rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-07-09
rok: 2020
data dokumentu: 2020-07-09
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 952/20
KIO 952/20
po rozpoznaniu na rozprawie 9 lipca 2020 r. w Warsz
awie odwołania wniesionego 4 maja
2020 r. do Prezesa Krajowej Iz
by Odwoławczej
przez
wykonawcę: ERBUD Operations sp. z o.o. z siedzibą w Jesionce
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zmiana przeznaczenia
pomieszczeń w budynku A2 dla potrzeb jednostek organizacyjnych Uniwersytetu
Medycznego w Łodzi – w tym adaptacja pomieszczeń dla potrzeb centrum Big Data
w
ramach projektu „BRain – Badanie Rozwój Innowacje w łódzkim kampusie biomedycyny
i
farmacji” (nr postępowania ZP/114/2019)
p
rowadzonym przez zamawiającego: Uniwersytet Medyczny w Łodzi
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Budowlane „Częstobud” D. Ś., Częstochowa, Przedsiębiorstwo
Budowlane BUDOPOL sp. z o.o. z siedzibą w Jaskrowie – zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
awie odwołania wniesionego 4 maja
2020 r. do Prezesa Krajowej Iz
by Odwoławczej
przez
wykonawcę: ERBUD Operations sp. z o.o. z siedzibą w Jesionce
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zmiana przeznaczenia
pomieszczeń w budynku A2 dla potrzeb jednostek organizacyjnych Uniwersytetu
Medycznego w Łodzi – w tym adaptacja pomieszczeń dla potrzeb centrum Big Data
w
ramach projektu „BRain – Badanie Rozwój Innowacje w łódzkim kampusie biomedycyny
i
farmacji” (nr postępowania ZP/114/2019)
p
rowadzonym przez zamawiającego: Uniwersytet Medyczny w Łodzi
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Budowlane „Częstobud” D. Ś., Częstochowa, Przedsiębiorstwo
Budowlane BUDOPOL sp. z o.o. z siedzibą w Jaskrowie – zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie w ten sposób, że nakazuje Zamawiającemu odrzucenie
oferty złożonej wspólnie przez Przedsiębiorstwo Budowlane „Częstobud” D. Ś. z
Częstochowy i Przedsiębiorstwo Budowlane BUDOPOL sp. z o.o. z siedzibą w
Jaskrowie z uwagi na wniesienie w sposób nieprawidłowy wadium w postaci
gwarancji ubezpieczeniowej, zgodnie z treścią której po upływie określonego w
niej terminu ważności (odpowiadającego terminowi związania ofertą)
zobowiązania gwaranta wygasają automatycznie i całkowicie, a roszczenia
beneficjenta stają się bezskuteczne.
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i Zamawiającego po połowie:
Sygn. akt KIO 952/20
1) zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 10000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) odpowiadającej połowie uiszczonego
wpisu od odwołania,
3) znosi wzajemnie koszty
poniesione przez Zamawiającego i Odwołującego z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni
od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Sygn. akt KIO 952/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Uniwersytet Medyczny w Łodzi prowadzi na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.)
{dalej
również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o
udzielenie zamówienia na roboty budowlane pn. Zmiana przeznaczenia pomieszczeń
w
budynku A2 dla potrzeb jednostek organizacyjnych Uniwersytetu Medycznego w Łodzi –
w
tym adaptacja pomieszczeń dla potrzeb centrum Big Data w ramach projektu „BRain –
Badanie Rozwój Innowacje w łódzkim kampusie biomedycyny i farmacji” (nr postępowania
ZP/114/2019).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 22 listopada 2019 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2019/S_226 pod poz. 553047.
Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
24 kwietnia 2020 r.
Zamawiający przesłał drogą elektroniczną zawiadomienie
o
rozstrzygnięciu postępowania – wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej wspólnie
przez
Przedsiębiorstwo Budowlane „Częstobud” D. Ś., Częstochowa, Przedsiębiorstwo
Budowlane BUDOPOL sp. z o.o. z siedzibą w Jaskrowie {dalej również: „Konsorcjum” lub
„Przystępujący”}.
4 maja 2020 r.
ERBUD Operations sp. z o.o. z siedzibą w Jesionce {dalej: „Erbud”
lub
„Odwołujący”} wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od powyższej
czynności oraz od zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 89 ust. 1 pkt 3
– przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, mimo że jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 4
– przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, mimo że zawiera
ona
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
3. Art. 89 ust. 1 pkt 7b
– przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, mimo że nie
wnio
sło wadium w sposób prawidłowy.
4. Art. 7 ust. 1 i 3
– przez wybór oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej, mimo że oferta
ta powinna zostać odrzucona.
Sygn. akt KIO 952/20
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej.
2. Pow
tórnego badania i oceny złożonych ofert.
3. Odrzucenia oferty Konsorcjum, ewentualnie zweryfikowania, czy oferta Konsorcjum nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia
(w
szczególności wystosowania odpowiedniego wezwania z art. 90 ust. 1 pzp)
i odrzucenia oferty Konsorcjum po dokonaniu tej weryfikacji.
4. D
okonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący sprecyzował powyższe zarzuty przez podanie następujących
okoliczności faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia odwołania.
{ad pkt 1. i 2.
listy zarzutów}
Z odwołania wynikają następujące okoliczności związane z przebiegiem badania
ceny oferty Konsorcjum:
- w
pkt 21.1. SIWZ Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez
wy
konawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w zakresie realizacji
zamówienia;
- z
godnie z obowiązującymi na dzień składania ofert przepisami prawa minimalne
wynagrodzenie osoby zatrudnionej na podstawie umowy o pracę w pełnym wymiarze czasu
pracy
wynosiło 2600 zł brutto, co przy jednoczesnym założeniu średniego miesięcznego
czasu pracy 168 godzin oznacza, że wyjściowa stawka za roboczogodzinę pracy wynosi
5,47 zł, przy czym musi ona zostać uzupełniona o narzuty podstawowe i uzupełniające,
zgodnie z
przepisami prawa, w tym o składki na ubezpieczenie społeczne;
-
kosztorys ofertowy zawiera pozycje robót o różnym stopniu skomplikowania, dla których
wykonania potrzeba pracowników o różnym stopniu wykwalifikowania;
- u
dział kosztów robocizny w całym procesie wykonywania robót budowlanych, w zależności
od rodzaju robót, kształtuje się zwykle na poziomie co najmniej 50% wartości kosztorysu i
zależy od m.in.: przyjętej stawki za roboczogodzinę, nakładów czasu pracy, kosztów
pośrednich i zysku (te dwa ostatnie elementy charakteryzują się małą zmiennością i ich
wartości oscylują wokół średnich krajowych);
- pismem z 16.03.2020 r.
Zamawiający wezwał Konsorcjum w trybie art. 90 ust. 1 do
wyjaśnienia ceny oferty, w tym złożenia dowodów dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny;
- pismem z 19.03.2020 r.
Konsorcjum udzieliło wyjaśnień, które w szczególności polegają na
stwierdzeniu, że średnia podstawowa stawka przyjęta dla wyceny robót budowlanych
w
ramach przedmiotowego zamówienia to 20 zł netto;
- w kosztorysie ofertowym Konsorcjum
(sporządzonym wg wzoru z załącznika nr 2.1. do
Sygn. akt KIO 952/20
SIWZ) w poz. 11.
stawkę robocizny wynosi 5 zł/r-g, ponadto, jak wynika z wypełnionego
załącznika 2.10. do SIWZ, występują też stawki roboczogodziny 4 zł, 8 zł i 10 zł (m.in. na str.
8. kosztorysu 10 zł, na str. 11. w zestawieniu robocizny 4 zł, 8 zł i 10 zł).
