rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-07-16
rok: 2020
data dokumentu: 2020-07-16
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1108/20
KIO 1108/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lipca 2020
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 maja 2020 r. przez wykonawcę Lubawa
S.A. z
siedzibą w Ostrowie Wielkopolskim,
w
postępowaniu prowadzonym przez 3 Regionalną Bazę Logistyczną w Krakowie,
p
rzy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ARLEN S.A.
z
siedzibą w Warszawie, Grupa Konfekcjoner – „BARTEX” Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą
w Chrzanowie, PHU CHEMAN A. R.
, zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego,
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 maja 2020 r. przez wykonawcę Lubawa
S.A. z
siedzibą w Ostrowie Wielkopolskim,
w
postępowaniu prowadzonym przez 3 Regionalną Bazę Logistyczną w Krakowie,
p
rzy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ARLEN S.A.
z
siedzibą w Warszawie, Grupa Konfekcjoner – „BARTEX” Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą
w Chrzanowie, PHU CHEMAN A. R.
, zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Lubawa S.A. i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 150 zł 00 gr (słownie:
sto pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …………………
Sygn. akt KIO 1108/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
3 Regionalna Baza Logistyczna w Krakowie prowadzi w trybie
przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa
w latach 2020-
2022 zasobników piechoty górskiej. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie
o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 16 stycznia
2020 r. pod numerem 2020/S 011-022787.
W dniu 21 maja 2020 r. wykona
wca Lubawa S.A. wniósł odwołanie, w którym zarzucił
Zamawiającemu naruszenie:
art. 86 ust. 2 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie otwarcia oferty Odwołującego podczas
jawnej sesji otwarcia ofert, a w konsekwencji zaniechanie podania podczas otwarcia
informacji wymaganych przepisami ustawy Pzp,
art. 86 ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie podania
w
informacji zamieszczanej niezwłocznie po otwarciu ofert na stronie internetowej
informacji odnośnie odszyfrowania oferty Odwołującego, a ograniczenia się wyłącznie do
podania „wstępnej” informacji o próbie odszyfrowania i komunikacie o wystąpieniu błędu
w aplikacji;
art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
unieważnienia postępowania w części nr 3 w sytuacji, gdy postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu
ogranic
zonego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa. W dokumencie „Opis sposobu
przygotowania wniosku’' w pkt 1.4 Zamawiający zamieścił postanowienie, że „Identyfikator
postępowania i klucz publiczny dla danego postępowania o udzielenie zamówienia dostępne
są na Liście wszystkich postępowań na miniPortalu oraz zostanie załączony na stronie
internetowej Zamawiającego”. W odniesieniu do określenia „klucz publiczny” użyto liczby
pojedynczej, a dalej że taki klucz jest „dla danego postępowania”. Z kolei w Rozdziale IX
w
ust. 9 SIWZ Zamawiający wskazał, że klucz publiczny niezbędny do zaszyfrowania oferty
przez wykonawcę jest dostępny dla wykonawców na miniPortalu. Zgodnie rozdziałem X
Sygn. akt KIO 1108/20
SIWZ oferty należało składać za pośrednictwem Formularza do złożenia, zmiany, wycofania
oferty lub wniosku dostępnego na ePUAP i udostępnionego również na miniPortalu
w
terminie do 12 maja 2020 r. do godz. 8:00. Wskazano, że otwarcie ofert nastąpi
w
siedzibie zamawiającego poprzez użycie aplikacji do szyfrowania ofert dostępnej na
miniP
ortalu i dokonywane jest poprzez odszyfrowanie i otwarcie ofert za pomocą klucza
prywatnego.
Odwołujący się przesłał ofertę zgodnie z wymaganiami SIWZ, tj. za pośrednictwem
Formularza do złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku dostępnego na ePUAP, na
dowód czego otrzymał tzw. urzędowe potwierdzenie odbioru (UPP). Oferta została złożona
w
terminie tj. data doręczenia wskazana w UPP: „2020-05-12T00:24;09.142”. Otrzymanie
oferty potwierdził też Zamawiający chociażby przez fakt, że podczas otwarcia ofert – jak
wskazano w informacji po otwarciu
– podjął czynność jej odszyfrowania, ale pierwotnie
nieskutecznie, o czym zamieścił informację po otwarciu ofert cyt. „plik złożony przez
LUBAWA S.A., ul. Staroprzygodzka 117, 63-
400 Ostrów Wielkopolski nie został
o
dszyfrowany. Przy próbie odszyfrowania pojawił się komunikat: „Wystąpił błąd aplikacji.
Skontaktuj się z administratorem”. W czynności otwarcia ofert nie uczestniczyli
przedstawiciele wykonawców, a zatem czynności podejmowane przez Zamawiającego były
pozba
wione tzw. czynnika kontrolującego, który to ma ogromne znaczenie zwłaszcza
podczas otwarcia ofert elektronicznych złożonych za pośrednictwem miniPortalu. Nierzadkie
są bowiem przypadki trudności w odszyfrowaniu ofert złożonych w ten sposób z uwagi na
m.in. problemy z
działaniem funkcjonalności ePUAP, na której oparty jest miniPortal.
Odwołujący podał, że po pozyskaniu powyższej informacji, nie zgadzając się ze
stanowiskiem Zamawiającego przedstawionym w informacji z otwarcia ofert, wystosował
pismo z prośbą o informację, czy Zamawiający zwrócił się do administratora miniPortalu
o
wyjaśnienia w przedmiotowej sprawie. W odpowiedzi w dniu 14 maja 2020 r. Zamawiający
poinformował Odwołującego, że takiej czynności nie wykonał, ponieważ plik z ofertą został
odsz
yfrowany poprawnie przez komisję przetargową, z tym że przy wykorzystaniu klucza
prywatnego do odszyfrowania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zamiast użycia klucza prywatnego do odszyfrowania ofert. Zamawiający dokonał zatem de
facto otwa
rcia oferty Odwołującego, ale o tej okoliczności niestety nie poinformował
w
sposób jawny, tj. w informacji z otwarcia ofert ani też zanim Odwołujący nie wystosował do
niego wniosku o
wyjaśnienie sprawy. Uznał natomiast – jak wskazał w piśmie skierowanym
b
ezpośrednio do Odwołującego na skutek jego inicjatywy – że z tego tylko powodu, że
Odwołujący zaszyfrował plik kluczem publicznym do wniosków a nie do ofert, Zamawiający
uznał, że oferta Odwołującego się nie została złożona. W informacji z otwarcia ofert nie było
natomiast przedstawionych żadnych informacji w tym zakresie, w tym co do dalszych losów
Sygn. akt KIO 1108/20
oferty Odwołującego. Tymczasem sytuacja faktyczna świadczy o tym, że oferta
Odwołującego została odszyfrowana, a więc Zamawiający mógł zapoznać się z jej treścią.
Odwołujący podkreślił, że zgodnie z art. 86 ust. 2 ustawy Pzp otwarcie ofert jest
jawne i następuje bezpośrednio po upływie terminu do ich składania, z tym że dzień,
w
którym upływa termin składania ofert, jest dniem ich otwarcia. Otwarcie ofert powinno
nastąpić najpóźniej do końca dnia, w którym upłynął termin ich składania tj. do godziny
24:00, a zamawiający nie może odroczyć otwarcia ofert w czasie ani przedłużyć terminu
otwarcia. Nie jest również możliwe dokończenie przerwanego, czy nie w pełni
przeprowadzonego otwarcia ofert. W
postępowaniach, w których oferty składane są
w postaci
elektronicznej
opatrzone kwalifikowanym
podpisem elektronicznym,
za
pośrednictwem miniPortalu, zamawiający pobiera przesłane pliki, następnie je odszyfrowuje
i otwiera, a
po otwarciu odczytuje informacje, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp.
Odwołujący powołał się na stanowisko UZP (np. Informator UZP nr 3/2019,
www.uzp.uov.pl),
że jeżeli przyczyna braku możliwości otwarcia plików leży po stronie
wykonawcy, zamawiający jest uprawniony do uznania, że oferta nie została przez tego
wykonawcę złożona. Niemniej jednak możliwość zapoznania się z treścią oświadczenia woli
przez adresata jest warunkiem sine qua non
złożenia takiego oświadczenia. W świetle art.
61 § 2 Kodeksu cywilnego do złożenia innej osobie oświadczenia woli w postaci
elektronicznej dochodzi bowiem wtedy, gdy wprowadzono je do środka komunikacji
elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. W ocenie
Odwołującego nie powinno budzić wątpliwości, że w przedmiotowym przypadku
Zamawiający miał możliwość zapoznania się z treścią oferty Odwołującego, co sam
potwierdził, informując dopiero 14 maja 2020 r. Odwołującego o odszyfrowaniu jego oferty,
pomijając tę informację – wbrew przepisom ustawy Pzp – w treści informacji zamieszczonej
na stronie internetowej 12 maja 2020 r. po otwarciu ofert w trybie art. 86 ust. 5 ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego realizacja zasady jawności i przejrzystości postępowania
wymaga, aby Zamawiający niezwłocznie po otwarciu ofert zamieścił na stronie internetowej
informację nie tylko dotyczące firm oraz adresów wykonawców, którzy złożyli oferty
w terminie (art.
86 ust. 5 Pzp), ale także informacje dotyczące przesłanych plików, z których
treścią podczas czynności otwarcia ofert nie był w stanie się zapoznać. Zamawiający
zamieścił w informacji z otwarcia ofert informację wskazującą jedynie na „błąd aplikacji”, brak
było natomiast jawnej informacji o dokonanej faktycznie przez Zamawiającego czynności
odszyfrowania oferty Odwołującego. Takie działanie Zamawiającego w sposób bezpośredni
narusza w szczególności dyspozycję art. 8 ust. 1 oraz art. 86 ust. 2 i 4 ustawy Pzp, albowiem
procedura otwarcia oferty nie odbyła się w sposób prawidłowy, w tym nie podano nazwy
Sygn. akt KIO 1108/20
(firmy) oraz adresu Odwołującego, ceny, warunków płatności oraz terminu wykonania
zamówienia.
Zamawiający nie wypełnił też w sposób prawidłowy ciążącego na nim obowiązku
przestrzegania zasady jawności i przejrzystości postępowania, który przejawia się
obowiązkiem poinformowania wykonawcy w sposób jasny i niebudzący wątpliwości
o
uznaniu, że jego oferta nie została złożona, a także o przyczynach, które legły u podstaw
takiej decyzji tj. o braku możliwości otwarcia pliku oraz o ustalonych przyczynach takiej
sytuacji, leżących po stronie wykonawcy. Działanie takie, stanowiące realizację wskazanych
wyżej fundamentalnych zasad udzielania zamówień, zabezpiecza interesy wykonawcy
w
postępowaniu, umożliwiając mu skorzystanie ze środków ochrony prawnej. Wykonawca
powinien uzyskać od zamawiającego jasną informację dotyczącą losów jego oferty
i
ustalonych przyczynach braku otwarcia oferty. Tymczasem Odwołujący uzyskał od
Zamawiającego rozbieżne informacje: jedną ze strony internetowej w dniu 12 maja 2020 r.
