rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-07-06
rok: 2020
data dokumentu: 2020-07-06
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 993/20
KIO 993/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lipca 2020 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 maja 2020 r. przez wykonawcę I. S.
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą S. I. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
Gretasport w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Infrastruktury
Sportowej w Krakowie
przy udziale wykonawcy
Eversport Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 maja 2020 r. przez wykonawcę I. S.
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą S. I. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
Gretasport w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Infrastruktury
Sportowej w Krakowie
przy udziale wykonawcy
Eversport Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w
Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża odwołującego, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 300 zł 00 gr (słownie: trzysta
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
dojazdu na posiedzenie i rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ….……………………………
Sygn. akt: KIO 993/20
Uzasadnienie
Zamawiający - Zarząd Infrastruktury Sportowej w Krakowie prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa
kompleksu sportowo-rekreacyjnego przy ZS Nr 1 -
ul. Ułanów 3 w Krakowie”. Wartość ww.
zamówienia nie przekracza kwoty, od której uzależniony jest obowiązek przekazywania
ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej zgodnie z przepisami wydanymi na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019
r. poz. 1843, ze zm.
), dalej jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w dniu 28 stycznia 2020 r. w
Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 506791-N-2020.
I. W dniu 11 maja 2020 r. I. S.
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą S. I.
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Gretasport wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie
wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego:
1)
dokonania wykluczenia z postępowania odwołującego na podstawie art. 24 ust.1 pkt 17
ustawy Pzp,
2) dokonania odrzucenia oferty o
dwołującego na podstawie art. 89 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp,
3) zaniechania
sporządzenia uzasadnienia faktycznego wykluczenia odwołującego
z
postępowania,
4) zaniechania wezwania o
dwołującego do złożenia dokumentów i wyjaśnień na podstawie
art. 26 ust. 2 i 3 ustawy Pzp,
5) zaniechania wezwania o
dwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej
oferty na podstawie art. 87 ust.1 ustawy Pzp, (dotyczy informacji - formularz oferty - tabela
- kierownik budowy Z. G.),
6) dokonania
błędnej oceny oferty Eversport Sp. z. o. o. poprzez przyznanie 20 pkt
w kryterium 3 -
Doświadczenie zawodowe osób skierowanych przez Wykonawcę do
realizacji zamówienia,
7) dokonania
wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Eversport Sp. z. o. o.,
pomimo nie
spełnienia warunku posiadania zdolności technicznej lub zawodowej
wynikającego z rozdziału V pkt 1 ppkt 2 lit. a SIWZ i pomimo podania błędnych informacji
dotyczących doświadczenia kierownika budowy Pana T. Z. - formularz ofertowy - tabela,
8) zaniechania
wykluczenia z postępowania wykonawcy Eversport Sp. z. o. o. pomimo
nie
spełnienia warunku posiadania zdolności technicznej lub zawodowej wynikającego
z
rozdziału V pkt 1 ppkt 2 lit a SIWZ,
9) zaniechania
wykluczenia z postępowania wykonawcy Eversport Sp. z. o. o. pomimo
podania błędnych informacji dotyczących doświadczenia kierownika budowy Pana T. Z. -
formularz ofertowy - tabela,
10) zaniechania
wykluczenia z postępowania wykonawcy Eversport Sp. z. o. o. pomimo
nie
wykazania spełnienia warunku dotyczącego niekaralności Pani I. M. - prokurenta,
11) zaniechania odrzucenia oferty Eversport Sp. z. o. o.,
gdyż jako wykonawca powinien być
wykluczony z postępowania,
12)
zaniechania dokonania wyboru oferty odwołującego pomimo iż oferta odwołującego
spełnia wszystkie warunki postępowania i jej treść jest zgodna z treścią SIWZ.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wykluczenia i odrzucenia
oferty o
dwołującego,
2) art. 92 ust. 1 pkt
3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie sporządzenia uzasadnienia
faktycznego, umożliwiającego ocenę przez oferenta czy faktycznie zamawiający miał
podstawy do przyjęcia, iż oferent nie wykazał podstaw do udziału w postępowaniu,
3) art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej
oferty wykonawcy Eversport Sp. z. o. o.
pomimo, iż jako wykonawca podlega wykluczeniu
a jego oferta odrzuceniu oraz pomimo bezpodstawnego przydzielenia maksymalnej ilości
punktów (20) w kryterium 3,
4) art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp popr
zez wykluczenie z postępowania odwołującego
pomimo iż nie zostały spełnione przesłanki z niniejszego przepisu,
5) art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty o
dwołującego pomimo braku
zaistnienia przesłanek do wykluczenia odwołującego z postępowania,
6) art. 26 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania o
dwołującego do złożenia
dokumentów i wyjaśnień co do spełnienia warunków postępowania,
7) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Eversport Sp. z. o. o.
do złożenia
dokumentów i wyjaśnień co do spełnienia warunku postępowania wynikającego z
rozdziału V pkt 1 ppkt 2 lit a SIWZ,
8) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania o
dwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty (dotyczy kierownika Pana Z. G.),
9) art. 24 ust. 1 pkt
12 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wyklucze
nia z postępowania i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Eversport Sp. z.
o. o.
, gdyż nie wykazał on spełnienia warunku posiadania zdolności technicznej
i
zawodowej do realizacji przedmiotu zamówienia,
10) art. 24 ust. 1 pkt
14 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy Eversport Sp. z. o. o.
z postępowania, gdyż nie wykazał on spełnienia
warunku niekaralności osoby Pani I. M. na dzień składania ofert tj. 14.02.2020 r.,
11) art. 24 ust.
1 pkt 16 i 17 w związku z art. 89 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania i zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Eversport Sp. z.
o. o.,
gdyż w wyniku świadomego działania wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacji dotyczących kierownika budowy Pana T. Z. wskazanych w
formularzu ofertowym (tabela) jak
oby posiadał on doświadczenie na poziomie pełnienia
funkcji kierownika budowy lub kierownika robót na dwóch robotach budowlanych
polegających na budowie lub przebudowie minimum dwóch boisk o nawierzchni z trawy
syntetycznej i powierzchni min
imum 1500 m² wraz z oświetleniem i drenażem (każde z
boisk) oraz dwóch nawierzchni poliuretanowych o powierzchni minimum 2500 m² (każda
z nich).