- brak
szczegółowych wyjaśnień tak zaniżonego kosztu roboczogodziny przy konkretnych
pozycjach kosztorysowych (
rodzajach robót),
- Konsorcjum
nie kwestionowało na etapie zadawania pytań w postępowaniu prawidłowości
nakładów czasu pracy określonych w katalogach nakładów rzeczowych (KNR);
-
natomiast w wyjaśnieniach Konsorcjum ograniczyło się do ogólnego stwierdzenia,
że nakłady tam przyjęte w starciu z rzeczywistym nakładem pracy koniecznym do realizacji
powoduje konieczność wprowadzenia zróżnicowanych stawek aby cena za wykonanie
określonych zakresów robót była wartością realną (...), bez wskazania, które konkretnie
nakłady czasu pracy i według jakich norm KNR w kontekście przedmiotowego zamówienia,
są przeszacowane (zawyżone) i dlaczego.
Po pierwsze, Odwołujący zarzucił, że wyjaśnienia udzielone przez Konsorcjum
są ogólnikowe i niekompletne, gdyż nie odnoszą się do żądania wyjaśnienia kosztów
realizacji konkretnych p
ozycji kosztorysowych w kontekście minimalnego wynagrodzenia za
pracę, a skupiają się na ogólnych rozważaniach odnośnie stawki uśrednionej dla całej oferty.
Odwołujący wywiódł, że zgodnie z wyrokiem Izby z 7 kwietnia 2017 r. sygn. akt KIO 545/17
Izba bada nie tyl
e samą cenę oferty, co czynność zamawiającego polegającą na ocenie
złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i prawidłowość odrzucenia lub zaniechania
odrzucenia oferty tego wykonawcy,
Zamawiający bezpodstawnie uznał te wyjaśnienia za
dostateczne. Natomiast zgodnie z wyrokiem z 31 grudnia 2019 r. sygn. akt KIO 2517/19
złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych
części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi w SIWZ lub wynikającymi z odrębnych przepisów. To
na
wykonawcy bowiem ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu
na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została
obniżona. W konsekwencji sytuacja prawna wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny,
w ogóle ich nie złożył oraz wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólnikowe i niepoparte
dowodami. jest taka sama. W obu bowiem przypadkach oferta wykonawcy podlega
odrzuceniu.
Dodatkowo z odwołania wynikają następujące okoliczności faktyczne:
- zgodnie z
§ 10 ust. 2 oraz ust. 3 umowy kosztorys ofertowy na roboty zamienne
sporządzony będzie przez wykonawcę w oparciu o przedmiar wykonany przy udziale
Sygn. akt KIO 952/20
inspektora nadzoru w oparciu o stawk
i, ceny oraz narzuty niewyższe niż w zweryfikowanym
kosztorysie wsk
azanym w § 3 ust. 5, a w przypadku użycia materiałów lub wykonywania
robót, których nie ma w w/w kosztorysach, będą one rozliczane na podstawie kosztorysów
przygotowanych przez wykonawcę, a weryfikowanych przez inspektora nadzoru
i
Zamawiającego. Kosztorysy te opracowane będą w oparciu o następujące założenia: (a)
ceny czynników produkcji (R, M, S, Ko, Z) nie mogą być wyższe niż wynikające
z
kosztorysów ofertowych złożonych przez Wykonawcę;
- przy
tak ukształtowanym sposobie rozliczeń robót zamiennych wskazane przez Konsorcjum
stawki r-
g wynoszące 4 zł, 5 zł, czy też 8 zł będą przyjęte do wyceny danych robót
zamiennych,
niezależnie od nakładów pracy dla tych robót wynikających z KNR;
- u
zyskane w ten sposób wynagrodzenie nie będzie odpowiadało wartości rynkowej robót
zamiennych, a stawka r-
g nie będzie zawierała w sobie minimalnej stawki godzinowej
pracownika wykonującego pracę.
Po drugie, Odwołujący zarzucił, że Konsorcjum celowo zaniżyło koszty wykonania
poszczególnych robót ujętych w kosztorysie ofertowym, manipulując w tym celu stawkami
za roboczogodzin
ę dla niektórych rodzajów robot, które są nierealne (nierynkowe)
dla
wykonania tych robót. Jak wynika z wyjaśnień Konsorcjum, uczyniło to, aby wartość całej
oferty była w jego ocenie wartością rynkową. W ten sposób jednak poszczególne elementy
robót zostaną wykonane przy stawce roboczogodziny poniżej stawki wynikającej z przepisów
o minimalnym wynagrodzeniu. P
rzyjęta stawka za roboczogodzinę jest bardzo znaczącym
elementem wyceny i k
ształtuje w dużej mierze końcową wartość oferty. Stąd zaniżenie
kosztu robocz
ogodziny wprost przekłada się na możliwość zaoferowania niższej ceny oferty
i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Choć każdy z wykonawców dokonuje szacunków
przy uwzględnieniu specyfiki swojego przedsiębiorstwa, niemożliwe jest jednak
zastosowanie tak niskich stawek roboczogodziny.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Na
podstawie ww. przepisu
, wyszczególniającego niezamknięty katalog czynów nieuczciwej
konkurencji,
możliwe jest uznanie za czyn nieuczciwej konkurencji każdego sprzecznego z
prawem lub dobrymi obyczajami zachowania przedsiębiorcy, które nie tylko narusza interes
innego przedsiębiorcy. Konsorcjum, przez zastosowanie stawek za roboczogodzinę
niezgodnych z przepisami prawa dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia za pracę, celowo
dokonało nierzetelnego obliczenia kosztów (a w konsekwencji ceny oferty) poniżej ich
realnego poziomu. Według Odwołującego akceptacja takiego działania prowadzi do
nierównego traktowanie wszystkich wykonawców i nieporównywalność ich ofert, gdyż
Sygn. akt KIO 952/20
p
ozostali wykonawcy wycenili koszty robocizny w sposób rynkowy. Działanie Konsorcjum
narusza interes innych wykonawców jako podmiotów ubiegających się o udzielenie
zamówienia z zachowaniem stawek wynikających z obowiązujących przepisów. Każdy
wykonawca ma prawo oczekiwać równego traktowania ze strony Zamawiającego, jak
również możliwości konkurowania na równych i uczciwych zasadach z innymi uczestnikami
rynku.
{ad pkt 3. listy zarzutów}
Z odwołania wynikają następujące okoliczności związane z przebiegiem badania
wadium wniesionego przez Konsorcjum:
- z
godnie z treścią dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej udzielonej 30 stycznia 2020 r.
przez Balcia Insurance
podmiotem „Zobowiązanym” jest wyłącznie Przedsiębiorstwo
Budo
wlane Częstobud D. Ś.,
-
Przedsiębiorstwo Budowlane Częstobud D. Ś. w dniu wystawienia ww. gwarancji nie był
uprawniony do jej uzyskania w imieniu Budopolu sp. z o.o.,
który udzielił mu pełnomocnictwa
w trybie art. 23 ust. 2 pzp
do wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia dopiero 31
stycznia 2020 r. (data znacznika czasu podpisu elektronicznego);
-
powyższa gwarancja nie wskazuje w swojej treści jednoznacznie przypadków
uprawnia
jących do skorzystania z wadium;
- zgodnie z pkt 8.7. SIWZ
zobowiązanie gwaranta do zapłaty powinno być m.in.
bezwarunkowe, na każde pisemne żądanie zgłoszone przez Zamawiającego;
-
według treści powyższej gwarancji gwarant zobowiązany jest do zapłaty wyłącznie na (...)
pierwsze pisemne oryginalne żądanie zapłaty razem z przedstawieniem (...) oświadczenia
(…), zgodnie z procedurą i ograniczeniami zakresu osób uprawnionych do podpisania
wezwania z pkt 4.1. gwarancji
(złożenie oryginalnego oświadczenia za pośrednictwem banku
prowadzącego rachunek Zamawiającego, składanego przez osoby uprawnione do
zaciągania zobowiązań majątkowych w imieniu Zamawiającego, które to osoby mają być
identyfikowane przez wskazany bank), pod rygorem sankcji wskazanych w pkt 4.2.
gwarancji;
- to w ko
nsekwencji oznacza, że wezwanie do zapłaty z gwarancji może być wystosowane
jedynie w formie pisemnej (a nie np. w formie z kwalifikowanym podpisem elektronicznym)
i
musi być podpisane przez osoby uprawnione do reprezentowania Zamawiającego zgodnie
z KRS
(a nie np. przez pełnomocnika);
- zgodnie z pkt 7. gwarancji
zobowiązania nią zabezpieczone po upływie terminu
określonego w pkt 3. gwarancji wygasają automatycznie i całkowicie, a roszczenia
beneficjenta (Zamawiającego) stają się bezskuteczne z upływem tego terminu.