(tj. „plik złożony przez LUBAWA S.A., ul. Staroprzygodzka 117, 63-400 Ostrów Wielkopolski
nie został odszyfrowany. Przy próbie odszyfrowania pojawił się komunikat: „Wystąpił błąd
aplikacji. Skontaktuj się z administratorem”), a następnie drugą, z której wynika, że „plik
został odszyfrowany poprawnie”, po wykorzystaniu przez komisję przetargową klucza
prywatnego służącego do odszyfrowania wniosków o dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu.
Powołując się na orzecznictwo KIO Odwołujący podniósł, że naruszenie zasady
jawności polegające na niezapewnieniu przeprowadzenia odszyfrowania ofert w sposób
jawny, powoduje stworzenie warunków do potencjalnego naruszenia integralności złożonych
ofert po ich odszyfrowaniu, a przed publicznym podaniem
informacji o ich treści.
W konsekwencji skutkuje naruszeniem art. 8 ust. 1 ustawy Pzp i art. 86 ust. 1 i 2 ustawy Pzp,
które co najmniej mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Nie ma możliwości
konwalidowania tej wady postępowania, gdyż czynność otwarcia ofert ma charakter
jednokrotny i nie podlega powtórzeniu. Na jawną czynność otwarcia ofert składa się kilka
czynności faktycznych, począwszy od podania kwoty, jaką zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, przez zapoznanie się z zawartością złożonych
do upływu terminu składania ofert dzięki ich odszyfrowaniu, aż po podanie zawartych w nich
informacji dotyczących tego, kto i na jakich warunkach złożył daną ofertę. W rozpoznawanej
sprawie podczas otwarcia ofert nie udało się zamawiającemu odczytać jednego
z
przesłanych plików, a po zamknięciu sesji otwarcia zamawiający podjął kolejne próby
i
otworzył ofertę na innym komputerze. Izba uznała, że już samo otwarcie pliku po
zamknięciu procedury otwarcia ofert oznaczało nieusuwalną wadę przetargu i należało go
unieważnić, ostatnia z ofert nie została bowiem otwarta w sposób jawny dla wszystkich.
Sygn. akt KIO 1108/20
Odwołujący podniósł, że obowiązujące przepisy nie wprowadzają explicite obowiązku
„samodzielnego" szyfrowania oferty przez wykonawcę, w tym za pomocą klucza
publicznego. Jedynie w § 3 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 17
października 2018 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów
elektronicznych (Dz. U. 2018 r. poz. 1991 ze zm.) określa się, że przekazanie ofert następuje
za pomocą środków komunikacji elektronicznej, których użycie zapewnia spełnienie
wymagań przewidzianych dla systemu teleinformatycznego w rozumieniu art. 2 pkt 3 ustawy
z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną, w szczególności wymagań
odpowiadających minimalnym wymaganiom określonym w przepisach wydanych na
podstawie art.
18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów
realizujących zadania publiczne. Ponadto w § 3 ust. 2 przywołanego rozporządzenia
wskazuje się, że przekazanie ofert następuje za pomocą środków komunikacji elektronicznej,
których użycie zapewnia dodatkowo: (1) identyfikację podmiotów przekazujących, ustalenie
dokładnego czasu i daty przekazania tych dokumentów, oraz rozliczalność innych działań
podejmowanych przez podmioty przekazujące; (2) ochronę przed dostępem do treści tych
dokumentów przed upływem wy znaczonych terminów ich otwarcia; (3) wyłącznie osobom
uprawnionym możliwość ustalania oraz zmiany terminów składania i otwarcia tych
dokumentów; (4) podczas poszczególnych etapów postępowania o udzielenie zamówienia
(...) możliwość udostępniania wyłącznie osobom uprawnionym całości lub części danych
zawartych w tych dokumentach; (5) możliwość praktycznego zagwarantowania
jednoznacznego wykrycia ewentualnego naruszenia lub próby naruszenia wymogów,
o
których mowa w pkt 2-4; (6) możliwość usunięcia oferty (...) w sposób uniemożliwiający ich
odzyskanie
i zapoznanie się przez użytkowników z ich treścią - w przypadku zwrócenia przez
zamawiającego oferty (...) lub ich wycofania. Wymagane jest zatem przesłanie oferty
z
zapewnieniem powyższych „środków” bezpieczeństwa, co też Odwołujący uczynił
przesyłając w przedmiotowym postępowaniu zaszyfrowaną ofertę za pośrednictwem
miniPortalu.
Wywodzenie przez Zamawiającego wyłącznie z faktu zaszyfrowania oferty kluczem
do szyfrowania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (w tym samym,
którego dotyczy składana oferta), że oferta nie została złożona, pomimo że została
odszyfrowana i
Zamawiający nie tylko mógł, ale zapoznał się z jej treścią, jest zdaniem
Odwołującego zbyt daleko idące. Tym bardziej, że taka rozszerzająca interpretacja stanowić
ma w efekcie o u
znaniu, że oferta nie została skutecznie złożona, jak „hipotetycznie" próbuje
twierdzić Zamawiający. Nie sposób przypisywać takich skutków wyłącznie na tej podstawie,
że pojawiły się problemy z odszyfrowaniem oferty, ale zostały one wyeliminowane „bez
Sygn. akt KIO 1108/20
większych trudności” przez Zamawiającego, o czym świadczy bezsprzecznie okoliczność
odszyfrowania oferty. Co istotne, nie mamy w przedmiotowym przypadku do czynienia
z
brakiem możliwości odszyfrowania oferty, otwarcia oraz zapoznania się z jej treścią, a tym
s
amym oferta została złożona skutecznie i wywołuje skutki prawne, ale Zamawiający nie
uwzględnił jej podczas otwarcia ofert, naruszając tym samym jedną z fundamentalnych
zasad udzielania zamówień publicznych tj. zasadę jawności i przejrzystości postępowania.
Na marginesie Odwołujący podniósł, że skoro miniPortal umożliwia wykonawcy po
zakończeniu I etapu przetargu ograniczonego (tj. m.in. po upływie terminu otwarcia
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) zaszyfrowanie oferty kluczem
publicznym to
żsamym dla wniosków, a następnie skuteczne wysłanie takiej oferty
z
potwierdzeniem jej doręczenia, nasuwa się wątpliwość odnośnie do wypełnienia przez
Zamawiającego nałożonego na niego w art. 10b ustawy Pzp wymogu zapewnienia
odpowiednich narzędzi i urządzeń do komunikacji elektronicznej.
Powyższe uchybienia zamawiającego naruszyły w ocenie Odwołującego naczelną
zasadę zamówień publicznych, wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ
postępowanie nie jest prowadzone w sposób zapewniający zachowanie zasady uczciwej
konkurencji i
równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i
przejrzystości. Wskazywane w odwołaniu naruszenia wpisują się w dyspozycję przepisu art.
93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, który nakazuje zamawiającemu unieważnienie postępowanie
o
udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Z kolei art. 146 ust. 6 ustawy Pzp stanowi, że Prezes Urzędu
Zamówień Publicznych może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku
dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności
z
naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący podkreślił, że otwarcie ofert ma charakter jawny nie tylko w stosunku do
wykonawców, ale erga omnes. Czynność otwarcia ofert i informacja z otwarcia ofert ma
doniosłe znaczenie dla uczestników postępowania – pozwala wykonawcom na ustalenie
kręgu podmiotów, z którymi konkurować będą o udzielenie zamówienia, oraz o potencjalnych
szansach na uzyskanie zamówienia. Ponadto jedna z nieusuwalnych wad postępowania
o
udzielenie zamówienia (z uwagi na brak możliwości sanacyjnych) skutkująca jego
unieważnieniem wiąże się z czynnością otwarcia ofert złożonych w postępowaniu ze
względu na brak możliwości jej powtórzenia, dokończenia lub naprawienia. Dotyczy to
zwłaszcza zaniechania otwarcia oferty złożonej w wyznaczonym terminie (jeżeli
w konsekwencji wyelimin
owana jest z oceny) ze względu na brak możliwości prawidłowej
weryfikacji ofert. Rzutuje więc na wynik postępowania (ograniczając bezprawnie dostęp do
Sygn. akt KIO 1108/20
zamówienia) i jest działaniem contra legem. Naruszenia związane z otwarciem ofert
prowadzą zatem wprost do unieważnienia postępowania przetargowego. Powtórzenia
otwarcia ofert nie może nakazać nawet KIO, ale Izba może nakazać unieważnienie
postępowania, o co wnosi Odwołujący.
Odwołujący zakwestionował stanowisko Zamawiającego wyrażone w piśmie z 14
maja 2020
r., jakoby okoliczność zaszyfrowania oferty kluczem do szyfrowania wniosków
o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a tym samym otwarcia oferty przy pomocy
klucza prywatnego użytego do odszyfrowania wniosków (dostępnego od 24.02.2020 r.),
stworzyła „teoretyczną możliwość zapoznania się z treścią tych dokumentów elektronicznych
przed upływem terminu otwarcia ofert”. Z tego faktu zdaje się wywodzić dodatkowo
nieskuteczność oferty. Z jednej strony Zamawiający twierdzi zatem, że oferty w „pierwszej
próbie” podczas otwarcia ofert nie dało się odszyfrować (zob. Informacja z otwarcia ofert)
i
dopiero gdy komisji przetargowej udało się ustalić, jak wykonawca zaszyfrował plik,
dokonano czynności odszyfrowania oferty, a z drugiej, że można było się z ofertą zapoznać
przed terminem otwarcia ofert. Nie można zapominać, że istnieje możliwość sprawdzenia
w
logach systemowych, czy faktycznie doszło w sposób nieuprawniony do zapoznania się
z
ofertą złożoną przez Odwołującego się przed upływem terminu jej otwarcia.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania
w zadaniu nr 3 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesi
enie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpiło
Konsorcjum: ARLEN S.A., Grupa Konfekcjoner
– „BARTEX” Sp. z o.o. Sp. k., PHU CHEMAN
A. R.,
wnosząc o oddalenie odwołania.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Postępowanie o udzielenie zamówienia jest prowadzone w trybie przetargu
ograniczonego.
Sygn. akt KIO 1108/20
W opublikowanym na stronie internetowej Zamawiającego dokumencie Opis sposobu
przygotowania wniosku, w punkcie 1.3 (
Informacja o sposobie porozumiewania się
zamawiającego z wykonawcami oraz przekazywania oświadczeń i dokumentów) podano
m.in. następujące informacje:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja między zamawiającym
a Wykonawcami odbywa się przy użyciu miniPortalu https://miniportal.uzp.gov.pl,
ePUAPu https://epuap.gov.pl/wps/portal
za pośrednictwem Formularza do komunikacji
lub poczty elektronicznej Zamawiającego.
Wykonawca zamierzający wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, musi posiadać konto na ePUAP. Wykonawca posiadający konto na
ePUAP ma dostęp do formularzy: złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku oraz
do formularza do komunikacji.
Wymagania techniczne i organizacyjne wysyłania i odbierania dokumentów
elektronicznych, elektronicznych kopii dokumentów i oświadczeń oraz informacji
przekazywanych przy ich użyciu opisane zostały w Regulaminie korzystania
z miniPortalu oraz Regulaminie ePUAP.
Identyfikator postępowania i klucz publiczny dla danego postępowania
o udzielenie zamówienia dostępne są na Liście wszystkich postępowań na miniPortalu
oraz zostanie załączony na stronie internetowej Zamawiającego.
