rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-07-16
rok: 2020
data dokumentu: 2020-07-16
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1089/20
KIO 1089/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lipca 2020 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 maja 2020 r. przez wykonawcę Comarch
Healthcare Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Poddębickie Centrum Zdrowia Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą Poddębicach
przy udziale wykonawcy
CompuGroup Medical Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie, zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
w Warszawie odwołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 maja 2020 r. przez wykonawcę Comarch
Healthcare Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Poddębickie Centrum Zdrowia Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą Poddębicach
przy udziale wykonawcy
CompuGroup Medical Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie, zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów zawartych w: pkt 2 ppkt
1 i 2, pkt 3, pkt 4 , pkt 5 ppkt 2, pkt 6, pkt 7 oraz pkt 8 lit. c)
odwołania.
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Comarch Healthcare Spółka Akcyjna
z siedzibą w Krakowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawcę Comarch Healthcare Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie,
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Sieradzu.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt KIO 108920
U z a s a d n i e n i e
Poddębickie Centrum Zdrowia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
Poddębicach, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Rozbudowa systemów HIS,
PACS/RIS oraz wdrożenie EDM i e-usług on-line w Poddębickim Centrum Zdrowia Sp. z o. o.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2019 r. poz. 1843), dalej „ustawa Pzp” lub „Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 8 maja 2020 r. pod numerem 2020/S 090-214231.
W dniu 18 maja 2020 r.
wykonawca Comarch Healthcare Spółka Akcyjna z siedzibą w
Krakowie
, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez opis przedmiotu zamówienia
w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz prowadzący do preferowania jednego
podmiotu funkcjonującego na rynku poprzez niedopuszczenie zastąpienia, wymiany
lub wyłączenia z produkcyjnego użytkowania jakiegokolwiek komponentu
oprogramowania posiadanego przez Zamawiającego, poprzez zaniechanie
dopuszcze
nia możliwości dokonania przez wykonawcę wymiany posiadanego
Systemu HIS na nowy System, zaniechanie udostępnienia interfejsów integracyjnych
do posiadanych systemów lub zaniechanie dopuszczenia wymian tych systemów, co
wiąże się z udostępnieniem danych do migracji;
2) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
, poprzez zaniechanie określenia w
SIWZ wszystkich wymaganych danych dotyczących integracji z aktualnie
wykorzystywanym oprogramowaniem części administracyjnej, medycznej oraz
radiologiczne
j, przenosząc na potencjalnego wykonawcę obowiązek uwzględnienia w
cenie ofertowej wszelkich kosztów wykonania tej operacji, w tym tych, na których
wysokość potencjalny wykonawca nie ma wpływu z uwagi na niezapewnienie
potencjalnemu w
ykonawcy przez Zamawiającego dokumentacji technicznej i kodów
źródłowych dotychczas posiadanego systemu, z którym ma zostać zintegrowany
system, a w konsekwen
cji nałożenie na potencjalnego wykonawcę obowiązku podjęcia
współpracy z producentem systemu, z którym zamawiane funkcjonalności rozbudowy
mają zostać zintegrowane, który to producent jest jednocześnie podmiotem
zainteresowanym uzyskaniem zamówienia i stawiając w uprzywilejowanej sytuacji tego
producenta;
3) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez opis przedmiotu zamówienia
w sposób utrudniający uczciwą konkurencję poprzez brak wskazania, że Zamawiający
dysponuje pełnymi prawami autorskimi do posiadanego systemu informatycznego i że
udostępni wykonawcom kod źródłowy w celu dokonania integracji;
4) art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. art. 7 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny, mogący wprowadzić
wykonawców w błąd oraz mający wpływ na przygotowanie oferty, co utrudnia
zachowanie uczciwej konkurencji w toku postępowania;
5)
art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust 1 ustawy PZP poprzez: brak dokładnego opisu
procesu migracji, brak umieszczenia w SIWZ koniecznych informacji na temat migracji
danych, a zatem opisanie przedmiotu zamówienia i sformułowanie treści SIWZ w
sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty;
6) art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez op
isanie przedmiotu zamówienia w sposób
utrudniający uczciwą konkurencję poprzez wprowadzenie nieuzasadnionego
wymagania dostarczenia systemu w przynajmniej dwóch innych językach poza polskim
(np. angielskim i rosyjskim) ograniczając krąg potencjalnych wykonawców;
7) art. 29 ust. 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 Kodeksu Cywilnego
poprzez określenie terminu wykonania zamówienia w sposób utrudniający uczciwą
konkurencję oraz w sposób sprzeczny z zasadą swobody umów,
8) art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353
1
Kodeksu cywilnego oraz
art. 471, art. 473 § 1 oraz art. 483 i 484 Kodeksu cywilnego (dalej „k.c.") poprzez
ukształtowanie treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający
jego właściwość (naturę), bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i równowagę
stron, a także prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego prawa
podmiotowego, jak również poprzez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora
przetargu i uprzywilejowan
ie pozycji Zamawiającego wobec wykonawcy, przejawiający
się w szczególności poprzez: a) nie wprowadzenie w § 11 ust. 1 wzoru umowy górnego
limitu kar umownych w wysokości nie przekraczającej kary umownej z tytułu
odstąpienia od umowy (nie wprowadzenie górnego limitu kar umownych związanych z
nienależytym wykonywaniem zamówienia w wysokości odpowiadającej, co najwyżej
wysokości kary umownej zastrzeżonej w § 11 ust. 1 pkt 1.1 wzoru umowy na
okoliczność odstąpienia od umowy), b) uregulowaniu we wzorze umowy w § 11 rażąco
wygórowanych kar umownych, c) wprowadzenie w § 10 i 11 wzoru umowy zapisów,
zgodnie z którymi kary umowne podlegają kumulacji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu zmiany
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób określony w odwołaniu.
Odwołujący wskazywał, że opisując przedmiot zamówienia, Zamawiający nie dopuścił
rozwiązania w postaci zastąpienia, wymiany lub wyłączenia z produkcyjnego użytkowania
jakiegokolwiek komponentu oprogramowania posiadanego przez Zamawiającego.
Zamawiający zmusza wykonawcę do podjęcia współpracy z konkurencją, a w konsekwencji
kreuje sytuację, w której wykonawca na dzień składania ofert nie jest w stanie przewidzieć,
czy wykonanie przedmiotu zamówienia będzie możliwe oraz nie jest w stanie nawet w
przybliżeniu oszacować kosztów tego wykonania. Rezultatem powyższych postanowień jest
przerzucenie na w
ykonawcę obowiązku pozyskania dokumentacji technicznej i kodów
źródłowych oraz innych informacji niezbędnych do złożenia oferty. Przy czym podmiotem
p
osiadającym wiedzę w tym zakresie jest konkurent Wykonawcy, a ten z kolei nie ma żadnego
interesu
w podjęciu współpracy z innym wykonawcą. Jedynie dotychczasowy dostawca
systemu, z którego korzysta Zamawiający, ma pewność, że wykonanie takiej rozbudowy jest
w ogóle możliwe i wykonalne, w dodatku dla niego integracja jest bezkosztowa, ponieważ
stanowi rozbudowę własnego produktu.
T
ym bardziej uzasadnionym staje się dopuszczenie możliwości wymiany systemu na
nowy. Taka zmiana SIWZ zrówna sytuację wykonawców w postępowaniu i zapewni realizację
zasady konkurencyjności. Dodatkowo podkreślenia wymaga fakt, iż wdrożenie w całości
nowego systemu prowadzi potencjalnie do zwiększenia niezawodności oprogramowania co w
przypadku systemów medycznych, przetwarzających szczególnie wrażliwe dane, ma
szczególne znaczenie. Co prawda Zamawiający w żadnym miejscu nie stawia wymogu, by
dostarczane oprogramowanie pochodziło od konkretnego producenta. Jednakże wymóg jego
integracji z oprogramowaniem HIS posiadanym przez Zamawiającego (bez możliwości
wymiany) w praktyce wymusza, by rozwiązania te pochodziły od jednego producenta.
Zamawiający dopuszczając możliwość zastąpienia, wymiany posiadanego
oprogramowania powinien określić, jakie funkcjonalności dostarczany system powinien
posi
adać. Odnosząc się do podnoszonej przez Zamawiającego niemożliwości wymiany,
zastąpienia posiadanego obecnie oprogramowania, z uwagi na jego współfinansowane ze
środków unijnych i okres trwałości, Odwołujący wskazuje, że Zamawiający poza powołaniem
się na zasadę trwałości w żaden sposób nie wykazał dlaczego akurat w tej sytuacji miałby ona
być naruszona. Brak w SIWZ wykazania, że wymiana, zastąpienie oprogramowania spełni
wszystkie warunki określone przepisami prawa, które warunkują utratę dofinansowania. Nie
bez znaczenia jest też, że określone w przepisach prawa warunki muszą zostać spełnione
łącznie. Zamawiający w żadnym miejscu nie wskazał, które z warunków zostaną złamane przy
ewentualnej wymianie oprogramowania.
Postawienie wymogu integracji z posiadanym oprogramowaniem i niedopuszczenie
jednocześnie rozwiązań równoważnych niewątpliwie stwarza sytuację, w której producent
posiadanego przez Zamawiającego systemu (mogący samemu złożyć ofertę) jest podmiotem,
od którego zależy czy inni wykonawcy będą mogli i na jakich warunkach, złożyć oferty w
niniejszym postępowaniu. Takie działanie jest sprzeczne z zasadą uczciwej konkurencji, a
przede wszystkim z równym traktowaniem wykonawców.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany SIWZ poprzez: dopuszczenie
możliwości zastąpienia, wymiany posiadanego oprogramowania oraz wskazanie w SIWZ
wszystkich wymagań funkcjonalnych posiadanych modułów systemu HIS w celu realnego
zaoferowania systemu równoważnego; wprowadzenie do SIWZ poniższych danych
dotyczących migracji danych z systemu HIS pełnej listy baz danych i systemów, z których ma
nastąpić migracja danych, wraz ze wskazaniem wszystkich technicznych informacji, dzięki
którym możliwa będzie ta migracja, a w szczególności: • ilość i rodzaje baz danych (proste
czy
złożone, relacyjne czy obiektowe itp. Itd.); • struktura poszczególnych baz danych; •
rozmiar baz danyc
h ; • sposób migracji ze wskazaniem na dane, które maja pierwszeństwo,
informacji na temat spójności danych etc.; • zakres danych podlegających migracji (jakie
dane, za jakie lata, dane z jakich obszarów itd.); • zapewnienie danych do migracji w postaci
plików CSV lub XLS zawierających dane do migracji;
W ramach posiadanych -
oraz podlegających rozbudowie systemów - Zamawiający w
treści Załącznika nr 22 do OPZ - Stan aktualny - specyfikuje zakres modułów, które powinny
podlegać integracji z dostarczanymi funkcjonalnościami stanowiącymi rozbudowę aktualnie
wykorzystywanego oprogramowania. Podkreślenia wymaga fakt, iż w treści przekazanej
dokumentacji Zamawi
ający nie wskazuje nazw wykorzystywanego oprogramowania oraz jego
producenta. Sytuacja ta odnosi się do oprogramowania systemu HIS dla części medycznej
oraz dla modułów systemu PACS/RIS.