-
według treści gwarancji Balcia ma w założeniu wypłacać należną kwotę w ciągu 14 dni
Sygn. akt KIO 952/20
od
daty skutecznego doręczenia wezwania do zapłaty na adres siedziby gwaranta;
-
biorąc pod uwagę treść pkt 7. w zw. z pkt 3. gwarancji, jeżeli Zamawiający złoży żądanie
o
wypłatę z gwarancji na mniej niż 14 dni przed końcem upływu okresu ważności gwarancji,
Balcia
może odmówić wypłaty takiego żądania.
Odwołujący, po pierwsze zarzucił, że ponieważ przedłożona gwarancja nie obejmuje
swoim zakresem wszystkich członków Konsorcjum ubiegającego się o udzielenie
zamówienia, nie stanowi właściwego zabezpieczenia interesu Zamawiającego.
Po drugie, Odwołujący zarzucił, że ogólnikowe odwołanie do przepisów ustawy pzp
nie wyczerpuje wskazanych
wymagań co do jednoznaczności treści gwarancji, gdyż nie
wskazuje konkretnych przypadków, w których można skorzystać z wadium. W konsekwencji
tego przedłożona gwarancja nie odpowiada wymogom SIWZ i ustawy pzp.
Wreszcie, po trzecie, Odwołujący zarzucił, że treść gwarancji w praktyce
nie zapewnia
zobowiązania do zapłaty ani bezwarunkowego, ani realizowanego na każde
wezwanie. Oznacza to sprzeczność treści gwarancji względem SIWZ i przepisów pzp.
Praktyczna doniosłość przywołanych powyżej postanowień odnośnie sposobu realizacji
wezwania
polegać będzie przykładowo na tym, że w przypadku błędnego złożenia przez
Zamawiającego pierwszego wezwania o wypłatę z gwarancji, nie będzie miał on możliwości
ponownego poprawneg
o złożenia tego żądania. Zastrzegane przez Balcia procedury i zasad
wykorzystania gwarancji wskazane w jej pkt 4. pozbawia
ją ją w istocie elementu
bezwarunkowości wymaganego przez Zamawiającego. Z kolei zawarty w pkt 7. zapis
odnośnie wygaśnięcia gwarancji jest tak szeroki, że w istocie obejmuje wszystkie roszczenia
potencjalnie wym
agane do zabezpieczenia wskazaną gwarancją i pozbawia Zamawiającego
uprawnień do skutecznego dochodzenia tych roszczeń.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 2 lipca 2020 r. wniósł o jego oddalenie,
w
szczególności w następujący sposób odnosząc się do poszczególnych zarzutów.
{ad pkt 1. i 2.
listy zarzutów}
Zamawiający zrelacjonował następująco przebieg badania oferty Konsorcjum:
- pismem z 16 marca 2020 r. zwr
ócił się o wyjaśnienia w zakresie tych roboczogodzin
kosztorysowych, które zostały przez niego wycenione najniżej: a) załącznik nr 2.1. –
kosztorys budowlany, poz. 11.
– Odkucie skorodowanego zbrojenia o śr. 12 mm na
powierzchniach sufitowych
–robocizna 5,00 zł/r-g; b) załącznik nr 2.10. – kosztorys rozbiórki,
poz. 1.
– Usunięcie z piwnic budynku ziemi bez względu na kategorię, –robocizna 8,00 zł/r-g;
c) z
ałącznik nr 2.10. – kosztorys rozbiórki, poz. 12. – Usunięcie z budynku gruzu na hałdę
poza obiektem
– robocizna 4,00 zł/r-g.
-
w piśmie z 19 marca 2020 r. Konsorcjum wskazało, że stosowanie zróżnicowanych stawek
Sygn. akt KIO 952/20
r-
g wynika z braku możliwości weryfikacji nakładów rzeczowych zawartych w katalogach
KNR, gdyż przyjęte tam nakłady w starciu z rzeczywistym nakładem pracy koniecznym do
realizacji powodują konieczność wprowadzenia zróżnicowanych stawek tak, aby cena za
wykonanie określonych zakresów robót była wartością realną;
-
Konsorcjum wyjaśniło również, że stawka roboczogodziny znajdująca się w kosztorysie
ofertowym nie jest odzwierciedleniem wprost wysokości wynagrodzenia ani wykonawcy, ani
osób wykonujących roboty w ramach realizacji zamówienia;
- Konsorcjum odnio
sło się również w sposób szczegółowy do poszczególnych kosztorysów,
pr
zedstawiając w formie tabelarycznej średnie stawki roboczogodziny dla zakresu robót
ujętych w każdym kosztorysie – średnia stawka wynagrodzenia za 1 r-g brutto wynosi
od
29,83 zł/r-g do 39,10 zł/r-g, a w przypadku instalacji poczty pneumatycznej 210,46 zł/r-g.
Zamawiający dokonał zestawienia wartości robót netto w kosztorysach Erbudu
i
Konsorcjum obejmujących pozycje zakwestionowane w odwołaniu:
- kosztorys budowlany
(załącznik nr 2.1. do SIWZ) – Erbud 314.271,49 zł, Konsorcjum
454.423,05 zł (więcej);
- drugi kosztorys
rozbiórki (załącznik nr 2.10. do SIWZ) – Erbud 636.642,85 zł, Konsorcjum
480.477,66 zł (10% mniej).
Zamawiający podał, że w niektórych pozycjach kosztorysów Erbud sam wskazał
stawki roboczogodzi
ny niższe niż minimalne stawki wynagrodzenia, przykładowo
w kosztorysie ofertowym na
załączniku nr 2.1. do SIWZ w poz. 1, 2 i 3 jest to 12;20 zł/r-g.
Zamawiający ustalił również, że znacząca różnicę (1.399.704,44 zł) pomiędzy cenami
ofert Konsorcjum
(7.325.366,36 zł) a Erbudu (8.725.070,80 zł) wynika z kosztorysów, co do
których Odwołujący nie zgłasza zastrzeżeń względem zastosowanych przez Konsorcjum
stawek roboczogodzin
, w szczególności: roboty elektryczne – różnica o 549 tys. zł, roboty
wod.-
kan. i chłod. – różnica o 637 tys. zł, WIK – różnica 203 tys. zł.
Wreszcie Zamawiający zrelacjonował, że sam oszacował wartość tego zamówienia
na 7.421.266,16 zł (brutto).
Zamawiający podniósł w pierwszej kolejności, że Odwołujący błędnie utożsamia
stawkę roboczogodziny kosztorysowej ze stawką godzinową wynagrodzenia pracownika,
gdyż w obrocie gospodarczym są to dwa różne pojęcia. Roboczogodzina jest jednostką
miary wykonanej pracy dla potrzeb kosztorysowania
, która nie zawsze jest adekwatna dla
rzeczywistego czas
u wykonywania objętej nią pracy, gdyż jest to przeciętna ilość pracy, która
wedle katalogów i systemów kosztorysowania powinna zostać wykonana przez jedną osobę
podczas jednej godziny zegarowej. Natomiast r
zeczywisty czas realizacji czynności może
być zależny od stopnia organizacji pracy przez wykonawcę, użytych narzędzi czy też
technologii.
Sygn. akt KIO 952/20
Zamawiający zauważył, że art. 90 ust. 1 pkt 1 pzp, zgodnie z którym wartość kosztów
pracy przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia
za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy
o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę, odwołuje się do kosztów pracy a nie stawki
roboczogodziny kosztorysowej.