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie zamawiającemu:
1) uniew
ażnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania i jednocześnie
unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty,
2)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jaką złożył wykonawca
Eversport Sp. z. o. o.,
3)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym oferty odwołującego,
z
uwzględnieniem art. 26 ust. 2 i 3 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
4)
powtórzenia czynności badania i oceny oferty wykonawcy Eversport Sp. z. o. o.,
5) wykluczenia wykonawcy
Eversport Sp. z. o. o., gdyż nie wykazał on spełnienia warunku
posiadania zdolności technicznej i zawodowej, co do posiadania doświadczenia
w
zakresie realizacji dwóch robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie
minimum dwóch boisk o nawierzchni z trawy syntetycznej i powierzchni minimum 1500 m²
wraz z oświetleniem i drenażem (każde z boisk) oraz dwóch nawierzchni poliuretanowych
o powierzchni minimum 2500 m
² (każda z nich) i nie wykazał spełnienia warunku o
niekaralności Pani I. M. - prokurenta oraz wprowadził zamawiającego w błąd poprzez
podanie nieprawdziwych informacji (formularz oferty - tabela) jakoby Pan T. Z.
posiadał
doświadczenie dające uprawnienie do uzyskania maksymalnej ilości punktów 20 w
kryterium nr 3 i tym samym odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp.
6)
dokonania wyboru oferty odwołującego, gdyż odwołujący nie podlega wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp i tym samym jego oferta nie podlega odrzuceniu
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
5 ustawy Pzp i jest ofertą najkorzystniejszą,
II. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie ustnie do protokołu rozprawy. Zamawiający
uznał zarzuty odwołania za bezzasadne i wniósł o oddalenie odwołania.
III. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 15 maja 2020 r. wykonawca Eversport
Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. W dniu 2 lipca 2020 r. wykonawca
Eversport Sp. z o.o. wniósł do Prezesa Izby pismo zawierające jego stanowisko w sprawie.
Wykonawca Eversport Sp. z o.o. wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, do wniesienia odwołania.
Na podstawie dokumentacji p
ostępowania Izba ustaliła w szczególności, co następuje:
Zgodnie z jednym z warunków udziału w postępowaniu wskazanych w rozdziale V pkt 1 ppkt
2 lit. a SIWZ o udzielen
ie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunek
udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej polegający na tym, iż
w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert a jeżeli okres
prowadzenia dz
iałalności jest krótszy - w tym okresie wykonał co najmniej dwie roboty
budowlane polegające na budowie lub przebudowie minimum dwóch boisk o nawierzchni
z trawy syntetycznej i powierzchni minimum 1500 m
2
wraz z
oświetleniem i drenażem (każde z
boisk) oraz
dwóch nawierzchni poliuretanowych o powierzchni minimum 2500 m
2
(każda z
nich).
Kryterium 3: Doświadczenie zawodowe osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji
zamówienia 20% zostało przez zamawiającego opisane w SIWZ w następujący sposób:
Wykonawca,
który w formularzu oferty stanowiącym Załącznik nr 1 do SIWZ wykaże że,
skierowany przez Wykonawcę do realizacji zamówienia kierownik budowy posiada
uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-
budowlanej wraz z akt
ualnym zaświadczeniem z właściwej Izby Samorządu Zawodowego
potwierdzającym, że osoba której uprawnienia dotyczą jest wpisana na listę członków tej izby
i nadzorował - pełniąc funkcję kierownika robót lub kierownika budowy (w ciągu ostatnich 5 lat)
budowę lub przebudowę boiska o nawierzchni z trawy syntetycznej i powierzchni minimum
1500 m
2
wraz z oświetleniem i drenażem oraz nawierzchni poliuretanowej o powierzchni
minimum 2500 m
2
otrzyma 10 punktów.
LUB
Wykonawca, który w formularzu oferty stanowiącym Załącznik nr 1 do SIWZ wykaże że
skierowany przez Wykonawcę do realizacji zamówienia kierownik budowy posiada
uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-
budowlanej
wraz z aktualnym zaświadczeniem z właściwej Izby Samorządu Zawodowego
potwierdzającym, że osoba której uprawnienia dotyczą jest wpisana na listę członków tej izby
i nadzorował - pełniąc funkcję kierownika robót lub kierownika budowy (w ciągu ostatnich 5 lat)
dwie roboty budowlane polegające na budowie lub przebudowie minimum dwóch boisk
o nawierzchni z trawy syntetycznej i powierzchni minimum 1500 m
2
wraz z oświetleniem
i
drenażem (każde z boisk) oraz dwóch nawierzchni poliuretanowych o powierzchni minimum
2500 m
2
(każda z nich) otrzyma 20 punktów.
Informacje podlegające ocenie w kryterium 3 wykonawcy obowiązani byli zawrzeć
w formularzu ofertowym
– pkt 4. „Doświadczenie zawodowe osób skierowanych przez
Wykonawcę do realizacji zamówienia (do oceny w kryterium 3)” – w jednej z dwóch tabel do
wyboru. W pierwszej tabeli kolumna „Przedmiot zamówienia data i podmiot, na rzecz którego
roboty zostały wykonane” zawierała dwa wiersze do wypełnienia (oznaczone numerami 1. i 2.),
a w drugiej tabeli kolumna ta zawierała cztery wiersze do wypełnienia (oznaczone numerami
od 1. do 4.).
Odwołujący w załączniku do formularza ofertowego zawierającym informacje do oceny
w kryterium 3
wskazał Pana Z. G. . W kolumnie dotyczącej doświadczenia zostały wypełnione
cztery wiersze, w którym zostały wpisane dwa zadania (każde na potwierdzenie zarówno
doświadczenia odnoszącego się do budowy lub przebudowy boisk o nawierzchni z trawy
syntetycznej jak i odnoszącego się do nawierzchni poliuretanowych). W pierwszym i drugim
wierszu zostało wpisane zadanie: „Modernizacja kompleksu sportowego położonego przy ul.
Św. Marcina w Swarzędzu”, w ramach którego wykonano m.in.: budowę boiska o nawierzchni
z trawy sztucznej i powierzchni 7840 m² wraz z oświetleniem i drenażem (pierwszy wiersz)
oraz nawierzchnię poliuretanową o powierzchni 2786,10 m² (drugi wiersz).
Punkt 4 formularza ofertowego zawierający informacje do oceny w kryterium 3 został przez
pozostałych wykonawców wypełniony w następujący sposób: 1) wykonawca Eversport Sp.
z o.o.
wskazał 4 różne zadania; 2) wykonawca „Bud-Mat” L. M. wskazał 4 różne zadania; 3)
wykonawca Tamex Obiekty Sportowe S.A. nie wskazał żadnego zadania; 4) wykonawca
InterHall Sp. z o.o.
wskazał trzy różne zadania; 5) wykonawca Arkadia Sp. z o.o. wskazał dwa
zadania.
Wykonawca Eversport Sp. z o.o. w odpowiedzi na wezwan
ie zamawiającego z dnia
16 kwietnia 2020 r. wystosowane na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
złożył informację
z Krajowego Rejestru Karnego z dnia 16 kwietnia 2020 r.
dotyczącą prokurenta Pani I. M. .