Uzasadniony jest zarzut niewłaściwego opisania przedmiotu zamówienia związanego
z przeprowadzeniem integracji oferowanych funkcjonalności - systemu wykonawcy- z
systemami posiadanym przez Zamawiającego, co do których brak jest pełnej informacji w
treści SIWZ. Zamawiający nie podaje w SIWZ informacji o fakcie posiadania i przekazania
potencjalnym w
ykonawcom dokumentacji technicznej dotychczas używanego systemu, ani
jego kodów źródłowych, do których dostęp jest niezbędnym do przeprowadzenia integracji.
Zamawiający powołuje się na: „moduły integrujące się bezpośrednio z urządzeniami
medycznymi” nie podając jednoznacznie o jakie moduły oraz o jakie urządzenia medyczne
chodzi. Urządzenia takie powinny komunikować się z wykorzystywanym systemem HIS za
pomocą przygotowanych interfejsów integracyjnych, pozwalających na wymianę danych
zgodnie z odpowiednimi standardami. W treści SIWZ brak informacji o nazwie producenta,
modelu oraz rodzaju urządzeń, które podlegają potencjalnej integracji oraz informacji, w
którym miejscu integracja miałaby zostać przeprowadzona oraz jaki byłby zakres potencjalnej
integracji.
Odwołujący zwracał uwagę, że w procedurze konkurencyjnej Zamawiający ma
obowiązek zapewnić wszystkim wykonawcom jednakowe warunki ubiegania się o
zamówienie. W związku z tym jedynym źródłem danych na temat przedmiotu zamówienia
po
winna być Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia dostępna dla wszystkich
wykonawców. Zdaniem Odwołującego Zamawiający powinien udostępnić, jako element OPZ,
zakres integracji oraz specyfikację techniczną systemów, z którymi żąda integracji wraz ze
szcz
egółowym opisem interfejsów wymiany danych.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany SIWZ poprzez: 1)
uzupełnienie SIWZ o kompletną dokumentację pełnego zakresu wymiany danych oraz
sposobu ich przetwarzania i raportowania między poszczególnymi systemami, urządzeniami,
z którymi Zamawiający wymaga integracji oraz parametrów dotyczących interfejsów wymiany
danych, rodzaju usług i mechanizmów wymiany danych po stronie tych systemów; 2)
wprowadzenie w SIWZ i wzorze umowy zobowiązania Zamawiającego, że w przypadku gdy
podczas wdrożenia lub podczas eksploatacji wdrożonego systemu, w tym na etapie gwarancji,
Zamawiający dokona wymiany lub zakupu nowych systemów lub urządzeń, tak że będzie to
miało wpływ na integrację z oferowanym i wdrożonym systemem - Zamawiający we własnym
zakresie i na własny koszt pozyska wszelkie niezbędne do przeprowadzenia ponownej
integracji informacje i dane od producenta tych systemów, z którymi miała by nastąpić
ponowna integracja lub poprawa mech
anizmów integracyjnych oraz że wykonawca nie będzie
ponosił odpowiedzialności, ani kosztów za brak integracji wynikający z działań lub zaniechać
Zamawiającego i firm trzecich; 3) usunięcie z treści Załącznika nr 5 zapisu dotyczącego
modułów integrujących się bezpośrednio z urządzeniami medycznymi.
Następnie, Zamawiający w treści funkcjonalności wskazywał, iż wymaga zapewnienia
możliwości przeglądu danych archiwalnych w elementach systemu stanowiących rozbudowę.
Nigdzie jednak nie został wyspecyfikowany zakres migracji, jak i deklaracja współpracy z
potencjalnym w
ykonawcą. Taki opis przedmiotu zamówienia, w którym Zamawiający nie
udostępnia wykonawcy żadnych informacji w odniesieniu do systemu informatycznego, z
którego obecnie Zamawiający korzysta, ani żadnych informacji dotyczących danych, za
migrację których zgodnie z treścią SIWZ odpowiedzialny będzie wykonawca, w sposób rażący
narusza zasady uczciwej konkurencji oraz dyrektywy ustawowe w zakresie sporządzania
opisu przedmiotu zamówienia, ustanowione w treści art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany SIWZ poprzez: 1)
zapewnienie danych do migracji w postaci plików CSV lub XLS zawierających dane do migracji
wraz z dokumentacją umożliwiającą pełną identyfikację zawartości tych plików; 2) wskazanie
wszy
stkich technicznych informacji, dzięki którym możliwa będzie ta migracja a w
szczególności m.in.: struktury poszczególnych baz danych; sposób migracji ze wskazaniem
na dane, które maja pierwszeństwo, informacji na temat spójności danych, itp.; zakres danych
podlegających migracji (jakie dane, za jakie lata, dane z jakich obszarów itd.); 3) ograniczenie
zakresu migracji danych dotyczących przeniesienia danych rozliczeniowych oraz
wprowadzenie zapisu, iż w celu realizacji archiwalnych korekt i nadwykonań, Zamawiający
pozostawi w swojej siedzibie jedną instalację aktualnego systemu (1 licencja), która bez
aktualizacji umożliwi realizację tego wymagania.
Zdaniem Odwołującego bezzasadne jest takie ukształtowanie zapisów wzoru umowy,
które pozwalają Zamawiającemu na żądanie zapłaty kar za naruszenia terminów cząstkowych,
pomimo dochowania końcowego terminu wykonania zamówienia w wysokości większej niż
kara za odstąpienie od umowy, które może być związane z brakiem realizacji zamówienia.
Należy uznać to za naruszenie zasady proporcjonalności poprzez działanie niezgodne z art. 7
ust. 1 ustawy P
zp. W sytuacji przewidzenia już w SIWZ kar umownych za naruszenie terminu
wykonania umowy, a także wobec możliwości dochodzenia przez Zamawiającego
odszkodowania przewy
ższającego wartość kar umownych, nie można uznać, aby interes
Zamawiającego w tym zakresie nie był już należycie zabezpieczony. W ocenie Odwołującego
łączny poziom kar umownych naliczanych ewentualnie wykonawcy z tytułu różnych
przypadków nienależytego wykonania umowy nie powinien być wyższy od kary zastrzeżonej
w przypadku odstąpienia od umowy, co może się wiązać z niewykonaniem zamówienia.
Odwołujący podnosił również, że Zamawiający stosownie do art. 36 ust. 1 pkt 16
ustawy P
zp jest uprawniony do kształtowania istotnych postanowień przyszłej umowy o
zamówienie publiczne. W tym zakresie Zamawiający jest uprawniony do kształtowania
postanowień umowy, ale jednocześnie musi postępować w tym zakresie w granicach
wyznaczonych przepisami prawa cywilnego. Swoboda umów, określona w art. 353
1
k.c.
znajduje zastosowanie w zamówieniach publicznych na zasadzie odesłań określonych w art.
14 ust. 1 oraz art. 139 ust. 1 ustawy P
zp. Jak wskazuje się w orzecznictwie swoboda ta nie
jest jednak nieograniczona, nie stanowi dowolności kształtowania postanowień umowy.
Zamawiający jest przede wszystkim zobowiązany do zachowania wynikającej z art. 353
1
k.c.
reguły, aby treść lub cel umowy nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie
ani zasadom współżycia społecznego.
Równocześnie należy wskazać, że uprawnienie Zamawiającego do ukształtowania w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego warunków umowy doznaje ograniczenia
wynikającego z ustalonego w art. 5 k.c. zakazu nadużywania prawa podmiotowego. Zasady w
tym zakr
esie wynikają ponadto z przepisów prawa zamówień publicznych tj. art. 7 ust. 1 ustawy
pzp, w szczególności zasady uczciwej konkurencji oraz zasady proporcjonalności. Zgodnie z
wskazanymi zasadami Zamawiający zobligowany jest do stosowania w postępowaniu takich
środków, które są adekwatne do realizacji danego celu i proporcjonalne do jego istoty, co
powinno przekładać się na jak najmniej dotkliwe dla wykonawcy postanowienia. Z uwagi na to
wprowadzane do SIWZ (wzoru umowy) postanowienia o karach umownych nie powinny
zaprzeczać charakterowi prawnemu instytucji kary umownej, którego celem jest przede
wszystkim zapewnienie naprawienia szkody wyrządzonej Zamawiającemu z tytułu
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez Wykonawcę. Kary umowne
nie p
owinny stanowić sankcji oderwanej od wagi danego naruszenia obowiązków, ani też
prowadzić do nieuprawnionego wzbogacenia Zamawiającego kosztem Wykonawcy.
Kary umowne są również ukształtowane w zupełnym oderwaniu od oceny istotności
ewentualnego naruszenia
umowy w tym zakresie. Naruszenie cząstkowych obowiązków
umownych może powodować obowiązek zapłaty kar na poziomie większym, niż zastrzeżona
kara umowna na wypadek odstąpienia od umowy przy braku wykonania zamówienia, podczas
gdy dolegliwość jednej i drugiej sytuacji dla Zamawiającego jest zupełnie nieporównywalna.
Prowadzić może do nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego względem Wykonawcy,
a ponadto jest niezgodne z zasadami uczciwej konkurencji i proporcjonalności, określonymi w
art. 7 ust. 1 ustawy PZP.
Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazuje, że fakt, iż w razie rażącego
wygórowania kar umownych Wykonawca może odwołać się do ochrony sądowej i żądać
miarkowania kary umownej (art. 484 § 2 k.c.), nie oznacza, że Zamawiający jest uprawniony
do ukszta
łtowania od początku kar umownych rażąco wygórowanych, w wysokości
zaburzającej równowagę stron i ekwiwalentność świadczeń. Takie działanie należy traktować
jako naruszenie natury stosunku prawnego i nadużycie przysługującego Zamawiającemu
prawa podmiotowe
go do ustalenia w SIWZ istotnych postanowień umowy. Nie jest zasadne,
aby chcąc uzyskać adekwatne wynagrodzenie Wykonawca zmuszony byłby dochodzić jego
zapłaty przed sądem, zmuszony zdać się na uznanie sądu w zastosowaniu art. 484 § 2 k.c.,
co mogłoby prowadzić również do odłożenie uzyskania zapłaty o wiele lat od realizacji
zamówienia.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany
zapisów załącznika do SIWZ wzoru umowy poprzez zmianę zapisów §11: a) wprowadzenia
górnego limitu kar umownych związanych z nienależytym wykonywaniem zamówienia, które
są określone w § 11, w wysokości odpowiadającej co najwyżej wysokości kary umownej
zastrzeżonej w § 11 ust. 1 pkt 1.1 na okoliczność odstąpienia od umowy tj. w wysokości nie
większej niż 15 % wynagrodzenia określonego w § 6 ust. 1 umowy; b) zmianę stawki kar
umownych określonych w § 11 ust. 1 pkt 1.2, 1.3 i 1.4 na następującą: „w wysokości do 0,1 %
Wynagrodzenia umownego brutto, określonego w § 6 ust. 1 niniejszej umowy za każdy dzień
zwłoki”.
Do postępowania odwoławczego w dniu 22 maja 2020 r. przystąpił po stronie
Zamawiającego wykonawca CompuGroup Medical Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie, dalej również „Przystępujący”.
Pismem z dnia 10 lipca 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
uwzględniając część zarzutów, tj. zarzut nr 2 w zakresie: punktu 1) i punktu 2), zarzut nr 4,
zarzutu nr 5 w zakresie punktu 2), zarzut nr 6, zarzut nr 7, zarzut nr 8 w zakresie litery c) w
części dotyczącej zakazu kumulacji kary umownej z tytułu niewykonania umowy z karami
umownymi z tytułu nienależytego wykonania umowy, a w pozostałym zakresie wniósł o
oddalenie odwołania.