Zamawiający przywołał w tym kontekście wyrok z 6 sierpnia
2019 r. sygn. akt KIO 1402/20, w którym Izba wyraziła również takie stanowisko.
Zdaniem Zamawiającego, gdyby przyjąć założenie Odwołującego, które legło
u
podstaw podnoszonych przez niego zarzutów, należałoby dojść do wniosku, że również
i stawki z oferty Erbudu pozostaj
ą niezgodne z przepisami ustawy o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę.
Następnie Zamawiający wywiódł, że co prawda ze względu na konieczność
zapewnienia porównywalności ofert nie dopuścił ingerencji przez wykonawców w nakłady
rzeczowe zawarte w katalogach K
NR, każdy z wykonawców mógł jednak ustalić rzeczywisty
nakład pracy niezbędny do realizacji danych robót, przy uwzględnieniu organizacji swojego
prze
dsiębiorstwa, aby zapewnić realną (a nie zawyżoną) wycenę. Zdaniem Zamawiającego
t
akie działanie wykonawców świadczy o rzetelnym podejściu do przygotowania oferty
i
zamiarze zaoferowania ceny uwzględniającej rzeczywiste nakłady pracy konieczne dla
realizacji robót budowlanych stanowiących przedmiot zamówienia.
Dla Zamawiającego nie budzi również wątpliwości, że każdy z podmiotów
decydujących się na złożenie oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
przyjmuje stawki roboczogodziny kosztorysowej w oparciu o własne kalkulacje sporządzone
na potrzeby konkretnego zamówienia. Według Zamawiającego w wypadku przyjęcia,
że wykonawcy nie mają prawa przyjmować wartości wynikających z ich własnych kalkulacji,
doszłoby do paradoksalnej sytuacji, że wszystkie oferty zawierałyby jednakową cenę.
W ocenie Zamawiającego wyjaśnienia Konsorcjum są konkretne i tłumaczą przyjęte
stawki r-
g w pozycjach, o które w treści wezwania pytał Zamawiający.
Zamawiający podniósł również, że przez rażąco niską cenę należy rozumieć cenę
nierealistyczną, oderwaną od realiów rynkowych, za którą nie jest możliwe wykonanie
zamówienia w sposób należyty i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej
kosztów własnych wykonawcy, niepozwalającą na wygenerowanie przez niego zysku.
Rażąco niska cena odbiega od wartości oszacowanej z należytą starannością przez
z
amawiającego oraz cen pozostałych oferentów w danym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, co nie miało miejsca w tym postępowaniu.
Odnośnie postanowień § 10 wzoru umowy dotyczącego robót zamiennych
Zamawiający zauważył, że zgodnie z § 10 ust. 1 roboty zamienne dotyczą sytuacji
wprowadzenia na rynek w trakci
e trwania umowy nowych materiałów i urządzeń o lepszych
Sygn. akt KIO 952/20
parametrach.
Ponieważ pozycje kwestionowane przez Odwołującego dotyczą takich prac jak
m.in. usunięcie z piwnic budynku ziemi, nie zawierają w sobie elementów, co do których
możliwa byłaby rezygnacja z dotychczasowych rozwiązań i zastosowanie nowych
uwzględniających materiały czy też urządzenia o lepszych parametrach.
{ad pkt 3. listy zarzutów}
Zamawiający podał, że „Gwarancja zapłaty wadium o numerze PL17-GU-0000113-
W/11
”, udzielona przez BALCIA IINSURANCE spółka europejska wprost wskazuje w swojej
treści, że w postępowaniu przetargowym nr ZP/114/2019 prowadzonym przez Uniwersytet
Medyczny w Łodzi D. Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Budowlane CZĘSTOBUD D. Ś. występuje w konsorcjum.
Zamawiający podniósł, że decydujące znaczenie należy przypisać treści gwarancji.
Decydujące znaczenie dla określenia zakresu zobowiązania gwaranta ma całościowa
wykładnia gwarancji, w tym zwłaszcza wykładnia określonych w niej przesłanek zapłaty
(wy
rok Sądu Najwyższego – Izby Cywilnej z 15 lutego 2018 r. sygn. akt IV CSK 86/17).
Rozważenia każdorazowo wymaga – w świetle czynników wskazanych w przepisie art. 65
kc tj. ustalonych zwycza
jów, praktyki ubezpieczeniowej – czy ze spełnieniem przesłanki
zapłaty kwoty gwarancji przez gwaranta mamy do czynienia również wtedy, gdy przyczyna
zatrzymania wadium tkwi w bezpośrednim zaniechaniu tego członka konsorcjum, który nie
został wymieniony jako zobowiązany.
Zamawiający podał również, że w tym przypadku treść gwarancji odnośnie
przesłanek wypłaty kwoty gwarancji odwołuje się do warunków zatrzymania wadium
określonych przepisami Prawa zamówień publicznych.
Według Zamawiającego ponieważ warunki zatrzymania wadium określają przepisy
art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 1- 3
pzp, które każdorazowo odnoszą się do określonego
zaniechania wykonawcy, a przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio
do
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, co wynika wprost z przepisów art.
23 ust. 1 i
3 pzp, oraz uwzględniając, że w treści gwarancji wskazano na złożenie oferty
przez Konsorcjum
– nie może budzić wątpliwości, że przesłanki zapłaty kwoty gwarancji
zaktualizują się również wtedy, gdy przyczyną zatrzymania wadium będzie zaniechanie tylko
te
go członka konsorcjum, który nie został wymieniony jako zobowiązany.
Zdaniem Zamawiającego bez znaczenia dla oceny prawidłowości i skuteczności tej
gwarancji wadialnej jest
kwestia pełnomocnictwa udzielonego przez członka Konsorcjum w
trybie art. 23 ust. 2 pzp, skoro gwarancj
a w swojej treści wprost odwołuje się do złożenia
oferty przez konsorcjum, którego członków identyfikuje.
Zamawiający zauważył, że przywołane w odwołaniu orzeczenie Sądu Okręgowego
Sygn. akt KIO 952/20
w Warszawie z
19 września 2015 r. sygn. akt XXIII Ga 1041/15, które odnosiło się do próby
wysnucia skutków prawnych w zakresie gwarancji bankowej dla obu członków konsorcjum
w
sytuacji, gdy w treści gwarancji nie tylko nie wymieniono drugiego z członków konsorcjum,
ale nawet nie wskazano, że oferta składana jest w ramach konsorcjum, jest nieadekwatne
w
okolicznościach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W ocenie Zamawiającego zawarta w treści gwarancji wadialnej formuła „(…)
w
związku z zaistnieniem, co najmniej jednego z warunków zatrzymania wadium,
określonego w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych z
późniejszymi zmianami” w pełni wypełnia wymóg wyraźnego i konkretnego określenia
przypadków uprawniających Zamawiającego do zatrzymania wadium (tak Krajowa Izba
O
dwoławcza m.in. w wyroku z 13 marca 2017 r. sygn. akt KIO 350/17).
Zdaniem Zamawiającego również użycie w treści gwarancji wadialnej sformułowania
„pierwsze pisemne oryginalne żądanie zapłaty (...)” nie prowadzi do sprzeczności względem
SIWZ ustawy pzp
, gdyż (abstrahując od tego, że nieprawidłowości wadium nie należy
rozpatrywać w płaszczyźnie niezgodności z SIWZ – tak wyrok Izby z 18 kwietnia 2017 r.
sygn. akt KIO 653/17) g
warancja wadialna opatrzona klauzulami „nieodwołanie
i
bezwarunkowo” oraz „na pierwsze żądanie” kreuje abstrakcyjne zobowiązanie gwaranta
wobec beneficjenta, niezależnie od stosunków wewnętrznych łączących gwaranta z
zobowiązanym oraz zobowiązanego z beneficjentem. Zgodnie z uchwałą składu siedmiu
sędziów Sądu Najwyższego – Izby Cywilnej (zasada prawna) z 16 kwietnia 1993 r. sygn. akt
III CZP 16/93 do minimalnej treści, jaką winna zawierać gwarancja należy określenie, że ma
ona charakter
„bezwarunkowy”, „nieodwołalny”, a suma gwarancyjna płatna jest na „pierwsze
żądanie”. Wymienione powyżej elementy, które zawiera gwarancja wadialna złożona przez
Przystępującego, zapewniają Zamawiającemu uzyskanie od gwaranta kwoty wadium na
podstawie samego pisemnego żądania zapłaty. Natomiast dokonana przez Erbud na
potrzeby odwołania wykładnia pojęcie „pierwszego żądania” nie uwzględnia reguł
określonych w art. 65 § 1 i 2 kc.