W punkcie 5.2.4 ww. dokumentu poda
no, że klucz publiczny niezbędny do
zaszyfrowania wniosku przez Wykonawcę jest dostępny dla wykonawców na miniPortalu.
Jednocześnie klucz publiczny do zaszyfrowania wniosku został opublikowany w dniu
16 stycznia 2020 r. na stronie internetowej Zamawiającego.
W odniesieniu do oferty, w punkcie IX.9 SIWZ
Zamawiający podał, że publiczny
niezbędny do zaszyfrowania oferty przez wykonawcę jest dostępny dla wykonawców na
miniPortalu. Stosownie do punktu X.1
SIWZ oferty należało składać za pośrednictwem
Formularza
do złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku dostępnego na ePUAP
i
udostępnionego również na miniPortalu w terminie do 12 maja 2020 r. do godz. 8:00.
W punkcie X.2 SIWZ w
skazano, że otwarcie ofert nastąpi w siedzibie zamawiającego
poprzez użycie aplikacji do szyfrowania ofert dostępnej na miniPortalu i dokonywane jest
poprzez odszyfrowanie i otwarcie ofert za pomocą klucza prywatnego.
Klucz publiczny został podany w załączniku nr 6 do SIWZ.
W protokole z otwarcia ofert Zamawiający podał, że do upływu terminu składania
ofert wyznaczonego na 12.05.2020 r. godz. 8:00 o
udzielenie zamówienia ubiegało się
Sygn. akt KIO 1108/20
dwóch wykonawców: Konsorcjum Arlen S.A., Bartex Sp. z o.o., PHU Cheman A. R. oraz
wykonawca Lubawa S.A.
Zgodnie z protokołem z otwarcia ofert oraz opublikowaną Informacją z otwarcia ofert,
podczas tego otwarcia:
plik złożony przez Konsorcjum w składzie ARLEN S.A., ul. Adama Branickiego 17, 02-
972 Warszawa, Grupa Konfekcjoner
— „BARTEX” Sp. z O.o. Sp.k., ul. Mieszka
I 11/22, 32-
500 Chrzanów, PHU CHEMAN A. R., ul. Bałtycka 13, 86-031 Osielsko oraz
PASANIL Sp. z o.o., ul. Nowotna 18, 80-
652 Gdańsk został odszyfrowany poprawnie.
plik złożony przez LUBAWA S.A., ul. Staroprzygodzka 117, 63-400 Ostrów
Wielkopolski nie został odszyfrowany. przy próbie odszyfrowania pojawił się komunikat:
„Wystąpił błąd aplikacji. Skontaktuj się z administratorem”.
W dokumencie Zbiorcze zestawienie ofert Zamawiający ujął jedną ofertę złożoną
przez Konsorcjum Arlen.
W Protokole z posiedzenia komisji przetargowej z 13 maja 2020 r. podano
następujące ustalenia komisji przetargowej:
1.
Podczas otwarcia ofert w dniu 12.05.2020 r., plik złożony przez Wykonawcę
LUBAWA S.A., ul. Staroprzygodzka 117, 63-
400 Ostrów Wielkopolski nie został
odszyfrowany. Przy próbie odszyfrowania, pojawił się komunikat: „Wystąpił błąd
aplikacji. Skontaktuj się z administratorem”
2.
W związku z tym, iż analogiczna sytuacja wystąpiła w innym postępowaniu (Dostawa
w latach 2020-
2022 przedmiotów umundurowania i wyekwipowania – ubrania
ochronne, sprawa n
r 11/2020) Komisja przetargowa postanowiła sprawdzić, czy
wykonawca nie zaszyfrował pliku innym kluczem niż dedykowany do szyfrowania
ofert. Ze względu na to, iż przedmiotowe postępowanie, jest przetargiem
dwuetapowym, komisja sprawdziła, czy wykonawca nie pomylił klucza do
zaszyfrowania oferty. Podczas próby odszyfrowania pliku poprzez aplikację służącą
do szyfrowania/ deszyfrowania ofert, komisja dodała złożony przez wykonawcę plik
oraz klucz prywatny służący do odszyfrowania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postepowaniu. Plik został odszyfrowany poprawnie,
3.
W związku z tym, iż komisji przetargowej udało się ustalić jak wykonawca zaszyfrował
plik, odstąpiono od zwrócenia się do administratora miniPortalu o wyjaśnienia
w przedmiotowej sprawie.
4.
Ze względu na to, że Wykonawca LUBAWA S.A. zaszyfrował plik błędnym kluczem,
komisja proponuje uznać, iż oferta od ww. wykonawcy nie została złożona.
Sygn. akt KIO 1108/20
W uzasadnieniu podano, że: przyczyną niemożności zapoznania się z treścią
dokumentów w dniu otwarcia ofert (co nastąpiło) było błędne zaszyfrowanie oferty przez
wykonawcę, w związku z czym, komisja przetargowa proponuje uznać, Ze przyczyna takiej
sytuacji leży wyłącznie po stronie wykonawcy.W związku z powyższym, komisja
przetargowa proponuje uznać, iż oferta w przedmiotowym postępowaniu nie została złożona.
Nawet przy hipotetycznym uznaniu, iż oferta została złożona skutecznie, to postępowanie
byłoby obarczone wadą, a oferta nie mogłaby być uznana, jako złożona zgodnie
z przepisami ustawy Pzp.Zgodnie z art. 86 ust. us
tawy PZP z treścią ofert nie można
zapoznać się przed upływem terminu ich otwarcia.Na skutek podjętych czynności
w
postępowaniu, plik otwarto przy pomocy klucza prywatnego użytego do odszyfrowania
wniosków o dopuszczenie do udziału W postępowaniu (dostępnego od 24.02.2020 co
oznacza, że wykonawca zaszyfrował ofertę nieprawidłowym kluczem (wykorzystanym do
zaszyfrowania wniosku a nie wymaganym do zaszyfrowania oferty), co z kolei stworzyło
teoretyczną możliwość zapoznania się z treścią tych dokumentów elektronicznych przed
terminem otarcia ofert.
W piśmie z 12 maja 2020 r. Odwołujący wskazał Zamawiającemu na obowiązek
wyjaśnienia przyczyny niemożności otwarcia oferty i wniósł o umożliwienie komisyjnego
sprawdzenia otwarcia oferty złożonej przez LUBAWA S.A. w siedzibie Zamawiającego.
W odpowiedzi na powyższe pismo Zamawiający poinformował, że w związku z tym, iż
komisji przetargowej udało się ustalić jak wykonawca zaszyfrował plik, odstąpiono od
zwrócenia się do administratora miniPortalu o wyjaśnienia w przedmiotowej sprawie. Ze
względu na to, że Wykonawca LUBAWA S.A. zaszyfrował plik błędnym kluczem,
Zamawiający uznał, iż oferta od ww. wykonawcy nie została złożona. Komisja przetargowa
nie miała możliwości odszyfrowania pliku kluczem prywatnym (który udostępniony jest
zamawiającemu po upływie terminu otwarcia ofert), wykonawca bowiem błędnie zaszyfrował
ofertę kluczem do szyfrowania wniosku o dopuszczenie do udziału w postepowaniu, a nie
kluczem do szyfrowania oferty. Zamawiający wskazał, że przyczyna niemożności
zapoznania się z treścią dokumentów w dniu otwarcia ofert leży wyłącznie po stronie
wykonawcy.
W związku z powyższym, Zamawiający uznał, że oferta w przedmiotowym
postępowaniu nie została złożona.
Zgodnie z art. 86 ustawy Pzp:
ust. 2: Otwarcie ofert jest jawne i następuje bezpośrednio po upływie terminu do ich
składania, z tym że dzień, w którym upływa termin składania ofert, jest dniem ich
otwarcia.
Sygn. akt KIO 1108/20
ust. 4: Podczas otwarcia ofert podaje się nazwy (firmy) oraz adresy wykonawców,
a
także informacje dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji
i
warunków płatności zawartych w ofertach.
ust. 5: Niezwłocznie po otwarciu ofert zamawiający zamieszcza na stronie internetowej
informacje dotyczące: 1) kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia; 2) firm oraz adresów wykonawców, którzy złożyli oferty w terminie; 3) ceny,
terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych
w ofertach.
Art. 8
ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że postępowanie o udzielenie zamówienia jest
jawne.
Stosownie do art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, z
amawiający unieważnia postępowanie
o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Zgodnie z art. 146 ust.
6. Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie
umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania
czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik
postępowania.
Po pierwsze
podkreślenia wymaga, że klucz publiczny niezbędny do zaszyfrowania
składanych dokumentów był inny dla wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
i inny dla oferty. Postanowienia dokumentacji przetargowej
nie pozostawiają w tym zakresie
żadnych wątpliwości – klucz publiczny do zaszyfrowania wniosku został opublikowany na
stronie internetowej Zamawiającego oraz był dostępny w miniPortalu, klucz publiczny do
zaszyfrowania oferty Zamawiający podał w załączniku do SIWZ, jak również w miniPortalu.
W ocenie Izby informacje w tym zakresie nie pozostawiały pola do jakiejkolwiek interpretacji
prowadzącej do wniosku, że wykonawca mógł uznać, iż klucz publiczny przeznaczony do
zaszyfrowania tych obu dokumentów, był ten sam.
Następnie stwierdzić należy, że czynność otwarcia ofert jest jawna i dokonywana
w
ściśle określonym miejscu i czasie. Stosownie do art. 86 ust. 4 ustawy Pzp, na
zamawiającym ciąży obowiązek podania informacji o wykonawcach, którzy złożyli oferty
i warunkach tych ofert,
przy czym to, jakie oferty zostały złożone, ustala się na ściśle
określony moment, tj. dzień i godzinę ich otwarcia. Ta sama zasada dotyczy informacji, które
zamawiający publikuje na stronie internetowej niezwłocznie po otwarciu oferty, stosownie do
art. 86 ust. 5 ustawy Pzp. Informacje o ofercie,
która z jakiejś przyczyn nie mogła zostać
Sygn. akt KIO 1108/20
otwarta podczas jawnej sesji otwarcia ofert (takie jak cena
, termin wykonania zamówienia,
okres gwarancji i warunki
płatności), nie są ujęte w informacji z otwarcia ofert i na stronie
internetowej. P
óźniejsze ustalenia co do przyczyn niemożliwości otwarcia oferty decydują
jedynie o tym, czy
postępowanie podlega unieważnieniu (jeśli brak możliwości otwarcia
oferty spowodowany był okolicznościami leżącymi po stronie Zamawiającego), czy też oferta
jest uznana za niezłożoną (jeśli odpowiedzialność za tę sytuację ponosi wykonawca).
Odszyfrowanie oferty po zakończeniu sesji jawnego otwarcia ofert wpływa więc na dalsze
losy postępowania przetargowego lub na losy oferty w tym postępowaniu, nie wpływa
natomiast na treść informacji z otwarcia ofert, ze swej istoty opisującej stan istniejący na
konkretny dzień i godzinę, bez uwzględnienia dalszych zdarzeń.
Izba uznała za ustalone, że oferta Odwołującego nie została odszyfrowana podczas
jawnego otwarcia oferty.
Zostało to potwierdzone w protokole z otwarcia ofert oraz
w opublikowanej
na stronie internetowej Zamawiającego Informacji z otwarcia ofert, które są
dokumentami sporządzanymi na podstawie ustawy Pzp i podpisanymi przez upoważnione
do tego osoby. Podano w nich następującą informację: plik złożony przez LUBAWA S.A., ul.