Pismem z dnia 13 lipca 2020 r. Odwołujący oświadczył, iż cofa zarzuty o nr: 2 pkt 2, 3,
4, 7 oraz 8 lit. c)
z odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych,
jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na oddalenie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności: z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
pytań i odpowiedzi Zamawiającego do treści dokumentacji postępowania. Izba wzięła również
pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, piśmie procesowym Odwołującego,
odpowiedzi na odwołanie, a także oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania
odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 14 lipca 2020 r.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest rozbudowa systemów HIS, PACS/RIS oraz wdrożenie
EDM i e-
usług on-line w Poddębickim Centrum Zdrowia Sp. z o. o. Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia znajduje się w Załączniku nr 1 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, dalej „SIWZ” — Opis przedmiotu zamówienia. Ponadto, szczegółowe wymagania
techniczne względem oprogramowania, sprzętu i usług określone zostały w Załącznikach 1 —
21
do Opisu przedmiotu zamówienia.
Stosownie do Rozdziału IX Załącznika nr 1 do SIWZ: Szczegółowy wykaz posiadanego
oprogramowania opisany jest w Załączniku 22 do OPZ - Stan aktualny.Zamawiający
informuje, że Poddębickim Centrum Zdrowia Sp. z o. o. jest beneficjentem projektów:1. WND-
RPLD.04.02.00.00-
020/09 pod nazwą „Rozbudowa systemu informatycznego w SP ZOZ w
Poddębicach”2. WND-RPLD.05.01.00.00-002/09 pod nazwą „Zakup sprzętu / urządzeń
medycznych wraz z wyposażeniem dla Szpitala Powiatowego w Poddębicach”.Obecnie
Zamawiający posiada i produkcyjnie użytkuje zakupione w ramach ww. projektów:A.
oprogramowanie HIS, szczegółowo określone w części A Załącznika 22 do OPZ - Stan
aktualnyB.
oprogramowanie PACS/RIS szczegółowo określone w części C Załącznika 22
do OPZ - Stan aktualny.
W związku z powyższym Zamawiający nie dopuszcza zastąpienia,
wymiany
lub wyłączenia z produkcyjnego użytkowania jakiegokolwiek komponentu
oprogramowania, który były zrealizowany w ramach w. w. projektów.
Zgodnie z treścią Załącznika nr 1 do SIWZ: Zamawiający nie dopuszcza zastąpienia,
wymiany lub wyłączenia z produkcyjnego użytkowania jakiegokolwiek komponentu
oprogramowania, który był zrealizowany w ramach ww. projektów. Zakupione w ramach
przedmiotowego zamówienia oprogramowanie i urządzenia muszą stanowić uzupełnienie
dotychczasowej infrastruktury oraz systemu informaty
cznego i powinny być wkomponowane
w dotychczasowe środowisko i z nim zintegrowane w sposób określony w SIWZ oraz
uzgodniony z Zamawiającym na etapie uzgadniania PRZ. (…) Elementem realizacji
zamówienia jest dostawa licencji oprogramowania oraz jego instalacja, , migracja w pełnym
zakresie wszystkich danych (wtedy gdy jest konieczna) oraz produkcyjne uruchomienie z
pełną historią danych znajdujących się w obecnie używanym oprogramowaniu, szczegółowo
opisanym w rozdziale IX - Stan aktualny.
Zgodnie z treścią Załącznika 21 do OPZ: Wykonawca jest zobowiązany do
uruchomienia pełnego zakresu integracji z systemami opisanymi w OPZ w rozdziale IX - Stan
aktualny. Koszt ewentualnej modyfikacji integrowanych systemów stanowi koszt Wykonawcy,
który jest w pełni odpowiedzialny za uruchomienie wszystkich funkcjonalności integracyjnych
po wykonaniu migracji.
Zgodnie z treścią Załącznika nr 5 dla modułu Zlecenia: System obsługuje zlecenia we
współpracy z modułem zleceń i modułami specjalizowanymi - wysłanie/skierowanie pacjenta
na konsultację, badanie diagnostyczne, laboratoryjne, zabieg, obsługa pacjenta
konsultowanego w formie elektronicznej (sieć komputerowa) oraz tradycyjnej (wydruk
zlecenia). Wszystkie funkcje opisane w module Zleceń Medycznych można uruchomić
bezpo
średnio z poziomu dowolnego modułu obsługi pacjenta z wyłączeniem modułów
integrujących się bezpośrednio z urządzeniami medycznymi.
Zgodnie z treścią Załącznika nr 5 do OPZ:
RUCH CHORYCH pkt 2.
Możliwością przeglądu danych archiwalnych dotyczących danych z poszczególnych
pobytów w szpitalu (rejestr pobytów), a także wizyt ambulatoryjnych, stacji dializ, diagnostyki.
GABINET LEKARSKI pkt. 1.
Prowadzenie rejestru pacjentów (wspólnego dla wszystkich modułów) z możliwością
przeglądu danych archiwalnych dotyczących danych z poszczególnych pobytów szpitalnych,
wizyt ambulatoryjnych, diagnostycznych
PRACOWNIA DIAGNOSTYCZNA - pkt. 20
Dostęp do skorowidza pacjenta z możliwością przeglądu danych archiwalnych
dotyczących zarówno danych osobowych jak również danych z poszczególnych badań. Po
wpisaniu Imienia i Nazwiska prezentowane są wszystkie wyniki badań dla pacjenta
PUNKT POBRAŃ-pkt. 1.4
dostęp do zleceń archiwalnych pacjenta (…)
Następnie Izba ustaliła, że zgodnie z §11 wzoru umowy (kary umowne):
1. W przypadku
niewykonania lub nienależytego wykonania Umowy przez Wykonawcę,
Zamawiający ma prawo naliczyć kary umowne, które będą naliczane w następujących
okolicznościach i w określonych poniżej wysokościach:
1.1. za odstąpienie od Umowy przez Zamawiającego lub Wykonawcę z przyczyn
leżących po stronie Wykonawcy, w wysokości 15 % Wynagrodzenia umownego brutto,
określonego w §6 ust. 1 umowy,
1.2. z tytułu opóźnienia w realizacji Przedmiotu Umowy w stosunku do terminu
określonego w §2 ust. 1 w wysokości 0,5% Wynagrodzenia umownego brutto, określonego w
§6 ust. 1 niniejszej umowy, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki,
1.3. z tytułu opóźnienia w realizacji Przedmiotu Umowy w stosunku do terminu
określonego w §4 ust. 1 w wysokości 0,5% Wynagrodzenia umownego brutto, określonego w
§6 ust. 1 niniejszej umowy, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki,
1.4. z tytułu opóźnienia w usuwaniu wad i usterek w okresie gwarancji opisanej w §8 i
opieki aktualizującej opisanej w §9, w wysokości 0,5 % Wynagrodzenia umownego brutto,
określonego w §6 ust. 1 niniejszej umowy, za każdy dzień zwłoki liczony od dnia następnego
po dniu wyznaczonym na usunięcie wad,
1.5. z tytułu naruszenie obowiązków, o których mowa w 12 w wysokości 1 %
wynagrodzenia umownego brutto, określonego w §6 ust. 1 niniejszej umowy, za każde
naruszenie osobno.
2.
Kary umowne, o których mowa w ust. 1, są naliczane niezależnie od siebie i
podlegają sumowaniu.
3.
Jeżeli na skutek niewykonania bądź nienależytego wykonania Umowy, z
przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, u Zamawiającego powstanie szkoda
przewyższająca zastrzeżone w Umowie kary umowne lub też szkoda powstanie z przyczyn
innych niż te, ze względu, na które zastrzeżono karę umowną, Zamawiającemu przysługuje
prawo do dochodzenia odszkodowania uzupełniającego na zasadach ogólnych.
4.
Kwotę naliczonych kar umownych Zamawiający ma prawo potrącić z należnego
Wykonawcy Wynagrodzenia umownego, na co Wykonawca wyraża zgodę, a w przypadku
braku możliwości potrącenia kwota naliczonych kar umownych będzie płatna przelewem na
konto bankowe
Zamawiającego wskazane w wezwaniu do zapłaty, w terminie 7 dni od daty
otrzymania przez Wykonawcę wezwania do ich zapłaty.
5.
Odpowiedzialność Stron z tytułu nienależytego wykonania lub niewykonania
Umowy wyłączają jedynie zdarzenia losowe związane z działaniem siły wyższej.
6.
Dla uniknięcia wątpliwości Strony zgodnie oświadczają, że przy dochodzeniu
kar umownych Zamawiający nie ma obowiązku wykazywania poniesionej szkody lub
utraconych korzyści.
7.
Całkowita wysokość kar umownych nie może przekroczyć wysokości
Wynagrodzenia umownego określonego w §6 ust. 1 niniejszej umowy, z zastrzeżeniem ust. 8.
(…)
Izba ustaliła, że Zamawiający przed terminem posiedzenia dokonał modyfikacji SIWZ i
zmienił treść:
1.
Opisu Przedmiotu Zamówienia stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ, w rozdziale IX
— Stan aktualny, nadając mu następujące brzmienie: Szczegółowy wykaz
posiadanego oprogramowania opisany jest w Załączniku 22 do OPZ — Stan aktualny.
Zamawiający nie dopuszcza wymiany lub wyłączenia z produkcyjnego użytkowania
oprog
ramowania określonego w Załączniku 22 do OPZ w części A, C. Zakupione w
ramach przedmiotowego zamówienia oprogramowanie i urządzenia muszą stanowić
uzupełnienie dotychczasowej infrastruktury oraz systemu informatycznego i powinny
być wkomponowane w dotychczasowe środowisko i z nim zintegrowane w sposób
określony w SIWZ oraz uzgodniony z Zamawiającym na etapie uzgadniania PRZ.
2.
Opisu Przedmiotu Zamówienia stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ, poprzez dodanie
rozdziału X.D - Zakres Integracji, o następującym brzmieniu: Zamawiający informuje,
że zakres i sposób integracji poszczególnych zadań składających się na przedmiot
zamówienia został szczegółowo określony w poszczególnych Załącznikach do OPZ.
W przypadku gdy podczas wdrożenia lub podczas eksploatacji wdrożonego systemu,
w tym na etapie gwarancji, Zamawiający dokona wymiany lub zakupu nowych
systemów lub urządzeń, tak że będzie to miało wpływ na integrację z oferowanym i
wdrożonym systemem — Zamawiający we własnym zakresie i na własny koszt
pozyska wszelkie niezbędne do przeprowadzenia ponownej integracji informacje i
dane od producenta tych sy
stemów, z którymi miała by nastąpić ponowna integracja
lub poprawa mechanizmów integracyjnych oraz że Wykonawca nie będzie ponosił
odpowiedzialności, ani kosztów za brak integracji wynikający z działań lub zaniechań
Zamawiającego i firm trzecich.
3.
Załącznika nr 22 do OPZ — Stan aktualny, poprzez dodanie rozdziału D - Posiadane
bazy danych, z informacjami o: a. liczbie baz danych; b. rodzaju baz danych; c.
strukturze baz danych; d. rozmiarze baz danych.
4.
Załącznika nr 5 do OPZ — Rozbudowa HIS część medyczna, poprzez dodanie
rozdziału „D Integracja” z informacjami o sposobie integracji systemów.
5.
