rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-07-06
rok: 2020

sygnatury akt.:

KIO 1129/20
KIO 1145/20
KIO 1149/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska, Ewa Kisiel, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Piotr Cegłowski

po r
ozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie w dniach: 25 i 30 czerwca 2020 r. odwołań,
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 maja 2020 r. przez
wykonawców:
A.
Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy al. Olchowej 14 (sygn. akt KIO
1129/20);
B.
wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm:
1. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 (sygn. akt KIO 1145/20);
C. Billennium S.
A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A (sygn. akt KIO 1149/20);
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Aplikacje Krytyczne Sp. z o. o.
z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87, których łączne rozpoznanie zostało
zarządzone przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarządzeniem z dnia 1 czerwca
2020 r.

przy udziale:
A. wykonawcy
Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Olchowej 14,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1145/20
i KIO 1149/20 po
stronie zamawiającego;
B. wykonawcy
Sii Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Niepodległości 69,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1145/20
i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego oraz KIO 1129/20 po stronie odwołującego;
C. wykonawcy
Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1129/20
po stronie odwołującego oraz KIO 1145/20 po stronie zamawiającego;
D.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum
firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy Przewozowej 32, 2. Team
Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge
One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
1129/20, KIO 1145/20 i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego;
E.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum
firm: 1. Sygnity S.A. z s
iedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2.
MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1129/20
i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego;
F. wykonawcy 7N Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 182,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1145/20
i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego;
G. wykonawcy
Britenet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Karolkowej 30,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1145/20
i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego;
H. wykonawcy
Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie przy
Al. Jerozolimskich 179
, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt: KIO 1145/20 i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego

orzeka:
1.
A.

I. Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1129/20 i nakazuje
zamawiającemu Aplikacjom Krytycznym Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy
ul. Chmielnej 85/87:
1.
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.
wykluczenie z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą
w Gliwicach przy ul. Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp
. z o.o. z siedzibą w
Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17
Pzp,
3.
odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie jako
Konso
rcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy
ul. Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy
ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie przy ul. Postępu 14B na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp,
4. dokonanie ponownej oceny ofert.
II. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
B.
I. Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 1145/20 w zakresie
zarzutu (w pkt 2 str. 2 odwołania) dotyczącego zaniechania udostępnienia
wykonawcom wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako
Konsorcjum firm: 1. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1,
2. MAKEITRIGHT
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5
informacji zawartych w:
1.
„Wykazach wiedzy i doświadczenia” z wyłączeniem informacji zawartych w
tabeli w kolumnie „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których Wykonawca
realizuje/realizował umowy”, jak również złożonych przez wykonawców
dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług dotyczących:
 wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie jako Konsorcjum
firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy ul. Przewozowej 32,
2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy
ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie przy ul. Postępu 14B,

 wykonawcy Britenet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Karolkowej
30,
 wykonawcy 7N Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 182,
 wykonawcy Sii Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Niepodległości
69,
 wykonawcy Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A;
2.
piśmie wykonawcy Britenet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy
ul. Karolkowej 30
z dnia 17.04.2020 pt. "ODPOWIEDŹ NA WEZWANIE DO
ZŁOŻENIA WYJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY OFERTY” w
zakresie: str. 1 -
w całości, str. 2 do słów: "cena podana w ofercie
Wykonawcy zawiera wszystkie koszty oraz zysk i uwzględnia wszystkie
uwarunkowania zawarte w SIWZ”, str. 3 od słów: "Ponadto wyjaśniamy, że w
świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, str. 4 - w całości.

II. Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1145/20 i nakazuje
zamawiającemu Aplikacjom Krytycznym Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy
ul. Chmielnej 85/87:
1.
unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.
ujawnienie „Wykazów wiedzy i doświadczenia” w zakresie informacji zawartych
w tabeli w kolumnie „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których Wykonawca
realizuje/realizował umowy”, jak również złożonych przez wykonawców
dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług dotyczących:
 wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie jako Konsorcjum
firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy ul. Przewozowej 32,
2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy
ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie przy ul. Postępu 14B,
 wykonawcy 7N Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 182,
 wykonawcy Sii Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Niepodległości
69,
 wykonawcy Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A;
3.
ujawnienie pisma wykonawcy Britenet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy
ul. Karolkowej 30 z dnia 17.04.2020 pt. "ODPOWIEDŹ NA WEZWANIE DO
ZŁOŻENIA WYJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY OFERTY”
w całości, z tym zastrzeżeniem, że niejawna pozostaje treść pisma wraz

z załącznikami, zawarta na stronie 2 pisma od słów: „Możliwość kalkulowania
ceny przez Wykonawcę na zaoferowanym Zamawiającemu poziomie wynika (…)”
do słów na stronie 3 „W związku z faktem, że Wykonawca współpracuje z
konsultantami (…)”.
4.
ujawnienie w całości pisma wykonawcy Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie
przy ul. Mangalii 2A z dnia 22 kwietnia 2020 r. „Część poufna uzasadnienia”,
zawierającego wyjaśnienie wykonawcy objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa
określonego katalogu informacji w postaci wykazów usług wraz z dokumentami
potwierdzającymi ich należyte wykonanie.
5.
wykluczenie z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedz
ibą w Gliwicach
przy ul. Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy
ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
przy ul. Postępu 14B na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp,
6. wykluczenie z post
ępowania wykonawcy Transition Technologies S.A. z siedzibą
w Warszawie przy ul. Pawiej 55 na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp,
7. dokonanie ponownej oceny ofert.
III. W pozostałym zakresie oddala odwołanie.

C. Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1149/20.

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Aplikacje Krytyczne Sp. z o. o.
z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87 oraz odwołującego: Billennium S.A.
z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł 00 gr (słownie:
czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną odpowiednio przez
wykonawców: 1. Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy al. Olchowej 14
(sygn. akt KIO 1129/20) w kwocie 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy),
2. wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
jako Konsorcjum firm: 1. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy
ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy
ul. Wo
łoskiej 5 (sygn. akt KIO 1145/20) w kwocie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy), 3. Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy

ul. Mangalii 2A (sygn. akt KIO 1149/20) w kwocie 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy), tytułem wpisów od odwołań;
2.2
zasądza od zamawiającego Aplikacji Krytycznych Sp. z o. o. z siedzibą
w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87
na rzecz odwołującego Asseco Poland S.A.
z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Olchowej 14 (sygn. akt KIO 1129/20) kwotę 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania;
2.3
zasądza od zamawiającego Aplikacji Krytycznych Sp. z o. o. z siedzibą
w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87
na rzecz odwołującego: wykonawców
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1.
Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 (sygn. akt KIO 1145/20)
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od
odwołania;
2.4
zasądza od wykonawcy Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii
2A (sygn.. akt KIO 1149/20)
na rzecz zamawiającego: Aplikacji Krytycznych
Sp. z o. o.
z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87 kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ………………..………….

………………..………….

………………..………….



Sygn. akt: KIO 1129/20
KIO 1145/20
KIO 1149/20
UZASADNIENIE

Apl
ikacje Krytyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87 Gmina
(dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843
j.t.)
– zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na „Zawarcie umowy ramowej na świadczenie kompleksowych usług z zakresu zapewnienia
zasobów ludzkich z branży IT dla spółki Aplikacje Krytyczne sp. z o.o.” (nr postępowania:
AKMF/DZA/PZP/06/2019).
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych
w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 12 lutego 2020 r. pod numerem 2020/S 030-070044.
W dniu 14 maja 2020
r. Zamawiający przesłał wykonawcom ubiegającym się o
udzielenie zamówienia informacje o wyborze ofert najkorzystniejszych za które zostały uznane
oferty następujących wykonawców:
1.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1.
Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 – 49,66 pkt,
2. 7N Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 182 – 47,93 pkt,
3. Britenet Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie przy ul. Karolkowej 30 – 60,51 pkt,
4.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum
firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy Przewozowej 32, 2. Team
Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One
Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B – 88,58 pkt,
5. Sii sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie przy Al. Niepodległości 69 – 45,65 pkt.




KIO 1129/20

W dniu 25 maja 2020 r. wykonawca
ASSECO Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie
przy ul. Olchowej 14
(dalej: „Asseco” lub „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie wobec:
1. niezgodnej z przepisami usta
wy oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej:
„SIWZ" lub „specyfikacja”) czynności oceny i badania ofert;
2. niezgodnej z przepisami u
stawy czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako
Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy Przewozowej 32, 2.
Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3.
Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B (dalej
„Konsorcjum Euvic" lub „Przystępujący”), pomimo iż oferta ta podlega odrzuceniu, a
wykonawca Konsorcjum Euvic podlega wykluczeniu;
3. zaniechania
odrzucenia oferty Konsorcjum Euvic, pomimo iż złożenie oferty stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji;
4. zaniec
hania wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Euvic z postępowania, pomimo iż
wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego,
mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego oraz
wprowadził w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji dotyczących
obiektywnych i niedyskryminacyjnych
kryteriów.

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 91 ust. 1 ustawy, przez wybranie jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Euvic;
2. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Euvic,
pomimo iż złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
3. art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
Konsorcjum Euvic z postępowania, pomimo iż wykonawca ten przedstawił informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez Zamawiającego oraz wprowadził w błąd Zamawiającego przy
przedstawianiu informacji dotyczących obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów
(„kryteria selekcji").

W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
 unieważnienia czynności oceny ofert,
 odrzucenie oferty Konsorcjum Euvic,
 wykluczenie Konsorcjum Euvic,
 dokonanie ponownej oceny ofert.

W treści uzasadnienia Odwołujący wyjaśniał m. in., że Zamawiający nie dopuszczał,
aby w ofercie wskazywać „martwe dusze" i możliwe jest jedynie uwzględnienie tych
konsultantów, którzy mają aktywne umowy, którzy będą świadczyć usługi na rzecz
Zamawiającego, co do których wykonawca jest w stanie zapewnić świadczenie tych usług na
rzecz Zamawiającego. Nie jest zaś możliwe podanie w ofercie jedynie osób wpisanych do
jakiś baz danych, które nie mają zawartych umów o współpracy. Wykonawca Asseco
wskazywał, że Zamawiający w dniu 12 marca 2020 r. dokonał też modyfikacji SIWZ,
uszczegóławiając definicję konsultanta aktywnego - Zamawiający wskazał na rodzaje umów,
które powinny łączyć konsultanta aktywnego i wykonawcę.
Odwołujący podnosił, że przyjęta polityka wykonawcy Konsorcjum Euvic zakłada, że
umowy o wsp
ółpracy posiada on wyłącznie z konsultantami, którzy realizują rzeczywiście
prace lub określone zlecenia. Oznacza to, że baza, którą dysponuje wykonawca jest
jednocześnie baza osób w większości zatrudnionych przez wykonawcę przy konkretnych
aktualnie realizowanych projektach, a udostępnienie takiej, chronionej do tej pory informacji,
wskazuje nie
tylko na potencjał wykonawcy, dotyczący pozyskiwania konsultantów o
określonych szczególnych kompetencjach, ale również ich wykorzystania.
Odwołujący stwierdził, że z powyższego wynika, iż Konsorcjum Euvic złożyło w ofercie
jasne i konkretne oświadczenie, że wszyscy konsultanci wskazani w ofercie aktualnie realizują
proj
ekty. A skoro realizują projekt to Konsorcjum Euvic wypłaca tym 40.000 konsultantów
wynagrodzenie co miesiąc. Odwołujący wyjaśniał, że musiał oprzeć się na danych
finansowych z lat 2016 -
2018, gdyż sprawozdania finansowe za 2019 r. nie są jeszcze
publikowane -
termin złożenia sprawozdań Zarządów i sprawozdań finansowych dla spółek
kapitałowych został przesunięty ze względu na COVID.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum Euvic, pomimo iż złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji
Odwołujący podnosił, że w zakresie rozpoznawanego postępowania mamy do
czynienia
z takim przypadkiem działania sprzecznego z dobrymi obyczajami. Konsorcjum

Euvic zawyżyło liczbę konsultantów w celu uzyskania maksymalnej liczby punktów w kryterium
pozace
nowym oraz doprowadzenia do sytuacji, w której de facto tylko ten wykonawca uzyskał
taką liczbę punktów w kryterium pozacenowym, która ma jakikolwiek wpływ na ranking ofert.
Tym samym doszło do całkowitego zniekształcenia wyników postępowania. Zdaniem
Odwo
łującego było to działanie celowe Konsorcjum Euvic, mające na celu utrudnianie dostępu
do rynku innym wykonawcom. Jest to też działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami, gdyż
Konsorcjum Euvic podało dane nie mające oparcia w rzeczywistości, a podało je jedynie w
celu uzyskania maksymalnej ilości punktów w kryterium pozacenowym.
Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum Euvic otrzymało w kryterium pozacenowym 40
punktów, zaś kolejni wykonawcy od 0 do 2,58 punktów, przy czym tym tylko Odwołujący i
wykonawca Sii otrz
ymali więcej niż 1 punkt, pozostali wykonawcy otrzymali wszyscy mniej niż
1 punkt.
Gdyby Konsorcjum Euvic podało rzeczywistą liczbę aktywnych konsultantów, z
którymi ma zawarte aktywne umowy i którzy realizują na rzecz Konsorcjum Euvic rzeczywiste
prace i
zlecenia i są zatrudnieniu przy konkretnych aktualnie realizowanych projektach jak
wskazało samo Konsorcjum Euvic w swojej ofercie, to ranking wyglądałby zupełnie inaczej.
Wykonawca Asseco przedstawił propozycję ranking (bez wykonawcy Billenium, który został
wykluczony), przy założeniu, że Konsorcjum Euvic i tak dysponuje największą liczbą
aktywn
ych konsultantów, na poziomie 2 600 konsultantów. Zdaniem Odwołującego największą
prawdziwą i uczciwą liczbę konsultantów wskazał w ofercie wykonawca Sii - 2.586, dla
Konsorcjum Euvic przyjęto 2.600.
Zdaniem O
dwołującego deklaracja przez Konsorcjum Euvic nierzeczywistej i
nieprawdziwej liczby aktywnych konsultantów miała na celu doprowadzenie do sytuacji, w
której ze względu na zawyżoną wartość w kryterium pozacenowym Konsorcjum Euvic
uzyskałoby maksymalną liczbę punktów, podczas gdy pozostali wykonawcy, którzy wskazali w
ofertach rzeczywistą liczbę aktywnych konsultantów i tak otrzymają znacznie mniejszą liczbę
punktów - Konsorcjum Euvic 40 punktów, zaś kolejni w tym kryterium Sii Sp. z o.o. i Asseco
Poland SĄ odpowiednio 2,58 i 1,51 punktu. Gdyby Konsorcjum Euvic podało rzeczywistą i
realną liczbę konsultantów aktywnych, to ranking wygląda inaczej i nie zachodzą rażące
dysproporcje w zakresie kryterium pozacenowego.
Przyzwolenie
przez
Zamawiającego
na
dokonywanie
takiej
manipulacji
poszczególnymi kryteriami oceny ofert i zaniechanie odrzucenia oferty, której złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji, prowadzi do sytuacji, w której opisane przez Zamawiającego w
SIW
Z kryteria oceny ofert zostają pozbawione jakiegokolwiek znaczenia. Na wadliwość tego
typu zachowań wykonawców wskazywała wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza,
przykładowo w orzeczeniach: wyroku z dnia 27 lutego 2017 r. o sygn. akt KIO 293/17, wyroku

z dnia 29.03.2017 r. o sygn. akt KIO 543/17, wyroku z dnia 03.12.2015 r. o sygn. akt KIO
2553/15., wyroku z dnia 24.09.2014 r. o sygn. akt KIO 1844/14.
Odwołujący wskazywał, że do zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji wystarczająca
jest sama możliwość zagrożenia interesu czy to zamawiającego, czy też innego wykonawcy -
tak orzekła Izba w wyroku z dnia 9 kwietnia 2019 roku, sygn. akt: KIO 509/19: „Zaznaczyć w
tym miejscu należy, że do wystąpienia czynu nieuczciwej konkurencji wystarcza samo
stworzenie stanu z
agrożenia dla interesu Zamawiającego, co miało miejsce w tym
postępowaniu. Zamawiający miał zatem obowiązek odrzucić ofertę Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp Takie zagrożenie w niniejszym postępowaniu zaistniało -
Konsorcjum Euvic udało się doprowadzić do sytuacji, w której samo otrzymało maksymalną
liczbę punktów w kryterium pozacenowym a pozostali wykonawcy (będący konkurentami)
otrzymali pomijalne dla oceny ofert liczby punktów. Warto wskazać, jak zmienia się pozycja na
liście rankingowej 2 wykonawców, którzy zaoferowali odpowiednio dużą liczbę konsultantów
aktywnych (Asseco i wykonawca Sii) -
gdyby Konsorcjum Euvic zaoferowało prawdziwą i
rzeczywistą liczbę aktywnych konsultantów, to wykonawca Sii znajdowałby się na 2 miejscu
(zamiast na
5), zaś Odwołujący na 4 (zamiast na 7).
Następnie Odwołujący przystąpił do argumentacji w zakresie zarzut naruszenia art. 24
ust 1 pkt 16 i 17 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Euvic z
postępowania, pomimo iż wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego
oraz wprowadził w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji dotyczących
obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów („kryteria selekcji").
Przypominał, że Konsorcjum Euvic wskazało wyraźnie w ofercie, że uwzględniło w
ofercie tylko tych konsultantów, którzy obecnie realizują rzeczywiście prace przy konkretnie
aktualnie realizowanych projektach:
„umowy o współpracy posiada on wyłącznie z
Konsultantami, którzy realizują rzeczywiście prace lub określone zlecenia. Oznacza to, że
baza, którą dysponuje Wykonawca jest jednocześnie baza osób w większości zatrudnionych
przez Wykonawcę przy konkretnych aktualnie realizowanych projektach". Bazując na
rzeczywistych danych finans
owych członków Konsorcjum Euvic wykonawca Asseco stwierdził,
że jest to oświadczenie nieprawdziwe.
Gdyby te 40.000 konsultantów (realizując aktualnie projekty) zarabiało jedynie po 5.000
zł (co jest stawką znacznie poniżej rynkowej, co zresztą wynika wprost ze stawek dziennych
zaoferowanych przez Konsorcjum Euvic), to same koszty wynagrodzenia miesięcznie
wynosiłyby 200.000.000 złotych (40.000 x 5.000 = 200.000.000). Tymczasem 3 członkowie
Konsorcjum Euvic nie osiągają takich przychodów w skali roku (w 2018 r.: ok. 190 min zł).

Nawet gdyby wskazani w ofercie konsultanci mieli otrzymywać wynagrodzenie w wysokości
zaledwie 1.000 zł miesięcznie, to miesięczny koszt samych wynagrodzeń wynosi 40.000.000
zł. Tymczasem całkowity miesięczny przychód łączny członków Konsorcjum Euvic, z którego
należy pokryć przecież także inny koszty, niż wynagrodzenie konsultantów (np. koszty zarządu
czy biur) nie wynosi nawet 20.000.000 zł. Miesięczny przychód 3 członków konsorcjum
(bazując na danych za 2018 r.) to rząd wielkości 15.850.000 zł, co w przeliczeniu na jednego
konsultanta (z podanej w ofercie liczby 40.000) wynosi ok 395,00 zł miesięcznie. Nie jest
możliwe, aby za 395 złotych miesięcznie wskazani konsultanci realizowali rzeczywiście prace i
konkretne projekty, bo ta kwota wystarczy na wynagrodzenie za 2 czy 3 godziny konsultanta.
Żadna firma informatyczna nie działa tak, że zatrudnia 40.000 osób po 2 godziny miesięcznie.
Zastanawiające jest, czy Zamawiający chciałby, aby konsultanci pracowali dla niego w takim
właśnie wymiarze miesięcznym, za to w liczbie np. 500 dla 1 projektu. A tak musiałoby to
wyglądać w praktyce, gdyż - jak wynika z oświadczeń Konsorcjum Euvic (gdyby przyjąć je za
prawdziwe, czemu Odwołujący przeczy) taki właśnie model ten wykonawca przyjął. Nawet
gdyby przyjąć, że przychody członków Konsorcjum Euvic wzrosty o 50% rok do roku (gdyby
zachował się trend wzrostowy 2017 do 2018), to i tak przychody roczne wyniosłyby mniej niż
300mln zł (wzrost o 50% ze 189 min), zaś łączny przychód miesięczny jest mniejszy niż 25
mln zł. Dalej nie są to kwoty, które pozwalają twierdzić, że 40.000 konsultantów jest
zatrudnionych przez w
ykonawcę przy konkretnych aktualnie realizowanych projektach, gdyż
po prostu Konsorcjum Euvic nie dysp
onuje budżetem, aby te 40.000 konsultantów zatrudnić
na więcej niż 2 - 3 godziny miesięcznie.
Odwołujący podkreślał, że w złożonych sprawozdaniach Zarządów firmy wchodzące w
skład Konsorcjum Euvic podały informację o osobach zatrudnionych w tych firmach na
podstawie umów o pracę i osób współpracujących (w szczególności takie sformułowanie
zostało zawarte w sprawozdaniu Zarządu firmy EUVIC). Wartość rocznego przychodu za
2018r. całego Konsorcjum Euvic na 1 pracownika w 2018 r. zgodnie z powyższymi danymi
wyn
osi około: 189.378.428 zł/532 pracowników = 355.974 zł rocznie na 1 pracownika.
Przyjmując powyższy średni przychód na jednego pracownika otrzymujemy wartość
planowanego przychodu w 2020 r. na poziomie 355.974 zł x 40 000 konsultantów =
14.238.960.000 zł (ponad 14 miliardów złotych rocznie, ponad 1 mld zł miesięcznie!) Dla
porównania skonsolidowany przychód całej Grupy Kapitałowej Asseco w 2018 r. wyniósł 9.32
mld zł, przy wszystkich osobach zatrudnionych (umowy o pracę, umowy cywilnoprawne) w
liczbie ok. 3
0.000 osób.
Odwołujący stwierdził, że proste porównanie treści oferty z rzeczywistymi danymi
finansowymi Konsorcjum Euvic wskazuje, że Konsorcjum Euvic podało w ofercie informacje
nie mające nic wspólnego z rzeczywistością. Są to informacje, które wprowadziły w błąd

Zamawiającego, a które miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego,
gdyż informacje te wprost przekładają się na ranking ofert. Konsorcjum Euvic złożyło
oświadczenie, że te 40.000 konsultantów jest zatrudnionych przez wykonawcę przy
konkretnych aktualnie realizowanych projektach. Jest to bezsporne, gdyż wynika z treści
oferty. Jednocześnie dane finansowe potwierdzają, że nie jest to oświadczenie zgodne ze
stanem rzeczywistym. Co więcej - w Polsce w ogóle nie istnieje firma, która zatrudnia przy
aktualnie realizowanych projektach ponad 40.000 konsultantów - informatyków. Zatem
Konsorcjum Euvic podało w ofercie informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego.
Podkreślić należy, że Zamawiający świadomie użył w SIWZ pojęcia „aktywny konsultant", a nie
„osoba figurująca w bazie danych". Zatem ani Zamawiający, ani Konsorcjum Euvic nie mogą
obecnie twierdzić, że dopuszczalne było powoływanie się na bliżej nieokreślone osoby, z
którymi dany wykonawca nie ma aktywnych umów. Gdyby przyjąć taką wykładnię za
dozwoloną na obecnym etapie, to oznaczałoby, że na etapie przygotowania ofert Zamawiający
celowo wprowadził w błąd innych wykonawców. Przecież nic nie stało na przeszkodzie, aby
także inni wykonawcy podali w ofercie równie abstrakcyjne liczby konsultantów istniejących na
rynku, niezależnie, czy byliby to konsultanci aktywni - tak jak chciał tego Zamawiający.
Dane o liczbie specjalistów IT są zbierane dla celów statystycznych przez Komisję
Europejską. Według danych dla Komisji Europejskiej w Polsce liczba specjalistów IT w Polsce
w 2018 roku wyniosła 486.300. Gdyby zatem przyjąć za prawdziwe dane podane przez
Konsorcjum Euvic, oznaczałoby to, że te 3 firmy aktywnie zatrudniają do realizacji bieżących
projektów około 8% wszystkich dostępnych na rynku specjalistów IT. Równocześnie w
rankingu TOP200 Computerworld 2019 ( dane za 2018 r.) -
przychody firm ze świadczenia
usług IT pozycjonują Asseco na pierwszym miejscu, wykonawcę Sii na drugim miejscu, a firmę
Euvic na 80 miejscu ( firm Edge One Solutions Sp. z o.o. oraz Team Connect Sp. z o.o. nie ma
w rankingu TOP200 ) co w korelacji do podanych w ofercie liczby akty
wnych konsultantów
Asseco - 1.516,
wykonawcę Sii - 2.586 a Konsorcjum Euvic ponad 40.000 budzi wątpliwości
co do wiarygodności i realności danych przedstawionych przez Konsorcjum Euvic.
Odwołujący wskazywał, że przesłanki wykluczenia z postępowania określone w art. 24
ust. 1 pkt 17 Pzp
ziszczają się w każdej sytuacji, w której możliwe jest, że Zamawiający może
zostać wprowadzony w błąd, w ogóle nie musi dojść do takiego wprowadzenia w błąd. Już
samo podanie informacji, które mogłyby u Zamawiającego spowodować mylne wyobrażenie -
niezależnie od tego, jaki skutek te informacje spowodują - jest wystarczające, aby uznać, że
ziściła się przesłanka wykluczenia z postępowania. Aby uznać daną informacją za
wprowadzającą w błąd nie jest też istotne ustalenie, jaka była przyczyna podania danej
informacji w ofercie. Wystarczające jest bowiem stwierdzenie nawet najmniejszego stopnia
winy -
tj. lekkomyślności czy niedbalstwa. Z całą pewnością działanie Konsorcjum Euvic

wypełnia znamiona co najmniej lekkomyślności czy niedbalstwa w przedstawianiu
Zamawiającemu informacji, które miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu. Obowiązkiem wykonawcy jest upewnienie się, czy
informacje przekazane Zamawiającemu odpowiadają rzeczywistości, gdyż informacje
składane w toku postępowania zmierzają do udzielenia zamówienia waśnie temu wykonawcy,
który je składa i w związku z tym mają wpływ na podejmowane przez Zamawiającego decyzje.
Zdaniem wykonawcy Asseco p
odkreślić też należy znaczenie oświadczeń własnych
wykonawców, jakim jest zadeklarowanie w ofercie liczby konsultantów. Podanie w/w informacji
niezgodnych ze stanem faktycznym w ocen
ie Odwołującego należy zakwalifikować co
najmniej jako lekkomyślność lub niedbalstwo właśnie przy uwzględnieniu obiektywnego
wzorca profesjonalisty, jaki to przymiot posiada Konsorcjum Euvic.