W ocenie Zamawiającego również wskazane w treści gwarancji wadialnej warunki
formalne, jakie musi spełniać żądanie wypłaty kwoty gwarancji, nie pozbawiają ją elementu
bezwarunkow
ości. Wymóg podpisania żądania przez osoby uprawnione do zaciągania
zobowiązań majątkowych w imieniu beneficjenta oraz wymóg przedstawienia tego żądania
za
pośrednictwem banku prowadzącego rachunek beneficjenta nie ograniczają
odpowiedzialności gwaranta, co jest ugruntowanym stanowiskiem w orzecznictwie
{w
odpowiedzi na odwołanie przytoczono fragment uzasadnienia wyroku Izby z 23 marca
2012 r. sygn. akt KIO 467/12}.
Według Zamawiającego twierdzenia o rzekomym braku możliwości złożenia żądania
Sygn. akt KIO 952/20
wypłaty kwoty gwarancji w formie dokumentu elektronicznego opatrzonego kwalifikowanym
podpisem elektronicznym, jak również o braku możliwości złożenia takiego żądania przez
odpowiednio umocowanego pełnomocnika są nie tylko bezpodstawne, ale również
całkowicie niezrozumiałe, gdyż nie znajduje oparcia ani w treści samej gwarancji ani też
w
obowiązujących przepisach.
Dla Zamawiającego podobnie niezrozumiałe jest twierdzenie, że postanowienie z pkt
7.
gwarancji wadialnej uprawnia gwaranta do odmowy wypłaty kwoty gwarancji w sytuacji,
gdy żądanie wypłaty zostanie złożone na mniej niż 14 dni przed końcem upływu okresu
ważności gwarancji. Gwarancja wadialna zachowuje trwałość od momentu jej zawarcia do
chwili upływu terminu ważności gwarancji, co stanowi właśnie wyraz jej nieodwołalnego
charakteru.
Termin ważność gwarancji jest terminem, z upływem którego wygasa
odpowiedzialność gwaranta za zapłatę kwoty wadium Termin końcowy gwarancji to termin,
o
którym mowa w art. 116 § 2 kc, gdyż ustają w tym terminie skutki czynności prawnej
dokonanej przez gwaranta, poleg
ającej na udzieleniu gwarancji zapłaty wadium. W ten
sposób należy rozumieć treść postanowienia zawartego w pkt 7. gwarancji wadialnej. Nawet
braku takiego postanowienia nie
spowodowałby zmiany charakteru terminu ważności
gwarancji. 14-
dniowy termin na wypłatę kwoty gwarancji, o którym mowa w pkt 5. gwarancji
wadialnej, odnosi się jedynie do czasu przysługującemu gwarantowi na realizację żądania
zapłaty. Nie można utożsamiać go ze skróceniem okresu ważności gwarancji.
Zamawi
ający podsumował, że żądanie zapłaty gwarancji musi być tym samym
zgłoszone w terminie ważności gwarancji, co zostało również wprost wskazane w ust. 4.2
gwarancji wadialnej.
6 maja 2020 r. do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie
elektronicznej
zgłoszenie przez Konsorcjum przystąpienia do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego.
Wobec dokonania powyższego zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem
3-
dniowego terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania
(zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp)
– Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności
przystąpienia, co do którego nie zgłoszono również opozycji.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania, a w piśmie z 8 lipca 2020 r.
w
szczególności następująco odniósł się do poszczególnych zarzutów odwołania.
{ad pkt 1. i 2. listy zarzutów}
Przystępujący wywiódł, że stawka roboczogodziny (robocizny) jest jednostką miary
przv formułowaniu kosztorysu i odzwierciedla ilość pracy, która powinna zostać wykonana
przez j
edną osobę podczas jednej godziny. Na podstawie roboczogodziny ustala się
Sygn. akt KIO 952/20
harmonogramy i terminy ukończenia pracy. Z kolei wynagrodzenie pracowników to dochód
z
pracy osób wykonujących pracę podporządkowaną na podstawie umowy o pracę. Nie
można stawiać znaku równości pomiędzy roboczogodziną a minimalnym wynagrodzeniem
pracownika, gdyż są to dwa różne pojęcia.
Przystępujący zwrócił uwagę, że co do spełniania przez niego wymogu zatrudnienia
na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w zakresie realizacji
przedmiotowego zamówienia w zakresie wymaganym przez Zamawiającego nie ma zarzutu.
Według Przystępującego tym samym zarzut zatrudniania personelu za stawki poniżej
wartości wynikających z obowiązujących przepisów prawa nic zostało udowodnione.
Przy
stępujący podkreślił, że nie zastosował do realizacji tego zamówienia stawek
roboczogodziny poniżej kosztów, jakie mogłyby wskazywać na wypłatę wynagrodzenia
pracownikom poniżej stawek minimalnych.
Przystępujący podniósł, że nakłady robocizny w katalogach nakładów rzeczowych
często nie odpowiadają rzeczywistym nakładom niezbędnym do wykonania danej czynności,
stąd zachodzi konieczność urealnienia wartości robót wskazanych w pozycjach
kosztorysowych.
Według Przystępującego choć Zamawiający w tym postępowaniu wymagał, aby nie
dokonywać zmian nakładów w poszczególnych pozycjach kosztorysowych, nie zabronił
stosowania
różnych stawek robocizny, z czego skorzystał Przystępujący, aby urealnić
nakłady robocizny do rzeczywistych warunków wykonywania robót.
Przystępujący podkreślił, że wykonawca na etapie przygotowywania oferty nie miał
obowiązku informować Zamawiającego o „niewłaściwych nakładach rzeczowych
wynikających z obowiązujących w całym kraju Katalogach Nakładów Rzeczowych”, a realne
nakłady są uzależnione od przewidywanej organizacji pracy i mogą być charakterystyczne
tylko dla danego wykonawcy.
Przystępujący następująco odniósł się do zakwestionowanych w odwołaniu pozycji
kosztorysu:
Zał. 2.1. kosztorys nakładczy budowlany, poz. 11. d2 – Odkucie skorodowanego zbrojenia
o
śr. 12 mm na powierzchniach sufitowych
Nakłady robocizny w tej pozycji wynoszą 3,11 r-g na odkucie 1 mb skorodowanego
zbrojenia, co przy przedmiarze 1600 m o
znacza, że do wykonania tej pracy 1 pracownik
potrzebowałby 4976 godzin to jest 622 dniówki, czyli dwa lata. Przy 10 pracownikach tylko
do te
go jednego elementu zakresu robót praca będzie trwała 62 dniówki, czyli około trzy
mi
esiące.
W rzeczywistości stan faktyczny i sposób wykonania są zupełnie inne, gdyż
pracownik do realizacji tego z
akresu będzie używał odpowiednich elektronarzędzi, a nie
Sygn. akt KIO 952/20
młotka z przecinakiem, jak opisuje to katalog nakładów rzeczowych. Ponadto nie będzie
wykuwany każdy ze skorodowanych prętów oddzielnie, gdyż pręty zbrojeniowe znajdują się
w konstrukcji żelbetowej w bezpośredniej bliskości siebie (np. 3 cm) i wykucie jednej szerszej
bruzdy
spowoduje demontaż np. 5 prętów.
Stosując ściśle jedną stawkę robocizny doszłoby w tym przypadku do sytuacji, że za
prace o wartości rynkowej około 48 tys. zł Zamawiający musiałby zapłacić ponad 200 tys. zł.