Załącznika nr 17 do OPZ — Rozbudowa PACS/RIS, poprzez dodanie rozdziału „J
Integracja” z informacjami o sposobie integracji systemów.
6.
Załącznika nr 19 do OPZ — Rozbudowa HIS część administracyjna, poprzez dodanie
rozdziału „C Integracja” z informacjami o sposobie integracji systemów.
7.
§11 ust. 1 wzoru umowy.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepis
ów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
W
pierwszej kolejności Izba umorzyła postępowanie odwoławcze co do zarzutów
zawartych w nr 2 pkt 2, 3, 4, 7, i 8 lit. c)
odwołania wobec wycofania przez Odwołującego
wyżej wskazanych zarzutów oraz wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu nr 2 w
zakresie pkt 1, zarzutu nr 5 w zakresie pkt 2, zarzutu nr 6.
Odnosząc się następnie do zarzutu nr 1, Izba wskazuje, że zgodnie z treścią art. 29
ust. 1 i 2 ustawy Pzp przed
miot zamówienia powinien zostać opisany w sposób jednoznaczny
i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Istota tego
przepisu sprowadza się więc do określenia przez zamawiającego swoich wymagań
dotyczących przedmiotu zamówienia tak szczegółowo i tak dokładnie, aby każdy wykonawca
był w stanie zidentyfikować czego zamawiający oczekuje.
Izba ustaliła, że Zamawiający poprzez modyfikację SIWZ uzupełnił informacje
techniczne dotyczące posiadanego systemu, w zakresie interfejsów wymiany danych, zakresu
wymiany danych, co było jednym z żądań Odwołującego. Natomiast nie dopuścił możliwości
wymiany systemu.
Jak słusznie zauważył Zamawiający, żądanie Odwołującego nie zostało
sformułowane wariantowo, tj. żądanie uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia albo
dopuszczenia
wymiany systemu, lecz koncentruje się wyłącznie na samej wymianie systemu.
Izba podziela pogląd Zamawiającego, że taka wymiana systemu może mieć miejsce
tylko wówczas, gdy Zamawiający nie byłby w stanie przekazać wykonawcom informacji o
posiadanym systemie.
Przerzucenie na wykonawcę ryzyka związanego z uzyskaniem takich
informacji byłoby, w ocenie Izby, nieuprawnione. Oczywiste jest, że każdy tego rodzaju system
w przy
szłości będzie podlegał zmianom. Oznacza to, że każda potencjalny wykonawca
rozbudowujący system winien posiadać wiedzę co do funkcjonalności rozbudowywanego
systemu.
Izba ustaliła, że Zamawiający zmienił treść Opisu Przedmiotu Zamówienia
stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ, w rozdziale IX - Stan aktualny oraz zapewnił dostęp
do aktualnie
posiadanej dokumentacji technicznej umożliwiającej identyfikację zawartości baz
danych i sposobu integr
acji systemów poprzez dodanie Załączników 22A, 22B, 22C i 22D do
OPZ. W tym zakresie
zamawiający zmodyfikował treść SIWZ zgodnie z żądaniami. Zatem ich
rozpatrzenie przez Izbę jest bezprzedmiotowe (analogicznie w przypadku zarzutu nr 2 pkt 1
oraz nr 5 pkt 2). Ewentualne
zastrzeżenia Odwołującego, co do sposobu wykonania żądań, w
kontekście uwzględnionych przez zamawiającego zarzutów odwołania mogą stanowić
podstawę do zgłaszania do zamawiającego zapytań, prośby o wyjaśnienia, czy też wnoszenia
środków ochrony prawnej (z zastrzeżeniem ograniczenia wynikającego z przepisu art. 189 ust.
2 pkt 4 ustawy Pzp).
Równocześnie, jak słusznie zauważył Zamawiający, oprogramowanie różnych
producentów może ze sobą współpracować, czemu służy proces integracji systemów. Istnieją
określone standardy wymiany dany między systemami, których zadaniem jest zapewnienie
interoperacyjności systemów. W przypadku systemów szpitalnych klasy HIS takim standardem
jest protokół HL7, który jest wykorzystywany w oprogramowaniu użytkowanym przez
Zamawiającego. Zamawiający wyjaśnił również, że wymiana systemów HIS/RIS/PACS, z
których aktualnie korzysta, nie leży w jego interesie i nie byłaby uzasadniona obiektywnymi
potrzebami. Co więcej rozszerzenie zakresu zamówienia utrudniałoby również prowadzenie
przez Zamawiającego jego statutowej działalności.
Izba st
wierdziła także, że dopuszczenie wymiany systemu HIS w realiach niniejszego
postępowania mogłoby doprowadzić do nieporównywalności złożonych ofert, gdyż nie można
wykluczyć sytuacji, że cześć wykonawców proponowałaby oferty z wymianą systemu, a część
z możliwością przeprowadzenia integracji.
Odnosząc się do zarzutu nr 2 pkt 3 (żądanie usunięcie z treści Załącznika nr 5
stwierdzenia
„z wyłączeniem modułów integrujących się bezpośrednio z urządzeniami
medycznymi")
Zamawiający wyjaśnił, że w praktyce oznaczałoby podniesienie poziomu
trudności zamówienia poprzez konieczność uruchomiania funkcjonalności modułu zlecenia nie
tylko z poziomu dowolnego modu
łu obsługi pacjenta, ale również z poziomu modułów
integrujących się bezpośrednio z urządzeniami medycznymi. Ponadto, Zamawiający
stwierdził, że nie potrzebuje takiej funkcjonalności. Odwołujący w żaden sposób nie odniósł
się do tej argumentacji.
W związku z powyższym Izba uznała, że Zamawiający ma prawo określić przedmiot
zamówienia tak, aby uzyskać oczekiwany efekt, nawet jeśli wyklucza to możliwość
dopuszczenia do realizacji zamówienia wszystkich wykonawców działających na rynku
(aczkolwiek w niniejszej sprawie Zamawiający twierdził, że żądanie Odwołującego sprowadza
się de facto do postawienia wymogu bardziej skomplikowanego technicznie niż przedstawiony
w obecnej treści). Prawem zamawiającego jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, którego
realizacja zaspokoi w najszerszym kontekście określone potrzeby, dlatego też może
wskazywać na konkretne funkcjonalności, których oczekuje.
Odnosząc się do zarzutu nr 5 pkt 1 i 3 Izba ustaliła, że Zamawiający zmienił treść Opisu
Przedmiotu Zamówienia stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ, w rozdziale IX - Stan aktualny
oraz zapewnił dostęp do aktualnie posiadanej dokumentacji technicznej umożliwiającej
identyfikację zawartości baz danych i sposobu integracji systemów poprzez dodanie
Załączników 22A, 22B, 22C i 22D do OPZ. Niemniej Odwołujący nadal żądał zapewnienia
danych do migracji w postaci plików csv lub xls oraz ograniczenia zakresu migracji danych
dotyczących przeniesienia danych rozliczeniowych oraz wprowadzenia zapisu, iż w celu
realizacji archiwalnych korekt i nadwykonań, Zamawiający pozostawi w swojej siedzibie jedną
instalację aktualnego systemu (1 licencja), która bez aktualizacji umożliwi realizację tego
wymagania.
Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że w przypadku wyboru metody
modernizacji systemów, w której będzie niezbędna migracja danych, pozyskanie z aktualnie
pracujących systemów danych i migracja tych danych, w dowolny, wybrany przez siebie
sposób, w tym w postaci plików csv lub xls winna spoczywać na wykonawcy, bowiem
Zamawiający nie chce ani ingerować w sposób wykonania zamówienia, ani narzucać
konkretnego sposo
bu realizacji zamówienia przez wykonawcę. Odnosząc się do dodatkowej
archiwalnej instalacji Zamawia
jący wyjaśnił, że nie widzi podstaw by w tym zakresie dokonać
modyfikacji SIWZ, która wiązałaby się z koniecznością jej utrzymywania i ponoszenia
związanych z tym kosztów.
W zakresie zarzutu nr 8 lit. a) i b)
wskazać należy, że kary umowne, prócz
kompensacyjnego charakteru, mogą pełnić inne funkcje. Stanowią narzędzie mobilizujące i
dyscyplinujące stronę umowy do należytego jej wykonywania. Kara umowna, będąc
dodatkowym zastrzeżeniem umownym, wprowadzanym do umowy w ramach swobody
kontraktowania, ma na celu wzmocnienie skuteczności więzi powstałej między stronami w
wyniku zawartej przez nie umowy i służy realnemu wykonaniu zobowiązań (vide: wyrok SN z
dnia 8 sierpnia 2008 r., sygn. akt V CSK 85/08). Zamawiający ma prawo korzystać z ww. funkcji
kar umownych, aby zagwarantować sobie, że wykonawca będzie wykonywał zamówienie
publiczne w sposób oczekiwany, terminowy i zgodny z wymaganymi standardami. Izba nie
znalazła podstaw, aby uznać naruszenie art. 353
1
Kodeksu cywilnego
, zgodnie z którym strony
zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść
lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia
społecznego.
Odwołujący nie wykazał, by postanowienia §11 wzoru umowy sprzeciwiały się
właściwości (naturze) stosunku prawnego, wynikającego z umowy, jak również by sprzeciwiały
się właściwości (naturze) instytucji kar umownych. Nie wykazano też, aby ww. postanowienia
sprzeciwiały się ustawie czy zasadom współżycia społecznego. W niniejszej stanie faktycznym
brak jest podstaw do uznania, by przyjęte zasady naliczania kar umownych utrudniały bądź
uniemożliwiały ubieganie się o zamówienie, bądź by powodowały utrudnienie uczciwej
konkurencji, czy też prowadziły do naruszenia zasady proporcjonalności. Zarzuty w tym
zakresie
Izba uznała za dążenie jedynie do korzystniejszego dla wykonawcy ukształtowania
postanowień przyszłej umowy, nie zaś za wskazywanie działań Zamawiającego naruszających
przepisy prawa.
Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że kary umowne przewidziane przez
Zamawiającego są rażąco wygórowane i nieuzasadnione, odnosząc się jedynie do ogólnych
stwierdzeń. Odwołujący nie podjął nawet próby przeprowadzenia dowodu, że kary są na tyle
wysokie,
że prowadzą do naruszenia zasady proporcjonalności. Nie przedstawił nawet żadnej
symulacji, potwierdzającej że podjęcie się realizacji zamówienia wiązałoby się dla wykonawcy
z tak wysokim ryzykiem, że wyłącza ono ekonomiczną celowość ubiegania się o zamówienie,
co w konsekwencji wyłącza lub niezasadnie ogranicza konkurencję w postępowaniu.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku określenia górnego limitu kar, Izba
wskazuje, że ani ustawa Prawo zamówień publicznych, ani przepisy Kodeksu cywilnego nie
okr
eślają maksymalnej wysokości kar umownych oraz definicji kary rażąco wysokiej. Co
więcej, brak zastrzeżenia górnego limitu wszystkich kar umownych jest zgodny uprawnieniem
Zamawiającego działającego w interesie publicznym do zwiększenia odpowiedzialności
w
ykonawców za należyte wykonanie zamówienia, a Zamawiający oświadczył, że zdecydował
się taki limit zastosować, co jest wyjściem naprzeciw oczekiwaniom potencjalnych
wykonawców.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………………………
1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów zawartych w: pkt 2 ppkt
1 i 2, pkt 3, pkt 4 , pkt 5 ppkt 2, pkt 6, pkt 7 oraz pkt 8 lit. c)
odwołania.