KIO 1145/20

W dniu 25 maja 2020 r. wykonawcy
wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy
ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5
(dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum Sygnity”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na:
1. niezgodnej z przepisami Pzp ocenie ofert oraz wyborze najkorzystniejszych ofert;
2.
bezpodstawnym zaniechaniu udostępnienia Odwołującemu informacji, które nie
stan
owią tajemnicy przedsiębiorstwa:
a)
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum
firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy Przewozowej 32, 2. Team Connect
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B (dalej: „Konsorcjum Euvic”) - w
szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy
Zamawiającym a tym Konsorcjum, informacji w zakresie wykazu usług wraz
dokumentami potwierd
zającymi ich należyte wykonanie;
b) wykonawcy
Britenet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Karolkowej 30 (dalej:
„Britenet”) - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej
po
między Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz z
dokumentami
potwierdzającymi ich należyte wykonanie, uzasadnienie zastrzeżenia
jako tajemnicy
przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz samych
wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy,

c) wykonawcy
7N Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 182 (dalej: „7N”) -
w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy
Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz z dokumentami
potwierdz
ającymi ich należyte wykonanie;
d) wykonawcy
Sii Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Niepodległości 69 (dalej:
„Sii”) - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy
Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz z dokumentami
potwierd
zającymi ich należyte wykonanie;
e) wykonawcy
Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A (dalej:
„Billennium”) - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej
pomiędzy Zamawiającym a tym wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz
z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz uzasadnienie utajnienia.
3.
zaniechaniu wykluczenia z postępowania: Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii, Billennium,
S&T Services Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 21D (dalej:
S&T”), Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Olchowej 14 (dalej:
„Asseco”), Transition Technologies S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Pawie 55 (dalej:
„Trasition Technologies”), Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w
Warszawie przy Al. Jerozolimskich 179 (dalej: „Pentacomp”) - z uwagi na przedstawienie
Zamawiającemu nieprawdziwych informacji mogących mieć wpływ na wynik
postępowania w odniesieniu do jednego z kryteriów oceny ofert („Liczba Konsultantów
aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ"),
względnie
4.
zaniechanie wezwania wykonawców wskazanych w pkt 3 powyżej do złożenia wyjaśnień
dotyczących zadeklarowanych przez nich wartości w zakresie kryterium: „Liczba
Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w
OPZ".

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art. 91 ust. 1 Pzp
przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszych ofert złożonych przez:
Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii
, pomimo, że Zamawiający zaniechał dokonania
wszystkich czynności do których był on zobowiązany na podstawie przepisów;
2. art. 7 ust. 1 Pzp
w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, 2 i 3 Pzp, poprzez zaniechanie
odtajnienia
i udostępnienia Zamawiającemu informacji zawartych w pełnej treści
korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a:

a) Konsorcjum Euvic -
w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji
prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a Konsorcjum, informacji w zakresie wykazu
usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie,
b) Britenet -
w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej
po
między Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz
dokumentami potwierdzaj
ącymi ich należyte wykonanie, uzasadnienie zastrzeżenia
jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz
samych wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy,
c) 7N -
w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy
Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz
dokumentami potwierdz
ającymi ich należyte wykonanie,
d) Sii -
w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy
Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz
dokumentami potwierd
zającymi ich należyte wykonanie,
e) Billennium -
w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej
pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz
dokumentami pot
wierdzającymi ich należyte wykonanie oraz uzasadnienie utajnienia
-
z uwagi na to, że informacje oraz dostarczone dokumenty nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zwłaszcza ze
względu na to, iż ww. wykonawcy nie udowodnili, iż podjęli wystarczające działania
zmierzające do zachowania w poufności zastrzeżonych informacji;
3. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy przez zaniechanie wykluczenia z
postępowania: Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii, Billennium, S&T, Asseco, Transition
Technologies, Pentacomp -
z uwagi na to, iż ww. wykonawcy złożyli w ocenie
Odwołującego nieprawdziwe oświadczenia w przedmiocie jednego z kryteriów oceny
ofert: „Liczba Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom
wskazanym w
OPZ", gdyż wskazana przez tych wykonawców liczba aktywnych
konsultantów jest niewiarygodnie duża, w szczególności w odniesieniu do ogólnej liczby
osób zaangażowanych przez każdego z tych wykonawców;
względnie
4. art. 87 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwani
a wykonawców wskazanych w pkt 3
powyżej do złożenia stosownych wyjaśnień w zakresie treści złożonej przez nich oferty w
zakresie odnoszącym się do zadeklarowanej w ich ofertach „Liczby Konsultantów
aktywnych w bazie Wykon
awcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ", w tym

poprzez złożenie stosownych dowodów potwierdzających istnienie okoliczności
zadekl
arowanych przez każdego z tych wykonawców.

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. uni
eważnienie czynności oceny ofert, w tym czynności wyboru jako ofert
najkorzystniejszych w tym
postępowaniu ofert złożonych przez: Konsorcjum Euvic,
Britenet, 7N, Sii;
2.
odtajnienie i udostępnienie Odwołującemu informacji dotyczących:
a) Konsorcjum Euvic
– w szczególności w zakresie pełnej treści korespondencji
prowadzonej pomiędzy Zamawiającymi Konsorcjum, informacji w zakresie wykazu
usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie,
b) Britenet -
w szczególności w zakresie pełnej treści korespondencji prowadzonej
po
między Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz
dokumentami potwierdz
ającymi ich należyte wykonanie, uzasadnienie zastrzeżenia
jako tajemnicy
przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz samych
wy
jaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy,
c) 7N -
w szczególności w zakresie pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy
Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami
potwierdza
jącymi ich należyte wykonanie,
d) Sii -
w szczególności w zakresie pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy
Zamawiającym a wykonawca, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami
potwierd
zającymi ich należyte wykonanie,
e) Billennium -
w szczególności w zakresie pełnej treści korespondencji prowadzonej
pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz
dokumentami
potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz uzasadnienie utajnienia.
3. wyklucze
nie z postępowania wykonawców: Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii,
Billennium, S&T, Asseco, Transition Technologies, Pentacomp,
4. w przypadku, gdyby w ocenie Izby zarzut wskazany w pkt 3
powyżej okazał się zbyt
daleko idący Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu wezwanie wykonawców
wskazanych w pkt 3
powyżej do złożenia szczegółowych wyjaśnień wraz z dowodami
potwierdzającymi prawdziwość deklaracji tych wykonawców w zakresie deklarowanych
przez nich wartości w ramach kryterium: „Liczby Konsultantów aktywnych w bazie
Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ",

5.
dokonanie powtórnej oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu.

I.
Zarzut zaniechania ujawnienia informacji niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa.

W uzasadnieniu Odwołujący wyjaśniał, że poniższe uwagi co do zasady w równym
stopniu odnoszą się do wszystkich wykonawców, którzy zastrzegli jako tajemnicę
przedsiębiorstwa wykaz wykonanych usług wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte
wykonanie prac, w szczególności zaś do wykonawców, których oferty w tym zakresie
kwestionował, tj. Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii oraz Billennium. Dodatkowo w
odniesieniu do wykonawcy Britenet Odwołujący kwestionował brak udostępnienia
uzasadnienia utajnienia oraz odpowiedzi złożonej przez tego wykonawcę w odpowiedzi na
wezwanie
Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny. Natomiast w zakresie wykonawcy
Billennium Odwołujący kwestionował dodatkowo utajnienie części uzasadnienia zastrzeżenia
części oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa.

Odwołujący stwierdził, że każdy z wykonawców, których zastrzeżenia są utajnił w
złożonej ofercie treść wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte
wykonanie oraz zobowiązanie do udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci wraz z
dokumentami dotyczącymi tego podmiotu, dane podwykonawcy wraz z dokumentami
dotyczącymi tego podmiotu, stąd też Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu tych
dokumentów oraz ewentualnej korespondencji prowadzonej w odniesieniu do tych wykazów.
W tej sytuacji
Odwołujący wskazywał, że w związku z udostępnioną treścią uzasadnień
zastrzeżenia ww. informacji tajemnicą przedsiębiorstwa każdego z tych wykonawców
informacje o udzieleniu zamówień w tym zakresie jaki obejmuje wykaz usług, tj. określenie i
opis usługi oraz jej wartość, data realizacji, nazwa wykonawcy oraz nazwa i adres odbiorcy
usługi, powinny być dostępne publicznie. Po pierwsze wykonawca wskazywał, iż nie ma
pewności, na rzecz jakich podmiotów utajnione usługi zostały zrealizowane (na rzecz
podmiotów publicznych czy też prywatnych). W zakresie zatem, w jakim wskazane w wykazie
usług zamówienia realizowane były na rzecz podmiotów publicznych (realizowane na
podstawie przepisów o zamówieniach publicznych), co do zasady informacje na temat ich
realizacji są jawne. Następnie Odwołujący podnosił, że nawet jeśli przyjąć, iż wszyscy ww.
wykonawcy w swoich wykazach zawarli informacje na temat usług zrealizowanych na rzecz
podmiotów nie stosujących przepisów Pzp do udzielania zamówień to i tak ww. dokumenty nie
mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa z uwagi na niezachowanie w stosunku do nich
jednej z ustawowych przesłanek warunkujących prawidłowość dokonanego zastrzeżenia, a
mianowicie
kwestii udowodnienia podjęcia w stosunku do tych informacji, przy zachowaniu

należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności. Warunek ten bowiem w
ocenie Odwołującego, podobnie zresztą jak w przypadku pozostałych utajnionych informacji,
nie został spełniony. Co prawda treść wyjaśnień dołączonych do poszczególnych ofert
(Konsorcjum Euvic oraz Sii), c
zy też do dokumentów składanych w trybie przepisu art. 26 ust.
1 ustawy (pozostali wykonawcy) dość pobieżnie wskazuje, iż każdy z tych wykonawców podjął
działania zmierzające do zachowania w poufności tych informacji, tym niemniej do wyjaśnień
w przedmioto
wym zakresie nie został przedłożony jakikolwiek dowód na to, aby w
rzeczywistości u poszczególnych wykonawców obowiązywały stosowne regulacje w zakresie
ochrony informacji, albo też aby podjęto jakiekolwiek konkretne działania zmierzające do
ochrony inform
acji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.

Odwołujący stwierdził, że dokładnie ten sam zarzut da się prawdopodobnie postawić w
zakresie tak złożonych przez Britenet wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, jak też w
stosunku do zastrzeżonych jako tajemnica uzasadnienia samego utajnienia dokonana przez
ten podmiot, jak też części uzasadnienia utajnienia dokonanego przez Billennium. Oczywiście
w związku z nieudostępnieniem Odwołującemu pełnej treści uzasadnień nie da się z całą
pewnością stwierdzić, czy ww. podmioty załączyły do swoich uzasadnień stosowne dowody. W
ocenie Konsorcjum Sygnity jest to jednak
nadzwyczaj mało prawdopodobne. Samo
zastrzeżenie jako tajemnicy całości lub większej części uzasadnienia utajnienia, w którym
wykonawca wskazuje potwi
erdzenie spełnienia przesłanek określonych w przepisie art. 11 ust.
2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
samo przez się wskazuje, iż praktyka ta ma na
celu nie ochronę rzeczywistej tajemnicy przedsiębiorstwa danego wykonawcy, ale
uniemożliwienie dostępu do treści zastrzeganych informacji pozostałym uczestnikom
niniejszego postępowania w celu uniemożliwienia im ewentualnego zakwestionowania
prawidłowości zastrzeganych przez wykonawcę dokumentów.

II.
Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawców z uwagi na złożenie przez nich informacji
wprowadzających w błąd Zamawiającego i mających wpływ na decyzje podejmowane
przez Zamawiającego.

W zakresie powołanego zarzutu Odwołujący wskazywał, iż zestawienie informacji
wpisanych w ofertach z powszechnie dostępnymi źródłami wiedzy na temat poziomów
zatrudnienia u po
szczególnych wykonawców prowadzi do wniosku, iż w większości
przypadków liczby aktywnych konsultantów wskazane w ofertach są najprawdopodobniej
nieprawdziwe, a zostały one zawyżone wyłącznie w celu zwiększenia swoich szans w

postępowaniu. Odnosząc się do konkretów Odwołujący wskazywał, iż według jego analizy
sytuacja
wygląda w sposób następujący:
Lp.

Nazwa Wykonawcy

Liczba aktywnych
konsultantów
spełniających
wymagania z OPZ
wskazana w ofercie

Ogólna liczba
pracowników i
współpracowników wg.
dostępnych źródeł

Procentowy
stosunek
aktywnych

konsultantów z oferty do
wszystkich zatrudnionych
u danego Wykonawcy

1.

5&T Services Polska Sp. z o.o.

422

400

1,06

2.

Pentacomp
Systemy
Informatyczne S.A.

738

280

2,64 l

V

3.

Śii Sp. z o.o.

2586

4700

0,55

4.

Asseco Poland S.A.

1516

2500

0,61 ;

5.

7N Sp. z o.o.

422

560

0,75

6.

Bilennium Sp. z o.o.

816

1000

0,81

7.

Transition Technologies S.A.

377

600

0,63

8.

Britenet Sp. z o.o.

*520

600

*0,86

9.

Euvic S.A. + Team Connect Sp. z
o.o. + Edge One Solutions Sp. z
o.o.

*40.800

1200 (700 + 200 + 300}

*34

10.

Sygnity S.A. + Makeitright Sp. z
o.o.

204

1670 (1200 + 470)

0,12 *

11.

BlueSoft Sp. z o.o.

Nie poddany ocen
wszystkich

e z uwagi na deklarację nieposiadania osób dla
ról i otrzymanie w tym kryterium 0 pkt.

Powyższa analiza została sporządzona na podstawie materiałów dostępnych w internecie
/
w szczególności
informacji załączonych na końcu niniejszego pisma. Każdorazowo do analizy przyjęto dane najkorzystniejsze
dla danego Wykonawcy; nawet jeśli dane pochodziły z jego strony internetowej.

Odwołujący zwracał uwagę w kontekście treści przedstawionego powyżej zestawienia,
iż jego zdaniem co do zasady informacje w przedmiotowym zakresie podane przez wszystkich
wykonawc
ów z poz. 1-9 należy uznać za niewiarygodne i jako takie winny być uznane jako
podstawa do wykluczenia tych wykonawców z postępowania. Odwołujący zwracał uwagę na
to, iż nawet jeśli dane przyjęte w kolumnie „Ogólna liczba pracowników i współpracowników
wg
dostępnych danych" wskazana na podstawie dołączonych do niniejszego odwołania
materiałów źródłowych nie jest precyzyjna i nie odpowiada stanowi zatrudnienia na dzień
składania ofert, to jednak pozwala niewątpliwie ocenić skalę działalności danego wykonawcy i
-
porównując ją z zadeklarowaną przez niego liczbą aktywnych konsultantów w bazie,
wykonawcy -
ocenić wiarygodność przedstawionej informacji. Zdaniem Odwołującego
Zamawiający ma z pewnością świadomość jakie oczekiwania sprecyzował wobec
poszczególnych kategorii konsultantów i wie, że oczekiwania te nie są w większości łatwe do
spełnienia. Nawet na przykładzie własnej kadry (Zamawiający jest przecież profesjonalistą

działającym jako wykonawca na rynku) ma możliwość oceny, jak może wyglądać procentowo
stos
unek liczby zatrudnionych osób do liczby osób spełniających te wymagania. W przypadku
Konsorcjum Sygnity stosunek ten wynosi kilkanaście procent. Oczywiście Odwołujący
dopuszcza
ł możliwość, iż w przypadku niektórych wykonawców stosunek ten może być
wyższy. Trudno jednak oczekiwać, iż różnice te są kilku-, kilkunasto- lub kilkudziesięciokrotne.
Konsorcjum Sygnity stało na stanowisku, że wbrew zdrowemu rozsądkowi i doświadczeniu
życiowemu byłoby przyjęcie, iż u większości wykonawców ubiegających się o to zamówienie
liczba osób spełniających wymagania Zamawiającego jest niemal równa ogólnej liczbie
wszystkich; pracowników, a w niektórych wypadkach nawet ją przekracza. Wobec tego
Odwołujący stwierdził, że należy dojść do przekonania, iż zadeklarowane w poszczególnych
ofertach liczby konsultantów są nierealne, a co za tym idzie nieprawdziwe.

Niezależnie od tego co stało się powodem zadeklarowania nierzeczywistej liczby osób
posiadanych w dyspozycji danego w
ykonawcy faktem jest, że w kontekście danych
przedstawionych przez Konsorcjum Sygnity w
odwołaniu sytuacja ta prowadzi do wniosku, iż
ustalenie, że wskazana liczba konsultantów nie odpowiada stanowi rzeczywistemu,
Zamawiający zobowiązany będzie uznać, że dany wykonawca podlega wykluczeniu na
podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy.

Odwołujący mając na uwadze zatem, iż w kontekście przedstawionych w załączeniu do
niniejszego odwołania powszechnie dostępnych źródeł dotyczących danych w zakresie
poziomu zatrudnienia u poszczególnych wykonawców, wskazane przez nich w ofertach
informacje dotyczące „liczby konsultantów aktywnych w bazie wykonawcy spełniający
wymagania określone w OPZ" stwierdził, że ww. informacje są niewiarygodne i mogą
Zamawiającego wprowadzić w błąd oraz mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w toku postępowania, stąd też obowiązkiem Zamawiającego jest podjęcie
decyzji o wykluczeniu tyc
h wykonawców z postępowania, bez prawa do sprostowania tych
nieprawdziwych informacji.

III.
Zaniechanie wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1
Pzp na okoliczność prawdziwości informacji zawartych w ofertach odnoście liczby
aktywnych konsultantów w bazie wykonawcy.

Na wypadek, gdyby zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej zarzut wskazany w pkt II
powyżej (wykluczenie wykonawców z uwagi na podanie przez nich informacji
wprowadzających w błąd Zamawiającego) okazał się zbyt daleko idący, zaś kwestie wskazane
powyżej wymagałyby zdaniem Izby dodatkowego wyjaśnienia, jako zarzut ewentualny

Odwołujący zgłosił zarzut o wyjaśnienie przez Zamawiającego tej kwestii w trybie przepisu art.
87
ust. 1 ustawy, gdyż analiza okoliczności wskazanych w niniejszym odwołaniu musi
prowadzić do wniosku, iż niemal wszystkie deklaracje wykonawców twierdzących, iż ponad
połowa ich personelu (a w niektórych przypadkach liczba osób większa niż zatrudniona u
danego przedsiębiorcy liczba osób) jest na tyle niewiarygodna, iż powinna zostać przez
poszczególnych wykonawców co najmniej uprawdopodobniona (choć zdaniem Odwołującego
powinna zostać udowodniona). Odwołujący jednocześnie wskazywał, iż ewentualne
zaniechanie weryfikacji przez Zamawiającego tej okoliczności musi być uznane za
dopuszczenie do dyskryminacji wykonawców, którzy rzetelnie zweryfikowali swoje zasoby i
wskazali prawdziwy swój potencjał wzglądem tych, którzy postępując wbrew przepisom
ustawy oraz treści SIWZ dopuścili się w tym przypadku podania nieprawdziwych informacji.
Niewyjaśnienie do końca tej kwestii stwarza możliwość powstania sytuacji, w której umową
ramową podpiszą z Zamawiającym podmioty podlegające wykluczeniu, co powodowałoby, iż
zarówno sama umowa ramowa, jak i wszystkie udzielone w jej następstwie zamówienia
wykonawcze mogą zostać uznane za podlegające unieważnieniu.

W toku posiedzenia Izby z udziałem stron oraz Przystępujących Zamawiający wniósł
odpowiedź na odwołanie w sprawach o sygn. akt KIO 1129/20 oraz KIO 1145/20. W treści
Zamawiający podał, że:

l.
Uwzględnia odwołanie wykonawcy Konsorcjum Sygnity w zakresie udostępnienia
Odwołującemu informacji w zakresie: zarzutu zaniechania
1.
„Wykazów wiedzy i doświadczenia", złożonych przez Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii,
Billennium
z wyłączeniem informacji ujętych w tabeli w kolumnie „Nazwa i adres
podmiotów, na rzecz których Wykonawca realizuje/realizował umowy”. Zamawiający
stwierdził, że uwzględnienie odwołania nie obejmuje informacji ujętych w „Wykazach
wiedzy i doświadczenia”, w kolumnie „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których
Wykonawca realizuje
/realizował umowy”, jak również nie obejmuje złożonych przez
w
ykonawców dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług.
2.
Pisma Britenet z dnia 17.04.2020 pt. "ODPOWIEDŹ NA WEZWANIE DO ZŁOŽENIA
WYJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŽĄCO NISKIEJ CENY OFERTY” w zakresie: str. 1 - w
całości, str. 2 do słów: "cena podana w ofercie Wykonawcy zawiera wszystkie koszty oraz
zysk I uwzględnia wszystkie uwarunkowania zawarte w SIWZ”, str. 3 od słów: "Ponadto
wyjaśniamy, że w świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, str. 4 - w całości.
Zamawiający wskazywał, że ww. pismo zawiera uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy

przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny i uwzględnienie odwołania
obejmuje odtajnienie tych wyjaśnień. Uwzględnienie odwołania nie obejmuje pisma Britenet
Sp. z o.o . z dnia 17.04.2020 pt. "ODPOWIEDŹ NA WEZWANIE DO ZŁOŽENIA
WYJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŽĄCO NISKIEJ CENY W OFERTY” w zakresie od słów:
"Wykonawca pragnie wskazać, iż (...)” do słów "kosztów wykonawcy.” Ani załączników do
tego pisma stanowiących dowody w zakresie braku zaoferowania rażąco niskiej ceny jak
r
ównież dowody wskazujące na zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.

