rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2020-07-13
rok: 2020
data dokumentu: 2020-07-13
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 1083/20
KIO 1083/20
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 13 lipca 2020 r. w Warszawie odw
ołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 maja 2020 r. przez
wykonawcę „SPRINT” S.A., ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn w postępowaniu
prowadzonym przez
Skarb Państwa-Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad,
prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice
ołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 maja 2020 r. przez
wykonawcę „SPRINT” S.A., ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn w postępowaniu
prowadzonym przez
Skarb Państwa-Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad,
prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Katowicach, ul. Myśliwska 5, 40-017 Katowice
postanawia:
1.
umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy
„SPRINT” S.A., ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn kwoty 15 000 zł
00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący : ………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 1083/20
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, prowadzący
postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia pn. „Regionalne Projekty Wdrożeniowe – Krajowy System Zarządzania Ruchem
Drogowym na sieci TEN-T Etap 1 (RPW KSZRD E1)
– część 1, część 2”. Postępowanie to
prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 8 maja 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod pozycją 2020/S 090-214919.
W dniu 18 maja 2020 r. wykonawca
„SPRINT” S.A. z siedzibą w Olsztynie (dalej:
„Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) a
rt. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie w SIWZ
sposobu określenia wynagrodzenia, w razie skorzystania przez Zamawiającego z prawa do
zamówienia w danej lokalizacji niepełnego kompletu modułów, w sposób niejednoznaczny,
niewyczerpujący oraz naruszający zasadę uczciwej konkurencji (dotyczy opcji nr 4);
2) a
rt. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie w SIWZ
sposobu określenia wynagrodzenia za wykonanie prac energetycznych - zasilających,
w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący oraz naruszający zasadę uczciwej konkurencji
(dotyczy opcji nr 4);
3) art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w zakresie opcji nr 4 w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz mogący
utrudniać uczciwą konkurencję.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
dokonania następujących zmian w treści SIWZ (analogicznie dla części nr 1 i 2):
1) dokonanie zmi
any formularza cenowego nr 1 dla opcji nr 4 w taki sposób, aby:
a. cena za dostawę, wdrożenie w tym roboty budowlane i instalacyjno - montażowe
(z wyłączeniem prac energetycznych - zasilających/przyłącze energetyczne), utrzymanie,
szkolenie i integrację - dotyczyła kompletu modułów 102.A i 102.D dla jednej lokalizacji
(2+2);
b. cena za dokumentację projektową - dotyczyła jednej lokalizacji, tj. dokumentacji
projektowej dla jednej lokalizacji;
c. cena za wykonanie prac energetycznych -
zasilających (przyłącze energetyczne) -
podawana była odrębnie dla każdej z lokalizacji;
2) określenie w treści SIWZ sposobu ukształtowania częściowego wynagrodzenia w razie
skorzystania przez Zamawiającego z przewidzianego w §2 pkt 7 IPU prawa do zamówienia
niepełnej klasy danego modułu;
3) ewentualnie (w razie nieuwzględnienia żądania nr 1) i nr 2) - jednoznaczne wskazanie
w treści SIWZ, że cena jednostkowa za jeden moduł winna pokrywać całościowe koszty jego
dostawy i wdrożenia, w tym wykonania robót budowlanych i instalacyjno - montażowych;
4) ewentualnie (w razie nieuwzględnienia żądania nr 1) i nr 2) - usunięcie z przedmiotu
zamówienia zakresu objętego opcją nr 4.
W dniu 10 lipca 2020 r.
wpłynęła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź
Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający oświadczył, że:
1)
uwzględnia częściowo odwołanie, tj. w zakresie zarzutu 1 (dotyczącego naruszenia art. 7
ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
poprzez ukształtowanie w SIWZ sposobu określenia
wynagrodzenia w razie skorzysta
nia przez Zamawiającego z prawa do zamówienia w danej
lokalizacji niepełnego kompletu modułów, w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący oraz
naruszający zasadę uczciwej konkurencji - dotyczy opcji nr 4) - w części, w zakresie zarzutu
2 (dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez
ukształtowanie w SIWZ sposobu określenia wynagrodzenia za wykonanie prac
energetycznych -
zasilających, w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący oraz
naruszający zasadę uczciwej konkurenci - dotyczy opcji nr 4) - w części,
2)
wnosi o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie, w szczególności w całości
w zakresie zarzutu 3 (dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie opcji nr 4 w sposób niejednoznaczny
i niewyczerpujący oraz mogący utrudniać uczciwą konkurencję), oraz w zakresie
nieuwzględnionym w odniesieniu do zarzutu 1 i zarzutu 2.
Zamawiający uzasadnił swoją decyzję w następujący sposób:
Uzasadnienie dla uwzględnienia w części zarzutu 1 oraz oddalenia tego zarzutu
w pozostałym zakresie:
Zamawiający oświadczył, że uwzględnia częściowo zarzut 1 i dokona stosownej
modyfikacji dokumentacji p
ostępowania w ten sposób, że wprowadzi do tej dokumentacji
zapisy, z których będzie wynikało, że Zamawiający w ramach opcji nr 4 będzie miał
możliwość zamówienia wyłącznie kompletu modułów 102.A i 102.D - w zestawieniu 2+2 - dla
danej lokalizacji.