2.
Oddala odwołanie w pozostałym zakresie.
3.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Comarch Healthcare Spółka Akcyjna
z siedzibą w Krakowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawcę Comarch Healthcare Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie,
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Sieradzu.
Przewodniczący: ……………………………..
Sygn. akt KIO 108920
U z a s a d n i e n i e
Poddębickie Centrum Zdrowia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
Poddębicach, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Rozbudowa systemów HIS,
PACS/RIS oraz wdrożenie EDM i e-usług on-line w Poddębickim Centrum Zdrowia Sp. z o. o.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2019 r. poz. 1843), dalej „ustawa Pzp” lub „Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 8 maja 2020 r. pod numerem 2020/S 090-214231.
W dniu 18 maja 2020 r.
wykonawca Comarch Healthcare Spółka Akcyjna z siedzibą w
Krakowie
, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1)
art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez opis przedmiotu zamówienia
w sposób utrudniający uczciwą konkurencję oraz prowadzący do preferowania jednego
podmiotu funkcjonującego na rynku poprzez niedopuszczenie zastąpienia, wymiany
lub wyłączenia z produkcyjnego użytkowania jakiegokolwiek komponentu
oprogramowania posiadanego przez Zamawiającego, poprzez zaniechanie
dopuszcze
nia możliwości dokonania przez wykonawcę wymiany posiadanego
Systemu HIS na nowy System, zaniechanie udostępnienia interfejsów integracyjnych
do posiadanych systemów lub zaniechanie dopuszczenia wymian tych systemów, co
wiąże się z udostępnieniem danych do migracji;
2) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
, poprzez zaniechanie określenia w
SIWZ wszystkich wymaganych danych dotyczących integracji z aktualnie
wykorzystywanym oprogramowaniem części administracyjnej, medycznej oraz
radiologiczne
j, przenosząc na potencjalnego wykonawcę obowiązek uwzględnienia w
cenie ofertowej wszelkich kosztów wykonania tej operacji, w tym tych, na których
wysokość potencjalny wykonawca nie ma wpływu z uwagi na niezapewnienie
potencjalnemu w
ykonawcy przez Zamawiającego dokumentacji technicznej i kodów
źródłowych dotychczas posiadanego systemu, z którym ma zostać zintegrowany
system, a w konsekwen
cji nałożenie na potencjalnego wykonawcę obowiązku podjęcia
współpracy z producentem systemu, z którym zamawiane funkcjonalności rozbudowy
mają zostać zintegrowane, który to producent jest jednocześnie podmiotem
zainteresowanym uzyskaniem zamówienia i stawiając w uprzywilejowanej sytuacji tego
producenta;
3) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez opis przedmiotu zamówienia
w sposób utrudniający uczciwą konkurencję poprzez brak wskazania, że Zamawiający
dysponuje pełnymi prawami autorskimi do posiadanego systemu informatycznego i że
udostępni wykonawcom kod źródłowy w celu dokonania integracji;
4) art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. art. 7 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny, mogący wprowadzić
wykonawców w błąd oraz mający wpływ na przygotowanie oferty, co utrudnia
zachowanie uczciwej konkurencji w toku postępowania;
5)
art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust 1 ustawy PZP poprzez: brak dokładnego opisu
procesu migracji, brak umieszczenia w SIWZ koniecznych informacji na temat migracji
danych, a zatem opisanie przedmiotu zamówienia i sformułowanie treści SIWZ w
sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty;
6) art. 29 ust. 2 ustawy Pzp poprzez op
isanie przedmiotu zamówienia w sposób
utrudniający uczciwą konkurencję poprzez wprowadzenie nieuzasadnionego
wymagania dostarczenia systemu w przynajmniej dwóch innych językach poza polskim
(np. angielskim i rosyjskim) ograniczając krąg potencjalnych wykonawców;
7) art. 29 ust. 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 Kodeksu Cywilnego
poprzez określenie terminu wykonania zamówienia w sposób utrudniający uczciwą
konkurencję oraz w sposób sprzeczny z zasadą swobody umów,
8) art. 14 ust. 1 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353
1
Kodeksu cywilnego oraz
art. 471, art. 473 § 1 oraz art. 483 i 484 Kodeksu cywilnego (dalej „k.c.") poprzez
ukształtowanie treści przyszłego stosunku zobowiązaniowego w sposób naruszający
jego właściwość (naturę), bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa i równowagę
stron, a także prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego prawa
podmiotowego, jak również poprzez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora
przetargu i uprzywilejowan
ie pozycji Zamawiającego wobec wykonawcy, przejawiający
się w szczególności poprzez: a) nie wprowadzenie w § 11 ust. 1 wzoru umowy górnego
limitu kar umownych w wysokości nie przekraczającej kary umownej z tytułu
odstąpienia od umowy (nie wprowadzenie górnego limitu kar umownych związanych z
nienależytym wykonywaniem zamówienia w wysokości odpowiadającej, co najwyżej
wysokości kary umownej zastrzeżonej w § 11 ust. 1 pkt 1.1 wzoru umowy na
okoliczność odstąpienia od umowy), b) uregulowaniu we wzorze umowy w § 11 rażąco
wygórowanych kar umownych, c) wprowadzenie w § 10 i 11 wzoru umowy zapisów,
zgodnie z którymi kary umowne podlegają kumulacji.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu zmiany
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób określony w odwołaniu.
Odwołujący wskazywał, że opisując przedmiot zamówienia, Zamawiający nie dopuścił
rozwiązania w postaci zastąpienia, wymiany lub wyłączenia z produkcyjnego użytkowania
jakiegokolwiek komponentu oprogramowania posiadanego przez Zamawiającego.
Zamawiający zmusza wykonawcę do podjęcia współpracy z konkurencją, a w konsekwencji
kreuje sytuację, w której wykonawca na dzień składania ofert nie jest w stanie przewidzieć,
czy wykonanie przedmiotu zamówienia będzie możliwe oraz nie jest w stanie nawet w
przybliżeniu oszacować kosztów tego wykonania. Rezultatem powyższych postanowień jest
przerzucenie na w
ykonawcę obowiązku pozyskania dokumentacji technicznej i kodów
źródłowych oraz innych informacji niezbędnych do złożenia oferty. Przy czym podmiotem
p
osiadającym wiedzę w tym zakresie jest konkurent Wykonawcy, a ten z kolei nie ma żadnego
interesu
w podjęciu współpracy z innym wykonawcą. Jedynie dotychczasowy dostawca
systemu, z którego korzysta Zamawiający, ma pewność, że wykonanie takiej rozbudowy jest
w ogóle możliwe i wykonalne, w dodatku dla niego integracja jest bezkosztowa, ponieważ
stanowi rozbudowę własnego produktu.
T
ym bardziej uzasadnionym staje się dopuszczenie możliwości wymiany systemu na
nowy. Taka zmiana SIWZ zrówna sytuację wykonawców w postępowaniu i zapewni realizację
zasady konkurencyjności. Dodatkowo podkreślenia wymaga fakt, iż wdrożenie w całości
nowego systemu prowadzi potencjalnie do zwiększenia niezawodności oprogramowania co w
przypadku systemów medycznych, przetwarzających szczególnie wrażliwe dane, ma
szczególne znaczenie. Co prawda Zamawiający w żadnym miejscu nie stawia wymogu, by
dostarczane oprogramowanie pochodziło od konkretnego producenta. Jednakże wymóg jego
integracji z oprogramowaniem HIS posiadanym przez Zamawiającego (bez możliwości
wymiany) w praktyce wymusza, by rozwiązania te pochodziły od jednego producenta.
Zamawiający dopuszczając możliwość zastąpienia, wymiany posiadanego
oprogramowania powinien określić, jakie funkcjonalności dostarczany system powinien
posi
adać. Odnosząc się do podnoszonej przez Zamawiającego niemożliwości wymiany,
zastąpienia posiadanego obecnie oprogramowania, z uwagi na jego współfinansowane ze
środków unijnych i okres trwałości, Odwołujący wskazuje, że Zamawiający poza powołaniem
się na zasadę trwałości w żaden sposób nie wykazał dlaczego akurat w tej sytuacji miałby ona
być naruszona. Brak w SIWZ wykazania, że wymiana, zastąpienie oprogramowania spełni
wszystkie warunki określone przepisami prawa, które warunkują utratę dofinansowania. Nie
bez znaczenia jest też, że określone w przepisach prawa warunki muszą zostać spełnione
łącznie. Zamawiający w żadnym miejscu nie wskazał, które z warunków zostaną złamane przy
ewentualnej wymianie oprogramowania.
Postawienie wymogu integracji z posiadanym oprogramowaniem i niedopuszczenie
jednocześnie rozwiązań równoważnych niewątpliwie stwarza sytuację, w której producent
posiadanego przez Zamawiającego systemu (mogący samemu złożyć ofertę) jest podmiotem,
od którego zależy czy inni wykonawcy będą mogli i na jakich warunkach, złożyć oferty w
niniejszym postępowaniu. Takie działanie jest sprzeczne z zasadą uczciwej konkurencji, a
przede wszystkim z równym traktowaniem wykonawców.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany SIWZ poprzez: dopuszczenie
możliwości zastąpienia, wymiany posiadanego oprogramowania oraz wskazanie w SIWZ
wszystkich wymagań funkcjonalnych posiadanych modułów systemu HIS w celu realnego
zaoferowania systemu równoważnego; wprowadzenie do SIWZ poniższych danych
dotyczących migracji danych z systemu HIS pełnej listy baz danych i systemów, z których ma
nastąpić migracja danych, wraz ze wskazaniem wszystkich technicznych informacji, dzięki
którym możliwa będzie ta migracja, a w szczególności: • ilość i rodzaje baz danych (proste
czy
złożone, relacyjne czy obiektowe itp. Itd.); • struktura poszczególnych baz danych; •
rozmiar baz danyc
h ; • sposób migracji ze wskazaniem na dane, które maja pierwszeństwo,
informacji na temat spójności danych etc.; • zakres danych podlegających migracji (jakie
dane, za jakie lata, dane z jakich obszarów itd.); • zapewnienie danych do migracji w postaci
plików CSV lub XLS zawierających dane do migracji;
W ramach posiadanych -
oraz podlegających rozbudowie systemów - Zamawiający w
treści Załącznika nr 22 do OPZ - Stan aktualny - specyfikuje zakres modułów, które powinny
podlegać integracji z dostarczanymi funkcjonalnościami stanowiącymi rozbudowę aktualnie
wykorzystywanego oprogramowania. Podkreślenia wymaga fakt, iż w treści przekazanej
dokumentacji Zamawi
ający nie wskazuje nazw wykorzystywanego oprogramowania oraz jego
producenta. Sytuacja ta odnosi się do oprogramowania systemu HIS dla części medycznej
oraz dla modułów systemu PACS/RIS.
Uzasadniony jest zarzut niewłaściwego opisania przedmiotu zamówienia związanego
z przeprowadzeniem integracji oferowanych funkcjonalności - systemu wykonawcy- z
systemami posiadanym przez Zamawiającego, co do których brak jest pełnej informacji w
treści SIWZ. Zamawiający nie podaje w SIWZ informacji o fakcie posiadania i przekazania
potencjalnym w
ykonawcom dokumentacji technicznej dotychczas używanego systemu, ani
jego kodów źródłowych, do których dostęp jest niezbędnym do przeprowadzenia integracji.