Zał. 2.10 kosztorys nakładczy rozbiórki, poz. 2. – Usunięcie z piwnic budynku ziemi bez
względu na kategorię .
Nakłady robocizny w tej pozycji kosztorysowej wynoszą 5,91 r-g na usunięcie 1m
3
ziemi z urobku w pi
wnicy. Przy założeniu, że jedna taczka ma pojemność 80 dm
3
(czyli 0,08
m
3
) jeden pracownik maszerowałby z taczką z urobkiem przez pół godziny (gdyż
5,91x0,08=0,47 h
), przez cały dzień pracy ten pracownik wywiózłby około 15 taczek, tym
samym wydajność takiego pracownika byłaby niewielka. Jeszcze gorsza wydajność byłaby,
gdyby zastosować organizację pracy zgodnie z opisem w katalogu nakładów rzeczowych,
gdyż KNR 4-01 poz. 0106-05 opisuje usunięcie tej ziemi z piwnicy budynku w nosiłkach
(drewniane skrzynie z czterema uchwytami), od wielu lat niestosowanych w budownictwie,
bo usunięcie tej samej ilości ziemi jak w taczce wymagałoby zatrudnienia dwóch osób.
Tymczasem do wykonania
tej konkretnej pracy założono zastosowanie taśmociągu
o
napędzie mechanicznym i wówczas usunięcie ziemi z piwnicy odbędzie przy znacznie
mniejszych nakładach robocizny. Aby prawidłowo skalkulować te prace, zastosowano niższą
stawkę robocizny niż w innych pozycjach kosztorysowych, dzięki czemu uzyskano ich
wartość rynkową.
Zał. 2.10 kosztorys nakładczy rozbiórki, poz. 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 – Cięcie piłą
diamentową betonu zbrojonego.
We wszystkich tych pozycjach nakłady robocizny wynoszą 11,4 r-g na przecięcie 1 m
2
powierzchni przecinanej betonu. Z uwagi na specjalistyczny charakter tych prac i tru
dności
w ocenie
wielkości niezbędnych nakładów, Przystępujący zwrócił się do kilku firm
budowlanych wykonywujących tego typu usługi z prośbą o wycenę tych robót
(ze
wskazaniem ilości robót podanych w przedmiarach, ale w połączeniu z udostępnieniem
dokument
acji projektowej dotyczącej tego wąskiego zakresu).
Z uzyskanych ofert wynika, że pełny zakres robót związany z cięciem konstrukcji
betonowej na rynku może zostać zrealizowany za kwotę do 45 tys. zł brutto (w ofercie
Przystępującego łącznie na wykonanie prac objętych tymi pozycjami przewidziano łącznie
kwotę 69.163,73 zł. Tym samym nawet gdyby na etapie realizacji Przystępujący zdecydował
si
ę na zlecenie tego zakresu podwykonawcy, cena ta umożliwia zysk oraz zapewnia rezerwę
na wypadek niespodziewanej zmi
any warunków wykonywania robót i nic może tu być mowy
Sygn. akt KIO 952/20
o rażąco niskiej cenie.
Zał. 2.10 kosztorys nakładczy rozbiórki, poz. 12 – Usunięcie z budynku gruzu na hałdę poza
obiektem.
Jest to ta sama pozycja katalogowa co poz. 2. Nakłady robocizny w tej pozycji
kosztorysowej wynoszą 5,91 r-g na usunięcie 1 m
3
gruzu z budynku. Zamawiający
zastosował tutaj tzw. krotność 3, tak więc nakłady robocizny wynoszą 17,73 r-g na usunięcie
1 m
3
gruzu z budy
nku. I znów zakładając, że taczka ma pojemność 0,08 m
3
jeden pracownik
wywoziłby taczkę gruzu niemal przez 1,5 godziny (gdyż 5,91x3x0,08=1,42 h), czyli przez cały
dzień ten pracownik wywiózłby nieco ponad 5 taczek gruzu. Jeszcze gorsza wydajność
byłaby, gdyby zastosować nosiłki, o których mowa w opisie tej pozycji KNR, gdyż wówczas
na jednego pracownika dziennie przypadałaby objętość odpowiadająca niecałym trzem
taczkom wywiezionego gruzu,
co jest nie do przyjęcia.
Cena
Przystępującego za wykonanie tej pracy wynosi 10.172,00 zł, a przy
zasto
sowaniu wyższej stawki robocizny byłoby to około 50 tys. zł co za przewóz 70 m
3
gruzu
jest kwotą znacznie zawyżoną.
Przystępujący zwrócił uwagę, że przy zastosowaniu 3-krotności stawka robocizny
podstawowe
j przed narzutami wynosi 12 zł za jedną roboczogodzinę, jest więc niemalże taka
sama,
jaką stosował w swoich kosztorysach Odwołujący (przykładowo w kosztorysie
nakładczym budowlanym zał. 2.1. w poz. 1 zastosował stawkę robocizny 12,20 zł/rg, tak
samo w poz. 2, 3, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 46, 47, 55
–
w sumie daje to 9797 roboczogodzin z
a łączną kwotę niemal 120 tys. zł netto).
Przystępujący podniósł, że gdyby przyjąć tok rozumowania Odwołującego polegający
na wyjęciu z całości kosztorysu pojedynczych pozycji, w jego ofercie również należałoby się
dopa
trzyć rażąco niskiej ceny, tym bardziej, że wycenił szereg elementów w cenach poniżej
cen rynkowych, a wręcz symbolicznie.
I tak w kosztorysie nakładczym budowlanym zał. nr 2.1. w poz. 20. wyceniono pracę
żurawia samochodowego 5-6 t na 3,55 zł za 1 m-g, w poz. 20. ciągnik kołowy 5,33 zł/m-g,
w poz. 24. kosz
torysu samochód skrzyniowy do 5t kosztuje 2,38 zł/m-g, w poz. 25.
samochód skrzyniowy 5,93 zł/m-g oraz samochód samowyładowczy do 5t 3,55 zł/m-g,
a
także w wielu pozycjach środek transportowy został wyceniony na kwotę 5,93 zł/m-g.
W kosztorysie nakładczym Rozbiórki zał. nr 2.10. w poz. 20 ERBUD OPERATION wycenił
pracę żurawia samochodowego 5-6 t na kwotę 5,51 zł/m-g a w poz. 22 na kwotę 11.02
7,1/m-g.
Przystępujący podkreślił, że w cenach pracy sprzętu ujęty jest również koszt pracy
operatora czy kierowcy.
Stąd jeśli praca samochodu skrzyniowego została przez Erbud
wyceniona na 2,38
zł/mg, można wnioskować, że kierowca tego samochodu zarabia poniżej
Sygn. akt KIO 952/20
1 zł za godzinę pracy.
Ponadto Przystępujący zamieścił tabelę porównującą ceny pracy sprzętu w jego
ofercie oraz w ofercie Erbud,
z którego wynika, że ten ostatni wycenił te pozycje na poziomie
dużo niższym od cen rynkowych oraz od minimalnych cen publikowanych w kwartalnikach
Sekocenbud.
W odniesieniu do poszcze
gólnych kosztorysów, w tym do kosztorysów z zał. .2.1.
i 2.10
Przystępujący zamieścił tabelaryczne zestawienie obejmujące wyliczenie liczby
roboczogodzin w każdym kosztorysie wraz podaniem średniej stawki roboczogodziny dla
zakresu rob
ót ujętych w każdym kosztorysie.
Według Przystępującego z tego zestawienia wynika, że nawet gdyby utożsamić
mi
nimalną stawkę godzinową wg obowiązujących przepisów z roboczogodziną, w każdym
przypadku wartości określone w jego kosztorysie znacznie przewyższają minimalne
wynagrodzenie.
Przystępujący dodatkowo wskazał, że oba przedsiębiorstwa zatrudniają pracowników
wyłącznie na podstawie umowy o pracę na pełny etat, a także przestawił wykaz
zatrudnionych pracowników wg stanu na 31 maja 2020 r.