Powyższe oznacza, jak stwierdził Zamawiający, że bezprzedmiotowy staje się zarzut
1)
w swojej istocie, a więc w zakresie dotyczącym kwestionowanego przez Odwołującego
sposobu określenia wynagrodzenia w razie skorzystania przez Zamawiającego z prawa do
zamówienia w danej lokalizacji niepełnego kompletu modułów. Wobec rezygnacji przez
Zamawiającego z możliwości zamówienia w danej lokalizacji niepełnego kompletu modułów,
sposób określenia wynagrodzenia wykonawców określony w ramach opcji nr 4 jest
jednoznaczny, wyczerpujący i nie narusza zasady uczciwej konkurencji.
Zamawiający uznał, że konsekwencją uwzględnienia przez Zamawiającego istoty
zarzutu 1 jest
uwzględnienie wniosku 1)a Odwołującego. Kolejno, skutkiem uwzględnienia
odwołania w powyższym zakresie jest bezprzedmiotowość wniosku 2), a także wniosków
ewentualnych 3) i 4) (
sformułowanych przez Odwołującego na wypadek nieuwzględnienia
wniosku 1) i 2))
. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający pozostawił te wnioski bez
szerszego odniesienia. Zamawiający wskazał, iż przepisy ustawy Pzp nie narzucają
organizacyjnego sposobu udzielenia zam
ówienia. Oznacza to, że Zamawiający ma swobodę
wyboru w zakresie korzystania z takich i
nstrumentów prawnych jak opcja, czy też
zamówienia, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Ograniczeniem w tym
zakresie są jedynie zasady udzielania zamówień publicznych, takie jak zasada uczciwej
konkurencji, czy też regulacje prawne w zakresie opisu przedmiotu zamówienia. Zdaniem
Zamawiającego, przy uwzględnieniu wnioskowanych zmian w dokumentacji przetargowej
w zakresie możliwości zamówienia przez Zamawiającego w ramach opcji nr 4 wyłącznie
kompletu modułów 102.A i 102.D w zestawieniu 2+2 dla danej lokalizacji, zasady udzielania
zamówień publicznych zostały zachowane, a przedmiot zamówienia zostanie opisany
zgodnie z regulacjami ustawy Pzp.
W ocenie Zamaw
iającego, wnioski Odwołującego dotyczące rezygnacji z opcji nr 4
l
ub potraktowania tego zakresu zamówienia jako zamówień, o których mowa w art. 67 ust. 1
pkt 6 ustawy Pzp
, wynikają nie z troski wykonawcy o zachowanie zasady uczciwej
konkurencji, a z chęci ukształtowania postępowania w sposób, który zwiększy szanse
Odwołującego na uzyskanie zamówienia publicznego.
Zamawiający zauważył, że podstawowym celem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest zrealizowanie uzasadnionych potrzeb zamawiającego.
Realizacja zasady uczciwej konkurencji nie powinna wymuszać na zamawiającym rezygnacji
z dokonywania określonych zakupów, jeżeli zamawiający zapewnił zgodność udzielenia
zamówienia publicznego z przepisami ustawy Pzp. Takie stanowisko znajduje aprobatę
w orzecznictwie KIO
. Zamawiający przywołał wyrok z dnia 23 maja 2017 r., sygn. akt KIO
920/17.
Z
daniem
Zamawiającego,
przedmiotowe
wnioski
Odwołującego
ingerują
w nieuzasadniony sposób w uprawnienie Zamawiającego do ukształtowania postępowania
zgodn
ie ze swymi uzasadnionymi potrzebami i, jako takie, nie mogą zostać uwzględnione.
Zamawiający stwierdził, że żądania Odwołującego stały się w tym zakresie
bezprzedmiotowe, gdyż Zamawiający zdecydował się zmienić SIWZ w sposób wyżej
wskazany i przewidział, że w ramach opcji nr 4 będzie miał możliwość zamówienia wyłącznie
kompletu modułów 102.A i 102.D w zestawieniu 2+2 dla danej lokalizacji.
Jak zauważył Zamawiający, Odwołujący powiązał dodatkowo zarzut 1
z argumentacją dotyczącą rzekomych wymogów dotyczących uwzględnienia w cenie za
realizację opcji nr 4 kosztów prac budowlanych i energetycznych. W odniesieniu do prac
budowlanyc
h Zamawiający wyjaśnił jak poniżej wnosząc jednocześnie o oddalenie
odwołania w tym zakresie.
Zamawiający podniósł, że założenie Odwołującego, jakoby wykonawcy powinni
uwzględniać w ramach ceny za moduł 102.A i 102.D koszt wykonania bramownicy, jest
błędne i nie znajduje odzwierciedlenia w dokumentacji przetargowej. Jak wynika bowiem
z opisu zasad wypełniania Formularza cenowego (strona 2), podstawa ustalenia ceny za
bramownice, wysięgniki i szafy teletechniczne w ramach opcji nr 4, będzie wynikała z pozycji
3.1.1. -
3.1.3. Formularza cenowego nr 3. Wykonawca nie ma więc obowiązku
uwzględniania w pozycji 1.2.2.A. oraz 1.2.2.D. Formularza cenowego nr 1 dla opcji nr 4
kosztów wykonania bramownic.