Zamawiający powołuje się na: „moduły integrujące się bezpośrednio z urządzeniami
medycznymi” nie podając jednoznacznie o jakie moduły oraz o jakie urządzenia medyczne
chodzi. Urządzenia takie powinny komunikować się z wykorzystywanym systemem HIS za
pomocą przygotowanych interfejsów integracyjnych, pozwalających na wymianę danych
zgodnie z odpowiednimi standardami. W treści SIWZ brak informacji o nazwie producenta,
modelu oraz rodzaju urządzeń, które podlegają potencjalnej integracji oraz informacji, w
którym miejscu integracja miałaby zostać przeprowadzona oraz jaki byłby zakres potencjalnej
integracji.
Odwołujący zwracał uwagę, że w procedurze konkurencyjnej Zamawiający ma
obowiązek zapewnić wszystkim wykonawcom jednakowe warunki ubiegania się o
zamówienie. W związku z tym jedynym źródłem danych na temat przedmiotu zamówienia
po
winna być Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia dostępna dla wszystkich
wykonawców. Zdaniem Odwołującego Zamawiający powinien udostępnić, jako element OPZ,
zakres integracji oraz specyfikację techniczną systemów, z którymi żąda integracji wraz ze
szcz
egółowym opisem interfejsów wymiany danych.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany SIWZ poprzez: 1)
uzupełnienie SIWZ o kompletną dokumentację pełnego zakresu wymiany danych oraz
sposobu ich przetwarzania i raportowania między poszczególnymi systemami, urządzeniami,
z którymi Zamawiający wymaga integracji oraz parametrów dotyczących interfejsów wymiany
danych, rodzaju usług i mechanizmów wymiany danych po stronie tych systemów; 2)
wprowadzenie w SIWZ i wzorze umowy zobowiązania Zamawiającego, że w przypadku gdy
podczas wdrożenia lub podczas eksploatacji wdrożonego systemu, w tym na etapie gwarancji,
Zamawiający dokona wymiany lub zakupu nowych systemów lub urządzeń, tak że będzie to
miało wpływ na integrację z oferowanym i wdrożonym systemem - Zamawiający we własnym
zakresie i na własny koszt pozyska wszelkie niezbędne do przeprowadzenia ponownej
integracji informacje i dane od producenta tych systemów, z którymi miała by nastąpić
ponowna integracja lub poprawa mech
anizmów integracyjnych oraz że wykonawca nie będzie
ponosił odpowiedzialności, ani kosztów za brak integracji wynikający z działań lub zaniechać
Zamawiającego i firm trzecich; 3) usunięcie z treści Załącznika nr 5 zapisu dotyczącego
modułów integrujących się bezpośrednio z urządzeniami medycznymi.
Następnie, Zamawiający w treści funkcjonalności wskazywał, iż wymaga zapewnienia
możliwości przeglądu danych archiwalnych w elementach systemu stanowiących rozbudowę.
Nigdzie jednak nie został wyspecyfikowany zakres migracji, jak i deklaracja współpracy z
potencjalnym w
ykonawcą. Taki opis przedmiotu zamówienia, w którym Zamawiający nie
udostępnia wykonawcy żadnych informacji w odniesieniu do systemu informatycznego, z
którego obecnie Zamawiający korzysta, ani żadnych informacji dotyczących danych, za
migrację których zgodnie z treścią SIWZ odpowiedzialny będzie wykonawca, w sposób rażący
narusza zasady uczciwej konkurencji oraz dyrektywy ustawowe w zakresie sporządzania
opisu przedmiotu zamówienia, ustanowione w treści art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany SIWZ poprzez: 1)
zapewnienie danych do migracji w postaci plików CSV lub XLS zawierających dane do migracji
wraz z dokumentacją umożliwiającą pełną identyfikację zawartości tych plików; 2) wskazanie
wszy
stkich technicznych informacji, dzięki którym możliwa będzie ta migracja a w
szczególności m.in.: struktury poszczególnych baz danych; sposób migracji ze wskazaniem
na dane, które maja pierwszeństwo, informacji na temat spójności danych, itp.; zakres danych
podlegających migracji (jakie dane, za jakie lata, dane z jakich obszarów itd.); 3) ograniczenie
zakresu migracji danych dotyczących przeniesienia danych rozliczeniowych oraz
wprowadzenie zapisu, iż w celu realizacji archiwalnych korekt i nadwykonań, Zamawiający
pozostawi w swojej siedzibie jedną instalację aktualnego systemu (1 licencja), która bez
aktualizacji umożliwi realizację tego wymagania.
Zdaniem Odwołującego bezzasadne jest takie ukształtowanie zapisów wzoru umowy,
które pozwalają Zamawiającemu na żądanie zapłaty kar za naruszenia terminów cząstkowych,
pomimo dochowania końcowego terminu wykonania zamówienia w wysokości większej niż
kara za odstąpienie od umowy, które może być związane z brakiem realizacji zamówienia.
Należy uznać to za naruszenie zasady proporcjonalności poprzez działanie niezgodne z art. 7
ust. 1 ustawy P
zp. W sytuacji przewidzenia już w SIWZ kar umownych za naruszenie terminu
wykonania umowy, a także wobec możliwości dochodzenia przez Zamawiającego
odszkodowania przewy
ższającego wartość kar umownych, nie można uznać, aby interes
Zamawiającego w tym zakresie nie był już należycie zabezpieczony. W ocenie Odwołującego
łączny poziom kar umownych naliczanych ewentualnie wykonawcy z tytułu różnych
przypadków nienależytego wykonania umowy nie powinien być wyższy od kary zastrzeżonej
w przypadku odstąpienia od umowy, co może się wiązać z niewykonaniem zamówienia.
Odwołujący podnosił również, że Zamawiający stosownie do art. 36 ust. 1 pkt 16
ustawy P
zp jest uprawniony do kształtowania istotnych postanowień przyszłej umowy o
zamówienie publiczne. W tym zakresie Zamawiający jest uprawniony do kształtowania
postanowień umowy, ale jednocześnie musi postępować w tym zakresie w granicach
wyznaczonych przepisami prawa cywilnego. Swoboda umów, określona w art. 353
1
k.c.
znajduje zastosowanie w zamówieniach publicznych na zasadzie odesłań określonych w art.
14 ust. 1 oraz art. 139 ust. 1 ustawy P
zp. Jak wskazuje się w orzecznictwie swoboda ta nie
jest jednak nieograniczona, nie stanowi dowolności kształtowania postanowień umowy.
Zamawiający jest przede wszystkim zobowiązany do zachowania wynikającej z art. 353
1
k.c.
reguły, aby treść lub cel umowy nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie
ani zasadom współżycia społecznego.
Równocześnie należy wskazać, że uprawnienie Zamawiającego do ukształtowania w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego warunków umowy doznaje ograniczenia
wynikającego z ustalonego w art. 5 k.c. zakazu nadużywania prawa podmiotowego. Zasady w
tym zakr
esie wynikają ponadto z przepisów prawa zamówień publicznych tj. art. 7 ust. 1 ustawy
pzp, w szczególności zasady uczciwej konkurencji oraz zasady proporcjonalności. Zgodnie z
wskazanymi zasadami Zamawiający zobligowany jest do stosowania w postępowaniu takich
środków, które są adekwatne do realizacji danego celu i proporcjonalne do jego istoty, co
powinno przekładać się na jak najmniej dotkliwe dla wykonawcy postanowienia. Z uwagi na to
wprowadzane do SIWZ (wzoru umowy) postanowienia o karach umownych nie powinny
zaprzeczać charakterowi prawnemu instytucji kary umownej, którego celem jest przede
wszystkim zapewnienie naprawienia szkody wyrządzonej Zamawiającemu z tytułu
niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez Wykonawcę. Kary umowne
nie p
owinny stanowić sankcji oderwanej od wagi danego naruszenia obowiązków, ani też
prowadzić do nieuprawnionego wzbogacenia Zamawiającego kosztem Wykonawcy.
Kary umowne są również ukształtowane w zupełnym oderwaniu od oceny istotności
ewentualnego naruszenia
umowy w tym zakresie. Naruszenie cząstkowych obowiązków
umownych może powodować obowiązek zapłaty kar na poziomie większym, niż zastrzeżona
kara umowna na wypadek odstąpienia od umowy przy braku wykonania zamówienia, podczas
gdy dolegliwość jednej i drugiej sytuacji dla Zamawiającego jest zupełnie nieporównywalna.
Prowadzić może do nieuzasadnionego wzbogacenia Zamawiającego względem Wykonawcy,
a ponadto jest niezgodne z zasadami uczciwej konkurencji i proporcjonalności, określonymi w
art. 7 ust. 1 ustawy PZP.
Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazuje, że fakt, iż w razie rażącego
wygórowania kar umownych Wykonawca może odwołać się do ochrony sądowej i żądać
miarkowania kary umownej (art. 484 § 2 k.c.), nie oznacza, że Zamawiający jest uprawniony
do ukszta
łtowania od początku kar umownych rażąco wygórowanych, w wysokości
zaburzającej równowagę stron i ekwiwalentność świadczeń. Takie działanie należy traktować
jako naruszenie natury stosunku prawnego i nadużycie przysługującego Zamawiającemu
prawa podmiotowe
go do ustalenia w SIWZ istotnych postanowień umowy. Nie jest zasadne,
aby chcąc uzyskać adekwatne wynagrodzenie Wykonawca zmuszony byłby dochodzić jego
zapłaty przed sądem, zmuszony zdać się na uznanie sądu w zastosowaniu art. 484 § 2 k.c.,
co mogłoby prowadzić również do odłożenie uzyskania zapłaty o wiele lat od realizacji
zamówienia.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany
zapisów załącznika do SIWZ wzoru umowy poprzez zmianę zapisów §11: a) wprowadzenia
górnego limitu kar umownych związanych z nienależytym wykonywaniem zamówienia, które
są określone w § 11, w wysokości odpowiadającej co najwyżej wysokości kary umownej
zastrzeżonej w § 11 ust. 1 pkt 1.1 na okoliczność odstąpienia od umowy tj. w wysokości nie
większej niż 15 % wynagrodzenia określonego w § 6 ust. 1 umowy; b) zmianę stawki kar
umownych określonych w § 11 ust. 1 pkt 1.2, 1.3 i 1.4 na następującą: „w wysokości do 0,1 %
Wynagrodzenia umownego brutto, określonego w § 6 ust. 1 niniejszej umowy za każdy dzień
zwłoki”.
Do postępowania odwoławczego w dniu 22 maja 2020 r. przystąpił po stronie
Zamawiającego wykonawca CompuGroup Medical Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie, dalej również „Przystępujący”.
Pismem z dnia 10 lipca 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
uwzględniając część zarzutów, tj. zarzut nr 2 w zakresie: punktu 1) i punktu 2), zarzut nr 4,
zarzutu nr 5 w zakresie punktu 2), zarzut nr 6, zarzut nr 7, zarzut nr 8 w zakresie litery c) w
części dotyczącej zakazu kumulacji kary umownej z tytułu niewykonania umowy z karami
umownymi z tytułu nienależytego wykonania umowy, a w pozostałym zakresie wniósł o
oddalenie odwołania.