Il. W pozostałym zakresie Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania, z powołaniem się na
argumentację wskazaną poniżej.

Zamawiający w złożonym piśmie przedstawione stanowisko uzasadniał w następujący
sposób:

1. Ad. zarzutu bezpodstawnego zaniech
ania udostępnienia Konsorcjum Sygnity informacji,
które w jego ocenie nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa.

Odnosząc się do zarzutu braku udostępnienia pełnej treści korespondencji
prow
adzonej pomiędzy Zamawiającym a: Konsorcjum firm: Euvic, Britenet, 7N, Sii, Billennium.
Zamawiający wskazał, że pismami z dnia 20, 25 oraz 28 maja 2020 r. udostępnił
Odwołującemu całość korespondencji Zamawiającego z wykonawcami informując, że:
 wykonawca Britenet został wezwany do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp a jego
wyjaśnienia oraz samo zastrzeżenie zostało skutecznie objęte tajemnicą i niniejsze
dokumenty nie podlegają udostępnieniu. W odniesieniu do faktu nieodtajnienia
powyższych dokumentów Odwołujący wniósł odrębny zarzut, który Zamawiający
częściowo uwzględnił (vide: pkt I powyżej) a częściowo wnioskuje o oddalenie
(zgodnie z uzasadnieniem ujętym w pkt Il. 1.3) poniżej),
 wykonawca Pentacomp na wezwanie Zamawiającego z dnia 4.05.2020 złożył
wyj
aśnienia i uzupełnienia, jednak część informacji została skutecznie objęta
tajemnicą i nie podlega udostępnieniu. Niniejszy zarzut nie odnosi się do braku
ujawnienia dokumentów Pentacomp.

Poza powyższymi dokumentami oraz treścią "wykazów wiedzy i doświadczenia” wraz
dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, brak jest jakiejkolwiek innej

korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a: Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii,
Billennium,
która nie została Odwołującemu Sygnity udostępniona. Wobec tego zdaniem
Zamawiającego powyższy zarzut jest zatem nieskonkretyzowany, bezprzedmiotowy i podlega
oddaleniu.

Ad. Il. 1.2)
Następnie Zamawiający odniósł się do zarzutu braku udostępnienia informacji w
zakresie kolumny „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których wykonawca realizuje/realizował
umowy”, ujętej w „Wykazach wiedzy i doświadczenia” ww. wykonawców, jak również
dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług złożonych przez ww. wykonawców.
Zdaniem Zamawiającego zarzut oraz żądanie Odwołującego dotyczące nakazania
Zamawiającemu ujawnienia i udostępnienia ww. dokumentów zastrzeżonych przez ww.
podmioty jako tajemnica przedsiębiorstwa jest chybiony i nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający wyjaśnił, że przeprowadził weryfikację złożonych przez ww. podmioty
wyjaśnień dotyczących zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa i uznał, że
w
ykonawcy ci w sposób prawidłowy i zgodnie z wytycznymi Zamawiającego określonymi w
SIWZ (Rozdział VI. SPOSÓB PRZYGOTOWANIA OFERTY WRAZ Z OŚWIADCZENIAMI LUB
DOKUMENTAMI, pkt III. Tajemnica Przedsiębiorstwa) dokonali skutecznego zastrzeżenia
poufności następujących informacji w zakresie kolumny „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz
których Wykonawca realizuje/realizował umowy”, ujętej w „Wykazach wiedzy i doświadczenia”
ww. wykonawców, jak również dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług
złożonych przez ww. wykonawców.
Zamawiający wskazał, że wykonawcy, których dotyczy zarzut, szczegółowo wyjaśnili
dlaczego dokumenty te stanowią tajemnicę ich przedsiębiorstwa, wykazując wszystkie
przesłanki tajemnicy tj. fakt, że są to informacje: nieujawnione do wiadomości publicznej, o
charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym lub inne
posiadające wartość
gospodarczą oraz podjęli w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania ich
poufności.
W świetle przedstawionych uzasadnień bezsprzecznie zdaniem Zamawiającego
dowiedziono, że tajemnicą przedsiębiorstwa objęto dokumenty zawierające informacje mające
wartość gospodarczą. Informacje te nie były ujawniane wcześniej i nie są powszechnie
dostępne. Poszczególni wykonawcy wykazali również, że podejmują działania i stale dbają o
to, by informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa nie zostały ujawnione. W żadnym razie
przedstawionych przez w
ykonawców uzasadnień nie można uznać za ogólnikowe.

W konsekwencji powyższego, Zamawiający, który przeprowadził stosowną weryfikację
uznał dokonane zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skutecznie zastrzeżone (w
zakresie w jakim nie zdecydował się na uwzględnienie odwołania). Ponadto Zamawiający
wskazywał przy tym, że żaden z wykonawców, których dotyczy zarzut, nie powołał się w
postępowaniu na potencjał podmiotów trzecich. W związku z tym w „Wykazach wiedzy i
doświadczenia” ujęte zostały informacje o usługach zrealizowanych bezpośrednio przez
wykonawców. Zamawiający wskazywał również, że w kolumnie „Nazwa i adres podmiotów, na
rzecz których Wykonawca realizuje/realizował umowy”, ujętej w ww. „Wykazach” żaden z
w
ykonawców, których dotyczy przedmiotowy zarzut, nie ujął usług realizowanych na rzecz
podmiotów publicznych, zobowiązanych do udostępniania informacji publicznej na podstawie
obowiązujących przepisów (ustawa z 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej
(t.j. Dz.U.2019.1429). Stąd argumentacja Odwołującego w tym zakresie nie znajduje
zastosowania.
Zamawiający zaznaczał, że złożone przez wykonawców, których dotyczy zarzut,
uzasadnienia objęcia tajemnicą wykazów usług (wraz z dokumentami potwierdzającymi ich
należyte wykonanie) mają różną konstrukcję i objętość, jednak w kwestii wykazania charakteru
zastrzeganych informacj
i jednolicie (choć rzecz jasna - przy użyciu różnych sformułowań)
wskazywali
, iż ujawnienie informacji o kontrahentach wykonawcy (tj. o tym, jakie podmioty są
odbiorcami jego usług) może być wykorzystane przez konkurencję w celu uzyskania przewagi
na rynku i doprowadzić do utraty tych klientów:
Zmawiający stał na stanowisku, że informacje, co do których nie podjął decyzji o
odtajnieniu posiadają dla wykonawców wartość gospodarczą, rozumianą w tym aspekcie, iż
ich rozpowszechnienie może zagrażać konkurencyjnej pozycji przedsiębiorstwa w danym
segmencie rynku. W efekcie wykonawcom groziłaby szkoda majątkowa, polegająca np. na
zmniejszeniu jego przychodu, utracie części klientów, konieczności poniesienia kosztów
odbudowania pozycji rynkowej, itp. o
koliczności powyższe, jak również fakt nieujawnienia
przedmiotowych informacji do wiadomości publicznej (tj., że są one nieznane ogółowi czy też
osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji, oraz nie można się o nich
dowiedzieć z powszechnie znanych i dostępnych źródeł) oraz fakt, że wykonawcy podjęli w
stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania ich poufności bezsprzecznie
wynikają z przedłożonych przez wykonawców uzasadnień objęcia informacji klauzulą
tajemnicy.
Zamawiający podkreślał, że w związku z informacją o uwzględnieniu części odwołania
ujętą w pkt I ww. pisma, Zamawiający zdecydował się na utrzymanie w tajemnicy jedynie tej

części wykazu, która zawiera informacje o kontrahencie. Z tego samego powodu Zamawiający
nie zdecydował się na odtajnienie tzw. dokumentów referencyjnych.
Kolejno Zamawiający odnosił się do argumentacji wskazującej na brak załączenia do
wyjaśnień tajemnicy dowodów Zamawiający podnosi także, że art. 8 ust. 3 Pzp nie wyraża
bezwzględnego obowiązku przedstawiania dowodów na każde twierdzenie wykonawcy w
przedmiocie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Oświadczenia wykonawców są także
dostatecznym dowodem, w szczególności gdy dotyczą one określnych faktów a nie wyrażają
opinii lub ocen.
Z taką sytuacją miał do czynienia Zamawiający w tym postępowaniu, bowiem
większość wykonawców, których dotyczy zarzut, nie załączyła do wyjaśnień tajemnicy
dowodów niemniej jednak wyjaśnienia odnoszą się do faktów, uwzględniają charakterystykę
postępowania i zastrzeganych informacji a także odnoszą się do wszystkich elementów
definicji tajemnicy przedsiębiorstwa.

Ad. Il. 1.3)

Następnie Zamawiający odnosił się do zarzutu braku udostępnienia informacji w
zakresie:
części wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy przez Britenet tj. części
pisma pt. "ODPOWIEDŹ NA WEZWANIE DO ZŁOŻENIA WYJAŚNIEŃ W ZAKRESIE
RAŻĄCO NISKIEJ CENY OFERTY” z dnia 17.04.2020 r. załącznika do tych wyjaśnień,
załączników do wyjaśnień w zakresie objęcia pisma pt. "ODPOWIEDŹ NA WEZWANIE DO
ZŁOŻENIA WYJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY OFERTY” z dnia 17.04.2020
tajemnicą przedsiębiorstwa.
Zamawiający wskazywał, że zarzut oraz żądanie Odwołującego dotyczące nakazania
Zamawiającemu ujawnienie i udostępnienie ww. dokumentów zastrzeżonych przez ww.
podmioty jako tajemnica przedsiębiorstwa jest chybiony i nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający stwierdził, że niewątpliwie sposób kalkulacji ceny oferty, czynniki i przewagi
wykonawcy umożliwiające mu zaoferowanie konkurencyjnej ceny wypełniają cytowaną na
wstępie definicję tajemnicy przedsiębiorstwa. Na takie okoliczności wskazał wykonawca
Britenet w części wyjaśnień, co do której Zamawiający nie zdecydował się na odtajnienie
(podając m.in. uśredniony koszt pracodawcy, stosunek ilościowy pracowników merytorycznych
do administracyjnych, zastosowaną marżę itp.) oraz załączniku do wyjaśnień, zawierającym
dane nt. form i kosztów zatrudnienia przez Britenet specjalistów. Powyższe zostało wykazane
prz
ez Britenet w wyjaśnieniach, w których odniósł się on do trzech elementów definicji
tajemnicy przedsiębiorstwa a także poparł swe wyjaśnienia dowodami tj. wyciągiem z
„Regulaminu ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa Britenet sp. z o.o.” oraz przykładową

klau
zulą poufności członka personelu Britenet. Również te dokumenty stanowią w ocenie
Zamawiającego tajemnicę, bowiem mają charakter organizacyjny przedsiębiorstwa.
Zamawiający podkreślał, że w związku z informacją o uwzględnieniu części odwołania
ujętą w pkt I niniejszej odpowiedzi, Zamawiający zdecydował się na utrzymanie w tajemnicy
jedynie tej części wyjaśnień rażąco niskiej ceny, która zawiera informacje merytoryczne
dotyczące kalkulacji ceny, pomijając te fragmenty, które mają charakter ogólny, czy odnoszą
się do treści obowiązujących przepisów i orzecznictwa.

II. 2.
Ad. zarzutów dotyczących niezgodnej z przepisami Pzp czynności badania i oceny
oferty konsorcjum Euvic.
Zamawiający podnosił, że zarzuty zawarte w odwołaniu Asseco oraz Konsorcjum
Sygnity o
dnoszą się do tej samej okoliczności faktycznej tj. liczby „Konsultantów aktywnych w
bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ” podanej w ofercie
konsorcjum Euvic to
Zamawiający przedstawił swoją argumentację zbiorczo w odniesieniu do
ww. za
rzutów.

II.2.1. Charakterystyka zastosowanego kryterium

Zamawiający wyjaśniał, że postępowanie jest prowadzone w celu zawarcia umowy
ramowej. Zamawiający przewidział, że zawrze umowę ramową z Wykonawcami w liczbie nie
większej niż 5 (Rozdział IV "Tryb udzielenia zamówienia pkt 1 i 4 SIWZ). W trakcie realizacji
umowy ramowej Wykonawcy, z którymi umowa ramowa zostanie zawarta, zapraszani będą do
składania ofert na „zamówienia wykonawcze” określające szczegółowo przedmiot usługi, jakiej
wykonania oczekuje Za
mawiający. Celem wyboru wykonawców, z którymi Zamawiający
zawrze umowę ramową Zamawiający zdecydował się na wykorzystanie dwóch kryteriów, które
w jego ocenie zapewnią racjonalny, ekonomicznie uzasadniony, a przede wszystkim znacznie
zwiększający szansę na efektywną realizację przyszłych zamówień wykonawczych dobór 5
w
ykonawców (chyba, że oferty niepodlegające odrzuceniu złoży mniej niż 5 wykonawców).
Wedle Rozdziału IX Podrozdział. Il SIWZ w postępowaniu:
„Kryteria wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu realizowanym w celu zawarcia
umowy ramowej.
Przy ustaleniu rankingu ofert, Zamawiający będzie kierował się następującymi kryteriami:
1.
Całkowita cena oferty brutto - 60%

2.
Liczba Konsultantów aktywnych w bazie odpowiadających profilom wskazanym w OPZ
Wykonawcy

- 40%

1. Zgodnie z Rozdziałem IX. Podrozdział III SIWZ w postępowaniu:
„Zasady oceny ofert według ustalonych kryteriów w postępowaniu realizowanym w celu
zawarcia umowy ramowej.
1.
Ocena ofert w postępowaniu realizowanym w celu zawarcia umowy ramowej
dokonywana będzie na podstawie informacji zawartych w Formularzu oferty według
następujących zasad: (…)
2)
Liczba Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym
w OPZ (l)
Zamawiający w powyższym Kryterium przyzna punkty na podstawie informacji podanych
przez Wykonawcę w Formularzu oferty.
Pod pojęciem Konsultanta aktywnego w bazie Wykonawcy Zamawiający rozumie Konsultanta
który na dzień składania ofert posiada zawartą umowę o współpracy z Wykonawcą
składającym ofertę.
Zda
niem Zamawiającego z powyższego wynika, że oprócz kryterium cenowego,
Zamawiający zdecydował się na wykorzystanie pozacenowego kryterium oceny ofert pn.
„Liczba Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym
w OPZ”, przypisując mu wagę 40%. Powyższa konstrukcja kryteriów została pomyślana przez
Zamawiającego w ten sposób, by do etapu zamówień „wykonawczych” zakwalifikować i
wybrać takich wykonawców, którzy gwarantować będą Zamawiającemu ekonomicznie
uzasadnioną (element cenowy), ale i maksymalnie realną możliwość zaoferowania i
wykonania usługi polegającej na dostarczeniu potrzebnych specjalistów o kwalifikacjach
opisanych w OPZ. Zamawiający założył, że im większa jest baza aktywnych konsultantów
wykonawcy, spośród których wykonawcy będą dobierać specjalistów odpowiadających
profilom i weryfikować ich dostępność do świadczenia usług na rzecz Zamawiającego, tym
większa szansa na złożenie oferty wykonawczej i realizację potrzeb Zamawiającego
zdefiniowanych w zaproszeniu do składania ofert wykonawczych, zwłaszcza że „oferty
wykonawcze” mają być składane zasadniczo w terminie 7 dni (par. 4 ust. 7 wzoru Umowy
ramowej).
Zamawiający wyjaśniał, że wielkość bazy aktywnych konsultantów przekłada się
bezpośrednio nie tylko na jakość świadczonych usług, ale możliwość ich zaoferowania w
ramach „zamówień wykonawczych”. Priorytetem dla Zamawiającego był dobór podmiotów,
które będą rzeczywiście oferować mu swoje usługi w ramach zamówień „wykonawczych", a

nie wykonawców, którzy - z uwagi na fakt współpracy z ograniczoną liczbą konsultantów -
będą składać „oferty wykonawcze” tylko w przypadku niektórych profili, rzadko lub w ogóle.
Co istotne, wedle SIWZ Zamawiający założył, że przy ocenie ofert w ramach ww.
kryteri
um oprze się na oświadczeniach wykonawców. Zamawiający w odpowiedzi z dnia
12.03.2020
r. na pytanie nr 12 do treści SIWZ wskazał: „Zamawiający wyjaśnia, że kryterium
liczby konsultantów oceniał będzie na podstawie złożonych przez Oferentów (potencjalnych
Wykonawców) oświadczeń".
Zamawiający podkreślał, że praktyka opierania się na oświadczeniach wykonawców w
ramach kryteriów oceny ofert jest zgodna z prawem i powszechnie stosowana. W tym
przypadku było to również uzasadnione faktem, że brak jest dokumentu, nie będącego
oświadczeniem wykonawcy, wskazującego na liczbę konsultantów, z którymi ma on zawarte
umowy. Żądanie od wykonawców kopii umów o współpracę z konsultantami byłoby wątpliwe
prawnie bowiem w
ykonawca musiałby uzyskać od każdego konsultanta zgodę na
przetwarzanie jego danych osobowych na potrzeby p
ostępowania, brak zgody wykluczałby
możliwość przekazania kopii umowy Zamawiającemu choć jednocześnie nie stanowiłby o tym,
że wykonawca nie dysponuje konsultantem. Żądanie od wykonawców kopii umów o
współpracę z konsultantami przeczyłoby też regułom ekonomiki postępowania, gdyż
oznaczałoby konieczność weryfikacji przez Zamawiającego kilkuset, kilku tysięcy, czy nawet
więcej kopi umów złożonych przez każdego z wykonawców (w Postępowaniu wpłynęło 11
ofert).
Kolejno Zamawiający argumentował, że określone przez Zamawiającego kryterium
oceny przed terminem składania ofert było przedmiotem odwołania EUVIC Sp. z o.o.
wynikiem, którego było oddalenie odwołania.

II.2.2) Badanie i ocena oferty Euvic
Zamawiający wyjaśniał, że zobowiązany jest prowadzić postępowanie w oparciu o
reguły, które sam ustanowił. Zamawiający jest związany postanowieniami SIWZ w równym
stopniu jak wykonawcy i nie może, po terminie składania ofert, modyfikować reguł
p
ostępowania, w szczególności nie może żądać od wykonawców, na potrzebę oceny ofert,
dokumentów, których obowiązek złożenia nie wynikał z SIWZ. Zamawiający podkreślał, że ma
obowiązek dokładnego określenia sposobu oceny ofert w SIWZ, w tym wskazania na jakiej
zasadzie przyznawane będą punkty w ramach poszczególnych kryteriów a następnie
dokonania oceny na zasadach tam opisanych.
Następnie Zamawiający stwierdził, że na etapie oceny ofert może żądać od
w
ykonawców wyjaśnień ale nie może żądać dowodów na ich potwierdzenie (art. 87 ust. 1

Pzp). Tym samym w ramach oceny ofert
Zamawiający mógłby jedynie żądać wyjaśnień
dotyczących ww. zadeklarowanej liczby konsultantów aktywnych w bazie, a nie dokumentów
potwierdzających określone okoliczności, które nie były wymagane w SIWZ. Już z tego
powodu zarzut Odwołującego Sygnity naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie
wezwania m.in. K
onsorcjum Euvic do złożenia stosownych wyjaśnień, w tym złożenie
stosowny
ch dowodów potwierdzających istnienie zadeklarowanych okoliczności jest
niezasadny, gdyż odnosi się do wykonania czynności niezgodnej z Pzp.
Co więcej w wezwaniu do wyjaśnień Zamawiający winien szczegółowo wskazać, na
czym polegają jego wątpliwości dotyczące treści oferty. W stanie faktycznym sprawy
Zamawiający doszedł do przekonania, że sformułowanie ogólnego wezwania do wyjaśnień
podanej w ofercie Konsorcjum Euvic liczby konsultantów sprowadzi się do oczekiwania
potwierdzenia przez Konsorcjum Euvic podanej liczby i jest bezcelowe. Mając na uwadze
powyższe Zamawiający dokonał oceny złożonych ofert na podstawie informacji, jakie złożyli
wykonawcy w formularzach ofertowych.
Zamawiający podał, że dokonując oceny ofert zakładał, że Konsorcjum Euvic, które
zadeklarowało największą liczbę konsultantów aktywnych w bazie (40.170), właściwie
rozumiało postanowienia SIWZ (wszelkie wątpliwości w tym zakresie, o ile istniały, zostały
wyjaśnione w toku postępowania odwoławczego. Brał też pod uwagę, że oferta Konsorcjum
Euvic - jako jedyna w p
ostępowaniu - została złożona przez Konsorcjum trzech wykonawców,
spośród których: Członek Konsorcjum Euvic Sp. z o.o. - współpracuje z klientami m.in. w
modelu wynajmu pracowników. Natomiast członek Konsorcjum Edge One Solutions Sp. z o.o.
prowadzi biznes oparty o outsourcing specjalistów IT (body leasing) lub całych zespołów
developerskich (team leasing
). Również członek Konsorcjum Team Connect Sp. z o.o.
współpracuje z klientami m. in. w modelu wynajmu pracowników.
Już w tego powodu Zamawiający uznawał, że porównywanie liczb „aktywnych
konsultantów w bazie” wskazanych w ofercie Konsorcjum Euvic oraz w ofertach Odwołujących
jest porównywaniem danych nieporównywalnych. Zamawiający wyjaśnił, iż brał pod uwagę
także okoliczność, że w świetle kryteriów „punktowaniu” w ramach kryterium podlegali
konsultanci, z którymi wykonawcy mają zawarte umowy o współpracy, bez względu na rodzaj
umowy (umowa o pracę, umowa cywilnoprawna, ramowa), a także bez względu na to, czy
współpraca wykonawcy z konsultantem miała już miejsce, czy dopiero może mieć miejsce w
przyszłości. Zatem porównywanie liczby „aktywnych konsultantów” podanych w ofercie ze
stanem zatrudnienia wynikającym z „powszechnie dostępnych źródeł wiedzy na temat
poziomów zatrudnienia” u wykonawcy, np. sprawozdań z działalności Wykonawców czy ich
stron internetowych, profili w serwisach takich jak pracuj.pl czy
Linkedln, co czyni Odwołujący

Konsorcjum
Sygnity jest błędne. Informacje te odnoszą się do wielkości zatrudnienia u
wykonawcy, ewentualnie współpracy z konsultantami, która miała już miejsce, najczęściej
współpracującymi z wykonawcą regularnie, a nie do wielkości „baz” konsultantów,
obejmujących osoby, które wyraziły zgodę na potencjalną współpracę z wykonawcą
przyszłości zawierając z wykonawcą stosowną umowę („umowę o współpracy”). Zdaniem
Zamawiającego zaznaczyć należy, że w świetle kryterium ta sama osoba może być
uwzględniona w bazach kilku wykonawców, bowiem jest możliwe, że ta sama osoba zawarła
umowę o współpracy z więcej niż jedną firmą z branży IT, lub nawet jest zatrudniona w jednej
firmie w ramach stosunku pracy a ponadto ma zawartą umowę dotyczącą potencjalnej
współpracy z inną firmą / firmami. Dla Zamawiającego istotne było (i jest) by wykonawca, w
odpowiedzi na zapytanie wykonawcze, miał możliwość skorzystania z jak najszerszej bazy
osób, które mogłyby podjąć się realizacji usług objętych zamówieniem wykonawczym.
Zamawiający zaznaczał także, że liczba 40.170 konsultantów, choć duża, nie jest
niewiarygodna. Zamawiający w ramach kryterium przyznawał punkty za specjalistów IT o
różnych, opisanych w SIWZ kwalifikacjach (programiści, architekci, analitycy, testerzy, graficy,
administratorzy).
Porównanie powszechnie dostępnych liczb dotyczących liczby osób
pracujących w Polsce w sektorze IT z liczbą konsultantów podaną przez Konsorcjum Euvic w
żaden sposób nie dowodzi, iż Konsorcjum wprowadziło Zamawiającego w błąd.
Zamawiający podkreślał, że ciężar dowodu, że Konsorcjum Euvic wprowadziło
Zamawiającego w błąd leży po stronie Odwołujących a mając na uwadze powyższą
argumentację Zamawiający uznaje, że taka okoliczność (jakoby 3 członków konsorcjum Euvic
mi
ało zawarte umowy o współpracy z mniejszą niż 40.170 liczbą konsultantów
odpowiadających profilom określonym w SIWZ) nie została udowodniona. Co więcej, nie
można nawet uznać jej za uprawdopodobnioną, gdyż argumentacja odnosząca się do:
porównań z wynikającymi w dostępnych informacji z liczbami pracowników czy
współpracowników członków konsorcjum w latach ubiegłych (Odwołujący Konsorcjum Sygnity,
Odwołujący Asseco), porównań z planami dotyczącymi „zatrudnienia” w latach kolejnych
(Odwołujący Sygnity, Odwołujący Asseco), jak również porównań liczby 40.170 konsultantów z
danymi finansowymi członków konsorcjum poprzez wykazywanie, że przychody spółek
wchodzących w skład Konsorcjum Euvic nie są wystarczające na pokrycie wynagrodzeń
40.170 konsultantów (jak wskazuje Odwołujący Asseco: „Miesięczny przychód 3 członków
konsorcjum (...) to rząd wielkości 15.850.000 zł, co w przeliczeniu na jednego konsultanta (z
podanej w ofercie liczby 40.000) wynosi ok 395,00 zł miesięcznie”) pomija konstrukcję
kryterium, która definiowała „aktywnego konsultanta” jako osobę, z którym wykonawca ma
zawartą umowę o współpracy i nie wymagała, aby ta współpraca miała rzeczywiście - przed
złożeniem oferty - miejsce, tym bardziej by zachodziła ona regularnie.

