wymaganych koncepcjach, powoduje, że część informacji w tych
koncepcjach
pokrywa się i jak wskazano wyżej, zostały one zastrzeżone w niniejszym
postępowaniu, a nie zostały w ww. trzech, w których przystępujący także składał oferty.
Postępowanie przystępującego w tym zakresie jest więc niekonsekwentne i przeczy
argumentacji, jakoby przystępujący rzeczywiście utrzymywał zastrzeżone informacje
w poufności. Dodatkowo ich ujawnienie w innych postępowaniach stawia pod znakiem
zapytania, czy w ogóle mają one dla przystępującego wartość gospodarczą, o której również
mowa w art. 11 ust. 2 uznk. Tym samym
dowody złożone na rozprawie przez odwołującego
tym bardziej potwierdzają, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa wobec treści
Koncepcji wykonania robót budowlanych wraz z załącznikami, nie było zasadne
i zamawiający zobowiązany był ujawnić treść tych dokumentów w całości.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba uznała, że potwierdził się zarzut
dotyczący naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów poprzez zaniechanie ujawnienia
złożonej przez przystępującego Koncepcji wykonania robót budowlanych wraz
z załącznikami. Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na
podstawie przepisów art. 190 ust. 7, art. 191 ust. 2 i art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o nieobarczanie go kosztami
postępowania odwoławczego nawet w przypadku uwzględnienia zarzutów odwołującego.
Po pierwsze, zauważyć należy, że w przypadku uwzględnienia odwołania, Izba może nie
obciążać zamawiającego kosztami jedynie w przypadku, gdy uczestnik postępowania
odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, wniósł sprzeciw wobec
uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, gdy
zamawiający uwzględnił część zarzutów, a odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów
KIO 1152/20
odwołania (§ 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania; t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym
przystępujący nie wniósł sprzeciwu wobec częściowego uwzględnienia zarzutów przez
zamawiającego, zatem przepis ten nie ma zastosowania. Ponadto, nawet gdyby
przystępujący wniósł sprzeciw, to on, nie zaś odwołujący ponosiłby koszty. Po drugie,
orzecznictwo sądów okręgowych i KIO, w którym dokonywano podziału kosztów pomiędzy
strony, dotyczy spraw, w których to Izba częściowo uwzględniła, a częściowo oddaliła
zarzuty odwołania. Tym samym sprawy te nie dotyczą sytuacji, gdy to zamawiający
częściowo uwzględnił odwołanie. Abstrahując już nawet od faktu, że zakres odtajnionych
przez zamawiającego informacji w niniejszej sprawie nie miał znaczenia dla istoty
postawionych zarzutów, a zatem częściowe ich uwzględnienie przez zamawiającego miało
wymiar jedynie formalny, to nawet takie formalne uwzględnienie części zarzutów przez
zamawiającego, w świetle istniejącego orzecznictwa nie daje podstaw do podziału kosztów
postępowania odwoławczego pomiędzy strony. Tym bardziej, ani obowiązujące przepisy, ani
orzecznictwo nie dają podstaw do całkowitego zwolnienia zamawiającego z obowiązku
ponoszenia kosztów w przypadku uwzględnienia odwołania.
O kosztach postępowania orzeczono zatem stosownie do wyniku, na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący …………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1335/20 z dnia 2020-07-28
- Sygn. akt KIO 608/20 z dnia 2020-07-16
- Sygn. akt KIO 638/20 z dnia 2020-07-13
- Sygn. akt KIO 865/20 z dnia 2020-07-10
- Sygn. akt KIO 736/20 z dnia 2020-07-10