Pismem z dnia 13 lipca 2020 r. Odwołujący oświadczył, iż cofa zarzuty o nr: 2 pkt 2, 3,
4, 7 oraz 8 lit. c)
z odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych,
jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na oddalenie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności: z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
pytań i odpowiedzi Zamawiającego do treści dokumentacji postępowania. Izba wzięła również
pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, piśmie procesowym Odwołującego,
odpowiedzi na odwołanie, a także oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania
odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 14 lipca 2020 r.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest rozbudowa systemów HIS, PACS/RIS oraz wdrożenie
EDM i e-
usług on-line w Poddębickim Centrum Zdrowia Sp. z o. o. Szczegółowy opis
przedmiotu zamówienia znajduje się w Załączniku nr 1 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, dalej „SIWZ” — Opis przedmiotu zamówienia. Ponadto, szczegółowe wymagania
techniczne względem oprogramowania, sprzętu i usług określone zostały w Załącznikach 1 —
21
do Opisu przedmiotu zamówienia.
Stosownie do Rozdziału IX Załącznika nr 1 do SIWZ: Szczegółowy wykaz posiadanego
oprogramowania opisany jest w Załączniku 22 do OPZ - Stan aktualny.Zamawiający
informuje, że Poddębickim Centrum Zdrowia Sp. z o. o. jest beneficjentem projektów:1. WND-
RPLD.04.02.00.00-
020/09 pod nazwą „Rozbudowa systemu informatycznego w SP ZOZ w
Poddębicach”2. WND-RPLD.05.01.00.00-002/09 pod nazwą „Zakup sprzętu / urządzeń
medycznych wraz z wyposażeniem dla Szpitala Powiatowego w Poddębicach”.Obecnie
Zamawiający posiada i produkcyjnie użytkuje zakupione w ramach ww. projektów:A.
oprogramowanie HIS, szczegółowo określone w części A Załącznika 22 do OPZ - Stan
aktualnyB.
oprogramowanie PACS/RIS szczegółowo określone w części C Załącznika 22
do OPZ - Stan aktualny.
W związku z powyższym Zamawiający nie dopuszcza zastąpienia,
wymiany
lub wyłączenia z produkcyjnego użytkowania jakiegokolwiek komponentu
oprogramowania, który były zrealizowany w ramach w. w. projektów.
Zgodnie z treścią Załącznika nr 1 do SIWZ: Zamawiający nie dopuszcza zastąpienia,
wymiany lub wyłączenia z produkcyjnego użytkowania jakiegokolwiek komponentu
oprogramowania, który był zrealizowany w ramach ww. projektów. Zakupione w ramach
przedmiotowego zamówienia oprogramowanie i urządzenia muszą stanowić uzupełnienie
dotychczasowej infrastruktury oraz systemu informaty
cznego i powinny być wkomponowane
w dotychczasowe środowisko i z nim zintegrowane w sposób określony w SIWZ oraz
uzgodniony z Zamawiającym na etapie uzgadniania PRZ. (…) Elementem realizacji
zamówienia jest dostawa licencji oprogramowania oraz jego instalacja, , migracja w pełnym
zakresie wszystkich danych (wtedy gdy jest konieczna) oraz produkcyjne uruchomienie z
pełną historią danych znajdujących się w obecnie używanym oprogramowaniu, szczegółowo
opisanym w rozdziale IX - Stan aktualny.
Zgodnie z treścią Załącznika 21 do OPZ: Wykonawca jest zobowiązany do
uruchomienia pełnego zakresu integracji z systemami opisanymi w OPZ w rozdziale IX - Stan
aktualny. Koszt ewentualnej modyfikacji integrowanych systemów stanowi koszt Wykonawcy,
który jest w pełni odpowiedzialny za uruchomienie wszystkich funkcjonalności integracyjnych
po wykonaniu migracji.
Zgodnie z treścią Załącznika nr 5 dla modułu Zlecenia: System obsługuje zlecenia we
współpracy z modułem zleceń i modułami specjalizowanymi - wysłanie/skierowanie pacjenta
na konsultację, badanie diagnostyczne, laboratoryjne, zabieg, obsługa pacjenta
konsultowanego w formie elektronicznej (sieć komputerowa) oraz tradycyjnej (wydruk
zlecenia). Wszystkie funkcje opisane w module Zleceń Medycznych można uruchomić
bezpo
średnio z poziomu dowolnego modułu obsługi pacjenta z wyłączeniem modułów
integrujących się bezpośrednio z urządzeniami medycznymi.
Zgodnie z treścią Załącznika nr 5 do OPZ:
RUCH CHORYCH pkt 2.
Możliwością przeglądu danych archiwalnych dotyczących danych z poszczególnych
pobytów w szpitalu (rejestr pobytów), a także wizyt ambulatoryjnych, stacji dializ, diagnostyki.
GABINET LEKARSKI pkt. 1.
Prowadzenie rejestru pacjentów (wspólnego dla wszystkich modułów) z możliwością
przeglądu danych archiwalnych dotyczących danych z poszczególnych pobytów szpitalnych,
wizyt ambulatoryjnych, diagnostycznych
PRACOWNIA DIAGNOSTYCZNA - pkt. 20
Dostęp do skorowidza pacjenta z możliwością przeglądu danych archiwalnych
dotyczących zarówno danych osobowych jak również danych z poszczególnych badań. Po
wpisaniu Imienia i Nazwiska prezentowane są wszystkie wyniki badań dla pacjenta
PUNKT POBRAŃ-pkt. 1.4
dostęp do zleceń archiwalnych pacjenta (…)
Następnie Izba ustaliła, że zgodnie z §11 wzoru umowy (kary umowne):
1. W przypadku
niewykonania lub nienależytego wykonania Umowy przez Wykonawcę,
Zamawiający ma prawo naliczyć kary umowne, które będą naliczane w następujących
okolicznościach i w określonych poniżej wysokościach:
1.1. za odstąpienie od Umowy przez Zamawiającego lub Wykonawcę z przyczyn
leżących po stronie Wykonawcy, w wysokości 15 % Wynagrodzenia umownego brutto,
określonego w §6 ust. 1 umowy,
1.2. z tytułu opóźnienia w realizacji Przedmiotu Umowy w stosunku do terminu
określonego w §2 ust. 1 w wysokości 0,5% Wynagrodzenia umownego brutto, określonego w
§6 ust. 1 niniejszej umowy, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki,
1.3. z tytułu opóźnienia w realizacji Przedmiotu Umowy w stosunku do terminu
określonego w §4 ust. 1 w wysokości 0,5% Wynagrodzenia umownego brutto, określonego w
§6 ust. 1 niniejszej umowy, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki,
1.4. z tytułu opóźnienia w usuwaniu wad i usterek w okresie gwarancji opisanej w §8 i
opieki aktualizującej opisanej w §9, w wysokości 0,5 % Wynagrodzenia umownego brutto,
określonego w §6 ust. 1 niniejszej umowy, za każdy dzień zwłoki liczony od dnia następnego
po dniu wyznaczonym na usunięcie wad,
1.5. z tytułu naruszenie obowiązków, o których mowa w 12 w wysokości 1 %
wynagrodzenia umownego brutto, określonego w §6 ust. 1 niniejszej umowy, za każde
naruszenie osobno.
2.
Kary umowne, o których mowa w ust. 1, są naliczane niezależnie od siebie i
podlegają sumowaniu.
3.
Jeżeli na skutek niewykonania bądź nienależytego wykonania Umowy, z
przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, u Zamawiającego powstanie szkoda
przewyższająca zastrzeżone w Umowie kary umowne lub też szkoda powstanie z przyczyn
innych niż te, ze względu, na które zastrzeżono karę umowną, Zamawiającemu przysługuje
prawo do dochodzenia odszkodowania uzupełniającego na zasadach ogólnych.
4.
Kwotę naliczonych kar umownych Zamawiający ma prawo potrącić z należnego
Wykonawcy Wynagrodzenia umownego, na co Wykonawca wyraża zgodę, a w przypadku
braku możliwości potrącenia kwota naliczonych kar umownych będzie płatna przelewem na
konto bankowe
Zamawiającego wskazane w wezwaniu do zapłaty, w terminie 7 dni od daty
otrzymania przez Wykonawcę wezwania do ich zapłaty.
5.
Odpowiedzialność Stron z tytułu nienależytego wykonania lub niewykonania
Umowy wyłączają jedynie zdarzenia losowe związane z działaniem siły wyższej.
6.
Dla uniknięcia wątpliwości Strony zgodnie oświadczają, że przy dochodzeniu
kar umownych Zamawiający nie ma obowiązku wykazywania poniesionej szkody lub
utraconych korzyści.
7.
Całkowita wysokość kar umownych nie może przekroczyć wysokości
Wynagrodzenia umownego określonego w §6 ust. 1 niniejszej umowy, z zastrzeżeniem ust. 8.
(…)
Izba ustaliła, że Zamawiający przed terminem posiedzenia dokonał modyfikacji SIWZ i
zmienił treść:
1.
Opisu Przedmiotu Zamówienia stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ, w rozdziale IX
— Stan aktualny, nadając mu następujące brzmienie: Szczegółowy wykaz
posiadanego oprogramowania opisany jest w Załączniku 22 do OPZ — Stan aktualny.
Zamawiający nie dopuszcza wymiany lub wyłączenia z produkcyjnego użytkowania
oprog
ramowania określonego w Załączniku 22 do OPZ w części A, C. Zakupione w
ramach przedmiotowego zamówienia oprogramowanie i urządzenia muszą stanowić
uzupełnienie dotychczasowej infrastruktury oraz systemu informatycznego i powinny
być wkomponowane w dotychczasowe środowisko i z nim zintegrowane w sposób
określony w SIWZ oraz uzgodniony z Zamawiającym na etapie uzgadniania PRZ.
2.
Opisu Przedmiotu Zamówienia stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ, poprzez dodanie
rozdziału X.D - Zakres Integracji, o następującym brzmieniu: Zamawiający informuje,
że zakres i sposób integracji poszczególnych zadań składających się na przedmiot
zamówienia został szczegółowo określony w poszczególnych Załącznikach do OPZ.
W przypadku gdy podczas wdrożenia lub podczas eksploatacji wdrożonego systemu,
w tym na etapie gwarancji, Zamawiający dokona wymiany lub zakupu nowych
systemów lub urządzeń, tak że będzie to miało wpływ na integrację z oferowanym i
wdrożonym systemem — Zamawiający we własnym zakresie i na własny koszt
pozyska wszelkie niezbędne do przeprowadzenia ponownej integracji informacje i
dane od producenta tych sy
stemów, z którymi miała by nastąpić ponowna integracja
lub poprawa mechanizmów integracyjnych oraz że Wykonawca nie będzie ponosił
odpowiedzialności, ani kosztów za brak integracji wynikający z działań lub zaniechań
Zamawiającego i firm trzecich.
3.
Załącznika nr 22 do OPZ — Stan aktualny, poprzez dodanie rozdziału D - Posiadane
bazy danych, z informacjami o: a. liczbie baz danych; b. rodzaju baz danych; c.
strukturze baz danych; d. rozmiarze baz danych.
4.
Załącznika nr 5 do OPZ — Rozbudowa HIS część medyczna, poprzez dodanie
rozdziału „D Integracja” z informacjami o sposobie integracji systemów.
5.
Załącznika nr 17 do OPZ — Rozbudowa PACS/RIS, poprzez dodanie rozdziału „J
Integracja” z informacjami o sposobie integracji systemów.
6.
Załącznika nr 19 do OPZ — Rozbudowa HIS część administracyjna, poprzez dodanie
rozdziału „C Integracja” z informacjami o sposobie integracji systemów.