Na podobnej zasadzie argument
y odnoszące się do danych o liczbie specjalistów IT
zbieranych dla celów statystycznych sprowadzające się do tezy Odwołującego Asseco, że:
„Według danych dla Komisji Europejskiej w Polsce liczba specjalistów IT w Polsce w 2018
roku wyniosła 486.300. Gdyby zatem przyjąć za prawdziwe dane podane przez Konsorcjum
Euvic, oznaczałoby to że te 3 firmy aktywnie zatrudniają do realizacji bieżących projektów
około 8% wszystkich dostępnych na rynku specjalistów IT” pomijają konstrukcję kryterium,
która odnosiła się do liczby konsultantów, z którymi wykonawca ma zawartą umowę o
współpracy (również o potencjalnej współpracy w przyszłości), a nie z którym już
współpracuje.
Zamawiający przywoływał się na treść Rozdziału SIWZ (po zmianach z dnia
12.03.2020 r.), gdzie wskaz
ano: Pod pojęciem Konsultanta aktywnego w bazie Wykonawcy
Zamawiający rozumie Konsultanta, który na dzień składania ofert posiada zawartą umowę o
współpracy z wykonawcą składającym ofertę (w szczególności umowę o pracę, umowę
cywilnoprawną). Wyrok KIO z dnia 10 marca 2020 r., sygn. akt KIO 380/20 jaki zapadł w
p
ostępowaniu, odnoszący się do treści tego kryterium, w którym Izba stwierdziła, m.in., że:
„Racjonalne jest założenie zamawiającego, że "posiadanie umowy o współpracy z firmą
rekruterską przesądza o aktywności danego konsultanta o tyle, że skoro dana osoba ma
zawartą umowę z firmą rekruterską, to po pierwsze jest co najmniej potencjalnie
zainteresowana współpracą z jej klientami, a firma rekruterskq zawsze może mu złożyć
propozycję angażu na wskazanych w zaproszeniu warunkach” (...)”
W ocenie Zamawiającego brak wykazania przez Odwołujących, że kwestionowana
informacja podana przez Konsorcjum Euvic wprowadza w błąd, tj. nie odpowiada stanowi
rzeczywistemu powoduje uznanie, że nie doszło tu także do czynu nieuczciwej konkurencji.
Jeżeli informacja o liczbie konsultantów podana przez Konsorcjum Euvic odpowiada faktom tj.
liczba ta nie została zawyżona (a okoliczność taka nie została przez Odwołujących
udowodniona, ani nawet uprawdopodobniona) to nie może tu być mowy o działaniu
sprzecznym z prawem lub dobrymi obyczajami, o czym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Brak więc tu znamion czynu
nieuczciwej konkurencji.
Na marginesie Odwołujący wskazywał, że w sprawie nie mogło dojść do naruszenia
art. 24 ust. 1 pkt 16
Pzp (zarzut naruszenia tego przepisu stawia Odwołujący Asseco) bowiem
odnosi się wprost do wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że:
nie podlega wykluczeniu, s
pełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i
niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji". Z
atem nie odnosi się do
kryteriów oceny ofert a kryteriów selekcji. Ustawa Pzp wyraźnie odróżnia ww. kategorie

wskazując np. w art. 25a ustawy Pzp, że kryteria selekcji to te, o których mowa w art. 51 ust.
2, art. 57 ust. 3 i art. 60d ust. 3 ustawy Pzp. Przepis ten nie dotyczy więc kryteriów oceny ofert,
które ustawa reguluje w art. 91.
Ponadto, Zamawiający podkreślał, iż istnieją znaczące różnice w modelu
funkcjonowania między Konsorcjum Euvic a Odwołującymi, co zostało również potwierdzone
w treści pisma procesowego przystępującego Konsorcjum Euvic otrzymanego w dniu
24.06.2020 r.

II.3.
Ad. zarzutów dotyczących zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawców:
Britenet, 7N, Sii, Billennium, S&T, Asseco, Transition Techniologies, Pentacomp.
Na wstępie Zamawiający wskazywał, że informacje ujęte w pkt. 2.1 części Ad. 2
niniejszej odpowiedzi na odwołanie (2.1. Charakterystyka zastosowanego kryterium), jak I
informacje ujęte w pkt. 2.3 części Ad. 2 (2.3. Liczba personelu IT w Polsce) w pełnym zakresie
mają zastosowanie do zarzutów, o których mowa w niniejszej części odpowiedzi na odwołanie
(tj. części Ad. 3). Tym samym poniżej Zamawiający odniósł się tylko do elementów
charakterystycznych dla zarzutów sformułowanych wobec oceny ofert Britenet, 7N, Sii,
Billennium, S&T, Asseco, Transition Techniologies, Pentacomp.
Zamawiający stwierdził, że liczby konsultantów wskazane w ofertach wykonawców, o
k
tórych mowa w pkt Ad. 3 nie budziły jego wątpliwości. Dokonując porównania tych liczb z
powszechnie dostępnymi danymi nt. liczby specjalistów IT w Polsce (vide argumentacja ujęta
w Ad. 2, pkt 2.3) niniejszej odpowiedzi na odwołanie), jak i dokonując porównania liczb
konsultantów w bazie pomiędzy poszczególnymi wykonawcami, którzy złożyli oferty w
p
ostępowaniu Zamawiający nie dostrzegał podstaw do żądania wyjaśnień. Zamawiający
wyjaśniał także, iż po otrzymaniu kopii odwołań na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej
w p
ostępowaniu, na etapie analizy odwołań, otrzymał od wykonawców dodatkowe informacje,
dodatkowo potwierdzające iż nie doszło tu do wprowadzenia Zamawiającego w błąd.
Pismo Asseco z dnia 18.06.2020 roku:
Jak wskazuje w piśmie z dnia 18.06.2020 roku Asseco: „Asseco Poland S.A. w swojej
ofercie wskazało liczbę konsultantów znacznie mniejszą niż liczba zatrudnionych na umowy o
pracę oraz na podstawie umów cywilnoprawnych. Zaprezentowane dane są prawdziwe i
wiarygodne a wyliczenia są wynikiem rzetelnie przeprowadzonych analiz i odpowiadają
potencjałowi firmy Asseco Poland S.A. (…) otóż według wyliczeń podanych przez
odwołującego „Procentowy stosunek aktywnych konsultantów z oferty do wszystkich
zatrudnionych u danego Wykonawcy” w przypadku Asseco Poland S.A. wynosi 0,61 (i jest

drugim najniższym po Sil' Sp. z o.o.. Zatem nie jest on „niemal równy ogólnej liczbie
wszystkich pracowników”.
Pismo Britenet z dnia 19 czerwca 2020 roku:
Jak wskazuje Britenet
w piśmie z dnia 19.06.2020 roku: „W zakresie istnienia
dysproporcji pomiędzy "Liczbą konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających
profilom wskazanym w OPZ” podaną w ofercie a poziomem zatrudnienia a (na umowy o
pracę) u Wykonawcy wynikającym z informacji powszechnie dostępnych wyjaśniamy, że w
sprawozdaniu finansowym Britenet Sp. z o.o. jest informacja jedynie o osobach zatrudnionych
na umowę o pracę, podczas gdy w ofercie Spółka wskazała, zgodnie z oczekiwaniami
Zamawiającego, osoby (Konsultantów) współpracujących z Britenet Sp. z o.o. w różnym
modelu, mieszczącym się w zakresie umów cywilnoprawnych. Nadmieniamy również, że
Sprawozdanie finansowe, w którym jest informacja o zatrudnionym personelu jest za 2018 r.
Obecnie Spółka ma współpracuje z ponad 700 konsultantami. Informacja taka znajduje się na
oficjalnej stronie Spółki.”
Pismo Sii z dnia 19 czerwca 2020 roku
Jak wskazuje Sii
w piśmie z dnia 19.06.2020 roku: „Niniejszym wyjaśniam, że
wskazana liczba 2586 konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy, odpowiadających
profilom wskazanym w OPZ, z
ostała przygotowana przez Sii na podstawie szczegółowej
analizy kompetencji zatrudnionych przez Sii konsultantów i porównaniu ich do wymagań
Zamawiającego. Do tego zadania została wykorzystana baza danych zawierająca informacje
(w tym aktualne CV) wszystki
ch zatrudnionych przez Sii konsultantów, pozwalająca na
grupowanie osób na podstawie profilu, poziomu doświadczenia, certyfikatów i innych
atrybutów ułatwiających wyszukiwanie i sumowanie.”
Pismo 7n sp. z o.o. z dnia 19 czerwca 2020 roku
Jak wskazuje 7N w
piśmie z dnia 19.06.2020 roku: „Odnosząc się do informacji
ujawnionych w odwołaniu dotyczących istniejącego zatrudnienia w 7N Sp. z o.o. oraz
przywołanych w treści odwołania dowodów źródłowych należy podnieść, że te dane na dzień
składania oferty w przedmiotowym postępowaniu nie były aktualne. Na dzień składania oferty
stan zatrudnienia na podstawie umowy o pracę oraz umów cywilnoprawnych był wyższy niż
560 osób i wynosiła 580 osób. Uwzględniając aktualne dane (580 osób) oraz liczbę
Konsultantów aktywnych, która została wskazana w ofercie (422 osoby) nie można mówić, że
w przypadku wykonawcy 7N Sp. z o.o. liczba osób spełniających wymagania Zamawiającego
„jest niemal równa ogólnej liczbie wszystkich pracowników”. Taki argument znalazł się w treści
odwołania. W konsekwencji nie można mówić o istnieniu takiej dysproporcji pomiędzy liczbą
Konsultantów aktywnych w bazie wykonawcy 7N Sp. z o.o. odpowiadających profilom

wskazanym w OPZ podaną w ofercie a poziomem zatrudnienia (na umowy o pracę oraz na
podstawie umów cywilnoprawnych), która mogłaby budzić jakiekolwiek wątpliwości co do
prawdziwości zadeklarowanych w ofercie danych.”
Pismo Pentacomp z dnia 19 czerwca 2020 roku
Dodatkowe wyjaśnienia i dowody na poparcie tezy rzetelności podanej w ofercie Liczby
konsult
antów podał także Pentacomp w piśmie z dnia 19 czerwca 2020 r. wraz z załącznikami
-
dowodami, obejmującymi m.in. zanonimizowane wydruki z baz wykonawcy. Wyjaśnienia te
oraz dokumenty zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. W dniu 24 czerwca wykonawca
d
osłał Wyciąg ze Sprawozdanie Zarządu za rok obrotowy 2019 (dokument jawny).
W odniesieniu do w
ykonawców S&T oraz Transition Technologies Zamawiający
wskazywał, iż z uwagi na podlegające ocenie parametry tych ofert (cena oraz liczba
konsultantów) okoliczność wykluczenia albo braku wykluczenia tych wykonawców z
p
ostępowania nie będzie miała wpływu na wynik postępowania.

KIO 1149/20

W dniu 25 maja 2020 r. wykonawca
Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy
ul. Mangalii 2A
(dalej: „Odwołujący” lub „Billennium”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie wobec:
2.
czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania i
traktowaniu jego oferty za odrzuconą, dokonanej z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp
oraz art. 24 ust. 4
Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, gdyż Odwołujący nie powinien
podlegać wykluczeniu z postępowania, a tym samym jego oferta nie powinna być
traktowana jako odrzucona;
3.
zaniechania Zamawiającego polegającego na tym, iż Odwołujący nie został wezwany do
uzup
ełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z wyznaczeniem nowego terminu, z
uwagi na sygnalizowane przez Odwołującego problemy techniczne z korzystaniem z
platformy, która była dedykowana przez Zamawiającego do kontaktów w ramach
p
ostępowania, które to problemy wystąpiły w wyznaczonym pierwotnie przez
Zamawiającego terminie na uzupełnienie dokumentów;
4. narusze
nia przez Zamawiającego art. 7 Pzp w związku z art. 10b Pzp przez
przeprowadzenie wadliwej procedury badania i oceny ofert oraz naruszenie zasady
równego traktowania wykonawców a także zasady proporcjonalności;

5.
naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 3 Pzp przez
zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, co
prowadzi do sytuacji, w której zamówienie nie zostanie udzielone Odwołującemu, mimo, że
powinien on zostać wybrany zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w postępowaniu;
6. naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12
Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie
wykluczenia z p
ostępowania wykonawców: 1) Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z
siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 179 (dalej: „Pentacomp”), 2. wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp.
z
o.o. z siedzibą w Gliwicach przy Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie przy ul. Postępu 14B (dalej: „Konsorcjum Euvic”), 3. wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Sygnity S.A. z siedzibą
w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
przy ul. Wołoskiej 5 (dalej: „Konsorcjum Sygnity”) - mimo, iż wykonawcy Ci nie uzupełnili
dokumentów na wezwanie Zamawiającego we wskazanej przez niego formie i we
wskazany przez niego sposób, a tym samym należało uznać, iż w terminie wskazanym
przez Zamawiającego nie doszło w ich wypadku do uzupełniania dokumentów i
potwierdzenia sp
ełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego
d
odatkowo powyższe zaniechanie Zamawiającego doprowadziło do dalszych naruszeń Pzp
w p
ostępowaniu, gdyż Zamawiający w jego efekcie jako najkorzystniejsze wybrał oferty
podlegających wykluczeniu wykonawców: Konsorcjum Euvic Sp. z o.o i Konsorcjum Sygnity
S.A. czym dod
atkowo naruszył art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 7 ust. 3 Pzp;
7.
czynności Zamawiającego w zakresie wyboru jako najkorzystniejszych w postępowaniu
ofert złożonych przez wykonawców: Konsorcjum Sygnity, 7N, Britenet, Konsorcjum Euvic,
Sii -
z uwagi na to, że oferty te zostały wybrane z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp w związku
z art. 7 ust. 3 P
zp, co prowadzi do sytuacji, w której zamówienie udzielone zostanie
wykonawcom wybranym niezgo
dnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków
z
amówienia w postępowaniu;
alternatywnie
8.
jeśli Krajowa Izba Odwoławcza stwierdzi, iż brak jest przesłanek do nowego wezwania
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z wyznaczeniem
jemu nowego term
inu, wówczas Odwołujący wskazywał na naruszenie przez
Zam
awiającego art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 146 ust. 6 Pzp, z uwagi na to, że
doszło w postępowaniu do naruszenia o charakterze nieusuwalnym, które jednocześnie

wpływało na wynik postępowania, a tym samym w postępowaniu wystąpiła niemożliwa do
usunięcia wada uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego.

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i o nakazanie Zamawiającemu:
 unieważnienia czynności oceny ofert dokonanej w postępowaniu;
 unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12
Pzp;
 unieważnienia czynności wyboru ofert złożonych przez poniższych wykonawców jako
ofert najkorzystniejszych w p
ostępowaniu: Konsorcjum Sygnity, 7N, Britenet,
Konsorcjum Euvic, Sii,
 unieważnienia czynności wezwania Odwołującego do uzupełnienia oświadczeń i
dokumentów z dnia 4 maja 2020 r.;
 wezwania Odwołującego do uzupełnia dokumentów objętych wezwaniem z dnia 4 maja
2020 r. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z wyznaczeniem nowego terminu;
 powtórzenia czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym oferty
Odwołującego;
 wykluczenia z postępowania wykonawców: Pentacomp, Konsorcjum Euvic,
Konsorcjum Sygnity,
 uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą, a tym samym wyboru oferty
Odwołującego.
alternatywnie:
 jeśli Krajowa Izba Odwoławcza stwierdzi, iż brak jest przesłanek do nowego wezwania
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z
wyznaczeniem mu nowego terminu, wówczas Odwołujący wnosił o unieważnienie
p
ostępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 146 ust. 6 Pzp,
gdyż w takim wypadku naruszenia Zamawiającego wskazane w odwołaniu będą miały
charakter nieusuwalnych i jedno
cześnie wpływały będą na wynik postępowania, a tym
samym w p
ostępowaniu wystąpi niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

W uzasadnieniu odwołania wykonawca Billennium wyjaśniał, że w dniu 14 maja 2020 r.
Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o wynikach postępowania określającą, iż

Odwołujący został wykluczony z postępowania. W tej samej informacji Zamawiający wskazał 5
ofert wybranych przez siebie jako
najkorzystniejsze w postępowaniu. Jako przesłankę
wykluczenia Odwołującego z postępowania Zamawiający wskazał, iż Odwołujący w dniu 4
maja 2020 r. został wezwany do uzupełnienia dokumentów w Postępowaniu w trybie art. 26
ust. 3 Pzp w terminie do dnia 11 ma
ja do godziny 12.00. Zamawiający wskazał, że w
powyższym terminie otrzymał jedynie część żądanych dokumentów (dokumenty z KRK),
pozostała zaś część żądanych dokumentów (część sprawozdania finansowego za 2016 rok
oraz opinie biegłych rewidentów) została w ocenie Zamawiającego przekazana o godzinie
12:01:54.
W p
ostępowaniu sposób komunikacji z Zamawiającym określony został w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia („SIWZ”) w rozdziale I podrozdziale III „INFORMACJE O
SPOSOBIE POROZUMIEWANIA SIĘ ORAZ PRZEKAZYWANIA OŚWIADCZEŃ I
DOKUMENTÓW, A TAKŻE WSKAZANIE OSÓB UPRAWNIONYCH DO POROZUMIEWANIA
SIĘ Z WYKONAWCAMI (NIE DOTYCZY SKŁADANIA OFERT)”. Zgodnie z punktem 1 tego
podrozdziału Zamawiający dopuścił przekazywanie informacji przy użyciu formularza do
komunikac
ji dostępnego na ePuap oraz udostępnionego przez miniPortal. Dodatkowo
powyższy punkt SIWZ wskazywał:
„UWAGA! Wskazane jest, aby strony komunikowały się ze sobą za pomocą jednego,
wybranego środka komunikacji (tj. za pomocą poczty elektronicznej lub formularzy na
ePUAP), w celu uniknięcia powielania tych samych dokumentów"
Dodatkowo w punkcie 2 i 3 w podrozdziale III SIWZ Zamawiający określił, iż
dopuszczalny łączny rozmiar przesyłanych plików w przypadku formularza do komunikacji
dostępnego na e-Puap wynosi 150 MB, zaś załączniki, których łączny rozmiar będzie większy
niż wskazany powyżej, należy przesłać w kilku odrębnych wiadomościach za pośrednictwem
e-PUAP.
W punkcie 11 w podrozdziale III SIWZ Zamawiający wskazał także, iż wymagania
techniczne
i
organiz
acyjne wysyłania i odbierania dokumentów elektronicznych,
elektronicznych kopii dokumentów i oświadczeń oraz informacji przekazywanych przy ich
użyciu opisane zostały w Regulaminie ePUAP.
Następnie w rozdziale V SIWZ „WYKAZ OŚWIADCZEŃ LUB DOKUMENTÓW
POTWIE
RDZAJĄCYCH SPEŁNIANIE WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ
BRAK PODSTAW WYKLUCZENIA” w punkcie 15 Zamawiający określił dodatkowo, że
Wykonawca zobowiązany jest składać powyższe dokumenty w sposób określony w rozdziale
VI SIWZ.

W rozdziale VI SIWZ „SPOSÓB PRZYGOTOWANIA OFERTY WRAZ Z
OŚWIADCZENIAMI LUB DOKUMENTAMI” w podrozdziale II punkt 3 określone zostało, iż
zarówno oferta jak i inne dokumenty i oświadczenia, zapis nie ogranicza się tylko do
dokumentów wymienionych w Rozdziale V SIWZ pkt 1-3 o czym świadczy określenie „w tym
wymienione”, należy skompresować do jednego pliku archiwum (.zip) oraz że zaleca się
stosować narzędzie na licencji open-source 7-Zip. Zamawiający wskazał także, iż w przypadku
konieczności złożenia w ofercie kilku dokumentów wykonawca powinien dokumenty zapisać
jako zip i dopiero zaszyfrować aplikacją do szyfrowania także jako zip.
Następnie w punkcie 4 tegoż podrozdziału Zamawiający wskazał, iż w kolejnym kroku
Wykonawca jest zobowiązany do zaszyfrowania pliku, o którym mowa w punkcie 3 powyżej.
Szyfrowanie musi być dokonane przy użyciu aplikacji znajdującej się na miniPortalu pod
adresem: https://miniportal.uzp.gov.pl/AplikacjaSzyfrowanie.aspx.
W punkcie 8 i 9 w podrozdziale II w rozdziale
VI SIWZ Zamawiający wskazał także, iż:
„Maksymalny rozmiar zaszyfrowanego pliku przesyłanego za pośrednictwem ePuap wynosi
150 MB."
oraz
„ W sytuacji, gdy rozmiar zaszyfrowanego pliku przekracza 150 MB, przed przystąpieniem do
szyfrowania należy dokumenty, wskazane w pkt 3 podzielić i skompresować do odpowiedniej
ilości plików archiwum (.zip). Następnie, każdy z plików należy osobno zaszyfrować zgodnie z
pkt
4-
6. Podczas szyfrowania pliki należy nazwać w następujący sposób:
OfertaPART1_[numer referencyjny p
ostępowania]_[skrócona nazwa wykonawcy] oraz
OfertaPART2_[numer referencyjny postępowania]_[skrócona nazwa wykonawcy] - itd. Każdy z
zaszyfrowanych plików należy przesiać oddzielnie korzystając z formularza wskazanego w pkt
10.
”
Następnie w punkcie 10 w podrozdziale II w rozdziale VI SIWZ Zamawiający wskazał,
iż:
„ Wykonawca składa zaszyfrowany plik za pośrednictwem Formularza do złożenia, zmiany,
wycofania
oferty
lub
wniosku
dostępnego
na
ePuap
pod
adresem:
https://obywatel.gov.pl/nforms/ezamowienia.
Odwołujący stwierdził, że spełnił po swojej stronie wszystkie wymagania techniczne i
organizacyjne wysyłania i odbierania dokumentów elektronicznych, elektronicznych kopii
dokumentów i oświadczeń oraz informacji przekazywanych przy ich użyciu, opisane w
Regulaminie ePUAP.
W
ykonawca Billennium podnosił, że w czasie, gdy przygotowywał do przekazania
dokumenty
objęte wezwaniem z dnia 4 maja 2020 r., postępując zgodnie z przytoczonymi

powyżej wymaganiami, napotkał na problemy techniczne związane z szyfrowaniem
dokum
entów przy użyciu wskazanego przez Zamawiającego narzędzia. Narzędzie to ulegało
czasowemu zawieszaniu co potwierdzają załączone do niniejszego odwołania zrzuty w ekranu
urządzenia, na którym prowadzony był ten proces. Z uwagi na architekturę narzędzia do
szyfrowania nie jest możliwe uzyskanie przez Odwołującego bardziej szczegółowych
informacji potwierdzających wskazaną powyżej przyczynę błędu, gdyż aplikacja ta nie
umożliwia przechowywania szczegółowych informacji o błędach po stronie użytkownika. Z
weryf
ikacji przeprowadzonej przez Odwołującego potwierdzonej także z producentem tego
narzędzia wynika, że narzędzie szyfrujące nie pozwala zachowywać jakichkolwiek informacji w
celach diagnostycznych. Jednocześnie producent narzędzia szyfrującego odmówił
Odwołującemu udostępnienia szczegółowych informacji potwierdzających naturę błędów
zaistniałych w procesie szyfrowania dokumentów przez Odwołującego.
W wyniku powyższych problemów Odwołujący podjął próbę podziału paczki zip, w
której skompresowane były dokumenty podlegające uzupełnieniu, mimo że rozmiar tej paczki
nie przekraczał wymaganych rozmiarów wskazanych w SIWZ, na dwie mniejsze paczki o
rozmiarach 636KB i 19,3MB. Dopiero w wyniku tego nieplanowanego wcześniej i
niewymaganego zapisami SIWZ działania udało się zaszyfrować pliki z uzupełnianymi
dokumentami.
Następnie Odwołujący przystąpił do wysyłki przygotowanych plików za pomocą
wskazanego przez Zamawiającego narzędzia - formularza do komunikacji dostępnego na
ePuap oraz udostępnionego przez miniPortal. Podczas załączania skompresowanych i
zaszyfrowanych plików okazało się, iż wskazane narzędzie nie umożliwia załączenia kilku
załączników nawet jeśli nie przekraczają łącznego rozmiaru wskazanego przez
Zamawiającego w SIWZ. W wyniku powyższego Odwołujący zmuszony został do wysłania
przygotowanych plików w ramach dwóch odrębnych formularzy, czego pierwotnie nie zakładał
i co nie wynikało z wymagań SIWZ. Pierwszy z formularzy udało się wysłać bez problemów
technicznych o godzinie 11.48.
W przypadku wysyłki drugiego z formularzy wystąpiły kolejne
problemy techniczne, tym razem z narzędziem e-Puap. Na etapie podpisywania dokumentu w
narzędziu nie pokazała się opcja logowania profilem zaufanym. Powyższy błąd wystąpił
kilkukrotnie co spowodowało dalsze wydłużenie czasu związanego z przekazaniem
dokumentów Zamawiającemu w związku z potrzebą każdorazowego ponownego wypełniania
całości formularza. Dopiero przy jednej z kolejnych prób narzędzie udostępniło opcję
podpisania profilem zaufanym i w efekcie udało się Odwołującemu dokonać wysyłki
dokumentów, przy czym dokumenty objęte drugim formularzem dotarły do Zamawiającego
zgodnie z udostępnioną przez niego informacją dopiero po godzinie 12.00 w dniu 11 maja
2020 r.