Pismem z dnia 6 maja 2020 r. zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział
w
postępowaniu o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Eversport
Sp. z o.o. Jedno
cześnie zamawiający przekazał następujące informacje w zakresie
odrzucenia oferty i wykluczenia z postępowania odwołującego:
„Oferta 2 złożona przez P.W. GRETASPORT I. S. (…) została odrzucona zgodnie z art. 89
ust. 1
pkt 5 ustawy Pzp, ponieważ została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Wykonawca został wykluczony z postępowania zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp,
ponieważ w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające
w
błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Wskazany w formularzu oferty kierownik budowy nie posiada opisanego w ofercie
doświadczenia zawodowego – pkt 4 Formularza oferty Doświadczenie zawodowe osób
skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia (do oceny w kryterium 3) ppkt 1 i 2.”
Okoliczność, iż Pan Z. G. nie pełnił funkcji kierownika robót ani kierownika budowy na zadaniu:
„Modernizacja kompleksu sportowego położonego przy ul. Św. Marcina w Swarzędzu” – była
bezsporna pomiędzy stronami (została przyznana przez odwołującego zarówno w treści
odwołania jak i na rozprawie).
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut niezasadnego
wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 17 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Zgodnie z tym przepisem z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę,
który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W ocenie składu orzekającego Izby zamawiający
słusznie uznał, iż wobec odwołującego ziściły się wszystkie przesłanki składające się na ww.
podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Po pierwsze: o
koliczność przedstawienia informacji niezgodnych z rzeczywistością jest
bezsporna, albowiem została ona przyznana przez samego odwołującego. Treść kryterium
w
zakresie pełnienia funkcji kierownika robót lub kierownika budowy była jednoznaczna.
Natomiast sam odwołujący – zarówno w treści odwołania, jak i w ramach przedstawiania
stanowiska ustnego na rozprawie
– przyznał, iż Pan Z. G. nie pełnił funkcji kierownika robót
ani kierownika budowy na zadaniu: „Modernizacja kompleksu sportowego położonego przy ul.
Św. Marcina w Swarzędzu”. Informacje przekazane przez odwołującego były to informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego co do posiadania przez Pana Z. G. – w odniesieniu do
zadań wskazanych w formularzu ofertowym (gdyż tylko takie mogą być brane pod uwagę, a
nie jakiekolwiek inne)
– doświadczenia kwalifikującego ofertę odwołującego do przyznania jej
20 pkt a nie 10 pkt w ramach kryterium nr 3.
Po drugie: wykonawca
biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
obowiązany jest do zachowania należytej staranności, w tym obowiązany jest do uprzedniego
zweryfikowania informacji przekazywanych
w postępowaniu zamawiającemu. Szczególnej
staranności wykonawca winien dołożyć w odniesieniu do informacji mogących mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, a za takie uważa się
między innymi – jak to miało miejsce w niniejsze sprawie – informacje w ramach kryterium
oceny ofert.
Odwołujący niezasadnie w treści odwołania podnosi, iż w jego przypadku nie
może być mowy ani o zamierzonym działaniu, ani o rażącym niedbalstwie, gdy chodzi o
nieprawdzi
we informacje przekazane zamawiającemu odnośnie Pana Z. G. . Zamierzone
działanie lub rażące niedbalstwo jest przesłanką wchodzącą w skład podstawy wykluczenia z
postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp. Tymczasem zamawiający
wykluczył odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, w
którym jest mowa o lekkomyślności lub niedbalstwie. W ocenie składu orzekającego Izby w
odniesieniu do zachowania odwołującego można mówić co najmniej o niedbalstwie.
Odwołujący był bowiem obowiązany do dokonania rzetelnej weryfikacji informacji
przek
azywanych zamawiającemu do oceny w ramach kryterium, a tego nie uczynił.
Potwierdzeniem tego jest również treść uzasadnienia odwołania, gdzie odwołujący stwierdza:
„Dlatego też Odwołujący wypełniając tabelę dotyczącą doświadczenia zawodowego osób
skierowanych do realizacji zamówienia mając na względzie czynny udział pana Z. G. w
realizacji zamówienia w Swarzędzu miał przekonanie, że to on właśnie był kierownikiem
budowy, robót na tym zadaniu.”
Po trzecie: informacje przekazywane do oceny w ramach kryterium
niewątpliwie stanowią
informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w
postępowaniu.
W odniesieniu do odwołującego zostały zatem spełnione wszystkie przesłanki składające się
na podstawę wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Decyzję zamawiającego o wykluczeniu odwołującego z postępowania należy zatem uznać za
prawidłową.
Należy dodać, iż sankcją za przedstawienie informacji wprowadzających w błąd
zamawiającego mogących mieć istotny wpływ na jego decyzje podejmowane w postępowaniu
jest bezwzględne wykluczenie wykonawcy z postępowania. Absolutnie niedopuszczalne
byłoby w takiej sytuacji jedynie poprzestanie na przyznaniu wykonawcy mniejszej ilości
punktów. Celem regulacji art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 jest między innymi zapobieganie
nierzetelnym i niestarannym zachowaniom
wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Nie jest możliwe zastosowanie w takiej sytuacji przepisu art. 26 ust.
3 ustawy Pzp dotyczącego uzupełniania dokumentów, choć i tak w niniejszej sprawie nie
mógłby on mieć zastosowania z uwagi na to, że wprowadzające w błąd informacje stanowiły
treść oferty sensu stricte. Uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp mogą podlegać
wyłączenie oświadczenia i dokumenty wskazane w tym przepisie. Z kolei do wystosowania
wezwania
do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający
zobowiązany jest w sytuacji, w której ma wątpliwości co do treści oferty mającej istotne
znaczenie
. Jeżeli istotna treść oferty wykonawcy nie budzi wątpliwości zamawiającego, to nie
ma on obowiązku wystosowania do wykonawcy wezwania, o którym mowa w tym przepisie.
Natomiast za zasadny Izba uznała zarzut zaniechania przedstawienia odwołującemu
wyczerpującego uzasadnienia faktycznego decyzji o wykluczeniu odwołującego
z
postępowania. Zamawiający wprawdzie wskazał, iż wykluczenie z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp dotyczy informacji zawartych w formularzu oferty w
odniesieniu do
doświadczenia zawodowego kierownika budowy wskazanego w ppkt 1 i 2., a
zatem
chodziło o zadanie „Modernizacja kompleksu sportowego położonego przy ul. Św.
Marcina w Swarzędzu”, jednakże zamawiający nie podał w jakim konkretnie zakresie
kwestionuje prawdziwość oświadczenia zawartego w tym zakresie w ofercie odwołującego.
Sam fakt n
iespełniania danego wymogu w ramach kryterium oceny ofert nie jest tożsamy
z
zaistnieniem podstawy wykluczenia z postępowania wskazanej w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp.
Na wymagane doświadczenie kierownika budowy składało się kilka wymogów i w
związku z tym zamawiający obowiązany był wskazać, w odniesieniu do którego z nich uznaje
oświadczenie odwołującego za nieprawdziwe – wprowadzające go w błąd co do przyznania
odwołującemu 20 pkt na podstawie danych wypełnionych w tabeli zawartej w pkt 4 formularza
ofertowego.