{ad pkt. 3 listy zarzutów}
Przystępujący zrelacjonował, że w treści Gwarancji wadialnej nr PLI 7-GU-OOOOI
13-W/II, wystawionej 30 stycznia 2020 r. przez BALCIA INSURANCE S.A.
, jest napisane, że
Przedsiębiorstwo Budowlane CZĘSTOBUD D. S. z Częstochowy, zwane dalej:
„Zobowiązanym”, występuje w Konsorcjum z Przedsiębiorstwem Budowlanym BUDOPOL sp.
z
o.o. z siedzibą w Jaskrowie, a dalej „Zobowiązany” został zdefiniowany jako podmiot, który
złożył ofertę.
Przystępujący podał dodatkowo, że we wniosku o udzielenie gwarancji w pkt 1.
przeznaczonym na
dane zobowiązanego składający wniosek wpisał: Zobowiązany
(wnioskodawca) pełna nazwa firmy: KONSORCJUM FIRM: Lider konsorcjum:
Przedsiębiorstwo Budowlane CZĘSTOBUD D. S. Partner konsorcjum: Przedsiębiorstwo
Budo
wlane „BUDOPOL” Sp. z o. o- 42-244 Jaskrów, ul. Starowiejska 5 NIP: 9492213521,
Regon: 366493401
{na dowód załączono wydruk zrzutu ekranu wykonany 28.01.2020 r.}.
Przystępujący podniósł, że gwarancja wadialna zawiera oświadczenie woli, które
podlega ogólnym regułom wykładni wskazanym w art.65 ust. 1 i 2 Kodeksu cywilnego (por.
wyroki o sygn. akt: KIO 150/12, KIO 54/2011, KIO 401/12, KIO 333/11, KIO 2593/17, KIO
150/12, KIO 1645/12, KIO 1413/13, KIO 765/13, KIO 784/13, a także wyroki Sądu
Najwyższego z: 21 czerwca 2007 r. sygn. akt IV CSK 95/07 oraz 15 lutego 2018 r. sygn. akt
IV CSK 86/17).
Ponadto, jak
trafnie zdaniem Przystępującego wskazano w uzasadnieniu wyroku z 4
Sygn. akt KIO 952/20
grudnia 2018 r. sygn. akt KIO 2394/18, minimalnymi wymaganiami,
jakie musi spełniać
dokument gwarancji wadialnej
są: określenie gwaranta, określenie beneficjenta, określenie
warunków zapłaty, na które składają się wysokość sumy gwarancyjnej, okres ważności
zobowi
ązania gwaranta, a także sposób zgłoszenia żądania.
Zdaniem Przystępującego w tej sprawie treść dokumentu gwarancji nie wymaga
żadnej wykładni, gdyż nie ma możliwości innego zrozumienia, że zobowiązanym z tytułu
udzielonej gwarancji
jest Konsorcjum, które złożyło ofertę. Nie ma natomiast podstaw
do
wnioskowania, że wadium zostało wniesione jedynie w imieniu jednego podmiotu
składającego ofertę wspólnie, a tym samym nie zabezpiecza interesów Zamawiającego
w
sytuacji, gdy którykolwiek z tych podmiotów spowoduje swoim działaniem zaistnienie
okoliczności uprawniających do zatrzymania wadium.
W ocenie Przystępującego w treści odwołania przytoczono szereg orzeczeń, które
nie odnoszą się do sytuacji faktycznej, z jaką mamy do czynienia w tym postepowaniu:
- w wyroku z 12.10.2017 r. o sygn. akt. KIO 2076/17 w gwarancjach bankowych brak
było
jakiegokolwiek nawiązania do drugiego z członków konsorcjum, choćby poprzez wskazanie,
że takowy istnieje i gwarant ma o nim wiedzę;
- w wyroku z 30 kwietnia 2019 r. sygn. akt KIO 709/19 n
ieprawidłowość gwarancji wadialnej
objawiała się w trzech zakresach: 1) nieprawidłowa forma – kopia zamiast oryginału,
2)
nieprawidłowa treść – nie zawiera ona zapisów wymaganych w SIWZ, zgodnych z art. 46
ust. 4a i 5 pzp, 3) podpisanie przez
osobę nieupoważnioną do działania w imieniu gwaranta;
-
wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 10.09.2015 r. sygn. akt XXIII Ga 1041/15
odnoszące się do udzielonego pełnomocnictwa, gdyż w niniejszej sprawie pełnomocnictwo
nie dotyczy wno
szenia wadium i Przystępujący nie wiąże z jego udzieleniem żadnych
skutków związanych z gwarancją wadialną, bo wnioskodawcą było Konsorcjum, a nie jego
pełnomocnik.
Niezależnie od powyższego Przystępujący – jak stwierdził – z daleko posuniętej
ostrożności, dodał, że wbrew twierdzeniom Odwołującego stanowisko Izby w zakresie tego,
czy wadium, w którym gwarancja wadialna wystawiona na rzecz jednego z podmiotów
wspólnie ubiegających się o zamówienie powinna zostać uznana za skuteczne
zabezpieczenie oferty wspólnie złożonej nie jest jednolite. Istnieje bowiem szereg wyroków,
które stwierdzają prawidłowość wniesionego wadium nawet przez jeden podmiot {w piśmie
Przystępujący wskazał przykłady takich wyroków}. Co więcej, w orzecznictwie występuje
również stanowisko, zgodnie z którymi uwzględnienie w gwarancji wyłącznie lidera
konsorcjum kwalifikuje się jako wniesienie wadium przez wykonawców wspólnie
ubiegaj
ących się o udzielenie zamówienia z uwagi na treść art. 23 ust. 3 pzp, zgodnie
z
którym przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wspólnie ubiegających
Sygn. akt KIO 952/20
się o zamówienie {w piśmie przystępujący wskazał wyrok Sadu Okręgowego w Warszawie i
wyrok Izby}.
Odnosząc się do rzutu braku zacytowania w treści gwarancji przepisów art. 46 ust. 4a
i art. 46 ust. 5 ustawy pzp
, Przystępujący podał, że zgodnie z treścią przedłożonej gwarancji
po
dstawą wypłaty wadium na rzecz beneficjenta będzie oświadczenie, że zaistniał
co najmniej jeden warunek zatrzymania wadium
określony w ustawie z dnia 29 stycznia
2004
r. Prawo zamówień publicznych z późniejszymi zmianami.
W ocenie Przystępującego gwarant w sposób możliwie najszerszy określił prawo
do zab
ezpieczenia się z tej gwarancji, gdyż nie jest ono ograniczone nr artykułu ustawy pzp,
dziennikiem publikatora ustawy czy zmian do ustawy
, a odnosi się do instytucji zatrzymania
wadium. P
onieważ pojęcie zatrzymania wadium w całej ustawie pzp występuje jedynie w art.
46 ust. 4a i ust. 5, nie
może być wątpliwości, że użycie w gwarancji tego pojęcia odnosi się
do
konkretnych,
zdefiniowanych
zdarze
ń.
Natomiast
wskazanie
ustawy
pzp
z
uwzględnieniem zmian obejmuje wszystkie zmiany do czasu wystawienia gwarancji, nie ma
zatem również żadnego zagrożenia, że nie ujęto jakiejkolwiek zmiany prawa.
Przystępujący zaznaczył, że wbrew stanowisku Odwołującego treść gwarancji nie
musi wiernie odtwarzać brzmienia przepisów ustawy pzp, wystarczające jest opisanie
sytuac
ji, w których gwarant będzie zobowiązany do zapłaty lub odesłanie do przepisów
prawa określających warunki zapłaty lub zasad określonych w ustawie (patrz wyrok Sądu
Okręgowego we Wrocławiu z 9 kwietnia 2009 r. sygn. akt X Ga 81/09, LEX nr 1713348 oraz
wyroki Izby z
: 14 października 2014 r. sygn. akt KIO 2016/14, 1 października 2013 r. sygn.
akt: KIO 2227/13, KIO 2229/13).