Odwołujący w tym miejscu podkreślał, iż wskazane powyżej błędy techniczne nie
wynikały z przyczyn leżących po jego stronie, lecz leżały po stronie narzędzi Zamawiającego i
miały kluczowy wpływ na przekroczenie terminu uzupełnienia dokumentów w dniu 11 maja
2020 r. W przypadku, gdyby powyższe problemy nie wystąpiły Odwołujący złożyłby dokumenty
w przewidzianym terminie. Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, iż Zamawiający nie
dopełnił obowiązków ciążących na nim na podstawie art. 10b Pzp.
Zgodnie z art. 10b P
zp zamawiający jest zobowiązany do zapewnienia, aby narzędzia i
urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz
interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i
przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły ograniczać
wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący wskazywał, że
p
owyższy przepis ma kluczowe znaczenie zwłaszcza w postępowaniach prowadzonych w
całości z użyciem elektronicznych środków komunikacji, bowiem w takich postępowaniach
jakiekolwiek trudności techniczne związane z korzystaniem ze wskazanych przez
Zamawiającego środków komunikacji elektronicznej przekładają się bezpośrednio na
m
ożliwość udziału w postępowaniu. Wskazana powyżej regulacja oznacza, iż to po stronie
Z
amawiającego leży zapewnienie wykonawcom biorącym udział w postępowaniu możliwości
podjęcia działań w postępowaniu przy użyciu wskazanych środków komunikacji, a tym
samy
m, że problemy związane z działaniem tych środków nie mogą swoimi negatywnymi
konsekwencjami obciążać wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Z powyższych obowiązków Zamawiający się nie wywiązał, gdyż
wskazane przez
niego narzędzia poprzez swoje wadliwe funkcjonowanie uniemożliwiły
Odwołującemu terminowe dokonanie czynności do której był wezwany.
Na wskazaną powyżej kwestię problemów technicznych Odwołujący zwracał uwagę
Zamawiającemu jeszcze przed otrzymaniem od Zamawiającego informacji o wykluczeniu z
p
ostępowania. W ocenie Odwołującego Zamawiający w przypadku takiej informacji powinien
gruntownie wyjaśnić powstałą sytuację, a także umożliwić Odwołującemu praktyczną
możliwość uzupełnienia żądanych dokumentów unieważniając poprzednie wezwanie do
uzupełnienia dokumentów i kierując do Odwołującego nowe wezwanie z nowym terminem.
Tym samym
zdaniem Odwołującego przez zaniechania powyższych czynności Zamawiający
naruszył nie tylko art. 26 ust. 3 Pzp ale także art. 7 Pzp, gdyż Odwołujący na skutek
problemów technicznych jakie wystąpiły w procesie przygotowania i przekazywania
dokumentów został w praktyce pozbawiony możliwości uzupełnienia tych dokumentów na
wezwanie w wyznaczonym terminie, a tym samym został pozbawiony możliwości jaką mieli
inni uczestnicy p
ostępowania. W efekcie powyższych naruszeń Zamawiający bezzasadnie

wykluczył Odwołującego z postępowania, doprowadzając w dalszej kolejności do tego, że
jedna z ofert wskazanych przez niego jako oferty najkorzystniejsze nie
jest taką ofertą i nie
powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza zgodnie z kryteriami oceny określonymi w
SIWZ. Dokonanie wybory takiej oferty narusza art. 91 ust. 1 P
zp. Efektem powyższych działań
i zaniedbań Zamawiającego będzie również sytuacja udzielenia zamówienia wykonawcy
wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp, a w wyniku tego naruszenie art. 7 ust 3 Pzp.
Wszystkie powyższe naruszenia w dalszej kolejności mogą stanowić przesłankę do
unieważnienia tak zawartej umowy na podstawie art. 146 ust. 6 Pzp.
Odwołujący wskazywał także, iż dochował po swojej stronie należytej staranności i
termin przystąpienia do przekazywania dokumentów Zamawiającemu przypadający na dzień
11 maja 2020 r. wynikał z ograniczeń związanych z ogłoszonym w Polsce w dniu 20 marca
2020 r. stanem epidemii wirusa SARS-CoV-2.
Odwołujący stwierdził także, iż działanie
Zamawiającego w zakresie wykluczenia Odwołującego z postępowania i traktowania jego
oferty jako oferty odrzuconej w świetle wskazanych powyżej przyczyn technicznych nie
le
żących po stronie Odwołującego, a które doprowadziły do przekazania dokumentów zgodnie
z informacją Zamawiającego o godzinie 12:01:54, należy uznać także jako naruszenie
wynikającej z art. 7 ust. 1 Pzp zasady proporcjonalności, zobowiązującą Zamawiającego do
podejmowania takich działań, które są niezbędne do osiągnięcia celów postępowania. Biorąc
pod uwagę okoliczności, z powodu których nie doszło do uzupełnienia dokumentów w
terminie, należy stwierdzić, że wykluczenie Odwołującego z postępowania nie było zgodne z
zasadą proporcjonalności.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego wykluczenia wykonawcy Pentacomp
Odwołujący wskazywał, iż w dniu 10 maja 2020 r. (nr pisma AKMF/DZA/JN/20200408/02)
powyższy wykonawca wezwany został do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń w trybie art.
26 ust. 3 P
zp. Zgodnie z przedmiotowym wezwaniem wykonawca ten zobowiązany był
dokonać uzupełnienia w sposób i w formie wskazanej w Rozdziale I SIWZ. W punkcie 1 w
podrozdziale III w rozdziale I do SIWZ postawione zostało wymaganie by komunikacja
pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami, w szczególności składanie oświadczeń, wniosków,
zawiadomień oraz przekazywanie informacji odbywało się przy użyciu środków komunikacji
elektronicznej: za pośrednictwem poczty elektronicznej na wskazany adres e- mailowy lub za
pomocą formularza do komunikacji dostępnego na ePuap oraz udostępnionego przez
miniPortal.
Wskazany zapis określał jednocześnie, że powyższe zasady komunikacji
podlegają ograniczeniu w odniesieniu do postanowień rozdziału VI podrozdział II SIWZ
odnoszącego się do składania ofert. W przedmiotowym rozdziale VI podrozdział II SIWZ w
punkcie 3 Zamawiający wskazywał, iż nie tylko ofertę ale i inne dokumenty lub oświadczenia,
w tym wymienione w Rozdziale V piet 1-
3 SIWZ (czyli także uzupełniany przez wykonawcę

JEDZ) należy skompresować do jednego pliku archiwum (.zip), a następnie zgodnie z
punktem 4 tego podrozdziału wykonawca jest zobowiązany do zaszyfrowania powyższego
pliku. W tym celu w
ykonawca zobowiązany jest do instalacji aplikacji do szyfrowania
znajdującej się na miniPortalu
pod
adresem:
https://miniportal.uzp.gov.pl/ApIikacjaSzyfrowanie.aspx
.
Następnie zgodnie z punktem 10 tego podrozdziału wykonawca zobowiązany był
przesłać zaszyfrowany plik za pośrednictwem Formularza do złożenia, zmiany, wycofania
oferty
lub
wniosku
dostępnego
na
ePuap
pod
adresem:
https://obywatel.gov.pl/nforms/ezamowienia. W 11 punkcie podr
ozdziału II Zamawiający
wskazał wyraźnie, że za termin złożenia dokumentu uważany jest termin przekazania na
ePuap. Zdaniem wykonawcy Billennium tych wymagań wykonawca Pentacomp nie dotrzymał.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca przekazał uzupełnione dokumenty jedynie
w drodze komunikacji e-
mail, która nie była przewidziana w Rozdziale VI SIWZ, w odniesieniu
do przekazanych dokumentów nie dopełnione zostały także pozostałe wymagania
przewidziane przedmiotowym rozdziałem SIWZ m.in. wymaganie dotyczące szyfrowania
dokumentów. W świetle powyższego w ocenie wykonawcy Billennium należy stwierdzić, iż
wykonawca ten nie uzupełnił skutecznie żądanych przez Zamawiającego oświadczeń i
dokumentów skutkiem czego powinien podlegać wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
12 P
zp. Zaniechanie przez Zamawiającego powyższego wykluczenia narusza nie tylko przepis
art. 24 ust. 1 pkt 12 P
zp ale także prowadzi do nierównego traktowania wykonawców w
p
ostępowaniu, gdyż Zamawiający uznał za wystarczające przekazanie przez wykonawcę
Pentacomp dokumentów w sposób niezgodny ze swoim żądaniem a jednocześnie wykluczył z
postępowania Odwołującego, który też dokonał uzupełnienia dokumentów z naruszeniem
skierowanego do niego wezwania w zakresie wyznaczonego mu terminu.
W odniesieniu do z
arzutu dotyczącego wykluczenia Konsorcjum Sygnity Odwołujący
wskazywał, iż w dniu 4 maja 2020 r. (nr pisma AKMF/DZA/JN/20200430/05) powyższy
wykonawca wezwany
zostali do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń w trybie art. 26 ust. 3
Pzp. Z
daniem Odwołującego zgodnie z przedmiotowym wezwaniem wykonawca zobowiązany
był dokonać uzupełnienia w sposób i w formie wskazanej w Rozdziale VI SIWZ. W odpowiedzi
na powyższe wezwany wykonawca przekazał uzupełnione dokumenty jedynie w drodze
komunikacji e-
mail, która nie była przewidziana w Rozdziale VI SIWZ, w odniesieniu do
przekazanych dokumentów nie dopełnione zostały także pozostałe wymagania przewidziane
przedmiotowym rozdziałem SIWZ m.in. wymaganie dotyczące szyfrowania dokumentów. W
świetle powyższego wykonawca Billennium stwierdził, iż Konsorcjum Sygnity nie uzupełnił
skutecznie żądanych przez Zamawiającego oświadczeń i dokumentów skutkiem czego

powinien
podlegać wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Zaniechanie przez
Zamawiającego powyższego wykluczenia narusza nie tylko przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp
ale także prowadzi do nierównego traktowania wykonawców w postępowaniu, gdyż
Zamawiający uznał za wystarczające przekazanie dokumentów w sposób niezgodny ze swoim
żądaniem a jednocześnie wykluczył z postępowania Odwołującego, który też dokonał
uzu
pełnienia dokumentów z naruszeniem skierowanego do niego wezwania w zakresie
wyznaczonego mu terminu.
W odniesieniu do z
arzutu dotyczącego wykluczenia Konsorcjum Euvic Odwołujący
wskazywał, iż w dniu 4 maja 2020 r. (nr pisma AKMF/DZA/JN/20200430/03) wykonawca
wezwan
y został do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Zgodnie z p
rzedmiotowym wezwaniem Konsorcjum zobowiązane było dokonać uzupełnienia
w sposób i w formie wskazanej w Rozdziale I SIWZ. W odpowiedzi na powyższe wezwanie
K
onsorcjum przekazało uzupełnione dokumenty jedynie w drodze komunikacji e-mail, która
nie była przewidziana w Rozdziale VI SIWZ, w odniesieniu do przekazanych dokumentów nie
dopełnione zostały także pozostałe wymagania przewidziane przedmiotowym rozdziałem
SIWZ m.in. wymaganie dotyczące szyfrowania dokumentów. W świetle powyższego w opinii
wykonawcy Billennium należało stwierdzić, iż Konsorcjum Euvic nie uzupełniło skutecznie
żądanych przez Zamawiającego oświadczeń i dokumentów skutkiem czego powinno podlegać
wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 P
zp. Zaniechanie przez Zamawiającego
powyższego wykluczenia narusza nie tylko przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp ale także prowadzi
do nierównego traktowania wykonawców w postępowaniu, gdyż Zamawiający uznał za
wystarczające przekazanie przez powyższe spółki dokumentów w sposób niezgodny ze
swoim żądaniem a jednocześnie wykluczył z postępowania Odwołującego, który też dokonał
uzupełnienia dokumentów z naruszeniem skierowanego do niego wezwania w zakresie
wyznaczonego mu terminu.

W toku posiedzenia niejawnego Izby z udziałem stron i przystępujących Zamawiający
złożył odpowiedź na odwołanie w której wnosił o:

A. odrzucenie odwołania na zasadzie art. 187 ust. 2 pkt 7 Pzp z uwagi na brak przesłania
Zamawiającemu kopii odwołania, zgodnie z art. 180 ust. 5 Pzp, ze względu na nieprzekazanie
Zamawiającemu stanowiącego integralną część odwołania załącznika nr 6 do odwołania
opisanego na ujętej w odwołaniu liście załączników jako „potwierdzone za zgodność kopie
zrzutów z ekranu potwierdzających problemy techniczne w procesie szyfrowania plików”.

Zamawiający wyjaśniał, że w odwołaniu Odwołujący wskazywał na brak możliwości
uzupełnienia dokumentów w terminie określonym przez Zamawiającego, z uwagi na problem
techniczne,
a zatem dokument ten stanowi integralną część odwołania. Tymczasem
Odwołujący przekazał Zamawiającemu 6 plików, z których - w odniesieniu do Załącznika 6 -
przekazano wyłącznie plik zawierający podpis zewnętrzny XAdES, a więc plik nie zawierający
treści w postaci "potwierdzonych za zgodność kopii zrzutów z ekranu zrzutów z ekranu", na
jakie powo
łuje się Odwołujący.
Zamawiający wskazywał, że wedle orzecznictwa KIO „takie dokumenty, jak wykresy,
opinie oraz raporty z badań stanowią integralną część odwołania i ich nieprzesłanie nie
wypełnia dyspozycji art. 180 ust. 5 p.z,p. (mając na uwadze tylko te załączniki, które zostały
powołane w treści odwołania j pozostają w bezpośrednim, istotnym związku, co do jego
meritum). Prawidłowe wykonanie tego obowiązku informacyjnego wobec zamawiającego ma
ważne znaczenie, z uwagi na uprawnienie zamawiającego (art. 180 ust. 5 w zw. z art. 186 ust
2 p.z.p.) do uwzględnienia odwołania” (wyrok KIO z dnia 27 sierpnia 2013 r., KIO 1923/13).
Zamawiający podnosił, że przepis art. 180 ust. 5 Pzp nie precyzuje co należy rozumieć
przez pojęcie "kopia odwołania", lecz ze sformułowania wynika, że chodzi tu o zgodność
merytoryczną obu dokumentów, a więc przekazanie Zamawiającemu i Izbie informacji o tej
samej treści. Określenie zarzutów, żądania co do sposobu rozstrzygnięcia, wskazanie
okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania, w tym
konstruowanych w oparciu o przywołane w treści odwołania dowody, "tworzy" treść odwołania.
Zgodnie zaś z brzmieniem art. 180 ust. 5 Pzp, obowiązkiem Odwołującego jest przekazanie
Z
amawiającemu kopii odwołania przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki
sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią.
Zatem, kopia pełnego i kompletnego odwołania powinna zostać przekazana
Za
mawiającemu jednocześnie, tj. najpóźniej w terminie na wniesienie odwołania. Tym samym,
zaniechanie przekazania Zamawiającemu części odwołania stanowiącej jego integralną,
merytoryczną część, w terminie wniesienia odwołania uniemożliwiło Zamawiającemu
prze
analizowanie pełnej treści odwołania, również w kontekście możliwości uwzględnienia
odwołania, co czyni przedmiotowy wniosek o odrzucenie odwołania w pełni uzasadnionym.

B.
Na wypadek nieuwzględnienia wniosku wskazanego w pkt. 1 powyżej, Zamawiający wnosił
o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.

Zamawiający wyjaśniał, że nie jest sporne pomiędzy stronami, że Zamawiający wezwał
Odwołującego w dniu 4 maja 2020 r. (Nr pisma: AKMF/DZA/JN/20200430/02), na podstawie

art. 26 ust. 3 ustawy
w związku z Rozdziałem V.A pkt 2) i 3) oraz Rozdziałem V.B pkt 1)
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ" lub „specyfikacja”), do
uzupełnienia dokumentów w zakresie:
1.
części sprawozdania finansowego (Rachunek Zysków i Strat) za 2019 rok, a jeżeli
podl
ega ono badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości,
z opinią o badanym sprawozdaniu (jego części) - o ile za rok 2019 wykonawca posiada
sprawozdanie finansowe (z opinią biegłego rewidenta o badanym sprawozdaniu),
2.
części sprawozdania finansowego (Rachunek Zysków i Strat) za 2016 rok, a jeżeli
podlega ono badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości,
z opinią o badanym sprawozdaniu (jego części) - jeżeli wykonawca nie posiada
sprawozdania finansowego (z opin
ią biegłego rewidenta o badanym sprawozdaniu) za
rok 2019.
Dodatkowo Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia:
3.
opinii biegłego rewidenta o badanych sprawozdaniach (częściach) za lata 2017 i 2018.
Wykonawca złożył uprzednio na wezwanie Zamawiającego wymagane części
sprawozdań finansowych (Rachunki Zysków i Strat) za lata 2017 i 2018 jednakże bez
ww. opinii, pouczając Odwołującego, że w przypadku gdy poszczególne sprawozdania
zgodnie z przepisami o rachunkowości nie podlegały badaniu przez biegłego rewidenta
wówczas Zamawiający wzywa, na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp do przedstawienia
wyjaśnień w tym zakresie.

Ponadto, mając na uwadze brak przedłożenia ich uprzednio przez Odwołującego,
Zamawiający wezwał do uzupełnienia:
4. informacji z Krajowego Rejestru
Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13,
14
Pzp, wystawionych nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania
ofert dotyczących urzędujących członków organu nadzorczego spółki oraz
Prokurentów: Pana W. K., członek Rady Nadzorczej, Pana R. Ł., członek Rady
Nadzorczej, Pana G. G.
, członek Rady Nadzorczej, Pani M. L., prokurent, Pani P. N.,
prokurent.
Zamawiający wyznaczył Odwołującemu nieprzekraczalny termin na uzupełnienie ww.
dokumentów, pod rygorem wykluczenia z postępowania, do 11.05.2020 r. do godz. 12:00.
Odwołujący otrzymał więc 7 dni na uzupełnienie dokumentów i przed upływem tego terminu
jego długości nie kwestionował ani nie wnioskował o jego przedłużenie.
Odwołujący w dniu 11.05.2020 r. za pośrednictwem ePUAP przekazał Zamawiającemu
żądane dokumenty, w dwóch wiadomościach.