Zamawiający wskazał, że z przytoczonego fragmentu Formularza cenowego wynika
wprost, że w pozycjach 1.2.2.A. oraz 1.2.2.D. Formularza cenowego nr 1 dla opcji nr 4 nie
ma konieczności uwzględniania ceny bramownic, wysięgników i szaf teletechnicznych, gdyż
Zamawiający określi cenę w odniesieniu do tych elementów na podstawie pozycji 3.1.1.,
3.1.2. i 3.1.3. Formularza cenowego nr 3, w zależności od potrzeb ustalonych w oparciu
o dokume
ntację projektową sporządzaną na etapie realizacji zamówienia publicznego.
Zamawiający ustali cenę jednostkową bramownic, wysięgników i szaf teletechnicznych,
dzieląc ceny wskazane w pozycjach 3.1.1.- 3.1.3. Formularza cenowego nr 3 przez liczbę
sztuk niez
będnych do prawidłowej realizacji zamówienia. Tak ustalona średnia cena
jednostkowa będzie stanowiła podstawę do określenia ceny za jedną sztukę bramownic,
wysięgników i szaf teletechnicznych, których finalna liczba zostanie ustalona w oparciu
o dokumenta
cję projektową sporządzoną przez wykonawcę zamówienia publicznego.
Podsumowując, Zamawiający stwierdził, że przewidział w dokumentacji przetargowej
dla p
ostępowania, że wykonawcy, wskazując cenę w ramach opcji nr 4 w Formularzu
cenowym, wbrew twierdzenio
m Odwołującego, nie powinni wskazywać cen bramownic,
wysięgników i szaf teletechnicznych, gdyż Zamawiający określi cenę przedmiotowych
urządzeń w oparciu o pozycje 3.1.1.-3.1.3. Formularza cenowego nr 3. W ocenie
Zamawiającego, w świetle wyżej przytoczonej treści dokumentacji przetargowej,
argumentacja Odwołującego jest nietrafna, a wniosek ewentualny określony w punkcie 3)
odwołania niezasadny. Zamawiający przypomniał, że Odwołujący domaga się w tym punkcie
„ewentualnie” – „jednoznaczne(go) wskazania w treści SlWZ, że cena jednostkowa za jeden
moduł winna pokrywać całościowe koszty jego dostawy i wdrożenia, w tym wykonania robót
budowlanych i instalacyjno-monta
żowych”. Tymczasem, w Formularzu cenowym dla Opcji 4
wykonawcy nie powinni wykazywać cen bramownic, wysięgników i szaf teletechnicznych.
Ponadto
, zdaniem Zamawiającego, wniosek 3) staje się bezprzedmiotowy również wobec
częściowego uwzględnienia wniosku 1)a.
Mając na uwadze powyższe okoliczności, w odniesieniu do zarzutu 1, Zamawiający
wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie uwzględnionym przez
Zamawiającego i oddalenie odwołania w pozostałym zakresie, na wypadek gdyby
Odwołujący uznał, że zakres uwzględnienia zarzutu jest z jego punktu widzenia
niewystarczający.
Uzasadnienie w uwzględnienia w części zarzutu 2 oraz oddalenia tego zarzutu
w pozostałym zakresie
Zamawiający oświadczył, że częściowo uwzględnia zarzut 2 w ten sposób, że dokona
zmiany Formularza cenowego poprzez doprecyzowanie, że w cenie dostawy i wdrożenia
Modułów w ramach opcji nr 4 należy uwzględnić cenę zapewnienia zasilania
energetycznego. Zdaniem Zamawiającego, taka zmiana dokumentacji przetargowej jest
wystarczająca dla zapewnienia realizacji zasady uczciwej konkurencji oraz reguł
sporządzania opisu przedmiotu zamówienia w zgodzie z przepisami ustawy Pzp.
Zamawiający wniósł o oddalenie zarzutu 2 w pozostałym zakresie.
Zamawiający podał, że w odniesieniu do przedmiotowego zarzutu aktualna pozostaje
argumentacja przedstawiona powyżej w punktach 8 i 9 dla zarzutu nr 1 - szafy
teletechniczne, będące częścią przyłączy energetycznych, zostaną wycenione w ramach
opcji nr 4 sposób opisany w przytoczonych punktach, tj. na podstawie ceny wskazanej
w pozycji 3.1.3. Formularza cenowego nr 3.
Zamawiający podkreślił, że Odwołujący nie przedstawił w odwołaniu żadnych
dowodów na potwierdzenie przytoczonej przez siebie argumentacji. Fragment uzasadnienia
odwołania odnoszący się do zarzutu 2 zawiera jedynie ogólnikowe stwierdzenia, jakoby
koszt wykonania zasilania powinien być traktowany indywidualnie w zależności od lokalizacji.
Wobec braku udowodnienia okoliczności podniesionych w uzasadnieniu, chociażby
w zakresie twierdzenia, że koszty wykonania zasilania w zależności od lokalizacji mogą się
drastyczni
e różnić, zdaniem Zamawiającego,
niemożliwe
jest
uwzględnienie
przedmiotowego zarzutu w jakimkolwiek zakresie, g
dyż okoliczności te nie zostały
udowodnione przez Odwołującego.
Ponadto
, Zamawiający zaprzeczył twierdzeniom Odwołującego zawartym
w odwołaniu. Według wiedzy Zamawiającego, koszt wykonania przyłączy energetycznych
w zależności od lokalizacji może różnić się jedynie nieznacznie. Przeciwnych dowodów
Odwołujący nie przedstawił, wobec czego, w ocenie Zamawiającego, zarzut nie powinien
zostać uwzględniony.