Staroprzygodzka 117, 63-
400 Ostrów Wielkopolski nie został odszyfrowany, przy próbie
odszyfrowania pojawił się komunikat: „Wystąpił błąd aplikacji. Skontaktuj się
z
administratorem”. Odwołujący w żadnej mierze nie podważył wiarygodności tych
dokumentów i przedstawionej w nich informacji. Zauważenia wymaga, że Odwołujący miał
prawnie zagwarantowaną możliwość udziału w sesji otwarcia ofert, który to udział – jak sam
Odwołujący zauważył – ma istotną funkcję kontrolną nad prawidłowością czynności
Zamawiającego. Jeśli Odwołujący z jakichś przyczyn z tej możliwości zrezygnował, to zrobił
to na własne ryzyko, nie może więc teraz czynić zarzutu, że otwarcie ofert pozbawione było
czynnika kontrolującego. W związku z powyższym, Izba – na podstawie dokumentów
sporządzonych
przez
komisję
przetargową
i wobec
braku
jakiegokolwiek
uprawdopodobnienia okoliczności przeciwnych niż wskazane w tym dokumencie – uznała za
udowodnione, że podczas otwarcia ofert nie udało się odszyfrować oferty Odwołującego.
W
konsekwencji należy stwierdzić, że chybione są zarzuty zaniechania otwarcia oferty
Odwołującego podczas jawnej sesji otwarcia ofert i zaniechania podania wymaganych
przepisami prawa informacji o tej ofercie.
Skoro brak możliwości odszyfrowania oferty
Odwołującego we właściwym czasie jest faktem, to późniejsze odszyfrowanie tej oferty nie
zmienia przebiegu czynności otwarcia ofert i informacji o tej czynności.
Następnie ocenić należało czynności Zamawiającego podjęte po zakończeniu sesji
otwarcia ofert i skutki późniejszego odszyfrowania oferty Odwołującego.
W ocenie Izby Zamawiający postąpił prawidłowo, próbując ustalić przyczyny
niemożności odszyfrowania oferty. Zaniechanie takich prób narażałoby Zamawiającego na
Sygn. akt KIO 1108/20
zarzuty ze strony wykonawcy, które mogłyby okazać się zasadne. Tym bardziej trudno
byłoby usprawiedliwić niepodjęcie dalszych czynności w tym zakresie w sytuacji, gdy
w
innym prowadzonym przez siebie postępowaniu Zamawiający w analogicznym przypadku
uzyskał opinię Departamentu Prawnego UZP (mail z 25 marca 2020 r. załączony do
odpowiedzi na odwołanie), w której jednoznacznie poinformowano o konieczności ustalenia
przyczyn niemożliwości odszyfrowania oferty i konsekwencjach ewentualnych ustaleń.
W
opinii tej stwierdza się:
W sytuacji, w której podczas czynności otwarcia ofert okazuje się, że zamawiający nie jest
w
stanie otworzyć przesłanych przez wykonawców plików np. z powodu błędnego
zaszyfrowania, mogących zawierać ofertę w postępowaniu, zamawiający zobowiązany jest
do podjęcia czynności mających na celu wyjaśnienie, jaka jest przyczyna niemożności
otwarcia tych plików. Wyjaśnienie powyższego ma kluczowe znaczenie dla dalszego
przebiegu postępowania i determinuje dalsze czynności zamawiającego w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia publicznego. Należy podkreślić, że w świetle zasady jawności
i
przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest dopuszczalne
zaniechanie przez zamawiającego dokonania czynności weryfikacyjnych w ww. zakresie.
Jeśli w wyniku przeprowadzonych czynności wyjaśniających okaże się, że przyczyna
błędnego zaszyfrowania oferty leży po stronie zamawiającego, zamawiający zobowiązany
jest do rozważenia zaistnienia przesłanek unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, o których mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W takiej sytuacji
może bowiem zachodzić przypadek, w którym postępowanie będzie obarczone niemożliwą
do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegające unieważnieniu umowy
w
sprawie zamówienia publicznego. Jeżeli natomiast w wyniku przeprowadzonych czynności
wyjaśniających okaże się, że przyczyna błędnego zaszyfrowania oferty leży po stronie
wykonawcy, zamawiający jest uprawniony do uznania, że oferta nie została przez tego
wykonawcę złożona. W przedstawionym stanie faktycznym zamawiający do komunikacji
elektronicznej w wykonawcami skorzystał z miniPortalu. Z treści pisma wywieść można, iż
w
prowadzonym postępowaniu złożono błędnie zaszyfrowaną ofertę, tj. zamawiający nie był
w stanie otworzyć pliku przy użyciu klucza do otwarcia ofert. Dopiero na skutek podjętych
czynności w postępowaniu, zamawiający otworzył plik przy pomocy klucza użytego do
zaszyfrowania wniosków. Oznacza to, że wykonawca zaszyfrował ofertę nieprawidłowym
kluczem (wykorzystanym do zaszyfrowania wniosków a nie wymaganym do zaszyfrowania
ofert) co z kolei otworzyło zmawiającemu teoretyczną możliwość zapoznania się z treścią
tego dokumentu elektronicznego przed terminem o
twarcia ofert (jeśli użyto by klucza do
otwarcia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu). Podkreślić należy, że
wykonawca jest zobowiązany do korzystanie ze środków komunikacji elektronicznej
Sygn. akt KIO 1108/20
wskazanych przez zamawiającego oraz w zakresie przez niego wskazanym. W przypadku,
gdy przyczyną niemożności zapoznania się z treścią dokumentu w dniu otwarcia ofert
prawidłowym kluczem (co nastąpiło) było błędne zaszyfrowanie oferty przez wykonawcę –
uznać należy, że przyczyny takiej sytuacji leżą wyłącznie po stronie wykonawcy.
Zamawiający zaś jest uprawniony do uznania, że oferta nie została przez tego wykonawcę
złożona.
Izba powyższe stanowisko w pełni podziela, stwierdzając, że Zamawiający zachował
się prawidłowo, dążąc do ustalenia przyczyn niemożliwości otwarcia oferty. Jednocześnie
Izba uznała za wykazane, że przyczyną zaistniałej sytuacji było zaszyfrowanie oferty
kluczem publicznym przeznaczonym dla wniosków, zamiast kluczem dla ofert. Dowodem na
tę okoliczność jest dokument w postaci Protokołu z posiedzenia komisji przetargowej z 13
maja 2020 r.
, potwierdzający, że w dniu 12 maja 2020 r. komisja odbyła posiedzenie
w
sprawie ustalenia przyczyny niemożności otwarcia pliku złożonego przez wykonawcę
Lubawa S.A.
Jak wynika, z tego protokołu: Komisja przetargowa postanowiła sprawdzić, czy
wykonawca nie zaszyfrował pliku innym kluczem niż dedykowany do szyfrowania ofert. Ze
względu na to, iż przedmiotowe postępowanie, jest przetargiem dwuetapowym, komisja
sprawdziła, czy wykonawca nie pomylił klucza do zaszyfrowania oferty. Podczas próby
odszyfrowania pliku poprzez aplikację służącą do szyfrowania/ deszyfrowania ofert, komisja
dodała złożony przez wykonawcę plik oraz klucz prywatny służący do odszyfrowania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postepowaniu. Plik został odszyfrowany poprawnie.
Ustalenia komisji przetargowej są więc jednoznaczne, a Odwołujący nie podważył ani
wiarygodności tego dokumentu, ani przedstawionych w nim ustaleń.
W związku z powyższym należy stwierdzić, że brak możliwości odszyfrowania oferty
spowodowany był okolicznościami leżącymi po stronie Odwołującego, co uprawniało
Zamawiającego do uznania, że oferta Odwołującego nie została złożona. Nie ma natomiast
podstaw twierdzić, że w zaistniałej sytuacji postępowanie dotknięte jest wadą
unie
możliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, nieprawidłowość ta nie
była bowiem spowodowana ani przez Zamawiającego, ani przez obiektywne czynniki, na
które obie strony nie miały wpływu, a wyłącznie przez błąd wykonawcy. Błąd ten
spowodował, że oferta nie została otwarta we właściwym czasie, a jej otwarcie po
zakończeniu jawnej sesji otwarcia ofert po pierwsze nie może być uznane za naruszenie
przepisów ustawy (odszyfrowanie oferty było wynikiem podjętej próby ustalenia, dlaczego
oferty nie ud
ało się odszyfrować podczas otwarcia ofert), po drugie nie może mieć żadnego
wpływu na wynik postępowania, który powinien być ustalony bez uwzględnienia oferty
Odwołującego. Ponadto, niezależnie nawet od chwili, w której dokonano odszyfrowania
oferty, zauw
ażyć należy, że skoro została ona zaszyfrowana za pomocą klucza
Sygn. akt KIO 1108/20
przeznaczonego dla wniosków, to nie była zabezpieczona przed nieuprawnionym,
wcześniejszym otwarciem, przy użyciu dostępnego wcześniej klucza prywatnego. Już sam
ten fakt powoduje, że oferta nie mogłaby być uznana za złożoną prawidłowo.
Nie zasługują na uwzględnienie zastrzeżenia Odwołującego co do sposobu
wypełnienia przez Zamawiającego nałożonego na niego w art. 10b ustawy Pzp wymogu
zapewnienia odpowiednich narzędzi i urządzeń do komunikacji elektronicznej
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał, że otrzymał
urzędowe potwierdzenie przesłania oferty, co pozwalało mu domniemywać, że oferta
złożona została poprawnie. Podniósł także, że platforma, na której prowadzone jest
postępowanie, nie powinna umożliwić zaszyfrowania oferty kluczem do szyfrowania
wniosków, który powinien być już nieaktualny. Odnosząc się do powyższych twierdzeń po
pierwsze zauważyć należy, że otrzymane przez Odwołującego urzędowe potwierdzenie
dokumentuje
jedynie fakt, że oferta została przesłana, nie ma natomiast podstaw wywodzić
z
tego potwierdzenia, że oferta została zaszyfrowana w sposób umożliwiający jej prawidłowe
odszyfrowanie. Z oczywistych powodów nie może dojść do próby odszyfrowania oferty przez
terminem otwarcia ofert. Odnosząc się do drugiego z ww. twierdzeń Odwołującego wskazać
należy, że w sytuacji gdy Zamawiający jednoznacznie podał do wiadomości wykonawców
klucz publiczny do szyfrowania wniosków i klucz publiczny do szyfrowania ofert, każdy
z
wykonawców przy dołożeniu należytej staranności miał narzędzia i wiedzę pozwalającą
prawidłowo złożyć ofertę. Brak takiej staranności nie może być usprawiedliwiany brakiem
w
systemie
określonych
funkcjonalności
mogących
zapobiegać
tego
typu
nieprawidłowościom, które by nie wystąpiły, gdyby wykonawca postąpił zgodnie
z postanowieniami dokumentacji przetargowej.
Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
odwołanie podlegało oddaleniu.
O
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 97
2), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami
postępowania Odwołującego. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o zasądzenie
kosztów podróży powrotnej z rozprawy, w związku z nieprzedłożeniem rachunku
dotyczącego tych kosztów. Zgodnie bowiem z § 3 pkt 1 i 2 ww. rozporządzenia, do kosztów
postępowania mogą być zaliczone koszty udokumentowane rachunkami przedłożonymi do
akt sprawy.