W pierwszej wiadomości Odwołujący przekazał Zamawiającemu następujący katalog
dokumentów:
1. Informacje z Krajowe
go Rejestru Karnego dla osób: Pana W. K., członka Rady
Nadzorczej: Pana
R. Ł., członek Rady Nadzorczej, Pana G. G., członek Rady
Nadzorczej, Pani M. L., prokurent, Pani P. N.
, prokurent każdy z ww. dokumentów
opatrzony został w jego treści klauzulą: „Data wydania informacji: 202005-07”.
Dokumenty te wpłynęły do Zamawiającego przed upływem wyznaczonego przez
Zamawiającego terminu tj. w dniu 11.05.2020 r. o godzinie - 11:55:38.
W drugiej wiadomości Odwołujący przekazał Zamawiającemu następujący katalog
dokumentów:
2.
Kopię sprawozdania finansowego, w tym Rachunku Zysków i Strat, spółki Billennium
Sp. z o.o. za rok 2016 r. -
data sporządzenia widniejąca na końcu przekazanego
dokumentu 25 lipca 2017 r.;
3.
Kopię opinii i raportu biegłego rewidenta, dotyczących sprawozdania finansowego
spółki Billennium Sp. z o.o. za rok 2016 r. - data sporządzenia widniejąca na końcu
przekazanego dokumentu 25 lipca 2017 r.;
4.
Kopię sprawozdania i opinii biegłego rewidenta, dotyczących sprawozdania
finansowego spółki Billennium Sp. z o.o. za rok 2017 r. - data sporządzenia widniejąca
na końcu przekazanego dokumentu 12.06.2018 r.;
5.
Kopię sprawozdania i opinii biegłego rewidenta, dotyczących sprawozdania
finansowego spółki Billennium S.A. za rok 2018 r. - data złożenia przez biegłego
rewidenta podpisu kwalifikowanego widniejąca na końcu przekazanego dokumentu
28.06.2019 r.
Na ww. doku
mentach podpis elektroniczny złożył także pełnomocnik Odwołującego,
Pan J. M.
, na poszczególnych dokumentach w dniu 11.05.2020 r. kolejno o godzinach 8,58,
8.59, 9.01, 9.03. Wreszcie samo pismo przewodnie do Zamawiającego zostało podpisane przy
użyciu podpisu kwalifikowanego przez Pana J. M. o godzinie 10:08 (w dniu 11.05.2020 r.).
Odwołujący w dniu 11.05.2020 r. za pośrednictwem ePUAP przekazał Zamawiającemu
żądane dokumenty, w wiadomości podpisanej na ePUAP po upływie wyznaczonego przez
Zamawiającego terminu tj. o godzinie 12:01:53, która wpłynęła do Zamawiającego o godzinie -
12:01:54. Okoliczności tej Odwołujący nie kwestionował we wniesionym Odwołaniu w związku
z tym nie stanowi ona przedmiotu sporu.
W opinii Zamawiającego należy z całą stanowczością stwierdzić, że Odwołujący na
wiele dni przed upływem wyznaczonego przez Zamawiającego terminu (co zostało wykazane

powyżej) dysponował kompletem wymaganych od niego dokumentów, a jedynie z powodów
leżących po jego stronie zdecydował się zwlekać z ich przekazaniem do Zamawiającego.
Odwołujący nie miał żadnych problemów z pozyskaniem wymaganych w wezwaniu
dokumentów w wyznaczonym terminie. Dokumenty, w stosunku do których Odwołujący nie
dochował terminu uzupełnienia pozostawały w dyspozycji Odwołującego od 28.06.2019 r.,
zatem mogły być uzupełnione już w dniu, w którym Odwołujący otrzymał wezwanie, a więc
4.05.2020 roku, a także w dniach kolejnych 5, 6, 7, 8, 9, 10 i wreszcie 11 maja - do godz.
12.00.
Zwlekanie przez Odwołującego 7 dni ze złożeniem żądanych od niego dokumentów,
należy uznać za niedochowanie należytej staranności, skutkujące koniecznością wykluczenia
go z postępowania.
Zamawiający stwierdził, że posiadając ww. dokumenty już w dniu wezwania
w
ykonawca podpisał je elektronicznie w dniu, w którym upływał termin na uzupełnienie
(kolejno o godzinach 8.58,
859, 9.01, 9.03.) a następnie - godzinę później tj. o godzinie 10:08
pismo przewodnie do Zamawiającego. Samej czynności uzupełnienia dokonał zaś o godzinie
12:01:53 (nie wykazując zresztą, jakoby uchybienie terminu było skutkiem braku należytego
działania ePUAP).
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 24 ust. 4 w związku z art. 7
ust. 1 Pzp
Zamawiający stwierdził, że w dniu 14 maja 2020 r. zawiadomił wykonawców
biorących udział postępowaniu o wyborze ofert najkorzystniejszych oraz o wykluczeniu
Odwołującego z postępowania w trybie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp podając uzasadnienie prawne
oraz opis stanu faktycznego, gdzie Zamawiający wskazał:
„Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie w dniu 11.05.2020 r. złożył dokumenty w dwóch
wiadomościach na skrzynkę elektroniczną Zamawiającego e-puap, Pierwsza z wiadomości
wpłynęła we wskazanym terminie i zawierała dokumenty z informacją z Krajowego Rejestru
Karnego, Natomiast dokumenty z wezwania w zakresie pkt 1)-
3) wezwania do uzupełnienia
(jak powyżej), uzupełnienie nastąpiło po terminie wyznaczonym w wezwaniu z art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, Zam
awiający wyznaczył termin uzupełnienia datą i godziną (11.05. g, 12.00),
Wykonawca dokonał uzupełnienia dokumentów w dwóch "turach”. Druga "tura” stanowiła
odpowiedź na wezwanie w zakresie dot. pkt 1)-3) wezwania i została przestana: "DATA
ZŁOŻENIA PODPISU: 2020-05-11T12:01:53.598+02:00” (w pliku/dokumencie na e-puap
"złożenie oferty / wniosku” i doręczona zamawiającemu: "Data doręczenia: 2020-05-
11T12:01:54.777” co zostało poświadczone dokumentem z e-puap tj. Urzędowe
Poświadczenie Odbioru”.
Z
amawiający zwracał uwagę, że w treści Części III Rozdziału I SIWZ wskazał na
następujące zasady prowadzenia komunikacji z wykonawcami:

„III.INFORMACJE O SPOSOBIE POROZUMIEWANIA SIĘ ORAZ PRZEKAZYWANIA
OŚWIADCZEŃ 1 DOKUMENTÓW, A TAKŻE WSKAZANIE OSÓB UPRAWNIONYCH DO
POROZUMIEWANIA SIĘ Z WYKONA WCAM/ (NIE DOTYCZY SKŁADANIA OFERT)
1.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja pomiędzy Zamawiającym a
Wykonawcami, w szczególności składanie oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz
przekazywanie informacji z zastrzeżeniem Rozdz. VI Podrozdział Il SIWZ odnoszącego
się do składania ofert, odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej: za
pośrednictwem Poczty elektronicznej na adres e-mailowy sekretarz komisji
przetargowej: Pani J. N., e-mail: j..n.
@akmf.pl„ nr telefonu: (+48 22) 102 21 71 lub za
pomocą Formularza do komunikacji dostępnego na ePuap oraz udostępnionego przez
miniPortal. Zamawiający informuje, że faks nie jest środkiem komunikacji
elektronicznej. UWAGA! Wskazane jest, aby strony komunikowały się ze sobą za
pomocą jednego, wybranego środka komunikacji (tj. za pomocą poczty elektronicznej
lub formularzy na
ePUAP), w celu uniknięcia powielania tych samych dokumentów.
2.
Zamawiający wymaga przesłania plików w formatach danych określonych w
przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o
informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, przy czym
zaleca przesyłanie plików w formacie .pdf. Dopuszczalny łączny rozmiar przesyłanych
plików w jednej wiadomości wysyłanej do Zamawiającego za pośrednictwem Poczty
elektronicznej wynosi 25 MB, z kolei w przypadku Formularza do komunikacji
dostępnego na e-Puap - maksymalny rozmiar przesyłanego jako załącznik pliku wynosi
150 MB.
3.
Załączniki, których łączny rozmiar będzie większy niż wskazane w pkt 2 wartości,
należy przesiać w kilku odrębnych wiadomościach e-mail/za pośrednictwem e-Puap (w
zależności od wybranego sposobu).
4.
Zamawiający zaleca, aby korespondencja kierowana do Zamawiającego za
pośrednictwem Poczty elektronicznej zawierała w tytule wiadomości numer
referencyjny Postępowania, którego dotyczy.
5. W przypadku, gdy Wykonawca
przekazuje Zamawiającemu dokumenty, które zostały
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, zaleca się, aby Wykonawca odpowiednio
w nazwie pliku i tytule wiadomości e-mail umieścił adnotację: „ Tajemnica
przedsiębiorstwa".
6.
Oświadczenia wnioski, zawiadomienia oraz informacje uważa się za złożone w
terminie, jeżeli ich treść dotarta do adresata przed upływem wyznaczonego terminu.

7.
W przypadku korzystania z Formularza komunikacji dostępnego na ePuap za datę
przekazania wniosków, zawiadomień, dokumentów elektronicznych, oświadczeń lub
elektronicznych kopii dokumentów lub oświadczeń oraz innych informacji przyjmuje się
datę ich przekazania na ePUAP.
Zaś sposób złożenia oferty wraz z załącznikami został opisany w Rozdziale VI SIWZ
„Sposób przygotowania oferty wraz z oświadczeniami lub dokumentami”.
Zamawiający wskazywał, że Odwołujący w zaistniałym stanie faktycznym zdecydował
się wykorzystać miniportal oraz formularze ePUAP celem przekazania wymaganych od niego
dokumentów do Zamawiającego. Odwołujący z przyczyn sobie tylko znanych zwlekał z
przekazaniem tych dokumentów do Zamawiającego aż do upływu wyznaczonego mu terminu.
Po pierwsze zwlekał z ich przygotowaniem do przekazania Zamawiającemu - raz jeszcze
wskazujemy, że dokumenty pozostawały w dyspozycji Odwołującego od 28.06.2019 r. (l). Po
drugie zwlekał z ich przekazaniem (Pan J. M. podpisał dokumenty około godziny 9.00., a
pismo przewodnie do Zamawiającego o godzinie 10:08, a dokumenty zostały przekazane na
ePUAP dopiero po godzinie 12,00.).
Zamawiający podnosił, że składanie ofert lub dokumentów na tzw. "ostatnią chwilę" jest
częstą praktyką wykonawców biorących udział postępowaniach. Odwołujący podjął czynności
związane ze złożeniem dokumentów tuż przed wyznaczonym terminem. Podjęcie próby
przesłania dokumentów w tak krótkim czasie przed upływem terminu, jest prawem wykonawcy,
ale wówczas wykonawca musi brać pod uwagę ryzyko związane z technicznym
funkcjonowaniem narzędzi służących do elektronicznej komunikacji w postępowaniu.
Odwołujący winien byt zachować należytą staranność jaka jest wymagana od podmiotów
prowad
zących działalność gospodarczą. Zaistniały problem jest bliźniaczo podobny do
problemów jakie zgłaszali w przeszłości wykonawcy przy składaniu ofert lub dokumentów w
formie pisemnej. Tam też podnoszono szereg zarzutów wskazując na różnorakie zdarzenia
które utrudniły złożenie oferty lub dokumentów w wymaganym czasie. W tych wszystkich
sytuacjach KIO jednoznacznie wskazywała, że wykonawca winien założyć odpowiedni długi
okres czasu dla złożenia oferty i przewidzieć możliwość wystąpienia różnorakich przyczyn i
okoliczności które mogły spowodować niedoręczenie oferty na czas. Ta argumentacja KIO jest
zdaniem Zamawiającego ze wszech miar zasadna i aktualna w obecnym stanie prawnym.
Każda zmiana stanu prawnego generuje nowe okoliczności mogące generować nowy typ
przeszkód dla złożenia oferty lub wymaganych dokumentów w zakładanym przez wykonawcę
terminie, czego w przedmiotowej sprawie Odwołujący nie przewidział.
Dodatkowo Zamawiający wyrażał zdziwienie opisem czynności wykonanych przez
Odwołującego celem złożenia żądanych od niego dokumentów a znajdujących w jego ocenie

uzasadnienie w zapisach SIWZ. Odwołujący opisał szereg czynności jakie podjął m.in.
związanych z koniecznością zaszyfrowania wysyłanych do Zamawiającego plików.
Odwołujący zdawał się podnosić, że Zamawiający w treści SIWZ takie wymogi wyartykułował
powołując się na postanowienia Części Il Rozdziału VI SIWZ. Zamawiający zaprotestował
przeciwko staw
ianym przez Odwołującego tezom podkreślając, że przywoływane przez
Odwołującego zapisy dokumentacji postępowania mieszczą się we wspomnianej Części Il
Rozdziału VI SIWZ „Il. ZŁOŻENIE OFERTY” i wskazują na obowiązki wykonawców odnoszące
się do samego etapu złożenia oferty, a nie do przyjętych przez Zamawiającego zasad
komunikacji z wykonawcami na późniejszym etapie. Żadne postanowienie SIWZ nie
nakazywało szyfrowania przekazywanych Zamawiającemu dokumentów lub oświadczeń po
dokonaniu otwarcia ofert. Brak również takiego obowiązku w postanowieniach Regulaminu
korzystania z systemu miniPortal czy też w samej Instrukcji użytkownika tego systemu. W
ocenie Zamawiającego Odwołujący w wyniku braku rzetelnego zapoznania się z treścią SIWZ,
w szczególności zapisami Części III Rozdziału I SIWZ, oraz ww. instrukcjami korzystania z
systemu miniportal-
ePUAP postanowił skorzystać z „Formularza do złożenia, zmiany,
wycofania oferty lub wniosku” zamiast z „Formularza do komunikacji”. Co więcej w ocenie
Zamawiającego Odwołujący zignorował nie tylko postanowienia SIWZ oraz ww. regulaminów,
ale również opisy towarzyszące etapowi wyboru formularza z jakiego Odwołujący postanowił
skorzystać.
Zamawiający zauważał, że Odwołujący nie pokusił się o poinformowanie go o
zaistniałych problemach technicznych przed upływem wyznaczonego terminu do uzupełnienia
dokumentów, a uczynił to dopiero w dniu 14 maja 2020 roku. W ocenie Zamawiającego nie
sposób uznać słuszności argumentów Odwołującego. Po pierwsze, jak podnoszono
wcześniej, Odwołujący pomimo posiadania kompletu dokumentów zdecydował się czekać do
ostatniej chwili z ich wystaniem do Zamawiającego. Po drugie, zdecydował się na skorzystanie
z systemu miniportal-
ePUAP, na dodatek wybierając nieprawidłowe formularze, pomimo
zapisów w SIWZ oraz regulaminu korzystania z systemu miniportal-ePUAP. Zamawiający
stwierdził, że nie może wykluczyć, że kolejne użycie w danym postępowaniu formularzy do
złożenia/zmiany/wycofania oferty już po upływie terminu składania ofert mogło skutkować
błędami w działaniu systemu. Po trzecie Odwołujący napotykając problemy techniczne w
działaniu systemu miniportal ePUAP nie powiadomił o tym Zamawiającego ani nie skorzystał z
możliwości przestania tych dokumentów za pomocą poczty e-mail na zasadach określonych w
Części III Rozdziału I SIWZ. Po czwarte, Zamawiający ustalił, że w dniu 11.05.2020 ePUAP
działał prawidłowo tj. nie informowano tego o awariach ani o planowanych wyłączeniach
https://epuap.gov.pl/wps/portal/strefa-klieqta/aktualnosci).

Reasumując, powyższe okoliczności Zamawiający stwierdził, że ww. okoliczności
wskazują że Odwołujący nie dochowując należytej staranności oczekiwanej od profesjonalisty,
jest winny niedotrzymania terminu na złożenie wymaganych przez niego dokumentów.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp

Zamawiający stał na stanowisku, że brak jest podstaw do ponownego wezwania
Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Pierwotne wezwanie do uzupełnienia zostało
wystosowane w sposób prawidłowy, a termin na złożenie dokumentów był wystarczający.
Również ewentualne problemy techniczne, na wystąpienie których powołuje się Zamawiający
(których to wystąpienia nie udowodnił, ani nawet nie uprawdopodobnił, co uzasadnia
wątpliwości co do tego, czy miały one w ogóle miejsce) spowodowane były nieprawidłowymi
czynnościami Odwołującego jak również niedochowaniem należytej staranności. Odwołujący
miał możliwość przed upływem wyznaczonego terminu powiadomić Zamawiającego o
zaistniałych przeszkodach, dając Zamawiającemu możliwość rozważenia, czy nie należy go
przedłużyć.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 w związku z art. 10b Pzp

Zamawiający stał na stanowisku, że podniesione przez niego argumenty odnoszące się
do wcześniej komentowanych zarzutów pozwalają również na uzasadnienie nietrafności
podniesionego zar
zutu naruszenia art. 10b Pzp. Zamawiający stwierdził, że Odwołujący
obarcza winą za swoją niestaranność, i popełnione w jej wyniku błędy Zamawiającego
podczas gdy to Odwołujący winien byt zachować należytą staranność jaka jest wymagana od
podmiotów prowadzących działalność gospodarczą. Późne przystąpienie do czynności
wystania dokumentów oraz podjęcie działań niezgodnie z zapisami regulaminu systemu
miniportal-
ePUAP, który na mocy ust. 11 Części III Rozdziału I SIWZ był dla niego wiążący,
wyczerpuje znamiona co najmniej lekkomyślności Odwołującego. Nie może jednak budzić
żadnych wątpliwości, że za lekkomyślność Odwołującego odpowiedzialności nie może ponosić
Zamawiający, który nie dopuścił się żadnych nieprawidłowości w tym zakresie.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp
Zamawiający nie uznawał zasadności powyższego zarzutu wskazując, iż w treści
Części III Rozdziału I SIWZ określone zostały zasady prowadzenia komunikacji z

wykonawcami.
Po raz kolejny Zamawiający podkreślał, że SIWZ przewidywała dla
dokume
ntów lub oświadczeń stanowiących przedmiot wezwań możliwość korzystania zarówno
w miniportalu jak i z poczty elektronicznej. Dodatkowo należy wskazać, że sam Zamawiający
kierując wezwania do wykonawców (w tym i do Odwołującego) korzystał z poczty
elektroni
cznej, równocześnie zwracając się z prośbą o niezwłoczne potwierdzenie faktu
otrzymania wezwania, właśnie przy użyciu poczty elektronicznej mailem na adres:
j..n.@akmf.pl.
Zamawiający oświadczał że w żaden sposób nie wymagał aby komunikacja jaka
odbywała się już po otwarciu ofert musiała być szyfrowana przez wykonawców - wymóg taki
s
tałby wprost w sprzeczności z przepisami Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27
czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów
elektronicznych, który obowiązek szyfrowania określa jedynie dla zamkniętego katalogu
dokumentów w postaci oferty, wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wniosków,
o których mowa w art. 134c Pzp, oraz prac konkursowych. Zamawiający stwierdził, że zasady
komunikacji
byty dla wszystkich wykonawców były jasne, z wyjątkiem jak stara się to w treści
odwołania wykazać, Odwołującego. Mając to na uwadze Zamawiający nie znajduje podstaw
do wykluczenia wskazanych w odwołaniu wykonawców.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 6 Pzp

Zamawiający stwierdził, że nie widzi podstaw do uwzględnienia postawionego zarzutu.
Wymaga zauważenia, że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą KIO pomiędzy wadą
postępowania (dokonaniem przez Zmawiającego czynności lub zaniechania czynności z
naruszeniem przepisu ustawy) a niemożnością zawarcia ważnej umowy musi istnieć normalny
związek przyczynowy. Innymi słowy wadą postępowania w rozumieniu art. 93 ust 1 pkt 7 Pzp
jest nieusuwalna wada postępowania o udzielenie zamówienia, która wywiera tak istotny
wpływ na umowę w sprawie zamówienia publicznego, że powoduje jej bezwzględną lub
względną nieważność. Analiza treści odwołania wskazuje, że Odwołujący nie wskazał w żaden
sposób wady postępowania ani nie wykazał jej nieusuwalnego charakteru.
Zamawiający podniósł, że w jego ocenie żądanie unieważnienia postępowania z tego
powodu, iż nie udało się Odwołującemu złożyć dokumentów w wyznaczonym terminie, kiedy
inni wykonawcy w oparciu o te same informacje Zamawiającego zawarte w SIWZ, takie
dokumenty złożyli należy uznać za niezasadne.


Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia,
dowody oraz stanowiska
i oświadczenia Stron oraz Przystępujących wyrażone w
pismach procesowych i
złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Krajowa
Izba Odwoławcza stwierdza, że wszyscy Odwołujący legitymują się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179
ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują
wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.

KIO 1129/20

Odnosząc się szczegółowo do poszczególnych zarzutów Izba wskazuje, że nie było
okolicznością sporną, iż zamawiający w treści SIWZ, z uwzględnieniem kolejnych modyfikacji,
w Rozdziale IX Podrozdziale II
„KRYTERIA WYBORU NAJKORZYSTNIEJSZEJ OFERTY W
POSTĘPOWANIU REALIZOWANYM W CELU ZAWARCIA UMOWY RAMOWEJ określił dwa
kryteria oceny ofert. Zamawiający wskazał, że przy ustaleniu rankingu ofert, Zamawiający
będzie kierował się następującymi kryteriami:
1.
Całkowita cena oferty brutto

- 60%
2.
Liczba Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom
wskazanym w OPZ

- 40%
Zamawiający w SIWZ wskazał, jak należy rozumieć pojęcie „konsultant aktywny". I tak.
„Pod pojęciem Konsultanta aktywnego w bazie Wykonawcy Zamawiający rozumie
Konsultanta, który na dzień składania ofert posiada zawarta umowę o współpracy z
Wykonawca składającym ofertę (w szczególności umowę o prace, umowę cywilnoprawna)".
W dniu 12 marca 2020 r. w odpowiedzi na pytanie 12 Zamawiający podał, że kryterium
liczby Konsultantów będzie oceniał na podstawie złożonych przez Oferentów (potencjalnych
Wykonawców) oświadczeń.
Izba ustaliła, że w złożonych ofertach poszczególni wykonawcy (10 na 11 ubiegających
się o zamówienie) zaoferowali liczbę konsultantów na poziomie od 204 aż do 40 170.
1. Konsorcjum Sygnity

– 204 konsultantów

2. Asseco

– 1516 konsultantów
3. S&T

– 422 konsultantów (sprawdzić)
4. 7N

– 422 konsultantów,
5. Sii

– 2586 konsultantów
6. Pentacomp

– 738 konsultantów
7. Billennium

– 816 konsultantów
8. Transition Technologies

– 377 konsultantów
9. Konsorcjum Euvic

– 40 170 konsultantów
10. Britenet

– 514 konsultantów
11. Bluesoft

– nie oceniany w tym kryterium
Izba usta
liła, że aż 7 wykonawców z 10 (S&T, Pentacomp, 7N, Billennium, Transytion
Technologies,, Britenet, Konsorcjum Sygnity) podała liczbę konsultantów mieszczącą się w
przedziale od 204 do 900 konsultantów, natomiast dwóch wykonawców podało liczbę w
przedziale od 900 do 2600 (Asseco, Sii). Zaś tylko jeden z wykonawców, tj. Konsorcjum Euvic
podał liczbę konsultantów która pozostawała w znacznej dysproporcji z pozostałymi
wykonawcami bowiem liczba ta wyniosła 40 170 konsultantów.
W toku rozprawy przystępujący Konsorcjum Euvic złożył dowody w postaci:
1.
Dowód nr 1 – przykładowa karta konsultanta z bazy Team Connect,
2.
Dowód nr 2 – formularz dla kandydatów do pracy,
3.
Dowód nr 3 – informacja związana z aktualizacją danych w bazie z 2018,
4.
Dowód nr 4 – mający potwierdzać zgodę w procesie aktualizacji danych.

Po dokonaniu badania całokształtu okoliczności oraz materiału dowodowego
zgromadzonego w sprawie Izba stwierdziła, że potwierdziły się zarzuty naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp konsekwencją
czego było również naruszenie przepisu art. 91 ust. 1 Pzp.
I.
Jako pierwszy Izba rozpoznała zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp i stwierdziła,
że zgłoszony zarzut należy uznać za zasadny.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego
zarzucał Odwołujący, wskazać należy, iż zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z postępowania o
udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub

niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
Wobec treści powyższego przepisu dla skutecznego wykluczenia wykonawcy z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp niezbędne jest wykazanie, że łącznie
zos
tały spełnione trzy przesłanki:
 przedstawione przez wykonawcę informacje wprowadzają zamawiającego w błąd,
 informacje wprowadzające w błąd mogą mieć istotny wpływ na decyzje
zamawiającego,
 przedstawienie informacji wprowadzających w błąd nastąpiło w wyniku lekkomyślności
lub niedbalstwa wykonawcy.
Izba zwraca uwagę, że Zamawiający, oceniając, czy informacje podane przez
wykonawcę wprowadzają go w błąd, powinien się ograniczyć wyłącznie do jednoznacznego
ustalenia, czy dana informacja jest prawdziwa, czy nieprawdziwa. Do uznania informacji za
wprowadzającą w błąd nie jest istotne ustalenie, jaka przyczyna spowodowała, że wykonawca
taką informację przedstawił.
Po przeprowadzeniu analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba
stwierdziła, że wskazane powyżej przesłanki kumulatywnie ziściły się.
Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy Izba stwierdziła, że w rozpoznawanej
sprawie mamy do czynienia z sytuacją, w której wykonawca Konsorcjum Euvic w zakresie
kryterium liczby konsultantów aktywnych w bazie, odpowiadających profilom wskazanym w
OPZ, przekazując zamawiającemu informacje o dysponowaniu 40 170 konsultantami z którymi
ma zawarte umowy o współpracy przekazał informacje wprowadzające w błąd
Zamawiającego.
Nie budzi żadnych wątpliwości Izby, że Przystępujący w złożonej ofercie przekazał
Z
amawiającemu informacje iż dysponuje liczbą 40 170 konsultantów, którzy są aktywni w
bazie wykonawcy i odpowiada
ją profilom wskazanym w OPZ. Zgodnie z definicją aktywnego
konsultanta zawartą w SIWZ wykonawca z każdym z konsultantów musiał mieć na dzień
składania ofert zawartą umowę, w szczególności umowę o pracę lub umowę cywilnoprawną.
Izba dostrzega, iż z treść postanowień SIWZ nie określa szczegółów w zakresie umowy
współpracy zawieranej z konsultantem, precyzując jedynie, że „w szczególności” może to być
umowa o pracę lub inna umowa cywilnoprawna. Nie mniej jednak w tym aspekcie za kluczowe

należy uznać postanowienie SIWZ, które jednoznacznie wskazuje, że na dzień składania ofert
wykonawca powinien mieć zawartą z konsultantem umowę o współpracy.
W złożonym piśmie procesowym i w toku rozprawy Konsorcjum Euvic, koncentrując się
na złożonych dowodach podnosił, że przesłanie przez konsultanta zgody na przetwarzanie
danych osobowych, wynikające z wprowadzenia RODO jest wystarczające do potwierdzenia,
że mamy do czynienia ujawnieniem aktywnej umowy o współpracy z konsultantem, który
występuje w bazie wykonawcy.
W omawianym przypadku Izba stwierdziła, że z całokształtu okoliczności i materiału
dowodowego nie wynika, że Przystępujący na dzień składania ofert miał zawarte umowy o
współpracy w jakiejkolwiek formie z konsultantami, którzy zostali wykazani w złożonej przez
niego ofercie w ilości 40 170 konsultantów. Izba za chybioną uznała argumentację Konsorcjum
Euvic który wskazywał, że obowiązek ten może być spełniony przez wypełnienie Formularza
dla kandydatów do pracy. Izba zwraca uwagę, że w treści tego formularza podano, że
formularz służy do zgłaszania kandydatur do pracy w Euvic i umożliwia przekazanie danych
osobowych ankiety kompetencji technicznych oraz CV. Izba stoi na stanowi
sku, że takiego
obowiązku nie wypełnia również zgoda na przetwarzanie danych osobowych, która nie może
być równoznaczna z zawarciem umowy o współpracy. Poza tym w toku rozprawy
Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach podał, że aktualizacja bazy odbywa się jedynie „na
bieżąco” poprzez telefoniczne czy też e-mailowe kontakty z konsultantami a jedyna
kompleksowa aktualizacja bazy odbyła się 2 lata temu w aspekcie wypełniania obowiązków
wynikających z RODO.
W tym miejscu należy zwrócić uwagę na wyjaśnienia Konsorcjum Euvic, złożone w
wyjaśnieniach dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa, w których wykonawca wprost wskazał,
że przyjęta polityka wykonawcy zakłada, że umowy o współpracy posiada on wyłącznie z
k
onsultantami, którzy realizują rzeczywiście prace lub określone zlecenia. Oznacza to, że
ba
za, którą dysponuje wykonawca jest jednocześnie bazą osób w większości zatrudnionych
przez w
ykonawcę przy konkretnych aktualnie realizowanych projektach. Powyższe
wyjaśnienia stoją w sprzeczności z twierdzeniami wykonawcy zawartymi w piśmie
procesowym oraz zaprezentowanymi na rozprawie. Przy ich ocenie Izba uznała za nietrafną
argumentację Zamawiającego, który podnosił, że ich treść jest ściśle osadzona w charakterze
składanego dokumentu i nie można jej przenosić na treść złożonej oferty. Izba stwierdziła, że
wręcz przeciwnie. Złożony przez wykonawcę dokument odnosi się wprost i stanowi
wyjaśnienie powodów objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa konkretnej treści oferty dlatego też
musi być z nią spójny.