Zamawiający zauważył, że udostępnił w postępowaniu informację dotyczącą
rozmieszczenia modułów wraz z zestawieniem przyłączy elektrycznych, które mogą zostać
wykorzystane przez wykonawców w trakcie realizacji zamówienia publicznego.
Przed
miotowe dokumenty stanowią dla wykonawców istotną pomoc w zakresie kalkulowania
oferowanej ceny.
Należy też zauważyć, że moduły objęte opcją nr 4 będą instalowane na tym samym
obszarze co moduły zainstalowane przez wykonawcę w ramach realizacji podstawowego
zakresu zamówienia. Wykonawca zatem już wcześniej wykona podstawową sieć zasilania
na tym obszarze. Oznacza to, że należy uznać jako normalne (uwzględniane) ryzyko
podejmowane przez wykonawców, iż koszt doprowadzenia zasilania do kolejnych urządzeń
w pasie drogowym objętym umową w zakresie opcji nr 4 będzie nieznacznie odbiegał od
średnich wartości z zamówienia podstawowego.
Ponadto
, Zamawiający wyraźnie podkreślił, że zamówienie realizowane jest
w modelu zaprojektuj i wybuduj. To z kolei
oznacza, że wykonawcy mają swobodę
w zakr
esie wyboru sposobu realizacji zamówienia. Co za tym idzie, Zamawiający nie
narzuca w
ykonawcom sposobu realizacji zamówienia, a więc i sposobu kalkulacji
wynagrodzenia, pozwalając na dobór określenia wykonania zamówienia publicznego
w sposób, który uznają za najbardziej opłacalny, o ile zaoferowane rozwiązanie będzie
spełniało wymogi postanowione przez Zamawiającego w postępowaniu.
Mając na uwadze powyższe okoliczności, Zamawiający uwzględnił zarzut w zakresie
opisanym powyżej. W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie zarzutu 2 jako
bezzasadnego.
Uzasadnienie w zakresie oddalenia zarzutu nr 3
Zamawiający podniósł, że Odwołujący nie sprecyzował przedmiotowego zarzutu.
W odwołaniu nie zostało określone, na czym miałoby polegać naruszenie, o którym mowa
w zarzucie 3. Zdaniem Zamawiającego, zarzut bez precyzyjnego określenia rzekomego
naruszenia nie powinien podlegać uwzględnieniu. Biorąc pod rozwagę uwzględnienie
odwołania w zakresie wskazanym w odpowiedzi na odwołanie, zarzut ogólny dotyczący
opisania przedmiotu zamówienia w ramach opcji nr 4 w sposób rzekomo niejednoznaczny,
niewyczerpujący oraz mogący utrudniać uczciwą konkurencję, Zamawiający uznał za
całkowicie bezzasadny.
Niezależnie od powyższego, Zamawiający postanowił zmienić dokumentację
przetargową w ten sposób, że na potrzeby kalkulacji opcji nr 4 w pozycji 1.1.1. Formularza
cenowego nr 1
dla opcji nr 4, wskaże w treści tego formularza, że cena jednego kompletu
dokumentacji projektowej będzie odnosiła się do maksymalnej Ilości sztuk urządzeń
przewidzianych w ramach tej opcji, tj. maksymalnej liczby lokalizacji -
35. Innymi słowy, na
potrzeby kalkulacji ceny, w
ykonawcy będą wskazywać w Formularzu cenowym określoną
kwotę za wykonanie dokumentacji projektowej w ramach Opcji nr 4 przy założeniu, że
Zamawiający zamówi opcję w pełnym zakresie, tj. w odniesieniu do 35 lokalizacji.
Zamawiający stwierdził, że biorąc pod uwagę uwzględnienie w części zarzutu 1,
w pozostałym zakresie argumentacja Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie.
W odniesieniu do twierdzeń odwołania dotyczących dokumentacji projektowej, aktualność
zachowuje stanowisko przedstawione w punktach 5 - 9 dl
a zarzutu 2 powyżej.
Zamawiający podkreślił, że dokumentacja projektowa, która ma zostać przygotowana
w ramach re
alizacji opcji nr 4, to typowe rozwiązania, mające w istocie zastosowanie dla
modułów realizowanych w całym zakresie umowy. Moduły wymagają zaprojektowania
określonych grup elementów, które w zależności od potrzeb będą w sposób typowy
i powtarzalny konfigurowane w dokumentacji. W ocenie
Zamawiającego, trudno mówić
o istotnych różnicach dotyczących nakładu pracy w zależności od lokalizacji.
Mając na uwadze powyższe okoliczności, Zamawiający wniósł o oddalenie zarzutu 3
w całości.