Przewodniczący:
…………………
1.
Oddala odwołanie;
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Lubawa S.A. i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 150 zł 00 gr (słownie:
sto pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …………………
Sygn. akt KIO 1108/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
3 Regionalna Baza Logistyczna w Krakowie prowadzi w trybie
przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa
w latach 2020-
2022 zasobników piechoty górskiej. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie
o
zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 16 stycznia
2020 r. pod numerem 2020/S 011-022787.
W dniu 21 maja 2020 r. wykona
wca Lubawa S.A. wniósł odwołanie, w którym zarzucił
Zamawiającemu naruszenie:
art. 86 ust. 2 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie otwarcia oferty Odwołującego podczas
jawnej sesji otwarcia ofert, a w konsekwencji zaniechanie podania podczas otwarcia
informacji wymaganych przepisami ustawy Pzp,
art. 86 ust. 5 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie podania
w
informacji zamieszczanej niezwłocznie po otwarciu ofert na stronie internetowej
informacji odnośnie odszyfrowania oferty Odwołującego, a ograniczenia się wyłącznie do
podania „wstępnej” informacji o próbie odszyfrowania i komunikacie o wystąpieniu błędu
w aplikacji;
art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 i art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
unieważnienia postępowania w części nr 3 w sytuacji, gdy postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie przetargu
ogranic
zonego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa. W dokumencie „Opis sposobu
przygotowania wniosku’' w pkt 1.4 Zamawiający zamieścił postanowienie, że „Identyfikator
postępowania i klucz publiczny dla danego postępowania o udzielenie zamówienia dostępne
są na Liście wszystkich postępowań na miniPortalu oraz zostanie załączony na stronie
internetowej Zamawiającego”. W odniesieniu do określenia „klucz publiczny” użyto liczby
pojedynczej, a dalej że taki klucz jest „dla danego postępowania”. Z kolei w Rozdziale IX
w
ust. 9 SIWZ Zamawiający wskazał, że klucz publiczny niezbędny do zaszyfrowania oferty
przez wykonawcę jest dostępny dla wykonawców na miniPortalu. Zgodnie rozdziałem X
Sygn. akt KIO 1108/20
SIWZ oferty należało składać za pośrednictwem Formularza do złożenia, zmiany, wycofania
oferty lub wniosku dostępnego na ePUAP i udostępnionego również na miniPortalu
w
terminie do 12 maja 2020 r. do godz. 8:00. Wskazano, że otwarcie ofert nastąpi
w
siedzibie zamawiającego poprzez użycie aplikacji do szyfrowania ofert dostępnej na
miniP
ortalu i dokonywane jest poprzez odszyfrowanie i otwarcie ofert za pomocą klucza
prywatnego.
Odwołujący się przesłał ofertę zgodnie z wymaganiami SIWZ, tj. za pośrednictwem
Formularza do złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku dostępnego na ePUAP, na
dowód czego otrzymał tzw. urzędowe potwierdzenie odbioru (UPP). Oferta została złożona
w
terminie tj. data doręczenia wskazana w UPP: „2020-05-12T00:24;09.142”. Otrzymanie
oferty potwierdził też Zamawiający chociażby przez fakt, że podczas otwarcia ofert – jak
wskazano w informacji po otwarciu
– podjął czynność jej odszyfrowania, ale pierwotnie
nieskutecznie, o czym zamieścił informację po otwarciu ofert cyt. „plik złożony przez
LUBAWA S.A., ul. Staroprzygodzka 117, 63-
400 Ostrów Wielkopolski nie został
o
dszyfrowany. Przy próbie odszyfrowania pojawił się komunikat: „Wystąpił błąd aplikacji.
Skontaktuj się z administratorem”. W czynności otwarcia ofert nie uczestniczyli
przedstawiciele wykonawców, a zatem czynności podejmowane przez Zamawiającego były
pozba
wione tzw. czynnika kontrolującego, który to ma ogromne znaczenie zwłaszcza
podczas otwarcia ofert elektronicznych złożonych za pośrednictwem miniPortalu. Nierzadkie
są bowiem przypadki trudności w odszyfrowaniu ofert złożonych w ten sposób z uwagi na
m.in. problemy z
działaniem funkcjonalności ePUAP, na której oparty jest miniPortal.
Odwołujący podał, że po pozyskaniu powyższej informacji, nie zgadzając się ze
stanowiskiem Zamawiającego przedstawionym w informacji z otwarcia ofert, wystosował
pismo z prośbą o informację, czy Zamawiający zwrócił się do administratora miniPortalu
o
wyjaśnienia w przedmiotowej sprawie. W odpowiedzi w dniu 14 maja 2020 r. Zamawiający
poinformował Odwołującego, że takiej czynności nie wykonał, ponieważ plik z ofertą został
odsz
yfrowany poprawnie przez komisję przetargową, z tym że przy wykorzystaniu klucza
prywatnego do odszyfrowania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zamiast użycia klucza prywatnego do odszyfrowania ofert. Zamawiający dokonał zatem de
facto otwa
rcia oferty Odwołującego, ale o tej okoliczności niestety nie poinformował
w
sposób jawny, tj. w informacji z otwarcia ofert ani też zanim Odwołujący nie wystosował do
niego wniosku o
wyjaśnienie sprawy. Uznał natomiast – jak wskazał w piśmie skierowanym
b
ezpośrednio do Odwołującego na skutek jego inicjatywy – że z tego tylko powodu, że
Odwołujący zaszyfrował plik kluczem publicznym do wniosków a nie do ofert, Zamawiający
uznał, że oferta Odwołującego się nie została złożona. W informacji z otwarcia ofert nie było
natomiast przedstawionych żadnych informacji w tym zakresie, w tym co do dalszych losów
Sygn. akt KIO 1108/20
oferty Odwołującego. Tymczasem sytuacja faktyczna świadczy o tym, że oferta
Odwołującego została odszyfrowana, a więc Zamawiający mógł zapoznać się z jej treścią.
Odwołujący podkreślił, że zgodnie z art. 86 ust. 2 ustawy Pzp otwarcie ofert jest
jawne i następuje bezpośrednio po upływie terminu do ich składania, z tym że dzień,
w
którym upływa termin składania ofert, jest dniem ich otwarcia. Otwarcie ofert powinno
nastąpić najpóźniej do końca dnia, w którym upłynął termin ich składania tj. do godziny
24:00, a zamawiający nie może odroczyć otwarcia ofert w czasie ani przedłużyć terminu
otwarcia. Nie jest również możliwe dokończenie przerwanego, czy nie w pełni
przeprowadzonego otwarcia ofert. W
postępowaniach, w których oferty składane są
w postaci
elektronicznej
opatrzone kwalifikowanym
podpisem elektronicznym,
za
pośrednictwem miniPortalu, zamawiający pobiera przesłane pliki, następnie je odszyfrowuje
i otwiera, a
po otwarciu odczytuje informacje, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp.
Odwołujący powołał się na stanowisko UZP (np. Informator UZP nr 3/2019,
www.uzp.uov.pl),
że jeżeli przyczyna braku możliwości otwarcia plików leży po stronie
wykonawcy, zamawiający jest uprawniony do uznania, że oferta nie została przez tego
wykonawcę złożona. Niemniej jednak możliwość zapoznania się z treścią oświadczenia woli
przez adresata jest warunkiem sine qua non
złożenia takiego oświadczenia. W świetle art.
61 § 2 Kodeksu cywilnego do złożenia innej osobie oświadczenia woli w postaci
elektronicznej dochodzi bowiem wtedy, gdy wprowadzono je do środka komunikacji
elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. W ocenie
Odwołującego nie powinno budzić wątpliwości, że w przedmiotowym przypadku
Zamawiający miał możliwość zapoznania się z treścią oferty Odwołującego, co sam
potwierdził, informując dopiero 14 maja 2020 r. Odwołującego o odszyfrowaniu jego oferty,
pomijając tę informację – wbrew przepisom ustawy Pzp – w treści informacji zamieszczonej
na stronie internetowej 12 maja 2020 r. po otwarciu ofert w trybie art. 86 ust. 5 ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego realizacja zasady jawności i przejrzystości postępowania
wymaga, aby Zamawiający niezwłocznie po otwarciu ofert zamieścił na stronie internetowej
informację nie tylko dotyczące firm oraz adresów wykonawców, którzy złożyli oferty
w terminie (art.
86 ust. 5 Pzp), ale także informacje dotyczące przesłanych plików, z których
treścią podczas czynności otwarcia ofert nie był w stanie się zapoznać. Zamawiający
zamieścił w informacji z otwarcia ofert informację wskazującą jedynie na „błąd aplikacji”, brak
było natomiast jawnej informacji o dokonanej faktycznie przez Zamawiającego czynności
odszyfrowania oferty Odwołującego. Takie działanie Zamawiającego w sposób bezpośredni
narusza w szczególności dyspozycję art. 8 ust. 1 oraz art. 86 ust. 2 i 4 ustawy Pzp, albowiem
procedura otwarcia oferty nie odbyła się w sposób prawidłowy, w tym nie podano nazwy
Sygn. akt KIO 1108/20
(firmy) oraz adresu Odwołującego, ceny, warunków płatności oraz terminu wykonania
zamówienia.
Zamawiający nie wypełnił też w sposób prawidłowy ciążącego na nim obowiązku
przestrzegania zasady jawności i przejrzystości postępowania, który przejawia się
obowiązkiem poinformowania wykonawcy w sposób jasny i niebudzący wątpliwości
o
uznaniu, że jego oferta nie została złożona, a także o przyczynach, które legły u podstaw
takiej decyzji tj. o braku możliwości otwarcia pliku oraz o ustalonych przyczynach takiej
sytuacji, leżących po stronie wykonawcy. Działanie takie, stanowiące realizację wskazanych
wyżej fundamentalnych zasad udzielania zamówień, zabezpiecza interesy wykonawcy
w
postępowaniu, umożliwiając mu skorzystanie ze środków ochrony prawnej. Wykonawca
powinien uzyskać od zamawiającego jasną informację dotyczącą losów jego oferty
i
ustalonych przyczynach braku otwarcia oferty. Tymczasem Odwołujący uzyskał od
Zamawiającego rozbieżne informacje: jedną ze strony internetowej w dniu 12 maja 2020 r.
(tj. „plik złożony przez LUBAWA S.A., ul. Staroprzygodzka 117, 63-400 Ostrów Wielkopolski
nie został odszyfrowany. Przy próbie odszyfrowania pojawił się komunikat: „Wystąpił błąd
aplikacji. Skontaktuj się z administratorem”), a następnie drugą, z której wynika, że „plik
został odszyfrowany poprawnie”, po wykorzystaniu przez komisję przetargową klucza
prywatnego służącego do odszyfrowania wniosków o dopuszczenie do udziału
w
postępowaniu.
Powołując się na orzecznictwo KIO Odwołujący podniósł, że naruszenie zasady
jawności polegające na niezapewnieniu przeprowadzenia odszyfrowania ofert w sposób
jawny, powoduje stworzenie warunków do potencjalnego naruszenia integralności złożonych
ofert po ich odszyfrowaniu, a przed publicznym podaniem
informacji o ich treści.