Odnosząc się zaś do ostatniej z przesłanek powołanego przepisu, tj. do kwestii tego,
czy
przedstawienie informacji wprowadzających w błąd nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa wykonawcy to Izba
stanęła na stanowisku, że realiach niniejszej sprawy mamy do
czynienia z
sytuacją, w której przy przedstawianiu informacji na temat liczby konsultantów
aktywnych w bazie, odpowiadających profilom wskazanym w OPZ, wykonawcę Konsorcjum
Euvic cechowało co najmniej daleko posunięte niedbalstwo, polegające na tym, że
wykonawca ten
przewidywał możliwość wystąpienia bezprawnych następstw swego
zachowania, lecz bezzasadnie przypuszczał, że ich uniknie. W tym miejscu zasadnym jest
jedynie przypomnienie, że s
zczegółowa analiza treści przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp prowadzi
do jednoz
nacznego wniosku, że działanie wykonawcy ma mieć charakter zawiniony, który cechuje
lekkomyślność lub niedbalstwo.

Pojęcie winy było wielokrotnie przedmiotem opracowań
judykatury i doktryny prawa cywilnego, toteż powielanie teoretycznej analizy w tym miejscu
jest zbędne. Jedynie dla przypomnienia Izba wskazuje, że wina może być kwalifikowana jako
umyślna (sprawca chce wywołać określone skutki lub godzi się na ich wystąpienie) lub jako
nieumyślna (niedbalstwo, lekkomyślność) - sprawca przewidywał możliwość wystąpienia
bezprawnych następstw swego zachowania, lecz bezzasadnie przypuszczał, że ich uniknie
lub nawet nie przewidywał możliwości wystąpienia takich skutków, ale powinien i mógł je
przewidzieć.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że w świetle powyższego w
rozpoznawanym stanie faktycznym mamy do czynienia z sytuacją, w której wykonawca
Konsorcjum Euvic w zakresie kryterium liczby konsultantów aktywnych w bazie,
odpowiada
jących profilom wskazanym w OPZ, w wyniku przekazując zamawiającemu
informacje o dysponowaniu 40
170 konsultantami przekazał w wyniku niedbalstwa informacje
wprowadzające w błąd Zamawiającego co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie przyznany temu
wykonawcy
punktów, bowiem wykonawca Konsorcjum Euvic otrzymał maksymalną liczbę
punktów w tym kryterium, tj. 40 pkt zaś pozostałym wykonawcom konkurującym w tym
kryterium przyznano punkty w przedziale od 0,2 do 2,58 pkt.
Podsumowując Izba stwierdziła, że zostały wypełnione wszystkie przesłanki przepisu
art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, co skutkowało stwierdzeniem przez Izbę naruszenia przez
zamawiającego ww. przepisu.
II.

Kolejny zarzut podlegający rozpoznaniu Izby to zarzut naruszenia przez
zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Izba uznała zgłoszony zarzut za
uzasadniony.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Przepis art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (j.t. Dz. U. z 2019 r. poz. 1010)
– dalej : „u.z.n.k.” stanowi, że czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.

W
świetle zacytowanej powyżej treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy nie budzi
żadnych wątpliwości, że Zamawiający dokonując oceny ofert każdorazowo ma obowiązek
zbadać, czy złożenie każdej z ofert nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów u.z.n.k.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 u.z.n.k.
, do której odsyłają przepisy Pzp, znamiona czynu
nieuczciwej konkurencji wyczerpuje m.in. takie działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z
pr
awem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub
klienta.
Przy czym działanie to nie musi jednocześnie wyczerpywać znamion stypizowanych
czynów nieuczciwej konkurencji, wyraźnie wymienionych przez ustawodawcę w dalszych
przepisach tej ustawy (art. 5 do 17 e ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji).Z kolei
dobre obyczaje to pozaprawne reguły, normy postępowania, odwołujące się do zasad
słuszności, moralności, etyki, norm współżycia społecznego, które powinny cechować
przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą. Prowadzenie działalności
gospodarczej nie zwalnia wykonawców od przestrzegania ww. reguł. Wręcz przeciwnie,
obowiązek przestrzegania dobrych obyczajów nałożył na przedsiębiorców sam ustawodawca
w ar
t. 17 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, zaś niewątpliwie ubieganie się o
udzielenie zamówienia publicznego mieści się w zakresie prowadzenia działalności
gospodarczej.
Spełniona została także druga przesłanka czynu nieuczciwej konkurencji z art.
3 ust. 1 ww. ustawy, gdyż działanie Odwołującego naruszało interes innych przedsiębiorców.
Przywołany przepis stanowi, iż przedsiębiorca wykonuje działalność gospodarczą na
zasadach uczciwej konkurencji i poszanowania dobrych obyczajów oraz słusznych interesów
konsumentów. Zgodnie z wyrokiem SN z 09.01.2008 r., sygn. akt: II CK 4/07 - pojęcie dobrych
obyczajów jest wystarczającą przesłanką do zakwalifikowania działania przedsiębiorcy jako

czynu nieuczciwej konkurencji niezależnie od tego, czy czyn stanowi działanie sprzeczne z
prawem. Żaden z wykonawców, w konsekwencji działania Odwołującego, nie mógł realnie z
nim konkurować. Jest to działanie, która narusza interes innych Wykonawców.
Wart przywołania jest także wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 28.06.2007 r., o
sygn. akt: V ACa 371/07 podający, iż "Dobre obyczaje to normy moralne i obyczajowe
w stosunkach gospodarczych (tzw. uczciwość kupiecka), a więc reguły znajdujące się poza
ramami systemu prawa. Wyrażają się pozaprawnymi normami postępowania, którymi powinni
kierować się przedsiębiorcy. Ich treści nie da się określić wiążąco w sposób wyczerpujący,
ponieważ kształtowane są przez ludzkie postawy uwarunkowane zarówno przyjmowanymi
wartościami moralnymi, jak i celami ekonomicznymi i związanymi z tymi praktykami życia
gospodarczego. Ocena określonego zachowania jako naruszającego dobre obyczaje
pozostawiona jest orzecznictwu, gdy istotne znaczenie mają tu oceny zorientowane na
zapewnienie
niezakłóconego
funkcjonowania
konkurencji
poprzez
rzetelne
i niezafałszowane współzawodnictwo".
W ocenie składu orzekającego Izby, jak również w świetle dotychczasowego
orzecznictwa Izby, manipulowanie danym zawartymi w ofercie, aby
otrzymać najwyższą
punktację w danym kryterium czego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
narusza dobre obyczaje kupieckie.
Izba stwierdziła, że z taką sytuacją mamy do czynienia w
niniejszej sprawie bowiem
działanie Konsorcjum Euvic powoduje ograniczenie i zakłócenie
rynkowych
reguły uczciwego konkurowania.
Nie było sporne miedzy stronami, że Konsorcjum Euvic złożyło ofertę w której w
kryterium „Liczba Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom
wskazanym w OPZ"
otrzymało maksymalną ilość punktów, tj. 40 pkt. Zaś pozostali wykonawcy
konkurujący w tym kryterium otrzymywali punkty w przedziale od 0,2 do 2,58 pkt.
W zakresie omawianego zarzutu Izba za aktualną uznaje argumentację zawartą przy
omawianiu zarzutu opisanego w pkt I. W związku jej powtarzanie uważa za niecelowe.
Jedynie w celu przypomnienia Izba wskazuje, że przy rozpoznawaniu tego zarzutu
przesadziła, że Konsorcjum Euvic w zakresie kryterium „Liczba Konsultantów aktywnych w
bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ" przekazał Zamawiającemu
informacje prowadzające w błąd co miało wpływ na działania Zamawiającego polegające na
przyznawaniu punktów wykonawcy w tym kryterium.
Analiza zgłoszonego zarzutu wykazała, że Konsorcjum Euvic zawyżyło liczbę
konsultantów w celu uzyskania maksymalnej liczby punktów w kryterium pozacenowym oraz

doprowadzenia do sytuacji, w której de facto tylko ten wykonawca uzyskał taką liczbę punktów
w kryterium pozacenowym
, która ma jakikolwiek wpływ na ranking ofert. Wobec tego Izba
stanęła na stanowisku, że doszło do znacznego zniekształcenia wyników postępowania.
Dostrzec należy, że Konsorcjum Euvic w kryterium dotyczącym liczby konsultantów podało
dane na poziomie 40
170 konsultantów w celu uzyskania maksymalnej ilości punktów w tym
kryterium pozacenowym. Izba
prezentuje pogląd, że tego rodzaju deklaracja w zakresie liczby
aktywnych konsultantów bez wątpienia miała na celu doprowadzenie do sytuacji, w której ze
względu na zawyżoną wartość w kryterium pozacenowym Konsorcjum Euvic uzyskało
maksymalną liczbę punktów, podczas gdy pozostali wykonawcy, którzy wskazali w ofertach
dużo niższą liczbę aktywnych konsultantów otrzymają znacznie mniejszą liczbę punktów.
Izba podzieliła argumentację Odwołującego i stwierdziła, że dokonywanie takiej
manipulacji kryterium ocen
y ofert oraz następczy brak zaniechania odrzucenia oferty
Konsorcjum Euvic
, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, prowadzi do sytuacji,
w której opisane przez Zamawiającego w SIWZ kryteria oceny ofert zostają pozbawione
jakiegokolwiek znaczenia.
Na wadliwość tego typu zachowań wykonawców wskazywała
wielo
krotnie Krajowa Izba Odwoławcza m. in. w wyroku z dnia 19 lutego 2014 r. w sprawie o
sygn. akt KIO 216/14.
W konsekwencji stwierdzenia przez Izbę powyższych naruszeń potwierdził się zarzut
n
aruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 Pzp, polegający na dokonaniu wadliwego
wyboru oferty najkorzystniejszej.
Jeśli zaś chodzi o zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp to Izba nie dopatrzyła się
naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisu. W tym zakresie Izba w pełni podzieliła
stanowisko zawartej w odpowiedzi na odwołanie, w którym Zamawiający stwierdził, że
powołany przepis odnosi się wprost do wprowadzenia zamawiającego w błąd przy
p
rzedstawieniu informacji, że: nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w
postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji".
Zatem zgodzić ię należy, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp nie odnosi się do kryteriów oceny
ofert a kr
yteriów selekcji a przepisy Pzp wyraźnie odróżniają ww. kategorie wskazując np. w
art. 25a ustawy Pzp, że kryteria selekcji to te, o których mowa w art. 51 ust. 2, art. 57 ust. 3 i
art. 60d ust. 3 ustawy Pzp.
Wobec tego w rozpoznawanej sprawie nie może być mowy o
naruszeniu przez Zamawiaj
ącego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp.
Konkludując, Izba uznała, że powyższe naruszenia mają wpływ na wynik postępowania
co skutkowało uwzględnieniem odwołania oraz nakazaniem przez Izbę unieważnienia wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz wykluczenia z
postępowania wykonawcy Konsorcjum Euvic na

podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp oraz odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
3 Pzp.

KIO 1145/20

Na wstępie wyjaśnienia wymaga, że Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w
zakresie zarzutów uznanych przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie.
Odnosząc się zaś szczegółowo do kolejnych zarzutów Izba po przeprowadzeniu
analizy zgłoszonych zarzutów w świetle zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego
stwierdziła, że zarzuty jedynie w części potwierdziły się
I. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1, 2 i 3 Pzp.
Izba uznała
zgłoszony zarzut w części za uzasadniony.

Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego
zarzucał Odwołujący, wskazać należy, iż przepis art. 7 ust. 1 Pzp stanowi, że zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji ora
z równe traktowanie wykonawców.

Zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp n
ie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec
informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu.

Natomiast według art. 11 ust. 2 u.z.n.k. przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze
ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z
informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w
celu utrzymania ich w poufności.

Wobec
treści powołanego powyżej przepisu stwierdzić należy, że katalog rodzajów
informacji mogących stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa nie ma charakteru katalogu
zamkniętego bowiem ustawodawca wskazał w powołanym przepisie wskazał na trzy
przykładowe kategorie informacji mogących stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, to jednak w
dalszej części przepisu uregulował, że tajemnicę przedsiębiorstwa mogą stanowić inne
jeszcze ro
dzaje informacji, o ile posiadają wartość gospodarczą.
Wydaje
się jednak, że istotnym elementem definiującym rodzaje informacji mogące
podlegać ochronie na podstawie art. 11 ust. 2 u.z.n.k. jest ich wartość gospodarcza. Analiza
wzmiankowanego przepisu pro
wadzi do wniosku, że każda informacja, nie wyłączając
omówionych powyżej kategorii, powinna odznaczać się pewną wartością gospodarczą. W
powyższym zakresie Izba, w uchwale z 2 sierpnia 2018 r., KIO/KU 30/18, stwierdziła wprost,
że „W przepisie art. 11 ust. 4 Znk […] ustawodawca przesądził, że zastrzegana informacja ma
mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny
posiadający wartość gospodarczą. Przesłanka posiadający wartość gospodarczą odnosi się
przy tym nie tylko do
informacji „innej”, ale także informacji technicznej, technologicznej i
organizacyjnej. Nie wystarcza więc stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny,
technologiczny czy organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość
gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna”.
Biorąc pod uwagę powyższe należy stwierdzić, że na gruncie art. 11 ust. 2 u.z.n.k.
mamy de facto do czynienia z
otwartym katalogiem informacji posiadających wartość
gospodarczą, które stanowić mogą tajemnicę przedsiębiorstwa.
W zakresie konieczności wykazania, że zastrzeżone informacje stnowią tajemnicę
przedsiębiorstwa Izba w pełni popiera stanowisko Izby, uznając je za własne, wyrażone w
wyroku z
dnia 10 października 2017 r. zapadłym w sprawie o sygn. akt KIO 2087/17, w którym
stwierdzono m. in.:
„Na wstępie zaznaczyć należy, że przywołana powyżej regulacja,
jakkolwiek umożliwia przedsiębiorcy ochronę informacji wrażliwych, stanowiąc wyłom od
zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tym niemniej warunkuje
skorzystanie z tego przywileju wykazaniem
(podkreślenie Izby), że zastrzegane informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu do projektu nowelizacji, która weszła w
życie 19 października 2014 r. (ustawa z 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych, Dz.U.2014.1232) stwierdzono wręcz, że zmiana przepisu art. 8 ust. 3
Pzp ma przeciwdziałać patologicznemu nadużywaniu przez wykonawców instytucji tajemnicy
przedsiębiorstwa, „którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze
skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia
weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego.”

(uzasadnienie do projektu ustawy z 29 sierpnia 2014 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień
publicznych, druk nr 1653, Sejm RP VII Kadencji).
W konsekwencji stwierdzić należy, że aktualne brzmienie przepisu art. 8 ust. 3 Pzp nie
pozostawia, w opinii składu orzekającego, wątpliwości, że inicjatywa w zakresie wykazania
zasadności zastrzeżenia należy wyłącznie do wykonawcy, który w odpowiednim momencie
postępowania winien, bez wezwania, udowodnić zamawiającemu zasadność poczynionego
zastrzeżenia. Brak takich wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych, równoznaczne
wyłącznie z formalnym dopełnieniem tego obowiązku, powinno być traktowane jako
rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 Pzp ochrony, co aktualizuje po stronie
zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Innymi słowy to
nie jakiekolwiek wyjaśnienia złożone przez wykonawcę stanowią podstawę do uznania
skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz takie, którymi wykonawca
wykazuje wypełnienie przesłanek, które warunkują skuteczność takiego zastrzeżenia.
Zaznaczyć na marginesie należy, że rolą zamawiającego nie jest już aktualnie prowadzenie
jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego w zakresie zasadności skorzystania z tajemnicy
przedsiębiorstwa, co było charakterystyczne dla postępowań o udzielanie zamówień
publicznych w poprzednio obowiązującym stanie prawnym. Przyjęcie przeciwnego
zapatrywania i dopuszczenie możliwości złożenia przez wykonawcę wyjaśnień na wezwanie
stanowiłoby zaprzeczenie wspomnianemu ratio legis komentowanego przepisu. Poszukując
znaczenia użytego w art. 8 ust. 3 Pzp pojęcia „wykazania” Izba za zasadne uznała odniesienie
się do instytucji wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, ponieważ przepisy regulujące tą kwestię również posługują się
pojęciem „wykazania” (zob. przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp).
Podkreślenia wymaga, że na taki zabieg interpretacyjny pozwala § 10 załącznika do
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 20 czerwca 2002 r. w sprawie „Zasad techniki
praw
odawczej” (Dz.U.2016.283 j.t.), zgodnie z którym do oznaczenia jednakowych pojęć
używa się jednakowych określeń, a różnych pojęć nie oznacza się tymi samymi określeniami.
Z przepisów dotyczących wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu wynika,
że następuje ono przez złożenie oświadczenia o ich spełnianiu w określonej formie (por. art.
25a ust. 1 i 2 Pzp), a nadto
– jeżeli Zamawiający żądał dokumentów potwierdzających
informacje zawarte w oświadczeniu (art. 26 ust. 1 i 2 Pzp) – również w drodze złożenia
dokumentów, o których mowa w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z 26 lipca 2016 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia (Dz.U.2016.1126).
Zdaniem Izby z powyższej analizy, wbrew twierdzeniom Przystępującego, wynika, że pod
pojęciem „wykazania”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 Pzp, rozumieć należy nie tylko złożenie

oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również, w
określonych okolicznościach, przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie.
Oczywiście nie można w tym upatrywać bezwzględnego obowiązku potwierdzania dowodami
zaistnienia każdej z przesłanek wymienionych w art. 11 ust. 4 Znk. Trudno bowiem wyobrazić
sobie, przykładowo, wykazanie w powyższy sposób technologicznego charakteru
zastrzeżonych informacji, wobec czego w tym zakresie zasadniczo wystarczające jest złożenie
przez wykonawcę oświadczenia (z zastrzeżeniem, że może ono podlegać weryfikacji
zamawiającego). Także poszukiwanie dowodów potwierdzających okoliczność negatywną, tj.
nieujawnienia informacji do publicznej wiadomości, wydaje się problematyczne. Inaczej
oceniać należy jednak chociażby kwestię wykazania, że podjęte zostały niezbędne działania w
celu zachowania
ich poufności, które przybierają najczęściej materialną postać (wprowadzanie
polityk bezpieczeństwa informacji, zawieranie odpowiednich klauzul w umowach z
pracownikami lub kontrahentami wykonawcy, etc.)
”.
Izba podnosi za wyrokiem KIO z 10.03.2016 r., sygn. akt: KIO 223/16, KIO 224/16, KIO
225/16, KIO 228/16:
„Dla prawidłowego wykazania, o którym mowa w tym przepisie, nie
wystarczą jedynie gołosłowne i ogólnikowe twierdzenia, bez odniesienia się do konkretnych
faktów, działań itd. Na konieczność wykazania jednoznacznie wskazywano w toku prac nad
znowelizowaniem tego przepisu m.in. podczas prac podkomisji nadzwyczajnej do
rozpatrzenia: poselskich projektów ustaw o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych
(…)”
W zakresie wzajemnej korelacji pojęć wykazania i udowodnienia Izby wskazuje, że
prezentuje stanowisko tożsame z tym wyrażony w uzasadnieniu wyroku Izby z dnia 14
listopada 2017 r. o sygn. akt KIO 2267/17, KIO 2290/17, w którym stwierdzono m. in.: „(…)
Bez wątpienia sformułowanie „wykazał” ma silniejszy walor informacyjny co do zgodności
przedstawianej informacji z rzeczywistością niż wskazanie prawdopodobieństwa wystąpienia
określonej okoliczności. Jakkolwiek pojęcie „wykazał” nie jest tożsame z pojęciem „udowodnił”,
to jednak jest bliższe temu ostatniemu niż pojęcie „uprawdopodobnił””. Izba za zasadne uznaje
również powołanie wyroku Izby zapadłego w dniu 30 marca 2017 r. o sygn. akt KIO 464/17, w
którym stwierdzono m. in.: „I choć ustawodawca nałożył na wykonawcę obowiązek „jedynie”
wykazania (nie zaś obowiązek udowodnienia), ze zastrzegane informacje stanowią tajemnice
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to obowiązek
ten nie może sprowadzać się do złożenia przez wykonawcę oświadczeń, czy zapewnień, a to
ze względu na rozumienia wyrazu „wykazać” w języku polskim, tj. jako przedstawienia czegoś
w sposób przekonujący. Wykonawcy wolno wiec zrobić więcej, tj. udowodnić, ze zastrzegane
informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu

nieuczciwej konkurencji, jednak nie wolno mu
– o ile informacje maja pozostać niedostępne
dla innych wykonawców uczestniczących w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego
– zrobić mniej niż wykazać, ze informacje te stanowią tajemnice
przedsiębiorstwa”.

W tym miejscu wyjaśnienia wymaga, że przedmiotem rozpoznania Izby były informacje
zastrzeżone w wykazach wiedzy i doświadczenia w kolumnie „nazwa i adres podmiotów, na
rzecz których Wykonawca realizuje/realizował umowy” (dalej: : „Nazwa i adres podmiotów”)
wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie w odniesieniu do wykonawców:
Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii, Billennium. Przedmiotem badania Izby były również
wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny złożone przez wykonawcę Britenet oraz
wyjaśnienia wykonawcy Billennium w zakresie zasadności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w zakresie utajnienia wykazu wiedzy i doświadczenia wraz z dokumentami
potwierdzającymi ich należyte wykonanie.
W tak zakreślonym kształcie rozpoznawanych zarzutów Izba doszła do przekonania, że
za uzasadnione należy uznać zarzuty odnoszące się zastrzeżenia poufności następujących
dokumentów :
1.
wykazów wiedzy i doświadczenia w kolumnie „nazwa i adres podmiotów” wraz z
dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie w odniesieniu do
wykonawców: Konsorcjum Euvic, 7N, Sii, Billennium.
2.
wyjaśnień wykonawcy Billennium w zakresie zasadności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w zakresie utajnienia wykazu wiedzy i doświadczenia wraz z
dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie.
3.
wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę Britenet,
jedynie z wycinkowym zastrzeżeniem określonego katalogu informacji (wraz z
załącznikami) zawartym w sentencji wyroku.
Na wstępie wskazać należy, że ocenie Izby w ramach postępowania odwoławczego,
podlegała prawidłowość czynności zamawiającego, polegająca na ocenie tego, czy
p
rzystępujący w toku postępowania o udzielenie zamówienia wykazali Zamawiającemu, czego
wymaga art. 8 ust. 3 Pzp, że zastrzeżone informacje posiadają walor tajemnicy
przedsiębiorstwa, a tym samym zasługują na ochronę.