Treść informacji przekazanej odwołującemu w ww. zakresie nie stanowiła
wypełnienia dyspozycji przepisu art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Dodatkowo jedynie należy
zauważyć, iż przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp ma zastosowanie w postępowaniach
dwuetapowych. Natomiast w przypadku postępowania prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego zastosowanie ma przepis art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym ofertę
wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
Uznanie zasadności ww. zarzutu nie miało jednak wpływu na rozstrzygnięcia niniejszej
sprawy, zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp
. Należy bowiem wskazać, iż
odwołujący nie ograniczył się jedynie do podniesienia zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3
ustawy P
zp, lecz postawił również zarzut dotyczący niezasadnego wykluczenia go
z
postępowania. Przy czym odwołujący nie wnosił o rozpoznania drugiego z wymienionych
zarzutów wyłącznie w przypadku uznania braku zasadności zarzutu dotyczącego
uzasadnienia decyzji o wykluczeniu go z po
stępowania. W tej sytuacji Izba miała obowiązek
rozpoznać także zarzut dotyczący wykluczenia odwołującego z postępowania, który uznała za
niezasadny, co oznacza, iż odwołujący nie podlega przywróceniu do postępowania.
Dodatkowo należy zauważyć, iż jak wynika z treści odwołania odwołujący nie miał problemów
z postawieniem i uzasadnieniem zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Na
rozprawie w odpowiedzi na pytanie, czy gdyby znał bardziej szczegółowe uzasadnienie
wykluczenia go z postępowania podniósłby jakieś inne dodatkowe okoliczności, na które nie
wskaz
ał w treści odwołania, stwierdził jedynie, iż w takiej sytuacji w ogóle rozważałby
zasadność wnoszenia odwołania.
Zarzuty
dotyczących oferty wykonawcy Eversport Sp. z o.o. Izba uznała za niezasadne.
Niewątpliwie zamawiający mógł dołożyć większej staranności sporządzając opis warunku
udziału w postępowaniu jak i opis kryterium oceny ofert, niemniej jednak Izba stwierdziła, iż
podniesione w tym zakresie zarzuty
nie potwierdziły się. Należy w tym miejscu poczynić
uwagę, iż treść warunku jak i kryterium nr 3 była niemal tożsama, co uzasadnia dokonanie
łącznej analizy i wykładni ich treści. Nie jest zasadne dokonywanie odmiennej interpretacji
postanowień SIWZ, które w ramach jednego postępowania zostały sformułowane prawie
identycznie. Należy zatem zauważyć, iż z treści warunku udziału w postępowaniu jak i z treści
kryterium nie wynikało wprost, iż roboty dotyczące boiska z trawy syntetycznej jak
i
powierzchni poliuretanowych miały być wykonane wyłącznie w ramach jednej roboty
budowlanej.
Brak wymogu połączenia ww. prac w ramach jednej roboty potwierdza sposób
sporządzenia przez zamawiającego formularza ofertowego w odniesieniu do kryterium nr 3
(tabela za 10 punktów zawierała dwa wiersze do wypełnienia, natomiast tabela za 20 pkt –
cztery wiersze do wypełnienia) oraz sposób jego wypełnienia przez większość wykonawców.
Należy również wziąć pod uwagę odpowiedź udzieloną przez zamawiającego na pytanie nr 1
w zestawie nr 6.
Pytanie to brzmiało następująco: „Czy Zamawiający uzna za spełniony
warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej jeżeli
Wykonawca wykaże, że wykonał dwa boiska z trawy naturalnej i powierzchni minimum 1500
m2 wraz z oświetleniem i drenażem (każde z boisk) oraz dwie nawierzchnie poliuretanowe
o
powierzchni minimum 2500 m2 (każda z nich), gdzie każde z boisk i nawierzchni zostały
wykonane w ramach oddzielnych robót budowlanych?”, natomiast zamawiający udzielił
odpowiedzi:
„Zamawiający nie uzna spełnienia warunku, o którym mowa w zapytaniu (boiska
z trawy naturalnej)”, co oznacza, iż nie zgadza się na przedstawioną w pytaniu propozycję
zmiany treści warunku w zakresie boiska z trawy naturalnej – zamawiający nie musiał odnosić
s
ię do kwestii oddzielnego wykonania boisk i nawierzchni poliuretanowuch, przy założeniu, że
wynikało to już z aktualnych postanowień SIWZ. Z odpowiedzi na pytanie nr 2 w zestawie 6
(„Zamawiający podtrzymuje zapisy SIWZ.”) nie można w ocenie Izby wyciągać żadnych
konkretnych wniosków w odniesieniu do powyższego zagadnienia z uwagi na to, że ww.
pytanie
dotyczyło przede wszystkim wykreślenia 5 letniego okresu w jakim kierownik robót lub
kierownik budowy miał się wykazać nadzorowaniem robót budowlanych. Ponadto należy
zauważyć, iż przyjęcie wykładni proponowanej przez odwołującego co do konieczności
połączenia w ramach jednej roboty zarówno prac dotyczących boiska jak i prac dotyczących
powierzchni poliuretanowej
– przy uwzględnieniu brzmienia opisu warunku jak i kryterium nr 3
w celu uzyskania 20 punktów – prowadziłoby do nieracjonalnych wniosków, iż w ramach jednej
roboty budowlanej należało wykonać prace polegające na budowie lub przebudowie minimum
dwóch boisk i minimum dwóch nawierzchni poliuretanowych.
Za niezasadny Izba
uznała również zarzut odnoszący się do informacji z Krajowego Rejestru
Karnego dotyczącej prokurenta Pani I. M. . Należy w tym miejscu wyjaśnić, że na gruncie
aktualnego stanu prawnego w
arunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione na dzień
składania ofert (w przetargu nieograniczonym) i trwać przez cały okres postępowania. To
samo dotyczy braku podstaw do wykluczenia z
postępowania. Natomiast oświadczenia i
dokumenty
składane na potwierdzenie tych warunków jak i braku podstaw do wykluczenia
mają być aktualne na dzień ich złożenia (art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Pzp). Zgodnie zatem z
konstrukcją przyjętą przez ustawodawcę wystarczające jest złożenie przez wykonawcę
oświadczenia lub dokumentu aktualnego na dzień jego składania, albowiem ma on
potwierdzać określony stan rzeczy (spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak
podstaw do wykluczenia z
postępowania), który ma trwać przez cały czas od momentu
złożenia oferty aż do momentu zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Bi
orąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie
art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), stosownie
do wyniku postępowania.