Pismem z dnia 10 lip
ca 2020 r. Odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu zarzutów
odwołania nieuwzględnionych przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie z dnia 10
lipca 2020 r., tj. zarzutu nr 1 i 2 w zakresie nieuwzględnionym oraz zarzutu nr 3. Odwołujący
wniósł o umorzenie postępowania na podstawie art. 186 ust. 3a ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp
w zw. z art. 186 ust. 3a ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść art. 186 ust. 6
pkt 1
ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący : ………………………………
………………………………
………………………………
1.
umorzyć postępowanie odwoławcze,
2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego
Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
wykonawcy
„SPRINT” S.A., ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn kwoty 15 000 zł
00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący : ………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 1083/20
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, prowadzący
postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Katowicach (dalej:
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia pn. „Regionalne Projekty Wdrożeniowe – Krajowy System Zarządzania Ruchem
Drogowym na sieci TEN-T Etap 1 (RPW KSZRD E1)
– część 1, część 2”. Postępowanie to
prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 8 maja 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod pozycją 2020/S 090-214919.
W dniu 18 maja 2020 r. wykonawca
„SPRINT” S.A. z siedzibą w Olsztynie (dalej:
„Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) a
rt. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie w SIWZ
sposobu określenia wynagrodzenia, w razie skorzystania przez Zamawiającego z prawa do
zamówienia w danej lokalizacji niepełnego kompletu modułów, w sposób niejednoznaczny,
niewyczerpujący oraz naruszający zasadę uczciwej konkurencji (dotyczy opcji nr 4);
2) a
rt. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie w SIWZ
sposobu określenia wynagrodzenia za wykonanie prac energetycznych - zasilających,
w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący oraz naruszający zasadę uczciwej konkurencji
(dotyczy opcji nr 4);
3) art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w zakresie opcji nr 4 w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz mogący
utrudniać uczciwą konkurencję.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
dokonania następujących zmian w treści SIWZ (analogicznie dla części nr 1 i 2):
1) dokonanie zmi
any formularza cenowego nr 1 dla opcji nr 4 w taki sposób, aby:
a. cena za dostawę, wdrożenie w tym roboty budowlane i instalacyjno - montażowe
(z wyłączeniem prac energetycznych - zasilających/przyłącze energetyczne), utrzymanie,
szkolenie i integrację - dotyczyła kompletu modułów 102.A i 102.D dla jednej lokalizacji
(2+2);
b. cena za dokumentację projektową - dotyczyła jednej lokalizacji, tj. dokumentacji
projektowej dla jednej lokalizacji;
c. cena za wykonanie prac energetycznych -
zasilających (przyłącze energetyczne) -
podawana była odrębnie dla każdej z lokalizacji;
2) określenie w treści SIWZ sposobu ukształtowania częściowego wynagrodzenia w razie
skorzystania przez Zamawiającego z przewidzianego w §2 pkt 7 IPU prawa do zamówienia
niepełnej klasy danego modułu;
3) ewentualnie (w razie nieuwzględnienia żądania nr 1) i nr 2) - jednoznaczne wskazanie
w treści SIWZ, że cena jednostkowa za jeden moduł winna pokrywać całościowe koszty jego
dostawy i wdrożenia, w tym wykonania robót budowlanych i instalacyjno - montażowych;
4) ewentualnie (w razie nieuwzględnienia żądania nr 1) i nr 2) - usunięcie z przedmiotu
zamówienia zakresu objętego opcją nr 4.
W dniu 10 lipca 2020 r.
wpłynęła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź
Zamawiającego na odwołanie, w której Zamawiający oświadczył, że:
1)
uwzględnia częściowo odwołanie, tj. w zakresie zarzutu 1 (dotyczącego naruszenia art. 7
ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
poprzez ukształtowanie w SIWZ sposobu określenia
wynagrodzenia w razie skorzysta
nia przez Zamawiającego z prawa do zamówienia w danej
lokalizacji niepełnego kompletu modułów, w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący oraz
naruszający zasadę uczciwej konkurencji - dotyczy opcji nr 4) - w części, w zakresie zarzutu
2 (dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez
ukształtowanie w SIWZ sposobu określenia wynagrodzenia za wykonanie prac
energetycznych -
zasilających, w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący oraz
naruszający zasadę uczciwej konkurenci - dotyczy opcji nr 4) - w części,
2)
wnosi o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie, w szczególności w całości
w zakresie zarzutu 3 (dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie opcji nr 4 w sposób niejednoznaczny
i niewyczerpujący oraz mogący utrudniać uczciwą konkurencję), oraz w zakresie
nieuwzględnionym w odniesieniu do zarzutu 1 i zarzutu 2.
Zamawiający uzasadnił swoją decyzję w następujący sposób:
Uzasadnienie dla uwzględnienia w części zarzutu 1 oraz oddalenia tego zarzutu
w pozostałym zakresie:
Zamawiający oświadczył, że uwzględnia częściowo zarzut 1 i dokona stosownej
modyfikacji dokumentacji p
ostępowania w ten sposób, że wprowadzi do tej dokumentacji
zapisy, z których będzie wynikało, że Zamawiający w ramach opcji nr 4 będzie miał
możliwość zamówienia wyłącznie kompletu modułów 102.A i 102.D - w zestawieniu 2+2 - dla
danej lokalizacji.
Powyższe oznacza, jak stwierdził Zamawiający, że bezprzedmiotowy staje się zarzut
1)
w swojej istocie, a więc w zakresie dotyczącym kwestionowanego przez Odwołującego
sposobu określenia wynagrodzenia w razie skorzystania przez Zamawiającego z prawa do
zamówienia w danej lokalizacji niepełnego kompletu modułów. Wobec rezygnacji przez
Zamawiającego z możliwości zamówienia w danej lokalizacji niepełnego kompletu modułów,
sposób określenia wynagrodzenia wykonawców określony w ramach opcji nr 4 jest
jednoznaczny, wyczerpujący i nie narusza zasady uczciwej konkurencji.