W konsekwencji skutkuje naruszeniem art. 8 ust. 1 ustawy Pzp i art. 86 ust. 1 i 2 ustawy Pzp,
które co najmniej mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Nie ma możliwości
konwalidowania tej wady postępowania, gdyż czynność otwarcia ofert ma charakter
jednokrotny i nie podlega powtórzeniu. Na jawną czynność otwarcia ofert składa się kilka
czynności faktycznych, począwszy od podania kwoty, jaką zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, przez zapoznanie się z zawartością złożonych
do upływu terminu składania ofert dzięki ich odszyfrowaniu, aż po podanie zawartych w nich
informacji dotyczących tego, kto i na jakich warunkach złożył daną ofertę. W rozpoznawanej
sprawie podczas otwarcia ofert nie udało się zamawiającemu odczytać jednego
z
przesłanych plików, a po zamknięciu sesji otwarcia zamawiający podjął kolejne próby
i
otworzył ofertę na innym komputerze. Izba uznała, że już samo otwarcie pliku po
zamknięciu procedury otwarcia ofert oznaczało nieusuwalną wadę przetargu i należało go
unieważnić, ostatnia z ofert nie została bowiem otwarta w sposób jawny dla wszystkich.
Sygn. akt KIO 1108/20
Odwołujący podniósł, że obowiązujące przepisy nie wprowadzają explicite obowiązku
„samodzielnego" szyfrowania oferty przez wykonawcę, w tym za pomocą klucza
publicznego. Jedynie w § 3 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 17
października 2018 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów
elektronicznych (Dz. U. 2018 r. poz. 1991 ze zm.) określa się, że przekazanie ofert następuje
za pomocą środków komunikacji elektronicznej, których użycie zapewnia spełnienie
wymagań przewidzianych dla systemu teleinformatycznego w rozumieniu art. 2 pkt 3 ustawy
z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną, w szczególności wymagań
odpowiadających minimalnym wymaganiom określonym w przepisach wydanych na
podstawie art.
18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów
realizujących zadania publiczne. Ponadto w § 3 ust. 2 przywołanego rozporządzenia
wskazuje się, że przekazanie ofert następuje za pomocą środków komunikacji elektronicznej,
których użycie zapewnia dodatkowo: (1) identyfikację podmiotów przekazujących, ustalenie
dokładnego czasu i daty przekazania tych dokumentów, oraz rozliczalność innych działań
podejmowanych przez podmioty przekazujące; (2) ochronę przed dostępem do treści tych
dokumentów przed upływem wy znaczonych terminów ich otwarcia; (3) wyłącznie osobom
uprawnionym możliwość ustalania oraz zmiany terminów składania i otwarcia tych
dokumentów; (4) podczas poszczególnych etapów postępowania o udzielenie zamówienia
(...) możliwość udostępniania wyłącznie osobom uprawnionym całości lub części danych
zawartych w tych dokumentach; (5) możliwość praktycznego zagwarantowania
jednoznacznego wykrycia ewentualnego naruszenia lub próby naruszenia wymogów,
o
których mowa w pkt 2-4; (6) możliwość usunięcia oferty (...) w sposób uniemożliwiający ich
odzyskanie
i zapoznanie się przez użytkowników z ich treścią - w przypadku zwrócenia przez
zamawiającego oferty (...) lub ich wycofania. Wymagane jest zatem przesłanie oferty
z
zapewnieniem powyższych „środków” bezpieczeństwa, co też Odwołujący uczynił
przesyłając w przedmiotowym postępowaniu zaszyfrowaną ofertę za pośrednictwem
miniPortalu.
Wywodzenie przez Zamawiającego wyłącznie z faktu zaszyfrowania oferty kluczem
do szyfrowania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (w tym samym,
którego dotyczy składana oferta), że oferta nie została złożona, pomimo że została
odszyfrowana i
Zamawiający nie tylko mógł, ale zapoznał się z jej treścią, jest zdaniem
Odwołującego zbyt daleko idące. Tym bardziej, że taka rozszerzająca interpretacja stanowić
ma w efekcie o u
znaniu, że oferta nie została skutecznie złożona, jak „hipotetycznie" próbuje
twierdzić Zamawiający. Nie sposób przypisywać takich skutków wyłącznie na tej podstawie,
że pojawiły się problemy z odszyfrowaniem oferty, ale zostały one wyeliminowane „bez
Sygn. akt KIO 1108/20
większych trudności” przez Zamawiającego, o czym świadczy bezsprzecznie okoliczność
odszyfrowania oferty. Co istotne, nie mamy w przedmiotowym przypadku do czynienia
z
brakiem możliwości odszyfrowania oferty, otwarcia oraz zapoznania się z jej treścią, a tym
s
amym oferta została złożona skutecznie i wywołuje skutki prawne, ale Zamawiający nie
uwzględnił jej podczas otwarcia ofert, naruszając tym samym jedną z fundamentalnych
zasad udzielania zamówień publicznych tj. zasadę jawności i przejrzystości postępowania.
Na marginesie Odwołujący podniósł, że skoro miniPortal umożliwia wykonawcy po
zakończeniu I etapu przetargu ograniczonego (tj. m.in. po upływie terminu otwarcia
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) zaszyfrowanie oferty kluczem
publicznym to
żsamym dla wniosków, a następnie skuteczne wysłanie takiej oferty
z
potwierdzeniem jej doręczenia, nasuwa się wątpliwość odnośnie do wypełnienia przez
Zamawiającego nałożonego na niego w art. 10b ustawy Pzp wymogu zapewnienia
odpowiednich narzędzi i urządzeń do komunikacji elektronicznej.
Powyższe uchybienia zamawiającego naruszyły w ocenie Odwołującego naczelną
zasadę zamówień publicznych, wynikającą z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ
postępowanie nie jest prowadzone w sposób zapewniający zachowanie zasady uczciwej
konkurencji i
równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności
i
przejrzystości. Wskazywane w odwołaniu naruszenia wpisują się w dyspozycję przepisu art.
93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, który nakazuje zamawiającemu unieważnienie postępowanie
o
udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Z kolei art. 146 ust. 6 ustawy Pzp stanowi, że Prezes Urzędu
Zamówień Publicznych może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku
dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności
z
naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.
Odwołujący podkreślił, że otwarcie ofert ma charakter jawny nie tylko w stosunku do
wykonawców, ale erga omnes. Czynność otwarcia ofert i informacja z otwarcia ofert ma
doniosłe znaczenie dla uczestników postępowania – pozwala wykonawcom na ustalenie
kręgu podmiotów, z którymi konkurować będą o udzielenie zamówienia, oraz o potencjalnych
szansach na uzyskanie zamówienia. Ponadto jedna z nieusuwalnych wad postępowania
o
udzielenie zamówienia (z uwagi na brak możliwości sanacyjnych) skutkująca jego
unieważnieniem wiąże się z czynnością otwarcia ofert złożonych w postępowaniu ze
względu na brak możliwości jej powtórzenia, dokończenia lub naprawienia. Dotyczy to
zwłaszcza zaniechania otwarcia oferty złożonej w wyznaczonym terminie (jeżeli
w konsekwencji wyelimin
owana jest z oceny) ze względu na brak możliwości prawidłowej
weryfikacji ofert. Rzutuje więc na wynik postępowania (ograniczając bezprawnie dostęp do
Sygn. akt KIO 1108/20
zamówienia) i jest działaniem contra legem. Naruszenia związane z otwarciem ofert
prowadzą zatem wprost do unieważnienia postępowania przetargowego. Powtórzenia
otwarcia ofert nie może nakazać nawet KIO, ale Izba może nakazać unieważnienie
postępowania, o co wnosi Odwołujący.
Odwołujący zakwestionował stanowisko Zamawiającego wyrażone w piśmie z 14
maja 2020
r., jakoby okoliczność zaszyfrowania oferty kluczem do szyfrowania wniosków
o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a tym samym otwarcia oferty przy pomocy
klucza prywatnego użytego do odszyfrowania wniosków (dostępnego od 24.02.2020 r.),
stworzyła „teoretyczną możliwość zapoznania się z treścią tych dokumentów elektronicznych
przed upływem terminu otwarcia ofert”. Z tego faktu zdaje się wywodzić dodatkowo
nieskuteczność oferty. Z jednej strony Zamawiający twierdzi zatem, że oferty w „pierwszej
próbie” podczas otwarcia ofert nie dało się odszyfrować (zob. Informacja z otwarcia ofert)
i
dopiero gdy komisji przetargowej udało się ustalić, jak wykonawca zaszyfrował plik,
dokonano czynności odszyfrowania oferty, a z drugiej, że można było się z ofertą zapoznać
przed terminem otwarcia ofert. Nie można zapominać, że istnieje możliwość sprawdzenia
w
logach systemowych, czy faktycznie doszło w sposób nieuprawniony do zapoznania się
z
ofertą złożoną przez Odwołującego się przed upływem terminu jej otwarcia.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania
w zadaniu nr 3 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesi
enie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpiło
Konsorcjum: ARLEN S.A., Grupa Konfekcjoner
– „BARTEX” Sp. z o.o. Sp. k., PHU CHEMAN
A. R.,
wnosząc o oddalenie odwołania.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Postępowanie o udzielenie zamówienia jest prowadzone w trybie przetargu
ograniczonego.
Sygn. akt KIO 1108/20
W opublikowanym na stronie internetowej Zamawiającego dokumencie Opis sposobu
przygotowania wniosku, w punkcie 1.3 (
Informacja o sposobie porozumiewania się
zamawiającego z wykonawcami oraz przekazywania oświadczeń i dokumentów) podano
m.in. następujące informacje:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja między zamawiającym
a Wykonawcami odbywa się przy użyciu miniPortalu https://miniportal.uzp.gov.pl,
ePUAPu https://epuap.gov.pl/wps/portal
za pośrednictwem Formularza do komunikacji
lub poczty elektronicznej Zamawiającego.
Wykonawca zamierzający wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, musi posiadać konto na ePUAP. Wykonawca posiadający konto na
ePUAP ma dostęp do formularzy: złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku oraz
do formularza do komunikacji.
Wymagania techniczne i organizacyjne wysyłania i odbierania dokumentów
elektronicznych, elektronicznych kopii dokumentów i oświadczeń oraz informacji
przekazywanych przy ich użyciu opisane zostały w Regulaminie korzystania
z miniPortalu oraz Regulaminie ePUAP.
Identyfikator postępowania i klucz publiczny dla danego postępowania
o udzielenie zamówienia dostępne są na Liście wszystkich postępowań na miniPortalu
oraz zostanie załączony na stronie internetowej Zamawiającego.
W punkcie 5.2.4 ww. dokumentu poda
no, że klucz publiczny niezbędny do
zaszyfrowania wniosku przez Wykonawcę jest dostępny dla wykonawców na miniPortalu.
Jednocześnie klucz publiczny do zaszyfrowania wniosku został opublikowany w dniu
16 stycznia 2020 r. na stronie internetowej Zamawiającego.
W odniesieniu do oferty, w punkcie IX.9 SIWZ
Zamawiający podał, że publiczny
niezbędny do zaszyfrowania oferty przez wykonawcę jest dostępny dla wykonawców na
miniPortalu. Stosownie do punktu X.1
SIWZ oferty należało składać za pośrednictwem
Formularza
do złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku dostępnego na ePUAP
i
udostępnionego również na miniPortalu w terminie do 12 maja 2020 r. do godz. 8:00.