Przewodniczący: …..……………………………
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża odwołującego, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 300 zł 00 gr (słownie: trzysta
złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
dojazdu na posiedzenie i rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ….……………………………
Sygn. akt: KIO 993/20
Uzasadnienie
Zamawiający - Zarząd Infrastruktury Sportowej w Krakowie prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa
kompleksu sportowo-rekreacyjnego przy ZS Nr 1 -
ul. Ułanów 3 w Krakowie”. Wartość ww.
zamówienia nie przekracza kwoty, od której uzależniony jest obowiązek przekazywania
ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej zgodnie z przepisami wydanymi na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019
r. poz. 1843, ze zm.
), dalej jako „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w dniu 28 stycznia 2020 r. w
Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 506791-N-2020.
I. W dniu 11 maja 2020 r. I. S.
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą S. I.
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe Gretasport wniosła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie
wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego:
1)
dokonania wykluczenia z postępowania odwołującego na podstawie art. 24 ust.1 pkt 17
ustawy Pzp,
2) dokonania odrzucenia oferty o
dwołującego na podstawie art. 89 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp,
3) zaniechania
sporządzenia uzasadnienia faktycznego wykluczenia odwołującego
z
postępowania,
4) zaniechania wezwania o
dwołującego do złożenia dokumentów i wyjaśnień na podstawie
art. 26 ust. 2 i 3 ustawy Pzp,
5) zaniechania wezwania o
dwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej
oferty na podstawie art. 87 ust.1 ustawy Pzp, (dotyczy informacji - formularz oferty - tabela
- kierownik budowy Z. G.),
6) dokonania
błędnej oceny oferty Eversport Sp. z. o. o. poprzez przyznanie 20 pkt
w kryterium 3 -
Doświadczenie zawodowe osób skierowanych przez Wykonawcę do
realizacji zamówienia,
7) dokonania
wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Eversport Sp. z. o. o.,
pomimo nie
spełnienia warunku posiadania zdolności technicznej lub zawodowej
wynikającego z rozdziału V pkt 1 ppkt 2 lit. a SIWZ i pomimo podania błędnych informacji
dotyczących doświadczenia kierownika budowy Pana T. Z. - formularz ofertowy - tabela,
8) zaniechania
wykluczenia z postępowania wykonawcy Eversport Sp. z. o. o. pomimo
nie
spełnienia warunku posiadania zdolności technicznej lub zawodowej wynikającego
z
rozdziału V pkt 1 ppkt 2 lit a SIWZ,
9) zaniechania
wykluczenia z postępowania wykonawcy Eversport Sp. z. o. o. pomimo
podania błędnych informacji dotyczących doświadczenia kierownika budowy Pana T. Z. -
formularz ofertowy - tabela,
10) zaniechania
wykluczenia z postępowania wykonawcy Eversport Sp. z. o. o. pomimo
nie
wykazania spełnienia warunku dotyczącego niekaralności Pani I. M. - prokurenta,
11) zaniechania odrzucenia oferty Eversport Sp. z. o. o.,
gdyż jako wykonawca powinien być
wykluczony z postępowania,
12)
zaniechania dokonania wyboru oferty odwołującego pomimo iż oferta odwołującego
spełnia wszystkie warunki postępowania i jej treść jest zgodna z treścią SIWZ.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wykluczenia i odrzucenia
oferty o
dwołującego,
2) art. 92 ust. 1 pkt
3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie sporządzenia uzasadnienia
faktycznego, umożliwiającego ocenę przez oferenta czy faktycznie zamawiający miał
podstawy do przyjęcia, iż oferent nie wykazał podstaw do udziału w postępowaniu,
3) art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej
oferty wykonawcy Eversport Sp. z. o. o.
pomimo, iż jako wykonawca podlega wykluczeniu
a jego oferta odrzuceniu oraz pomimo bezpodstawnego przydzielenia maksymalnej ilości
punktów (20) w kryterium 3,
4) art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp popr
zez wykluczenie z postępowania odwołującego
pomimo iż nie zostały spełnione przesłanki z niniejszego przepisu,
5) art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty o
dwołującego pomimo braku
zaistnienia przesłanek do wykluczenia odwołującego z postępowania,
6) art. 26 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania o
dwołującego do złożenia
dokumentów i wyjaśnień co do spełnienia warunków postępowania,
7) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Eversport Sp. z. o. o.
do złożenia
dokumentów i wyjaśnień co do spełnienia warunku postępowania wynikającego z
rozdziału V pkt 1 ppkt 2 lit a SIWZ,
8) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania o
dwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty (dotyczy kierownika Pana Z. G.),
9) art. 24 ust. 1 pkt
12 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wyklucze
nia z postępowania i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Eversport Sp. z.
o. o.
, gdyż nie wykazał on spełnienia warunku posiadania zdolności technicznej
i
zawodowej do realizacji przedmiotu zamówienia,
10) art. 24 ust. 1 pkt
14 w związku z art. 24 ust. 1 pkt 12 poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawcy Eversport Sp. z. o. o.
z postępowania, gdyż nie wykazał on spełnienia
warunku niekaralności osoby Pani I. M. na dzień składania ofert tj. 14.02.2020 r.,
11) art. 24 ust.
1 pkt 16 i 17 w związku z art. 89 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania i zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Eversport Sp. z.
o. o.,
gdyż w wyniku świadomego działania wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacji dotyczących kierownika budowy Pana T. Z. wskazanych w
formularzu ofertowym (tabela) jak
oby posiadał on doświadczenie na poziomie pełnienia
funkcji kierownika budowy lub kierownika robót na dwóch robotach budowlanych
polegających na budowie lub przebudowie minimum dwóch boisk o nawierzchni z trawy
syntetycznej i powierzchni min
imum 1500 m² wraz z oświetleniem i drenażem (każde z
boisk) oraz dwóch nawierzchni poliuretanowych o powierzchni minimum 2500 m² (każda
z nich).
W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
i
nakazanie zamawiającemu:
1) uniew
ażnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania i jednocześnie
unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty,
2)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jaką złożył wykonawca
Eversport Sp. z. o. o.,
3)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym oferty odwołującego,
z
uwzględnieniem art. 26 ust. 2 i 3 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
4)
powtórzenia czynności badania i oceny oferty wykonawcy Eversport Sp. z. o. o.,
5) wykluczenia wykonawcy
Eversport Sp. z. o. o., gdyż nie wykazał on spełnienia warunku
posiadania zdolności technicznej i zawodowej, co do posiadania doświadczenia
w
zakresie realizacji dwóch robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie
minimum dwóch boisk o nawierzchni z trawy syntetycznej i powierzchni minimum 1500 m²
wraz z oświetleniem i drenażem (każde z boisk) oraz dwóch nawierzchni poliuretanowych
o powierzchni minimum 2500 m
² (każda z nich) i nie wykazał spełnienia warunku o
niekaralności Pani I. M. - prokurenta oraz wprowadził zamawiającego w błąd poprzez
podanie nieprawdziwych informacji (formularz oferty - tabela) jakoby Pan T. Z.
posiadał
doświadczenie dające uprawnienie do uzyskania maksymalnej ilości punktów 20 w
kryterium nr 3 i tym samym odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp.