Zamawiający uznał, że konsekwencją uwzględnienia przez Zamawiającego istoty
zarzutu 1 jest
uwzględnienie wniosku 1)a Odwołującego. Kolejno, skutkiem uwzględnienia
odwołania w powyższym zakresie jest bezprzedmiotowość wniosku 2), a także wniosków
ewentualnych 3) i 4) (
sformułowanych przez Odwołującego na wypadek nieuwzględnienia
wniosku 1) i 2))
. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający pozostawił te wnioski bez
szerszego odniesienia. Zamawiający wskazał, iż przepisy ustawy Pzp nie narzucają
organizacyjnego sposobu udzielenia zam
ówienia. Oznacza to, że Zamawiający ma swobodę
wyboru w zakresie korzystania z takich i
nstrumentów prawnych jak opcja, czy też
zamówienia, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Ograniczeniem w tym
zakresie są jedynie zasady udzielania zamówień publicznych, takie jak zasada uczciwej
konkurencji, czy też regulacje prawne w zakresie opisu przedmiotu zamówienia. Zdaniem
Zamawiającego, przy uwzględnieniu wnioskowanych zmian w dokumentacji przetargowej
w zakresie możliwości zamówienia przez Zamawiającego w ramach opcji nr 4 wyłącznie
kompletu modułów 102.A i 102.D w zestawieniu 2+2 dla danej lokalizacji, zasady udzielania
zamówień publicznych zostały zachowane, a przedmiot zamówienia zostanie opisany
zgodnie z regulacjami ustawy Pzp.
W ocenie Zamaw
iającego, wnioski Odwołującego dotyczące rezygnacji z opcji nr 4
l
ub potraktowania tego zakresu zamówienia jako zamówień, o których mowa w art. 67 ust. 1
pkt 6 ustawy Pzp
, wynikają nie z troski wykonawcy o zachowanie zasady uczciwej
konkurencji, a z chęci ukształtowania postępowania w sposób, który zwiększy szanse
Odwołującego na uzyskanie zamówienia publicznego.
Zamawiający zauważył, że podstawowym celem postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego jest zrealizowanie uzasadnionych potrzeb zamawiającego.
Realizacja zasady uczciwej konkurencji nie powinna wymuszać na zamawiającym rezygnacji
z dokonywania określonych zakupów, jeżeli zamawiający zapewnił zgodność udzielenia
zamówienia publicznego z przepisami ustawy Pzp. Takie stanowisko znajduje aprobatę
w orzecznictwie KIO
. Zamawiający przywołał wyrok z dnia 23 maja 2017 r., sygn. akt KIO
920/17.
Z
daniem
Zamawiającego,
przedmiotowe
wnioski
Odwołującego
ingerują
w nieuzasadniony sposób w uprawnienie Zamawiającego do ukształtowania postępowania
zgodn
ie ze swymi uzasadnionymi potrzebami i, jako takie, nie mogą zostać uwzględnione.
Zamawiający stwierdził, że żądania Odwołującego stały się w tym zakresie
bezprzedmiotowe, gdyż Zamawiający zdecydował się zmienić SIWZ w sposób wyżej
wskazany i przewidział, że w ramach opcji nr 4 będzie miał możliwość zamówienia wyłącznie
kompletu modułów 102.A i 102.D w zestawieniu 2+2 dla danej lokalizacji.
Jak zauważył Zamawiający, Odwołujący powiązał dodatkowo zarzut 1
z argumentacją dotyczącą rzekomych wymogów dotyczących uwzględnienia w cenie za
realizację opcji nr 4 kosztów prac budowlanych i energetycznych. W odniesieniu do prac
budowlanyc
h Zamawiający wyjaśnił jak poniżej wnosząc jednocześnie o oddalenie
odwołania w tym zakresie.
Zamawiający podniósł, że założenie Odwołującego, jakoby wykonawcy powinni
uwzględniać w ramach ceny za moduł 102.A i 102.D koszt wykonania bramownicy, jest
błędne i nie znajduje odzwierciedlenia w dokumentacji przetargowej. Jak wynika bowiem
z opisu zasad wypełniania Formularza cenowego (strona 2), podstawa ustalenia ceny za
bramownice, wysięgniki i szafy teletechniczne w ramach opcji nr 4, będzie wynikała z pozycji
3.1.1. -
3.1.3. Formularza cenowego nr 3. Wykonawca nie ma więc obowiązku
uwzględniania w pozycji 1.2.2.A. oraz 1.2.2.D. Formularza cenowego nr 1 dla opcji nr 4
kosztów wykonania bramownic.
Zamawiający wskazał, że z przytoczonego fragmentu Formularza cenowego wynika
wprost, że w pozycjach 1.2.2.A. oraz 1.2.2.D. Formularza cenowego nr 1 dla opcji nr 4 nie
ma konieczności uwzględniania ceny bramownic, wysięgników i szaf teletechnicznych, gdyż
Zamawiający określi cenę w odniesieniu do tych elementów na podstawie pozycji 3.1.1.,
3.1.2. i 3.1.3. Formularza cenowego nr 3, w zależności od potrzeb ustalonych w oparciu
o dokume
ntację projektową sporządzaną na etapie realizacji zamówienia publicznego.