W punkcie X.2 SIWZ w
skazano, że otwarcie ofert nastąpi w siedzibie zamawiającego
poprzez użycie aplikacji do szyfrowania ofert dostępnej na miniPortalu i dokonywane jest
poprzez odszyfrowanie i otwarcie ofert za pomocą klucza prywatnego.
Klucz publiczny został podany w załączniku nr 6 do SIWZ.
W protokole z otwarcia ofert Zamawiający podał, że do upływu terminu składania
ofert wyznaczonego na 12.05.2020 r. godz. 8:00 o
udzielenie zamówienia ubiegało się
Sygn. akt KIO 1108/20
dwóch wykonawców: Konsorcjum Arlen S.A., Bartex Sp. z o.o., PHU Cheman A. R. oraz
wykonawca Lubawa S.A.
Zgodnie z protokołem z otwarcia ofert oraz opublikowaną Informacją z otwarcia ofert,
podczas tego otwarcia:
plik złożony przez Konsorcjum w składzie ARLEN S.A., ul. Adama Branickiego 17, 02-
972 Warszawa, Grupa Konfekcjoner
— „BARTEX” Sp. z O.o. Sp.k., ul. Mieszka
I 11/22, 32-
500 Chrzanów, PHU CHEMAN A. R., ul. Bałtycka 13, 86-031 Osielsko oraz
PASANIL Sp. z o.o., ul. Nowotna 18, 80-
652 Gdańsk został odszyfrowany poprawnie.
plik złożony przez LUBAWA S.A., ul. Staroprzygodzka 117, 63-400 Ostrów
Wielkopolski nie został odszyfrowany. przy próbie odszyfrowania pojawił się komunikat:
„Wystąpił błąd aplikacji. Skontaktuj się z administratorem”.
W dokumencie Zbiorcze zestawienie ofert Zamawiający ujął jedną ofertę złożoną
przez Konsorcjum Arlen.
W Protokole z posiedzenia komisji przetargowej z 13 maja 2020 r. podano
następujące ustalenia komisji przetargowej:
1.
Podczas otwarcia ofert w dniu 12.05.2020 r., plik złożony przez Wykonawcę
LUBAWA S.A., ul. Staroprzygodzka 117, 63-
400 Ostrów Wielkopolski nie został
odszyfrowany. Przy próbie odszyfrowania, pojawił się komunikat: „Wystąpił błąd
aplikacji. Skontaktuj się z administratorem”
2.
W związku z tym, iż analogiczna sytuacja wystąpiła w innym postępowaniu (Dostawa
w latach 2020-
2022 przedmiotów umundurowania i wyekwipowania – ubrania
ochronne, sprawa n
r 11/2020) Komisja przetargowa postanowiła sprawdzić, czy
wykonawca nie zaszyfrował pliku innym kluczem niż dedykowany do szyfrowania
ofert. Ze względu na to, iż przedmiotowe postępowanie, jest przetargiem
dwuetapowym, komisja sprawdziła, czy wykonawca nie pomylił klucza do
zaszyfrowania oferty. Podczas próby odszyfrowania pliku poprzez aplikację służącą
do szyfrowania/ deszyfrowania ofert, komisja dodała złożony przez wykonawcę plik
oraz klucz prywatny służący do odszyfrowania wniosków o dopuszczenie do udziału
w postepowaniu. Plik został odszyfrowany poprawnie,
3.
W związku z tym, iż komisji przetargowej udało się ustalić jak wykonawca zaszyfrował
plik, odstąpiono od zwrócenia się do administratora miniPortalu o wyjaśnienia
w przedmiotowej sprawie.
4.
Ze względu na to, że Wykonawca LUBAWA S.A. zaszyfrował plik błędnym kluczem,
komisja proponuje uznać, iż oferta od ww. wykonawcy nie została złożona.
Sygn. akt KIO 1108/20
W uzasadnieniu podano, że: przyczyną niemożności zapoznania się z treścią
dokumentów w dniu otwarcia ofert (co nastąpiło) było błędne zaszyfrowanie oferty przez
wykonawcę, w związku z czym, komisja przetargowa proponuje uznać, Ze przyczyna takiej
sytuacji leży wyłącznie po stronie wykonawcy.W związku z powyższym, komisja
przetargowa proponuje uznać, iż oferta w przedmiotowym postępowaniu nie została złożona.
Nawet przy hipotetycznym uznaniu, iż oferta została złożona skutecznie, to postępowanie
byłoby obarczone wadą, a oferta nie mogłaby być uznana, jako złożona zgodnie
z przepisami ustawy Pzp.Zgodnie z art. 86 ust. us
tawy PZP z treścią ofert nie można
zapoznać się przed upływem terminu ich otwarcia.Na skutek podjętych czynności
w
postępowaniu, plik otwarto przy pomocy klucza prywatnego użytego do odszyfrowania
wniosków o dopuszczenie do udziału W postępowaniu (dostępnego od 24.02.2020 co
oznacza, że wykonawca zaszyfrował ofertę nieprawidłowym kluczem (wykorzystanym do
zaszyfrowania wniosku a nie wymaganym do zaszyfrowania oferty), co z kolei stworzyło
teoretyczną możliwość zapoznania się z treścią tych dokumentów elektronicznych przed
terminem otarcia ofert.
W piśmie z 12 maja 2020 r. Odwołujący wskazał Zamawiającemu na obowiązek
wyjaśnienia przyczyny niemożności otwarcia oferty i wniósł o umożliwienie komisyjnego
sprawdzenia otwarcia oferty złożonej przez LUBAWA S.A. w siedzibie Zamawiającego.
W odpowiedzi na powyższe pismo Zamawiający poinformował, że w związku z tym, iż
komisji przetargowej udało się ustalić jak wykonawca zaszyfrował plik, odstąpiono od
zwrócenia się do administratora miniPortalu o wyjaśnienia w przedmiotowej sprawie. Ze
względu na to, że Wykonawca LUBAWA S.A. zaszyfrował plik błędnym kluczem,
Zamawiający uznał, iż oferta od ww. wykonawcy nie została złożona. Komisja przetargowa
nie miała możliwości odszyfrowania pliku kluczem prywatnym (który udostępniony jest
zamawiającemu po upływie terminu otwarcia ofert), wykonawca bowiem błędnie zaszyfrował
ofertę kluczem do szyfrowania wniosku o dopuszczenie do udziału w postepowaniu, a nie
kluczem do szyfrowania oferty. Zamawiający wskazał, że przyczyna niemożności
zapoznania się z treścią dokumentów w dniu otwarcia ofert leży wyłącznie po stronie
wykonawcy.
W związku z powyższym, Zamawiający uznał, że oferta w przedmiotowym
postępowaniu nie została złożona.
Zgodnie z art. 86 ustawy Pzp:
ust. 2: Otwarcie ofert jest jawne i następuje bezpośrednio po upływie terminu do ich
składania, z tym że dzień, w którym upływa termin składania ofert, jest dniem ich
otwarcia.
Sygn. akt KIO 1108/20
ust. 4: Podczas otwarcia ofert podaje się nazwy (firmy) oraz adresy wykonawców,
a
także informacje dotyczące ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji
i
warunków płatności zawartych w ofertach.
ust. 5: Niezwłocznie po otwarciu ofert zamawiający zamieszcza na stronie internetowej
informacje dotyczące: 1) kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia; 2) firm oraz adresów wykonawców, którzy złożyli oferty w terminie; 3) ceny,
terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych
w ofertach.
Art. 8
ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że postępowanie o udzielenie zamówienia jest
jawne.
Stosownie do art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, z
amawiający unieważnia postępowanie
o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą
uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego.
Zgodnie z art. 146 ust.
6. Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie
umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania
czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik
postępowania.
Po pierwsze
podkreślenia wymaga, że klucz publiczny niezbędny do zaszyfrowania
składanych dokumentów był inny dla wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
i inny dla oferty. Postanowienia dokumentacji przetargowej
nie pozostawiają w tym zakresie
żadnych wątpliwości – klucz publiczny do zaszyfrowania wniosku został opublikowany na
stronie internetowej Zamawiającego oraz był dostępny w miniPortalu, klucz publiczny do
zaszyfrowania oferty Zamawiający podał w załączniku do SIWZ, jak również w miniPortalu.
W ocenie Izby informacje w tym zakresie nie pozostawiały pola do jakiejkolwiek interpretacji
prowadzącej do wniosku, że wykonawca mógł uznać, iż klucz publiczny przeznaczony do
zaszyfrowania tych obu dokumentów, był ten sam.
Następnie stwierdzić należy, że czynność otwarcia ofert jest jawna i dokonywana
w
ściśle określonym miejscu i czasie. Stosownie do art. 86 ust. 4 ustawy Pzp, na
zamawiającym ciąży obowiązek podania informacji o wykonawcach, którzy złożyli oferty
i warunkach tych ofert,
przy czym to, jakie oferty zostały złożone, ustala się na ściśle
określony moment, tj. dzień i godzinę ich otwarcia. Ta sama zasada dotyczy informacji, które
zamawiający publikuje na stronie internetowej niezwłocznie po otwarciu oferty, stosownie do
art. 86 ust. 5 ustawy Pzp. Informacje o ofercie,
która z jakiejś przyczyn nie mogła zostać
Sygn. akt KIO 1108/20
otwarta podczas jawnej sesji otwarcia ofert (takie jak cena
, termin wykonania zamówienia,
okres gwarancji i warunki
płatności), nie są ujęte w informacji z otwarcia ofert i na stronie
internetowej. P
óźniejsze ustalenia co do przyczyn niemożliwości otwarcia oferty decydują
jedynie o tym, czy
postępowanie podlega unieważnieniu (jeśli brak możliwości otwarcia
oferty spowodowany był okolicznościami leżącymi po stronie Zamawiającego), czy też oferta
jest uznana za niezłożoną (jeśli odpowiedzialność za tę sytuację ponosi wykonawca).
Odszyfrowanie oferty po zakończeniu sesji jawnego otwarcia ofert wpływa więc na dalsze
losy postępowania przetargowego lub na losy oferty w tym postępowaniu, nie wpływa
natomiast na treść informacji z otwarcia ofert, ze swej istoty opisującej stan istniejący na
konkretny dzień i godzinę, bez uwzględnienia dalszych zdarzeń.
Izba uznała za ustalone, że oferta Odwołującego nie została odszyfrowana podczas
jawnego otwarcia oferty.
Zostało to potwierdzone w protokole z otwarcia ofert oraz
w opublikowanej
na stronie internetowej Zamawiającego Informacji z otwarcia ofert, które są
dokumentami sporządzanymi na podstawie ustawy Pzp i podpisanymi przez upoważnione
do tego osoby. Podano w nich następującą informację: plik złożony przez LUBAWA S.A., ul.