6)
dokonania wyboru oferty odwołującego, gdyż odwołujący nie podlega wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp i tym samym jego oferta nie podlega odrzuceniu
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
5 ustawy Pzp i jest ofertą najkorzystniejszą,
II. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie ustnie do protokołu rozprawy. Zamawiający
uznał zarzuty odwołania za bezzasadne i wniósł o oddalenie odwołania.
III. Pismem wniesionym do Prezesa Izby w dniu 15 maja 2020 r. wykonawca Eversport
Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. W dniu 2 lipca 2020 r. wykonawca
Eversport Sp. z o.o. wniósł do Prezesa Izby pismo zawierające jego stanowisko w sprawie.
Wykonawca Eversport Sp. z o.o. wniósł o oddalenie odwołania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2
ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba stwierdziła, że odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp, do wniesienia odwołania.
Na podstawie dokumentacji p
ostępowania Izba ustaliła w szczególności, co następuje:
Zgodnie z jednym z warunków udziału w postępowaniu wskazanych w rozdziale V pkt 1 ppkt
2 lit. a SIWZ o udzielen
ie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunek
udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej polegający na tym, iż
w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert a jeżeli okres
prowadzenia dz
iałalności jest krótszy - w tym okresie wykonał co najmniej dwie roboty
budowlane polegające na budowie lub przebudowie minimum dwóch boisk o nawierzchni
z trawy syntetycznej i powierzchni minimum 1500 m
2
wraz z
oświetleniem i drenażem (każde z
boisk) oraz
dwóch nawierzchni poliuretanowych o powierzchni minimum 2500 m
2
(każda z
nich).
Kryterium 3: Doświadczenie zawodowe osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji
zamówienia 20% zostało przez zamawiającego opisane w SIWZ w następujący sposób:
Wykonawca,
który w formularzu oferty stanowiącym Załącznik nr 1 do SIWZ wykaże że,
skierowany przez Wykonawcę do realizacji zamówienia kierownik budowy posiada
uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-
budowlanej wraz z akt
ualnym zaświadczeniem z właściwej Izby Samorządu Zawodowego
potwierdzającym, że osoba której uprawnienia dotyczą jest wpisana na listę członków tej izby
i nadzorował - pełniąc funkcję kierownika robót lub kierownika budowy (w ciągu ostatnich 5 lat)
budowę lub przebudowę boiska o nawierzchni z trawy syntetycznej i powierzchni minimum
1500 m
2
wraz z oświetleniem i drenażem oraz nawierzchni poliuretanowej o powierzchni
minimum 2500 m
2
otrzyma 10 punktów.
LUB
Wykonawca, który w formularzu oferty stanowiącym Załącznik nr 1 do SIWZ wykaże że
skierowany przez Wykonawcę do realizacji zamówienia kierownik budowy posiada
uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-
budowlanej
wraz z aktualnym zaświadczeniem z właściwej Izby Samorządu Zawodowego
potwierdzającym, że osoba której uprawnienia dotyczą jest wpisana na listę członków tej izby
i nadzorował - pełniąc funkcję kierownika robót lub kierownika budowy (w ciągu ostatnich 5 lat)
dwie roboty budowlane polegające na budowie lub przebudowie minimum dwóch boisk
o nawierzchni z trawy syntetycznej i powierzchni minimum 1500 m
2
wraz z oświetleniem
i
drenażem (każde z boisk) oraz dwóch nawierzchni poliuretanowych o powierzchni minimum
2500 m
2
(każda z nich) otrzyma 20 punktów.
Informacje podlegające ocenie w kryterium 3 wykonawcy obowiązani byli zawrzeć
w formularzu ofertowym
– pkt 4. „Doświadczenie zawodowe osób skierowanych przez
Wykonawcę do realizacji zamówienia (do oceny w kryterium 3)” – w jednej z dwóch tabel do
wyboru. W pierwszej tabeli kolumna „Przedmiot zamówienia data i podmiot, na rzecz którego
roboty zostały wykonane” zawierała dwa wiersze do wypełnienia (oznaczone numerami 1. i 2.),
a w drugiej tabeli kolumna ta zawierała cztery wiersze do wypełnienia (oznaczone numerami
od 1. do 4.).
Odwołujący w załączniku do formularza ofertowego zawierającym informacje do oceny
w kryterium 3
wskazał Pana Z. G. . W kolumnie dotyczącej doświadczenia zostały wypełnione
cztery wiersze, w którym zostały wpisane dwa zadania (każde na potwierdzenie zarówno
doświadczenia odnoszącego się do budowy lub przebudowy boisk o nawierzchni z trawy
syntetycznej jak i odnoszącego się do nawierzchni poliuretanowych). W pierwszym i drugim
wierszu zostało wpisane zadanie: „Modernizacja kompleksu sportowego położonego przy ul.
Św. Marcina w Swarzędzu”, w ramach którego wykonano m.in.: budowę boiska o nawierzchni
z trawy sztucznej i powierzchni 7840 m² wraz z oświetleniem i drenażem (pierwszy wiersz)
oraz nawierzchnię poliuretanową o powierzchni 2786,10 m² (drugi wiersz).
Punkt 4 formularza ofertowego zawierający informacje do oceny w kryterium 3 został przez
pozostałych wykonawców wypełniony w następujący sposób: 1) wykonawca Eversport Sp.
z o.o.
wskazał 4 różne zadania; 2) wykonawca „Bud-Mat” L. M. wskazał 4 różne zadania; 3)
wykonawca Tamex Obiekty Sportowe S.A. nie wskazał żadnego zadania; 4) wykonawca
InterHall Sp. z o.o.
wskazał trzy różne zadania; 5) wykonawca Arkadia Sp. z o.o. wskazał dwa
zadania.
Wykonawca Eversport Sp. z o.o. w odpowiedzi na wezwan
ie zamawiającego z dnia
16 kwietnia 2020 r. wystosowane na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
złożył informację
z Krajowego Rejestru Karnego z dnia 16 kwietnia 2020 r.
dotyczącą prokurenta Pani I. M. .
Pismem z dnia 6 maja 2020 r. zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział
w
postępowaniu o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Eversport
Sp. z o.o. Jedno
cześnie zamawiający przekazał następujące informacje w zakresie
odrzucenia oferty i wykluczenia z postępowania odwołującego:
„Oferta 2 złożona przez P.W. GRETASPORT I. S. (…) została odrzucona zgodnie z art. 89
ust. 1
pkt 5 ustawy Pzp, ponieważ została złożona przez wykonawcę wykluczonego z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Wykonawca został wykluczony z postępowania zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp,
ponieważ w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające
w
błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Wskazany w formularzu oferty kierownik budowy nie posiada opisanego w ofercie
doświadczenia zawodowego – pkt 4 Formularza oferty Doświadczenie zawodowe osób
skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia (do oceny w kryterium 3) ppkt 1 i 2.”