7.
§11 ust. 1 wzoru umowy.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepis
ów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
W
pierwszej kolejności Izba umorzyła postępowanie odwoławcze co do zarzutów
zawartych w nr 2 pkt 2, 3, 4, 7, i 8 lit. c)
odwołania wobec wycofania przez Odwołującego
wyżej wskazanych zarzutów oraz wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu nr 2 w
zakresie pkt 1, zarzutu nr 5 w zakresie pkt 2, zarzutu nr 6.
Odnosząc się następnie do zarzutu nr 1, Izba wskazuje, że zgodnie z treścią art. 29
ust. 1 i 2 ustawy Pzp przed
miot zamówienia powinien zostać opisany w sposób jednoznaczny
i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Istota tego
przepisu sprowadza się więc do określenia przez zamawiającego swoich wymagań
dotyczących przedmiotu zamówienia tak szczegółowo i tak dokładnie, aby każdy wykonawca
był w stanie zidentyfikować czego zamawiający oczekuje.
Izba ustaliła, że Zamawiający poprzez modyfikację SIWZ uzupełnił informacje
techniczne dotyczące posiadanego systemu, w zakresie interfejsów wymiany danych, zakresu
wymiany danych, co było jednym z żądań Odwołującego. Natomiast nie dopuścił możliwości
wymiany systemu.
Jak słusznie zauważył Zamawiający, żądanie Odwołującego nie zostało
sformułowane wariantowo, tj. żądanie uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia albo
dopuszczenia
wymiany systemu, lecz koncentruje się wyłącznie na samej wymianie systemu.
Izba podziela pogląd Zamawiającego, że taka wymiana systemu może mieć miejsce
tylko wówczas, gdy Zamawiający nie byłby w stanie przekazać wykonawcom informacji o
posiadanym systemie.
Przerzucenie na wykonawcę ryzyka związanego z uzyskaniem takich
informacji byłoby, w ocenie Izby, nieuprawnione. Oczywiste jest, że każdy tego rodzaju system
w przy
szłości będzie podlegał zmianom. Oznacza to, że każda potencjalny wykonawca
rozbudowujący system winien posiadać wiedzę co do funkcjonalności rozbudowywanego
systemu.
Izba ustaliła, że Zamawiający zmienił treść Opisu Przedmiotu Zamówienia
stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ, w rozdziale IX - Stan aktualny oraz zapewnił dostęp
do aktualnie
posiadanej dokumentacji technicznej umożliwiającej identyfikację zawartości baz
danych i sposobu integr
acji systemów poprzez dodanie Załączników 22A, 22B, 22C i 22D do
OPZ. W tym zakresie
zamawiający zmodyfikował treść SIWZ zgodnie z żądaniami. Zatem ich
rozpatrzenie przez Izbę jest bezprzedmiotowe (analogicznie w przypadku zarzutu nr 2 pkt 1
oraz nr 5 pkt 2). Ewentualne
zastrzeżenia Odwołującego, co do sposobu wykonania żądań, w
kontekście uwzględnionych przez zamawiającego zarzutów odwołania mogą stanowić
podstawę do zgłaszania do zamawiającego zapytań, prośby o wyjaśnienia, czy też wnoszenia
środków ochrony prawnej (z zastrzeżeniem ograniczenia wynikającego z przepisu art. 189 ust.
2 pkt 4 ustawy Pzp).
Równocześnie, jak słusznie zauważył Zamawiający, oprogramowanie różnych
producentów może ze sobą współpracować, czemu służy proces integracji systemów. Istnieją
określone standardy wymiany dany między systemami, których zadaniem jest zapewnienie
interoperacyjności systemów. W przypadku systemów szpitalnych klasy HIS takim standardem
jest protokół HL7, który jest wykorzystywany w oprogramowaniu użytkowanym przez
Zamawiającego. Zamawiający wyjaśnił również, że wymiana systemów HIS/RIS/PACS, z
których aktualnie korzysta, nie leży w jego interesie i nie byłaby uzasadniona obiektywnymi
potrzebami. Co więcej rozszerzenie zakresu zamówienia utrudniałoby również prowadzenie
przez Zamawiającego jego statutowej działalności.
Izba st
wierdziła także, że dopuszczenie wymiany systemu HIS w realiach niniejszego
postępowania mogłoby doprowadzić do nieporównywalności złożonych ofert, gdyż nie można
wykluczyć sytuacji, że cześć wykonawców proponowałaby oferty z wymianą systemu, a część
z możliwością przeprowadzenia integracji.
Odnosząc się do zarzutu nr 2 pkt 3 (żądanie usunięcie z treści Załącznika nr 5
stwierdzenia
„z wyłączeniem modułów integrujących się bezpośrednio z urządzeniami
medycznymi")
Zamawiający wyjaśnił, że w praktyce oznaczałoby podniesienie poziomu
trudności zamówienia poprzez konieczność uruchomiania funkcjonalności modułu zlecenia nie
tylko z poziomu dowolnego modu
łu obsługi pacjenta, ale również z poziomu modułów
integrujących się bezpośrednio z urządzeniami medycznymi. Ponadto, Zamawiający
stwierdził, że nie potrzebuje takiej funkcjonalności. Odwołujący w żaden sposób nie odniósł
się do tej argumentacji.
W związku z powyższym Izba uznała, że Zamawiający ma prawo określić przedmiot
zamówienia tak, aby uzyskać oczekiwany efekt, nawet jeśli wyklucza to możliwość
dopuszczenia do realizacji zamówienia wszystkich wykonawców działających na rynku
(aczkolwiek w niniejszej sprawie Zamawiający twierdził, że żądanie Odwołującego sprowadza
się de facto do postawienia wymogu bardziej skomplikowanego technicznie niż przedstawiony
w obecnej treści). Prawem zamawiającego jest takie opisanie przedmiotu zamówienia, którego
realizacja zaspokoi w najszerszym kontekście określone potrzeby, dlatego też może
wskazywać na konkretne funkcjonalności, których oczekuje.
Odnosząc się do zarzutu nr 5 pkt 1 i 3 Izba ustaliła, że Zamawiający zmienił treść Opisu
Przedmiotu Zamówienia stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ, w rozdziale IX - Stan aktualny
oraz zapewnił dostęp do aktualnie posiadanej dokumentacji technicznej umożliwiającej
identyfikację zawartości baz danych i sposobu integracji systemów poprzez dodanie
Załączników 22A, 22B, 22C i 22D do OPZ. Niemniej Odwołujący nadal żądał zapewnienia
danych do migracji w postaci plików csv lub xls oraz ograniczenia zakresu migracji danych
dotyczących przeniesienia danych rozliczeniowych oraz wprowadzenia zapisu, iż w celu
realizacji archiwalnych korekt i nadwykonań, Zamawiający pozostawi w swojej siedzibie jedną
instalację aktualnego systemu (1 licencja), która bez aktualizacji umożliwi realizację tego
wymagania.
Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że w przypadku wyboru metody
modernizacji systemów, w której będzie niezbędna migracja danych, pozyskanie z aktualnie
pracujących systemów danych i migracja tych danych, w dowolny, wybrany przez siebie
sposób, w tym w postaci plików csv lub xls winna spoczywać na wykonawcy, bowiem
Zamawiający nie chce ani ingerować w sposób wykonania zamówienia, ani narzucać
konkretnego sposo
bu realizacji zamówienia przez wykonawcę. Odnosząc się do dodatkowej
archiwalnej instalacji Zamawia
jący wyjaśnił, że nie widzi podstaw by w tym zakresie dokonać
modyfikacji SIWZ, która wiązałaby się z koniecznością jej utrzymywania i ponoszenia
związanych z tym kosztów.
W zakresie zarzutu nr 8 lit. a) i b)
wskazać należy, że kary umowne, prócz
kompensacyjnego charakteru, mogą pełnić inne funkcje. Stanowią narzędzie mobilizujące i
dyscyplinujące stronę umowy do należytego jej wykonywania. Kara umowna, będąc
dodatkowym zastrzeżeniem umownym, wprowadzanym do umowy w ramach swobody
kontraktowania, ma na celu wzmocnienie skuteczności więzi powstałej między stronami w
wyniku zawartej przez nie umowy i służy realnemu wykonaniu zobowiązań (vide: wyrok SN z
dnia 8 sierpnia 2008 r., sygn. akt V CSK 85/08). Zamawiający ma prawo korzystać z ww. funkcji
kar umownych, aby zagwarantować sobie, że wykonawca będzie wykonywał zamówienie
publiczne w sposób oczekiwany, terminowy i zgodny z wymaganymi standardami. Izba nie
znalazła podstaw, aby uznać naruszenie art. 353
1
Kodeksu cywilnego
, zgodnie z którym strony
zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść
lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia
społecznego.
Odwołujący nie wykazał, by postanowienia §11 wzoru umowy sprzeciwiały się
właściwości (naturze) stosunku prawnego, wynikającego z umowy, jak również by sprzeciwiały
się właściwości (naturze) instytucji kar umownych. Nie wykazano też, aby ww. postanowienia
sprzeciwiały się ustawie czy zasadom współżycia społecznego. W niniejszej stanie faktycznym
brak jest podstaw do uznania, by przyjęte zasady naliczania kar umownych utrudniały bądź
uniemożliwiały ubieganie się o zamówienie, bądź by powodowały utrudnienie uczciwej
konkurencji, czy też prowadziły do naruszenia zasady proporcjonalności. Zarzuty w tym
zakresie
Izba uznała za dążenie jedynie do korzystniejszego dla wykonawcy ukształtowania
postanowień przyszłej umowy, nie zaś za wskazywanie działań Zamawiającego naruszających
przepisy prawa.
Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że kary umowne przewidziane przez
Zamawiającego są rażąco wygórowane i nieuzasadnione, odnosząc się jedynie do ogólnych
stwierdzeń. Odwołujący nie podjął nawet próby przeprowadzenia dowodu, że kary są na tyle
wysokie,
że prowadzą do naruszenia zasady proporcjonalności. Nie przedstawił nawet żadnej
symulacji, potwierdzającej że podjęcie się realizacji zamówienia wiązałoby się dla wykonawcy
z tak wysokim ryzykiem, że wyłącza ono ekonomiczną celowość ubiegania się o zamówienie,
co w konsekwencji wyłącza lub niezasadnie ogranicza konkurencję w postępowaniu.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku określenia górnego limitu kar, Izba
wskazuje, że ani ustawa Prawo zamówień publicznych, ani przepisy Kodeksu cywilnego nie
okr
eślają maksymalnej wysokości kar umownych oraz definicji kary rażąco wysokiej. Co
więcej, brak zastrzeżenia górnego limitu wszystkich kar umownych jest zgodny uprawnieniem
Zamawiającego działającego w interesie publicznym do zwiększenia odpowiedzialności
w
ykonawców za należyte wykonanie zamówienia, a Zamawiający oświadczył, że zdecydował
się taki limit zastosować, co jest wyjściem naprzeciw oczekiwaniom potencjalnych
wykonawców.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1752/20 z dnia 2020-08-14
- Sygn. akt KIO 1430/20 z dnia 2020-08-12
- Sygn. akt KIO 1299/20, KIO 1305/20 z dnia 2020-08-10
- Sygn. akt KIO 1461/20 z dnia 2020-08-04
- Sygn. akt KIO 1367/20 z dnia 2020-08-04