Staroprzygodzka 117, 63-
400 Ostrów Wielkopolski nie został odszyfrowany, przy próbie
odszyfrowania pojawił się komunikat: „Wystąpił błąd aplikacji. Skontaktuj się
z
administratorem”. Odwołujący w żadnej mierze nie podważył wiarygodności tych
dokumentów i przedstawionej w nich informacji. Zauważenia wymaga, że Odwołujący miał
prawnie zagwarantowaną możliwość udziału w sesji otwarcia ofert, który to udział – jak sam
Odwołujący zauważył – ma istotną funkcję kontrolną nad prawidłowością czynności
Zamawiającego. Jeśli Odwołujący z jakichś przyczyn z tej możliwości zrezygnował, to zrobił
to na własne ryzyko, nie może więc teraz czynić zarzutu, że otwarcie ofert pozbawione było
czynnika kontrolującego. W związku z powyższym, Izba – na podstawie dokumentów
sporządzonych
przez
komisję
przetargową
i wobec
braku
jakiegokolwiek
uprawdopodobnienia okoliczności przeciwnych niż wskazane w tym dokumencie – uznała za
udowodnione, że podczas otwarcia ofert nie udało się odszyfrować oferty Odwołującego.
W
konsekwencji należy stwierdzić, że chybione są zarzuty zaniechania otwarcia oferty
Odwołującego podczas jawnej sesji otwarcia ofert i zaniechania podania wymaganych
przepisami prawa informacji o tej ofercie.
Skoro brak możliwości odszyfrowania oferty
Odwołującego we właściwym czasie jest faktem, to późniejsze odszyfrowanie tej oferty nie
zmienia przebiegu czynności otwarcia ofert i informacji o tej czynności.
Następnie ocenić należało czynności Zamawiającego podjęte po zakończeniu sesji
otwarcia ofert i skutki późniejszego odszyfrowania oferty Odwołującego.
W ocenie Izby Zamawiający postąpił prawidłowo, próbując ustalić przyczyny
niemożności odszyfrowania oferty. Zaniechanie takich prób narażałoby Zamawiającego na
Sygn. akt KIO 1108/20
zarzuty ze strony wykonawcy, które mogłyby okazać się zasadne. Tym bardziej trudno
byłoby usprawiedliwić niepodjęcie dalszych czynności w tym zakresie w sytuacji, gdy
w
innym prowadzonym przez siebie postępowaniu Zamawiający w analogicznym przypadku
uzyskał opinię Departamentu Prawnego UZP (mail z 25 marca 2020 r. załączony do
odpowiedzi na odwołanie), w której jednoznacznie poinformowano o konieczności ustalenia
przyczyn niemożliwości odszyfrowania oferty i konsekwencjach ewentualnych ustaleń.
W
opinii tej stwierdza się:
W sytuacji, w której podczas czynności otwarcia ofert okazuje się, że zamawiający nie jest
w
stanie otworzyć przesłanych przez wykonawców plików np. z powodu błędnego
zaszyfrowania, mogących zawierać ofertę w postępowaniu, zamawiający zobowiązany jest
do podjęcia czynności mających na celu wyjaśnienie, jaka jest przyczyna niemożności
otwarcia tych plików. Wyjaśnienie powyższego ma kluczowe znaczenie dla dalszego
przebiegu postępowania i determinuje dalsze czynności zamawiającego w postępowaniu
o
udzielenie zamówienia publicznego. Należy podkreślić, że w świetle zasady jawności
i
przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest dopuszczalne
zaniechanie przez zamawiającego dokonania czynności weryfikacyjnych w ww. zakresie.
Jeśli w wyniku przeprowadzonych czynności wyjaśniających okaże się, że przyczyna
błędnego zaszyfrowania oferty leży po stronie zamawiającego, zamawiający zobowiązany
jest do rozważenia zaistnienia przesłanek unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, o których mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W takiej sytuacji
może bowiem zachodzić przypadek, w którym postępowanie będzie obarczone niemożliwą
do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegające unieważnieniu umowy
w
sprawie zamówienia publicznego. Jeżeli natomiast w wyniku przeprowadzonych czynności
wyjaśniających okaże się, że przyczyna błędnego zaszyfrowania oferty leży po stronie
wykonawcy, zamawiający jest uprawniony do uznania, że oferta nie została przez tego
wykonawcę złożona. W przedstawionym stanie faktycznym zamawiający do komunikacji
elektronicznej w wykonawcami skorzystał z miniPortalu. Z treści pisma wywieść można, iż
w
prowadzonym postępowaniu złożono błędnie zaszyfrowaną ofertę, tj. zamawiający nie był
w stanie otworzyć pliku przy użyciu klucza do otwarcia ofert. Dopiero na skutek podjętych
czynności w postępowaniu, zamawiający otworzył plik przy pomocy klucza użytego do
zaszyfrowania wniosków. Oznacza to, że wykonawca zaszyfrował ofertę nieprawidłowym
kluczem (wykorzystanym do zaszyfrowania wniosków a nie wymaganym do zaszyfrowania
ofert) co z kolei otworzyło zmawiającemu teoretyczną możliwość zapoznania się z treścią
tego dokumentu elektronicznego przed terminem o
twarcia ofert (jeśli użyto by klucza do
otwarcia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu). Podkreślić należy, że
wykonawca jest zobowiązany do korzystanie ze środków komunikacji elektronicznej
Sygn. akt KIO 1108/20
wskazanych przez zamawiającego oraz w zakresie przez niego wskazanym. W przypadku,
gdy przyczyną niemożności zapoznania się z treścią dokumentu w dniu otwarcia ofert
prawidłowym kluczem (co nastąpiło) było błędne zaszyfrowanie oferty przez wykonawcę –
uznać należy, że przyczyny takiej sytuacji leżą wyłącznie po stronie wykonawcy.
Zamawiający zaś jest uprawniony do uznania, że oferta nie została przez tego wykonawcę
złożona.
Izba powyższe stanowisko w pełni podziela, stwierdzając, że Zamawiający zachował
się prawidłowo, dążąc do ustalenia przyczyn niemożliwości otwarcia oferty. Jednocześnie
Izba uznała za wykazane, że przyczyną zaistniałej sytuacji było zaszyfrowanie oferty
kluczem publicznym przeznaczonym dla wniosków, zamiast kluczem dla ofert. Dowodem na
tę okoliczność jest dokument w postaci Protokołu z posiedzenia komisji przetargowej z 13
maja 2020 r.
, potwierdzający, że w dniu 12 maja 2020 r. komisja odbyła posiedzenie
w
sprawie ustalenia przyczyny niemożności otwarcia pliku złożonego przez wykonawcę
Lubawa S.A.
Jak wynika, z tego protokołu: Komisja przetargowa postanowiła sprawdzić, czy
wykonawca nie zaszyfrował pliku innym kluczem niż dedykowany do szyfrowania ofert. Ze
względu na to, iż przedmiotowe postępowanie, jest przetargiem dwuetapowym, komisja
sprawdziła, czy wykonawca nie pomylił klucza do zaszyfrowania oferty. Podczas próby
odszyfrowania pliku poprzez aplikację służącą do szyfrowania/ deszyfrowania ofert, komisja
dodała złożony przez wykonawcę plik oraz klucz prywatny służący do odszyfrowania
wniosków o dopuszczenie do udziału w postepowaniu. Plik został odszyfrowany poprawnie.
Ustalenia komisji przetargowej są więc jednoznaczne, a Odwołujący nie podważył ani
wiarygodności tego dokumentu, ani przedstawionych w nim ustaleń.
W związku z powyższym należy stwierdzić, że brak możliwości odszyfrowania oferty
spowodowany był okolicznościami leżącymi po stronie Odwołującego, co uprawniało
Zamawiającego do uznania, że oferta Odwołującego nie została złożona. Nie ma natomiast
podstaw twierdzić, że w zaistniałej sytuacji postępowanie dotknięte jest wadą
unie
możliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, nieprawidłowość ta nie
była bowiem spowodowana ani przez Zamawiającego, ani przez obiektywne czynniki, na
które obie strony nie miały wpływu, a wyłącznie przez błąd wykonawcy. Błąd ten
spowodował, że oferta nie została otwarta we właściwym czasie, a jej otwarcie po
zakończeniu jawnej sesji otwarcia ofert po pierwsze nie może być uznane za naruszenie
przepisów ustawy (odszyfrowanie oferty było wynikiem podjętej próby ustalenia, dlaczego
oferty nie ud
ało się odszyfrować podczas otwarcia ofert), po drugie nie może mieć żadnego
wpływu na wynik postępowania, który powinien być ustalony bez uwzględnienia oferty
Odwołującego. Ponadto, niezależnie nawet od chwili, w której dokonano odszyfrowania
oferty, zauw
ażyć należy, że skoro została ona zaszyfrowana za pomocą klucza
Sygn. akt KIO 1108/20
przeznaczonego dla wniosków, to nie była zabezpieczona przed nieuprawnionym,
wcześniejszym otwarciem, przy użyciu dostępnego wcześniej klucza prywatnego. Już sam
ten fakt powoduje, że oferta nie mogłaby być uznana za złożoną prawidłowo.
Nie zasługują na uwzględnienie zastrzeżenia Odwołującego co do sposobu
wypełnienia przez Zamawiającego nałożonego na niego w art. 10b ustawy Pzp wymogu
zapewnienia odpowiednich narzędzi i urządzeń do komunikacji elektronicznej
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał, że otrzymał
urzędowe potwierdzenie przesłania oferty, co pozwalało mu domniemywać, że oferta
złożona została poprawnie. Podniósł także, że platforma, na której prowadzone jest
postępowanie, nie powinna umożliwić zaszyfrowania oferty kluczem do szyfrowania
wniosków, który powinien być już nieaktualny. Odnosząc się do powyższych twierdzeń po
pierwsze zauważyć należy, że otrzymane przez Odwołującego urzędowe potwierdzenie
dokumentuje
jedynie fakt, że oferta została przesłana, nie ma natomiast podstaw wywodzić
z
tego potwierdzenia, że oferta została zaszyfrowana w sposób umożliwiający jej prawidłowe
odszyfrowanie. Z oczywistych powodów nie może dojść do próby odszyfrowania oferty przez
terminem otwarcia ofert. Odnosząc się do drugiego z ww. twierdzeń Odwołującego wskazać
należy, że w sytuacji gdy Zamawiający jednoznacznie podał do wiadomości wykonawców
klucz publiczny do szyfrowania wniosków i klucz publiczny do szyfrowania ofert, każdy
z
wykonawców przy dołożeniu należytej staranności miał narzędzia i wiedzę pozwalającą
prawidłowo złożyć ofertę. Brak takiej staranności nie może być usprawiedliwiany brakiem
w
systemie
określonych
funkcjonalności
mogących
zapobiegać
tego
typu
nieprawidłowościom, które by nie wystąpiły, gdyby wykonawca postąpił zgodnie
z postanowieniami dokumentacji przetargowej.
Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy,
odwołanie podlegało oddaleniu.
O
kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 97
2), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami
postępowania Odwołującego. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o zasądzenie
kosztów podróży powrotnej z rozprawy, w związku z nieprzedłożeniem rachunku
dotyczącego tych kosztów. Zgodnie bowiem z § 3 pkt 1 i 2 ww. rozporządzenia, do kosztów
postępowania mogą być zaliczone koszty udokumentowane rachunkami przedłożonymi do
akt sprawy.
Przewodniczący:
…………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1895/20 z dnia 2020-09-23
- Sygn. akt KIO 2019/20 z dnia 2020-09-18
- Sygn. akt KIO 1666/20 z dnia 2020-09-11
- Sygn. akt KIO 1668/20 z dnia 2020-09-09
- Sygn. akt KIO 1862/20, 1 z dnia 2020-09-09