Okoliczność, iż Pan Z. G. nie pełnił funkcji kierownika robót ani kierownika budowy na zadaniu:
„Modernizacja kompleksu sportowego położonego przy ul. Św. Marcina w Swarzędzu” – była
bezsporna pomiędzy stronami (została przyznana przez odwołującego zarówno w treści
odwołania jak i na rozprawie).
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut niezasadnego
wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 17 ustawy Pzp nie potwierdził się.
Zgodnie z tym przepisem z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę,
który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W ocenie składu orzekającego Izby zamawiający
słusznie uznał, iż wobec odwołującego ziściły się wszystkie przesłanki składające się na ww.
podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Po pierwsze: o
koliczność przedstawienia informacji niezgodnych z rzeczywistością jest
bezsporna, albowiem została ona przyznana przez samego odwołującego. Treść kryterium
w
zakresie pełnienia funkcji kierownika robót lub kierownika budowy była jednoznaczna.
Natomiast sam odwołujący – zarówno w treści odwołania, jak i w ramach przedstawiania
stanowiska ustnego na rozprawie
– przyznał, iż Pan Z. G. nie pełnił funkcji kierownika robót
ani kierownika budowy na zadaniu: „Modernizacja kompleksu sportowego położonego przy ul.
Św. Marcina w Swarzędzu”. Informacje przekazane przez odwołującego były to informacje
wprowadzające w błąd zamawiającego co do posiadania przez Pana Z. G. – w odniesieniu do
zadań wskazanych w formularzu ofertowym (gdyż tylko takie mogą być brane pod uwagę, a
nie jakiekolwiek inne)
– doświadczenia kwalifikującego ofertę odwołującego do przyznania jej
20 pkt a nie 10 pkt w ramach kryterium nr 3.
Po drugie: wykonawca
biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
obowiązany jest do zachowania należytej staranności, w tym obowiązany jest do uprzedniego
zweryfikowania informacji przekazywanych
w postępowaniu zamawiającemu. Szczególnej
staranności wykonawca winien dołożyć w odniesieniu do informacji mogących mieć istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, a za takie uważa się
między innymi – jak to miało miejsce w niniejsze sprawie – informacje w ramach kryterium
oceny ofert.
Odwołujący niezasadnie w treści odwołania podnosi, iż w jego przypadku nie
może być mowy ani o zamierzonym działaniu, ani o rażącym niedbalstwie, gdy chodzi o
nieprawdzi
we informacje przekazane zamawiającemu odnośnie Pana Z. G. . Zamierzone
działanie lub rażące niedbalstwo jest przesłanką wchodzącą w skład podstawy wykluczenia z
postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp. Tymczasem zamawiający
wykluczył odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, w
którym jest mowa o lekkomyślności lub niedbalstwie. W ocenie składu orzekającego Izby w
odniesieniu do zachowania odwołującego można mówić co najmniej o niedbalstwie.
Odwołujący był bowiem obowiązany do dokonania rzetelnej weryfikacji informacji
przek
azywanych zamawiającemu do oceny w ramach kryterium, a tego nie uczynił.
Potwierdzeniem tego jest również treść uzasadnienia odwołania, gdzie odwołujący stwierdza:
„Dlatego też Odwołujący wypełniając tabelę dotyczącą doświadczenia zawodowego osób
skierowanych do realizacji zamówienia mając na względzie czynny udział pana Z. G. w
realizacji zamówienia w Swarzędzu miał przekonanie, że to on właśnie był kierownikiem
budowy, robót na tym zadaniu.”
Po trzecie: informacje przekazywane do oceny w ramach kryterium
niewątpliwie stanowią
informacje mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w
postępowaniu.
W odniesieniu do odwołującego zostały zatem spełnione wszystkie przesłanki składające się
na podstawę wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.
Decyzję zamawiającego o wykluczeniu odwołującego z postępowania należy zatem uznać za
prawidłową.
Należy dodać, iż sankcją za przedstawienie informacji wprowadzających w błąd
zamawiającego mogących mieć istotny wpływ na jego decyzje podejmowane w postępowaniu
jest bezwzględne wykluczenie wykonawcy z postępowania. Absolutnie niedopuszczalne
byłoby w takiej sytuacji jedynie poprzestanie na przyznaniu wykonawcy mniejszej ilości
punktów. Celem regulacji art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 jest między innymi zapobieganie
nierzetelnym i niestarannym zachowaniom
wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego. Nie jest możliwe zastosowanie w takiej sytuacji przepisu art. 26 ust.
3 ustawy Pzp dotyczącego uzupełniania dokumentów, choć i tak w niniejszej sprawie nie
mógłby on mieć zastosowania z uwagi na to, że wprowadzające w błąd informacje stanowiły
treść oferty sensu stricte. Uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp mogą podlegać
wyłączenie oświadczenia i dokumenty wskazane w tym przepisie. Z kolei do wystosowania
wezwania
do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający
zobowiązany jest w sytuacji, w której ma wątpliwości co do treści oferty mającej istotne
znaczenie
. Jeżeli istotna treść oferty wykonawcy nie budzi wątpliwości zamawiającego, to nie
ma on obowiązku wystosowania do wykonawcy wezwania, o którym mowa w tym przepisie.
Natomiast za zasadny Izba uznała zarzut zaniechania przedstawienia odwołującemu
wyczerpującego uzasadnienia faktycznego decyzji o wykluczeniu odwołującego
z
postępowania. Zamawiający wprawdzie wskazał, iż wykluczenie z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp dotyczy informacji zawartych w formularzu oferty w
odniesieniu do
doświadczenia zawodowego kierownika budowy wskazanego w ppkt 1 i 2., a
zatem
chodziło o zadanie „Modernizacja kompleksu sportowego położonego przy ul. Św.
Marcina w Swarzędzu”, jednakże zamawiający nie podał w jakim konkretnie zakresie
kwestionuje prawdziwość oświadczenia zawartego w tym zakresie w ofercie odwołującego.
Sam fakt n
iespełniania danego wymogu w ramach kryterium oceny ofert nie jest tożsamy
z
zaistnieniem podstawy wykluczenia z postępowania wskazanej w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy
Pzp.
Na wymagane doświadczenie kierownika budowy składało się kilka wymogów i w
związku z tym zamawiający obowiązany był wskazać, w odniesieniu do którego z nich uznaje
oświadczenie odwołującego za nieprawdziwe – wprowadzające go w błąd co do przyznania
odwołującemu 20 pkt na podstawie danych wypełnionych w tabeli zawartej w pkt 4 formularza
ofertowego.