Zamawiający ustali cenę jednostkową bramownic, wysięgników i szaf teletechnicznych,
dzieląc ceny wskazane w pozycjach 3.1.1.- 3.1.3. Formularza cenowego nr 3 przez liczbę
sztuk niez
będnych do prawidłowej realizacji zamówienia. Tak ustalona średnia cena
jednostkowa będzie stanowiła podstawę do określenia ceny za jedną sztukę bramownic,
wysięgników i szaf teletechnicznych, których finalna liczba zostanie ustalona w oparciu
o dokumenta
cję projektową sporządzoną przez wykonawcę zamówienia publicznego.
Podsumowując, Zamawiający stwierdził, że przewidział w dokumentacji przetargowej
dla p
ostępowania, że wykonawcy, wskazując cenę w ramach opcji nr 4 w Formularzu
cenowym, wbrew twierdzenio
m Odwołującego, nie powinni wskazywać cen bramownic,
wysięgników i szaf teletechnicznych, gdyż Zamawiający określi cenę przedmiotowych
urządzeń w oparciu o pozycje 3.1.1.-3.1.3. Formularza cenowego nr 3. W ocenie
Zamawiającego, w świetle wyżej przytoczonej treści dokumentacji przetargowej,
argumentacja Odwołującego jest nietrafna, a wniosek ewentualny określony w punkcie 3)
odwołania niezasadny. Zamawiający przypomniał, że Odwołujący domaga się w tym punkcie
„ewentualnie” – „jednoznaczne(go) wskazania w treści SlWZ, że cena jednostkowa za jeden
moduł winna pokrywać całościowe koszty jego dostawy i wdrożenia, w tym wykonania robót
budowlanych i instalacyjno-monta
żowych”. Tymczasem, w Formularzu cenowym dla Opcji 4
wykonawcy nie powinni wykazywać cen bramownic, wysięgników i szaf teletechnicznych.
Ponadto
, zdaniem Zamawiającego, wniosek 3) staje się bezprzedmiotowy również wobec
częściowego uwzględnienia wniosku 1)a.
Mając na uwadze powyższe okoliczności, w odniesieniu do zarzutu 1, Zamawiający
wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie uwzględnionym przez
Zamawiającego i oddalenie odwołania w pozostałym zakresie, na wypadek gdyby
Odwołujący uznał, że zakres uwzględnienia zarzutu jest z jego punktu widzenia
niewystarczający.
Uzasadnienie w uwzględnienia w części zarzutu 2 oraz oddalenia tego zarzutu
w pozostałym zakresie
Zamawiający oświadczył, że częściowo uwzględnia zarzut 2 w ten sposób, że dokona
zmiany Formularza cenowego poprzez doprecyzowanie, że w cenie dostawy i wdrożenia
Modułów w ramach opcji nr 4 należy uwzględnić cenę zapewnienia zasilania
energetycznego. Zdaniem Zamawiającego, taka zmiana dokumentacji przetargowej jest
wystarczająca dla zapewnienia realizacji zasady uczciwej konkurencji oraz reguł
sporządzania opisu przedmiotu zamówienia w zgodzie z przepisami ustawy Pzp.
Zamawiający wniósł o oddalenie zarzutu 2 w pozostałym zakresie.
Zamawiający podał, że w odniesieniu do przedmiotowego zarzutu aktualna pozostaje
argumentacja przedstawiona powyżej w punktach 8 i 9 dla zarzutu nr 1 - szafy
teletechniczne, będące częścią przyłączy energetycznych, zostaną wycenione w ramach
opcji nr 4 sposób opisany w przytoczonych punktach, tj. na podstawie ceny wskazanej
w pozycji 3.1.3. Formularza cenowego nr 3.
Zamawiający podkreślił, że Odwołujący nie przedstawił w odwołaniu żadnych
dowodów na potwierdzenie przytoczonej przez siebie argumentacji. Fragment uzasadnienia
odwołania odnoszący się do zarzutu 2 zawiera jedynie ogólnikowe stwierdzenia, jakoby
koszt wykonania zasilania powinien być traktowany indywidualnie w zależności od lokalizacji.
Wobec braku udowodnienia okoliczności podniesionych w uzasadnieniu, chociażby
w zakresie twierdzenia, że koszty wykonania zasilania w zależności od lokalizacji mogą się
drastyczni
e różnić, zdaniem Zamawiającego,
niemożliwe
jest
uwzględnienie
przedmiotowego zarzutu w jakimkolwiek zakresie, g
dyż okoliczności te nie zostały
udowodnione przez Odwołującego.
Ponadto
, Zamawiający zaprzeczył twierdzeniom Odwołującego zawartym
w odwołaniu. Według wiedzy Zamawiającego, koszt wykonania przyłączy energetycznych
w zależności od lokalizacji może różnić się jedynie nieznacznie. Przeciwnych dowodów
Odwołujący nie przedstawił, wobec czego, w ocenie Zamawiającego, zarzut nie powinien
zostać uwzględniony.
Zamawiający zauważył, że udostępnił w postępowaniu informację dotyczącą
rozmieszczenia modułów wraz z zestawieniem przyłączy elektrycznych, które mogą zostać
wykorzystane przez wykonawców w trakcie realizacji zamówienia publicznego.