Ad 1) i 2)

W rozpoznawanej sprawie
rozstrzygnięcia wymagała kwestia związana z tym, czy
Przystępujący zastrzegając określony katalog informacji w sposób wystarczający wykazali, że
zastrzeżone przez nich informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy
uznk a w konsekwencji, czy zamawiający był uprawniony do pozostawienia ich w poufności. W
tym miejscu zaznaczenia wymaga, że samo zastrzeżenie udostępnienia informacji nie jest
wystarczające, lecz wykonawca każdorazowo musi uzasadnić – i to w sposób kwalifikowany,
gdyż wręcz „wykazać” – iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
W rozpoznawanej sprawie Izba uznała, że wykonawcy: Konsorcjum Euvic, 7N, Sii i
Billennium w zakresie kolumny „nazwa i adres podmiotów” wykazów wiedzy i doświadczenia
wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie - nie sprostali temu zadaniu.
Analogicznie wykonawca Billennium w odniesieniu do uzasadnienia
w zakresie zasadności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie utajnienia wykazu wiedzy i doświadczenia
wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. Izba potwierdziła, że jedynie
wykonawca Britenet w sposób prawidłowy wykazał w stosunku do owych dokumentów (wykaz
+ referencje) spełnienie przesłanek powołanego przepisu co skutkował oddaleniem zarzutu
względem zastrzeżonych przez niego informacji.
W ocenie Izby Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach nie wykazali w sposób
wysta
rczający, że informacje zawarte w dokumentach w części zastrzeżonych spełniają
wszystkie przesłanki konieczne do skutecznego zastrzeżenia w nich, określonych informacji
jako tajemnicy przedsiębiorstwa.
Izba stoi na stanowisku, że o ile przesłanka dotyczące wartości gospodarczej jest
przesłanką trudną do wykazania, o tyle nie powinno stanowić problemu, aby wykonawca
wykazał jakie działania podjął, przy zachowaniu należytej staranności, w celu utrzymania
zastrzeżonych informacji w poufności. Izba w omawianym zakresie wskazuje, że wykonawcy:
Konsorcjum Euvic, 7N, Sii i Billennium
nie sprostali temu wymaganiu, bowiem oparli się
jedynie na gołosłownych twierdzeniach nie przedstawiając w tym zakresie żadnych dowodów.
Wykonawcy powoływali się złożonych wyjaśnieniach na wprowadzenie szeregu zabezpieczeń
w celu zachowania informacji w poufności takich jak np. ograniczenie liczby osób mających
dostęp do poufnych informacji (pracowników), którzy zawarli dodatkowo umowy o zachowaniu
poufności oraz zakazie konkurencji, procedury wewnętrznego obiegu informacji – powinni
przedstawić stosowne dowody w tym zakresie. Za dowody takie mogłyby być uznane
chociażby wskazywane umowy o zachowaniu poufności oraz zakazie konkurencji zawierane z
określonymi pracownikami a także procedury wewnętrznego obiegu informacji. Przystępujący
dowodów takich Zamawiającemu nie przedstawili a ograniczyli się jedynie do gołosłownych
stwierdzeń. Ponadto w treści uzasadnienia o zachowaniu informacji w poufności jako

tajemnicy przedsiębiorstwa niektórzy z wykonawców (np. Billennium) powoływali się na
funkcjonowanie w ich
przedsiębiorstwie konkretnych dokumentów tj. Polityka bezpieczeństwa
informacji, Polityka ochrony danych osobowych. Polityka akceptowalnego użytkownika.
Ponadto wykonawca twierdził, że jest związany z określonymi podmiotami umowami o
zachowaniu poufności. Na tą okoliczność nie zostały przedstawione zamawiającemu
jakiekolwiek dowody.
Jedynie wykonawca Britenet od pisma zawierającego uzasadnienie tajemnicy
przedsiębiorstwa załączył komplet dowodów potwierdzających zasadność zachowania
określonego katalogu informacji w poufności.

Ad 3)

Jeśli zaś chodzi o pismo wykonawcy Britenet dotyczące wyjaśnień w zakresie
występowania w jego ofercie ceny rażąco niskiej, w którym wykonawca zawarł uzasadnienie
zastrzeżenia określonego katalogu informacji jako tajemnicę przedsiębiorstwa to Izba jedynie
w części uznała to zastrzeżenie za uzasadnione. Izba stwierdziła, że w przeważającej części
informacje te nie spełniają przesłanek skutkujących uznaniem ich za tajemnicę
przedsiębiorstwa bowiem mają charakter stwierdzeń ogólnych. Izba zadecydowała jedynie o
pozostawieniu w poufności konkretnych informacji (również załączników), w tym w przewadze
takich które zostały wyrażone konkretnymi wymiernymi liczbami. Podkreślenia wymaga, że
podobnie jak przy wykazach wiedzy i doświadczenia wykonawca wraz z wyjaśnieniami złożył
konkretne dowody na poparcie własnych twierdzeń, w których wyjaśniał jakie kroki podjął
celem zachowania ww. informacji w poufności.

Reas
umując, w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba
stwierdziła, że wykonawcy: Konsorcjum Euvic, 7N, Sii oraz Billenium nie wypełnili przesłanki
wynikającej z art. 8 ust. 3 Pzp i nie wykazali w sposób wystarczający, że zastrzeżone w
wykazach w
iedzy i doświadczenia wraz z dokumentami referencyjnych, określone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Analogicznie Izba uznała w odniesieniu do uzasadnienia
tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawionego przez wykonawcy Billennium oraz w części w
zakresie wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny wykonawcy Britenet. Tym samym Izba za
niewłaściwą uznała czynność Zamawiającego, który nie ujawnił tych informacji na żądanie
Odwołującego. Wobec tego Izba uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu
uj
awnienie uznanych za nieskuteczne zastrzeżone informacji wskazanych przez
Przystępujących w zakresie podanym powyżej.

II.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Izba uznała zgłoszony
zarzut za uzasadniony jedynie w części odnoszącej się do Konsorcjum Euvic jak
również wykonawcy Transition Technologies.

Po dokonaniu badania i oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba
stwierdziła, że zgłoszony zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 7 ust. 1 w zw.
z art. 24
ust. 1 pkt 17 Pzp potwierdził się w części odnoszącej się do wykonawcy Konsorcjum
Euvic oraz Transition Technologies.
Jeśli chodzi o argumentację Izby w zakresie odnoszącym się do wykonawcy
Konsorcjum Euvic to jest ona analogiczna do tej zaprezentowanej p
rzy postępowaniu
odwoławczym o sygn. akt KIO 1129/20 wywołanym odwołaniem wykonawcy Asseco. Tym
samym Izba uznaje jej powielanie za niecelowe.
Jedynie dodatkowo Izba odniosła się do dowodu złożonego przez Konsorcjum Euvic w
postaci
wydruków z bazy firmy Team Connect, jednego z współkonsorcjantów, z podziałem na
poszczególne role opisane w załączniku nr 1 do specyfikacji. Izba zwraca uwagę, iż w toku
rozprawy wykonawca Konsorcjum Euvic oświadczył, że wydruk z bazy nie jest ta bazą która
zawiera konsultantów wskazanych w złożonej ofercie a jedynie bazą jednego z partnerów
konsorcjum. Izba stwierdziła, że wskazany dowód nie może stanowić potwierdzenia
okoliczności, iż wykonawca Konsorcjum Euvic na dzień składania ofert miał zawarte z
konsultantami o profilach
wyszczególnionych w załączniku nr 1 SIWZ jakiekolwiek umowy o
współpracy.
Odnosząc się zaś kolejnych dowodów przedłożonych przez Konsorcjum Euvic w
przykładowych 4 wydruki z bazy (po 2 strony każdy) obrazujących aktywność poszczególnych
konsultantów w bazie to Izba wskazuje, że tego rodzaju dowody co prawda potwierdzają
podejmowanie aktywność rekruterów w kontaktach z konsultantami jednak nie stanowią
potwierdzenia, że wykonawca Konsorcjum Euvic na dzień składania ofert miał zawarte z tymi
konsultantami ja
kiekolwiek umowy o współpracy. Z treści tych dokumentów wynika także, iż
konsultanci wcale nie są zobligowani do wyrażenia automatycznej zgody, ale mogą odmówić
rekrutrowi.
Jeśli zaś chodzi o wykonawcę Transition Technologies to w tym miejscu Izba zwraca
uwagę, że nie było sporne między stronami, iż posługiwanie się potencjałem podwykonawców
w celu uzyskania punktów w kryterium pt. „Liczba Konsultantów aktywnych w bazie
Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ” było niedopuszczalne.

Izba stwierdz
iła, że wykonawca Transiton Technologies w złożonej ofercie przedstawił
zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd w zakresie liczby konsultantów aktywnych
w bazie w
ykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ co skutkowało
nieuprawnionym przyznani
em temu wykonawcy punktów w kryterium pt. „Liczba Konsultantów
aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ”.
Wobec tego Izba stwierdziła, że wykonawca Transiton Technologies powinien podlegać
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
Zaś w przypadku pozostałych wykonawców: Britenet, 7N, Sii, Asseco, S&T, Billennium,
Pentacomp Systemy Informatyczne Izba, po dokonaniu pełnej i wszechstronnej analizy
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, nie stwierdziła przesłanek do wykluczenia
tych wykonawców z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z uwagi na
przestawienie zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, mogących mieć wpływ na
wynik prowadzonego postępowania.
Izba uznała za nietrafną argumentację Odwołującego, który kwestionował zaoferowaną
liczb
ę aktywnych konsultantów w zasadzie w odniesieniu do wszystkich wykonawców
ubiegających się o udzielenie tego zamówienia, z wyjątkiem wykonawcy Bluesoft Sp. z o.o.
który nie poddał się ocenie w tym kryterium. Dostrzeżenia wymaga, że postawione zarzuty
zostały oparte o informację o ogólnej liczbie pracowników i współpracowników, którą
Konsorcjum Sygnity ustaliło samodzielnie na podstawie dostępnych sobie źródeł, co
powoduje, że informacja ta może być obarczona pewny błędem, bowiem wykonawcy nie
wszystkie wymagane źródła potencjalnej wiedzy mogły być dostępne. Izba zwraca uwagę, że
przedstawionej przez Odwołującego w treści odwołania tabeli wynika, że przypadku 2
wykonawców (tj. S&T i Pentacomp) liczba konsultantów przekracza podaną przez
Odwołującego liczbę pracowników i współpracowników. O ile w przypadku wykonawcy S&T to
przekroczenie jest nieznaczne o tyle w przypadku wykonawcy Pentacomp jest znacznie
wyższym poziomie. Po pierwsze Izba stwierdziła, że wyjaśnienia wykonawcy Pentacomp wraz
ze dowodami złożone w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 5 czerwca 2020 r.
rozwiewają wszelkie wątpliwości w tym zakresie i potwierdzają realność liczny konsultantów
wskazanych w treści oferty.
W omawianym z
akresie Izba uznała za przekonywujące wyjaśnienia wykonawcy 7N,
który w toku rozprawy objaśniał procedurę przygotowania oferty w ten sposób, że: dokonał
weryfikacji posiadanej bazy danych i wskazał 422 konsultantów w ofercie, podczas gdy w jego
bazie tych
konsultantów jest znacznie więcej (580 osób) – umowa o pracę lub umowy
cywilnoprawne. Podnosi, że jest spółką typowo body leasingową, a proces weryfikacji

następował dwuetapowo: w oparciu o system CRN oraz CV system, w oparciu o umowy i
aneksy aktywnych k
onsultantów następuje ich wyszukiwanie poprzez wpisanie konkretnej
pracy w wyszukiwarce, a następnie jest dokonywana weryfikacja manualna przez zespół
projektowy 15 osób, które sprawują opiekę nad konsultantami w zakresie poszczególnych
projektów. Z powyższego wywodzi, że w przypadku tych wartości mamy do czynienia z 28 CV
na jedną osobę, co zdaniem Przystępującego wymaga jedynie 2 dni roboczych, nie można
uznać, że jest niewykonalne”.
Izba wskazuje również na złożony w toku rozprawy przez wykonawcę Asseco dowód w
postaci Informacji o zatrudnieniu na dzień 31.12.2019 r. w postaci zestawienia tabelarycznego
ilości pracowników w którego jednoznacznie wynika, że liczba zatrudnionych pracowników jest
znacznie wyższa od liczby konsultantów wskazanej w treści oferty co dowodzi tego, że w tym
przypadku również nie można mówić o przekazaniu przez wykonawcę Asseco informacji
wprowadzających w błąd Zamawiającego co do liczby aktywnych konsultantów.
Zaznaczenia wymaga, że materiał dowodowy przydatny do badania zgłoszonego
zarzutu został zgromadzony przez Zamawiającego i przekazany Izbie w wyniku wyjaśnień
składanych przez wykonawców w związku z pismem Zamawiającego z dnia 5 czerwca 2020 r.
Izba wyjaśnia, że część wykonawców wraz z wyjaśnieniami złożyli również określone dowody
na poparcie słuszności własnych twierdzeń. Izba sto na stanowisku, że nie ma znaczenia dla
rozpoznania spawy okoliczność, iż część materiał dowodowy stanowiący podstawę
rozstrzygnięcia został złożony Zamawiającemu po dokonaniu czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej bowiem zgodnie z art. 191 ust. 2 Pzp w
ydając wyrok, Izba bierze za podstawę
stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Tym samym Izba przeanalizował złożone wyjaśnienia
wraz ze złożonymi dowodami i stwierdziła, że poza Konsorcjum Euvic, z powodów opisanych
powyżej powinien być wykluczony na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp jedynie wykonawca
Transiton Technologies.

Tym samym Izba stwierdziła, że zgłoszony zarzut naruszenia przez zamawiającego
przepisu art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust
. 1 pkt 17 Pzp jedynie w części potwierdził się.

III.
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp Izba uznała w części za uzasadniony.
Z treści przestawionej dokumentacji postępowania wprost wynika, że Zamawiający po
dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej pis
mem z dnia 5 czerwca 2020 r. zwrócił się do
wykonawców o udzielenie wyjaśnień wraz z przedstawieniem dowodów w zakresie treści

złożonej oferty dotyczącej zaoferowanej liczby konsultantów aktywnych w bazie wykonawcy
odpowiadających profilom wskazanym w OPZ.
Co prawda Zamawiający w przesłanym piśmie zastrzegł, że kieruje je do wykonawców
bowiem rozważa przygotowanie odpowiedzi na odwołanie nie mniej jednak Izba stanęła na
stanowisku, że po zapoznaniu się z treścią ofert wykonawców u Zamawiającego powinny
zr
odzić się wątpliwości co do prawidłowości liczby konsultantów podanej przez Konsorcjum
Euvic, bowiem w tym zakresie (co zresztą zauważa sam zamawiający w piśmie z dnia 5
czerwca 2020 r), pomiędzy ofertą wykonawcy Euvic a pozostałymi ofertami występuje
wyra
źna, widoczna już na pierwszy rzut oka dysproporcja. Izba dostrzega okoliczność
związaną z tym, iż zamawiający wskazał, iż będzie dokonywał badania w tym zakresie na
podstawie oświadczenia wykonawcy. Jednak Izba prezentuje pogląd, iż zamawiający nie
może przechodzić bezkrytycznie do treści oświadczeń składanych przez wykonawców w
postępowaniu. W tym przypadku liczba konsultantów podana przez Przystępującego
pozostawała w tak znaczącej dysproporcji względem pozostałych, iż wręcz nie sposób było
pozostawić oświadczenie wykonawcy bez stosownego wyjaśnienia, czego zamawiający
zaniechał w tym postępowaniu, czym w ocenie Izby naruszył art. 87 ust. 1 Pzp. Izba doszła do
przekonania, że potwierdzeniem wątpliwości zamawiającego, które co prawda
zmaterializowały się dopiero na późniejszy etapie było wystosowanie wezwania z dnia 5
czerwca 2020 r., w którym Zamawiający wskazał, że oczekuje od wykonawców złożenia
wyjaśnień w zakresie zaoferowanej liczby konsultantów w złożonej ofercie. Zaznaczenia
wymaga, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wykonawcy stosowne wyjaśnienia
wraz z dowodami złożyli. Wobec tego Izba uznała, że ponowna czynność wezwania
wykonawców jest niecelowa co skutkowało brakiem nakazania zamawiającemu czynności
wzywania wykonawców do udzielenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej w ofercie liczby
konsultantów aktywnych w bazie odpowiadających profilom wskazanym w OPZ.
Podsumowując Izba wskazuje, że konsekwencją powyższych naruszeń przepisów jest
stwierdzenie przez Izbę również naruszenia przepis art. 91 ust. 1 Pzp, polegającego na
dokonaniu wadliwego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Skutkiem powyższego był nakazanie
przez Izbę ponowienia czynności oceny ofert.
KIO 2149/20
Po rozpoznaniu zarzutów odwołania Izba uznała je za nieuzasadnione co skutkowało
k
oniecznością oddalenia odwołania.

Stan faktyczny sprawy został wyczerpująco i zgodnie z rzeczywistością przytoczony w
treści odwołania (zreferowanej powyżej) jest właściwie pomiędzy stronami bezsporny, co
zostało potwierdzone w odpowiedzi na odwołanie. Strony różnią się jedynie w jego interpretacji
oraz co do wniosków wyciąganych z zastanych okoliczności faktycznych, szczególnie ich
ocenie prawnej.
Na wstępie omawiania zgłoszonych zarzutów Izba wskazuje, że nie było sporne
między stronami, iż pismem z dnia 4 maja 2020 r. na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp
Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia określonego katalogu dokumentów
jednocześnie wyznaczając wykonawcy nieprzekraczalny termin ich uzupełnienia na dzień 11
maja 2020 r. godz. 12.00.
Odwołujący w dniu 11.05.2020 r. za pośrednictwem ePUAP przekazał Zamawiającemu
żądane dokumenty, w dwóch wiadomościach. Pierwsza wiadomość wpłynęła do
Zamawiającego przed upływem wyznaczonego przez Zamawiającego terminu tj. w dniu
11.05
.2020 r. o godzinie 11:55:38. Zaś druga wiadomość wpłynęła do Zamawiającego w tym
samym dniu - jednak o godzinie 12:01:54.
Izba ustaliła, że na ww. dokumentach podpis elektroniczny złożył także pełnomocnik
Odwołującego, Pan J. M. w dniu 11.05.2020 r. kolejno o godzinach 8,58, 8.59, 9.01, 9.03.
Wreszcie samo pismo przewodnie do Zamawiającego zostało podpisane przy użyciu podpisu
kwalifikowanego przez Pana J. M. o godzinie 10:08 (w dniu 11.05.2020 r.).
Odwołujący powołując się na treść specyfikacji, tj. rozdziału VI twierdził, że konieczne
by
ło przesłanie oferty w ściśle określonym reżimie. Z powyższego wywodził, że uzupełnione
dokumenty należało również poddać szyfrowaniu tak jak miało to miejsce przy składaniu
oferty.
Izba nie podzieliła powyższego stanowiska wskazując, że przywoływane przez
Odwołującego postanowienia dokumentacji postępowania mieszczą się we wspomnianej
Części Il Rozdziału VI SIWZ „Il. ZŁOŻENIE OFERTY” i wskazują na obowiązki wykonawców
odnoszące się do samego etapu złożenia oferty, a nie do przyjętych przez Zamawiającego
za
sad komunikacji z wykonawcami na późniejszym etapie. W ocenie Izby postanowienia
SIWZ
nie nakazywały szyfrowania przekazywanych Zamawiającemu dokumentów lub
oświadczeń po dokonaniu otwarcia ofert a dopuszczalne było przekazanie dokumentów za
pomocą skrzynki ePUAP oraz za pomocą poczty elektronicznej (rozdział I Dział III SIWZ). W
konsekwencji Izba uznała że przekazanie dokumentów za pomocą skrzynki ePUAP oraz za
pomocą poczty elektronicznej było wystarczające w ramach przedmiotowej korespondencji.

Istotny
m również jest, że Odwołujący nie wykazał w toku postępowania dowodowego,
iż w tym przypadku napotkał na problemy z uzyskaniem żądanych dokumentów w związku z
sytuacją epidemiologiczną występującą w kraju. Wobec tego Izba stwierdziła, że Odwołujący
był w dyspozycji dokumentów z uwzględnieniem czasu, który pozwalał na swobodne
przesłanie ich zamawiającemu.
W kontekście powyższego Izba stanęła na stanowisku, że Odwołujący jako
profesjonalista działający na rynku powinien był dochować należytej staranności przy
przesyłaniu dokumentów i przede wszystkim ustalić na podstawie treści SIWZ odpowiednią
formę i sposób ich przesłania a także zagwarantować odpowiednią ilość czasu, pozwalającą
na przesłanie żądanych dokumentów, uwzględniając przy tym, iż mogą wystąpić okoliczności
(np. kłopoty natury technicznej), które mogą spowodować wydłużenie czasu przesyłu
dokumentów. Błędne zastosowanie postanowień siwz połączone z tym, że wykonawca czekał
praktycznie „do ostatniej chwili” z przesłaniem dokumentów spowodowało, że zostały one
przesłane po terminie wskazanym przez zamawiającego w wezwaniu. Izba zauważa, że
przekroczenie jest niewielkie nie mniej jednak istnieje i w tym przypadku nie jest możliwe
uznanie przez Izbę, że wykonawca Billennium uzupełnił żądane przez Zamawiającego
dokumenty w zakreślonym terminie.
Izba zwraca również uwagę, że Odwołujący nie udowodnił, że „problemy techniczne”,
które napotkał miały charakter takich, które trwają przez odpowiednio długi czas, tj. taki, który
nie pozwolił Odwołującemu na przesłanie dokumentów w odpowiednim czasie. Izba stwierdził,
że przedłożone dowody w postaci zrzutów z ekranu z których wynika, że błąd pojawił się
dwukrotnie o godz. 10:56 i 10:57 i dotyczył szyfrowania. Izba uznała, że na ich podstawie nie
sposób przesądzić, że owe problemy dotyczące szyfrowania uniemożliwiły Odwołującemu
terminowe uzupełnienie dokumentów. Co istotne, w tym dniu wykonawca 7N, za pomocą
skrzynki e-
PUAP z sukcesem dokonał przesyłu dokumentów do zamawiającemu o godz.
10:57 i 11:56. Co przeczy tez
ie odwołującego o błędnym działaniu narzędzi zamawiającego.
W kontekście powyższego Izba uznała, że Odwołujący nie udowodnił również naruszenia art.
7 w zw. z art. 10b Pzp oraz naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w odniesieniu do
wykonawców: Pentacomp Systemy Informatyczne, Konsorcjum Euvic, Konsorcjum Sygnity.
Jako zarzuty wynikowe w Izba oddaliła zarzuty naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp oraz art.
91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp.
W konsekwencji Izba uznała również, że brak było podstaw do stwierdzenia naruszenia
przez zamawiającego przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 146 ust. 6 Pzp, z
uwagi na to, że doszło w postępowaniu do naruszenia o charakterze nieusuwalnym, które

jed
nocześnie wpływało na wynik postępowania, a tym samym w postępowaniu wystąpiła
niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Konkludując Izba stwierdziła naruszenie przepisów ustawy, które skutkowało
koniecznością uwzględnienia odwołania. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust.
1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
st
osownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 pkt 1 i 2 lit.
b), § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).


…………………………..
…………………………..
…………………………..

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 2140/20 z dnia 2020-09-30
• Sygn. akt KIO 1895/20 z dnia 2020-09-23
• Sygn. akt KIO 1697/20 z dnia 2020-09-18
• Sygn. akt KIO 2019/20 z dnia 2020-09-18
• Sygn. akt KIO 1666/20 z dnia 2020-09-11