Treść informacji przekazanej odwołującemu w ww. zakresie nie stanowiła
wypełnienia dyspozycji przepisu art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Dodatkowo jedynie należy
zauważyć, iż przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp ma zastosowanie w postępowaniach
dwuetapowych. Natomiast w przypadku postępowania prowadzonego w trybie przetargu
nieograniczonego zastosowanie ma przepis art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym ofertę
wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
Uznanie zasadności ww. zarzutu nie miało jednak wpływu na rozstrzygnięcia niniejszej
sprawy, zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp
. Należy bowiem wskazać, iż
odwołujący nie ograniczył się jedynie do podniesienia zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3
ustawy P
zp, lecz postawił również zarzut dotyczący niezasadnego wykluczenia go
z
postępowania. Przy czym odwołujący nie wnosił o rozpoznania drugiego z wymienionych
zarzutów wyłącznie w przypadku uznania braku zasadności zarzutu dotyczącego
uzasadnienia decyzji o wykluczeniu go z po
stępowania. W tej sytuacji Izba miała obowiązek
rozpoznać także zarzut dotyczący wykluczenia odwołującego z postępowania, który uznała za
niezasadny, co oznacza, iż odwołujący nie podlega przywróceniu do postępowania.
Dodatkowo należy zauważyć, iż jak wynika z treści odwołania odwołujący nie miał problemów
z postawieniem i uzasadnieniem zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Na
rozprawie w odpowiedzi na pytanie, czy gdyby znał bardziej szczegółowe uzasadnienie
wykluczenia go z postępowania podniósłby jakieś inne dodatkowe okoliczności, na które nie
wskaz
ał w treści odwołania, stwierdził jedynie, iż w takiej sytuacji w ogóle rozważałby
zasadność wnoszenia odwołania.
Zarzuty
dotyczących oferty wykonawcy Eversport Sp. z o.o. Izba uznała za niezasadne.
Niewątpliwie zamawiający mógł dołożyć większej staranności sporządzając opis warunku
udziału w postępowaniu jak i opis kryterium oceny ofert, niemniej jednak Izba stwierdziła, iż
podniesione w tym zakresie zarzuty
nie potwierdziły się. Należy w tym miejscu poczynić
uwagę, iż treść warunku jak i kryterium nr 3 była niemal tożsama, co uzasadnia dokonanie
łącznej analizy i wykładni ich treści. Nie jest zasadne dokonywanie odmiennej interpretacji
postanowień SIWZ, które w ramach jednego postępowania zostały sformułowane prawie
identycznie. Należy zatem zauważyć, iż z treści warunku udziału w postępowaniu jak i z treści
kryterium nie wynikało wprost, iż roboty dotyczące boiska z trawy syntetycznej jak
i
powierzchni poliuretanowych miały być wykonane wyłącznie w ramach jednej roboty
budowlanej.
Brak wymogu połączenia ww. prac w ramach jednej roboty potwierdza sposób
sporządzenia przez zamawiającego formularza ofertowego w odniesieniu do kryterium nr 3
(tabela za 10 punktów zawierała dwa wiersze do wypełnienia, natomiast tabela za 20 pkt –
cztery wiersze do wypełnienia) oraz sposób jego wypełnienia przez większość wykonawców.
Należy również wziąć pod uwagę odpowiedź udzieloną przez zamawiającego na pytanie nr 1
w zestawie nr 6.
Pytanie to brzmiało następująco: „Czy Zamawiający uzna za spełniony
warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej jeżeli
Wykonawca wykaże, że wykonał dwa boiska z trawy naturalnej i powierzchni minimum 1500
m2 wraz z oświetleniem i drenażem (każde z boisk) oraz dwie nawierzchnie poliuretanowe
o
powierzchni minimum 2500 m2 (każda z nich), gdzie każde z boisk i nawierzchni zostały
wykonane w ramach oddzielnych robót budowlanych?”, natomiast zamawiający udzielił
odpowiedzi:
„Zamawiający nie uzna spełnienia warunku, o którym mowa w zapytaniu (boiska
z trawy naturalnej)”, co oznacza, iż nie zgadza się na przedstawioną w pytaniu propozycję
zmiany treści warunku w zakresie boiska z trawy naturalnej – zamawiający nie musiał odnosić
s
ię do kwestii oddzielnego wykonania boisk i nawierzchni poliuretanowuch, przy założeniu, że
wynikało to już z aktualnych postanowień SIWZ. Z odpowiedzi na pytanie nr 2 w zestawie 6
(„Zamawiający podtrzymuje zapisy SIWZ.”) nie można w ocenie Izby wyciągać żadnych
konkretnych wniosków w odniesieniu do powyższego zagadnienia z uwagi na to, że ww.
pytanie
dotyczyło przede wszystkim wykreślenia 5 letniego okresu w jakim kierownik robót lub
kierownik budowy miał się wykazać nadzorowaniem robót budowlanych. Ponadto należy
zauważyć, iż przyjęcie wykładni proponowanej przez odwołującego co do konieczności
połączenia w ramach jednej roboty zarówno prac dotyczących boiska jak i prac dotyczących
powierzchni poliuretanowej
– przy uwzględnieniu brzmienia opisu warunku jak i kryterium nr 3
w celu uzyskania 20 punktów – prowadziłoby do nieracjonalnych wniosków, iż w ramach jednej
roboty budowlanej należało wykonać prace polegające na budowie lub przebudowie minimum
dwóch boisk i minimum dwóch nawierzchni poliuretanowych.
Za niezasadny Izba
uznała również zarzut odnoszący się do informacji z Krajowego Rejestru
Karnego dotyczącej prokurenta Pani I. M. . Należy w tym miejscu wyjaśnić, że na gruncie
aktualnego stanu prawnego w
arunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione na dzień
składania ofert (w przetargu nieograniczonym) i trwać przez cały okres postępowania. To
samo dotyczy braku podstaw do wykluczenia z
postępowania. Natomiast oświadczenia i
dokumenty
składane na potwierdzenie tych warunków jak i braku podstaw do wykluczenia
mają być aktualne na dzień ich złożenia (art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Pzp). Zgodnie zatem z
konstrukcją przyjętą przez ustawodawcę wystarczające jest złożenie przez wykonawcę
oświadczenia lub dokumentu aktualnego na dzień jego składania, albowiem ma on
potwierdzać określony stan rzeczy (spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak
podstaw do wykluczenia z
postępowania), który ma trwać przez cały czas od momentu
złożenia oferty aż do momentu zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Bi
orąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie
art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), stosownie
do wyniku postępowania.
Przewodniczący: …..……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1461/20 z dnia 2020-08-04
- Sygn. akt KIO 1367/20 z dnia 2020-08-04
- Sygn. akt KIO 1662/20 z dnia 2020-07-31
- Sygn. akt KIO 1594/20 z dnia 2020-07-31
- Sygn. akt KIO 1500/20 z dnia 2020-07-31