Przed
miotowe dokumenty stanowią dla wykonawców istotną pomoc w zakresie kalkulowania
oferowanej ceny.
Należy też zauważyć, że moduły objęte opcją nr 4 będą instalowane na tym samym
obszarze co moduły zainstalowane przez wykonawcę w ramach realizacji podstawowego
zakresu zamówienia. Wykonawca zatem już wcześniej wykona podstawową sieć zasilania
na tym obszarze. Oznacza to, że należy uznać jako normalne (uwzględniane) ryzyko
podejmowane przez wykonawców, iż koszt doprowadzenia zasilania do kolejnych urządzeń
w pasie drogowym objętym umową w zakresie opcji nr 4 będzie nieznacznie odbiegał od
średnich wartości z zamówienia podstawowego.
Ponadto
, Zamawiający wyraźnie podkreślił, że zamówienie realizowane jest
w modelu zaprojektuj i wybuduj. To z kolei
oznacza, że wykonawcy mają swobodę
w zakr
esie wyboru sposobu realizacji zamówienia. Co za tym idzie, Zamawiający nie
narzuca w
ykonawcom sposobu realizacji zamówienia, a więc i sposobu kalkulacji
wynagrodzenia, pozwalając na dobór określenia wykonania zamówienia publicznego
w sposób, który uznają za najbardziej opłacalny, o ile zaoferowane rozwiązanie będzie
spełniało wymogi postanowione przez Zamawiającego w postępowaniu.
Mając na uwadze powyższe okoliczności, Zamawiający uwzględnił zarzut w zakresie
opisanym powyżej. W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie zarzutu 2 jako
bezzasadnego.
Uzasadnienie w zakresie oddalenia zarzutu nr 3
Zamawiający podniósł, że Odwołujący nie sprecyzował przedmiotowego zarzutu.
W odwołaniu nie zostało określone, na czym miałoby polegać naruszenie, o którym mowa
w zarzucie 3. Zdaniem Zamawiającego, zarzut bez precyzyjnego określenia rzekomego
naruszenia nie powinien podlegać uwzględnieniu. Biorąc pod rozwagę uwzględnienie
odwołania w zakresie wskazanym w odpowiedzi na odwołanie, zarzut ogólny dotyczący
opisania przedmiotu zamówienia w ramach opcji nr 4 w sposób rzekomo niejednoznaczny,
niewyczerpujący oraz mogący utrudniać uczciwą konkurencję, Zamawiający uznał za
całkowicie bezzasadny.
Niezależnie od powyższego, Zamawiający postanowił zmienić dokumentację
przetargową w ten sposób, że na potrzeby kalkulacji opcji nr 4 w pozycji 1.1.1. Formularza
cenowego nr 1
dla opcji nr 4, wskaże w treści tego formularza, że cena jednego kompletu
dokumentacji projektowej będzie odnosiła się do maksymalnej Ilości sztuk urządzeń
przewidzianych w ramach tej opcji, tj. maksymalnej liczby lokalizacji -
35. Innymi słowy, na
potrzeby kalkulacji ceny, w
ykonawcy będą wskazywać w Formularzu cenowym określoną
kwotę za wykonanie dokumentacji projektowej w ramach Opcji nr 4 przy założeniu, że
Zamawiający zamówi opcję w pełnym zakresie, tj. w odniesieniu do 35 lokalizacji.
Zamawiający stwierdził, że biorąc pod uwagę uwzględnienie w części zarzutu 1,
w pozostałym zakresie argumentacja Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie.
W odniesieniu do twierdzeń odwołania dotyczących dokumentacji projektowej, aktualność
zachowuje stanowisko przedstawione w punktach 5 - 9 dl
a zarzutu 2 powyżej.
Zamawiający podkreślił, że dokumentacja projektowa, która ma zostać przygotowana
w ramach re
alizacji opcji nr 4, to typowe rozwiązania, mające w istocie zastosowanie dla
modułów realizowanych w całym zakresie umowy. Moduły wymagają zaprojektowania
określonych grup elementów, które w zależności od potrzeb będą w sposób typowy
i powtarzalny konfigurowane w dokumentacji. W ocenie
Zamawiającego, trudno mówić
o istotnych różnicach dotyczących nakładu pracy w zależności od lokalizacji.
Mając na uwadze powyższe okoliczności, Zamawiający wniósł o oddalenie zarzutu 3
w całości.
Pismem z dnia 10 lip
ca 2020 r. Odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu zarzutów
odwołania nieuwzględnionych przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie z dnia 10
lipca 2020 r., tj. zarzutu nr 1 i 2 w zakresie nieuwzględnionym oraz zarzutu nr 3. Odwołujący
wniósł o umorzenie postępowania na podstawie art. 186 ust. 3a ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp
w zw. z art. 186 ust. 3a ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść art. 186 ust. 6
pkt 1
ustawy Pzp oraz § 5 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący : ………………………………
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1752/20 z dnia 2020-08-14
- Sygn. akt KIO 1430/20 z dnia 2020-08-12
- Sygn. akt KIO 1299/20, KIO 1305/20 z dnia 2020-08-10
- Sygn. akt KIO 1461/20 z dnia 2020-08-04
- Sygn. akt KIO 1367/20 z dnia 2020-08-04