Według relacji Przystępującego w pkt 7. gwarant zawał informację, że po upływie
ważności wadium beneficjent nie zabezpieczy swoich ewentualnych roszczeń, a w pkt 3.
określono termin ważności, jak i zawarto pouczenie, że po upływie tego terminu nie będzie
możliwe zabezpieczenie się z gwarancji
Zdaniem Przy
stępującego bezzasadny jest również zarzut postawiony w zw. z
brzmieniem
powyższych pkt, gdyż z istoty swej gwarancja wadialna ma ważność
ograniczoną terminem, co oznacza, że beneficjent może się z niej zabezpieczyć do jego
upływu.
Tym bardziej, że w gwarancji wadialnej Odwołującego znajduje się tożsame
sformułowanie w brzmieniu: Wszystkie roszczenia odnośnie niniejszej Gwarancji Gwarant
powinien otr
zymać w okresie ważności gwarancji.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Sygn. akt KIO 952/20
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący Zamawiający i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozp
rawy z udziałem uczestników (Stron i Przystępującego) tego
postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na
rozprawie i
odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
za
mówienia, skoro jest wykonawcą, który złożył w nim ofertę. Odwołujący może również
ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy
pzp
dotyczącymi zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, gdyż uniemożliwia mu to
uzyskanie przedmioto
wego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 1. i 2. listy zarzutów}
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne :
Nie było sporne, że cena oferty Konsorcjum była wyższa niż kwota, którą
Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia (a ta z kolei
stanowiła ustaloną z należytą starannością wartość szacunkową powiększoną o kwotę
podatku od towarów i usług).
Poza wszelkim sporem jest również okoliczność, że podstawą faktyczną
wystosowanego przez Zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 pzp była li tylko wątpliwość
Zamawiającego co do wysokości stawek roboczogodziny w pojedynczych pozycjach
kosztorysowych.
Przy czym Zamawiający już w wezwaniu zakładał, że niska wysokość tych stawek
może wynikać z przeliczenia rzeczywistego nakładu roboczogodziny, jaki faktycznie
występuje na etapie realizacji prac budowalnych {patrz drugie pytanie w piśmie z 16 marca
Sygn. akt KIO 952/20
2020 r.
W
złożonych wyjaśnieniach Konsorcjum potwierdziło te przypuszczenia
Zamawiającego, w tym wskazało, że z uwagi na zakaz dokonywania jakichkolwiek zmian
w
przedmiarach robót (w tym nakładów jednostkowych na robociznę), nie miał innej
możliwości urealnienia ceny za wykonanie tych zakresów robót w sytuacji, gdy nakłady
rzeczowe zawarte w katalogach KNR nie odpowiadają rzeczywistym koniecznym nakładom
pracy.
Niezależnie od tego Przystępujący szczegółowo wyjaśnił Zamawiającemu, dlaczego
stawka roboczogodziny z kosztorysu ofertowego nie może być utożsamiana ze stawką
wynagr
odzenia otrzymywaną przez pracownika.
Zamawiający mógł uznać powyższe wyjaśnienia w kontekście wystosowanego
wezwania za wystarczające i rozwiewające jego wątpliwości.
Dodatkowo w toku postępowania odwoławczego Przystępujący wyjaśnił w sposób
bardzo szcze
gółowy, krok po kroku, jak za pomocą obniżenia stawek roboczogodziny urealnił
nieadekwatne do współczesnego sposobu wykonywania robót nakłady w pozycjach
zakwestionowanych w odwołaniu.
Natomiast Odwołujący nie był w stanie wykazać, że nakłady pracy w tych pozycjach
wg KNR są w pełni aktualne i odpowiadają współczesnym realiom wykonywania takich prac.
Podstawa faktyczna odwołania sprowadza jest niezwykle wątła, gdyż nie tylko
abstrahuje od faktu, że cena oferty Konsorcjum jest wyższa niż oszacowanie dokonane
przez Zamawiającego (którego adekwatności jednak nie podważa), ale również nie
wskazuje, w jaki sposób niskie stawki roboczogodziny w nielicznych pozycjach przedmiarów
miałyby się przekładać na to, że zaniżone zostały istotne części składowe ceny oferty.
Skoro oczywiste jest, że nakłady robocizny w pozycjach wskazanych w odwołaniu nie
odpowiadają współczesnym realiom, odwołanie nie identyfikuje żadnych okoliczności
faktycznych wskazujących na nieuczciwe manipulowanie przez Konsorcjum stawkami
roboczogodziny.
Izb
a stwierdziła, że zarzuty związane z ceną oferty Konsorcjum są niezasadne.
Odwołujący bezzasadnie domaga się odrzucenia wybranej oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 pzp
, gdyż w udzielonych Zamawiającemu wyjaśnieniach
P
rzystępujący wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku
do przed
miotu zamówienia, zgodnie ze spoczywającym na nim w tym zakresie ciężarem
dowodu.
Zgodnie z Art. 90 ust. 1 pzp j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
Sygn. akt KIO 952/20
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawia
jący zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia c
eny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania
zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków
wykonywania
zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy,
kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia
za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych
na po
dstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie
odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów
o zabezpieczeniu
społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest
zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia
wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Art. 90 ust. 1a pzp stanowi, że w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co
najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów
i
usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wy
jaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych,
które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej
o nale
żny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które
nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych,
zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Według normy zawartej w art. 90 ust. 2 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Art. 90 ust. 3 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,
że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Ponadto na mocy art. 190 ust. 1a pkt 1 pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo
uczestni
kiem postępowania odwoławczego.
W pierwszej kolejności należy rozważyć co oznacza „rażąco niska cena”. Jak trafnie
wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r. (sygn. akt XIX
Sygn. akt KIO 952/20
Ga 128/08) przepisy ustawy pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem
odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco
niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Przy braku takiej legalnej definicji „rażąco niskiej ceny” orzecznictwo sądów
okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe,
wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. I tak w wyroku Izby
z
28 marca 2013 r. (sygn. akt KIO 592/13) zauważono, że o cenie rażąco niskiej można
mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy
przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w wyroku z 4 sierpnia 2011 r.
(sygn. akt KIO 1562/11) wskazano, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie
uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat
i
finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne,
zamówienie to wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną
nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot
zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów
i w
takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym
ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży
i
jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność
i funkcjonowanie uczciwej konkur
encji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie
według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej
w
uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX
Ga 3/07) o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy
zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego
nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie
od
realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu
lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Natomiast Sąd Okręgowy
w
Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 88/09) wskazał
następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen
obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia
przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala
na
utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu
oderwania jej od realiów rynkowych.
Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej ceny rażąco
Sygn. akt KIO 952/20
niskiej (opublikowanej w serwisie internetowym UZP) zbieżnie z powyższym wskazano,
m.in., że ustawa pzp wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego
z
powodu rażąco niskiej ceny, nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również
przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia
tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości.
Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną
można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych
pod
obnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych,
wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy,
roboty budowlanej.
Pomimo generalnej adekwatności powyższych definicji, występowanie w nich,
po pierwsze
– nieostrych terminów definiujących (takich jak „nierealistyczność”,
„niewiarygodność”, „nieadekwatność”, „znaczne odbieganie” etc.), po drugie – terminów
niewyraźnych (takich jak „nieopłacalność”, „koszt wytworzenia”, „rentowność na zadaniu”),
po
woduje, że mają one ograniczoną przydatność przy rozstrzyganiu konkretnych
przypadków wystąpienia rażąco niskiej ceny. W szczególności powyższe definicje nie
wyjaśniają, jakiego rodzaju koszty przedsiębiorstwa ma pokrywać cena ofertowa ani nie
wskazują do jakich wskaźników lub progów rentowności postulat opłacalności ceny się
odnosi (np. w jakim stopniu zaoferowana cena ma wpływać na wynik finansowy całej
jednostki lub jej inne wskaźniki ekonomiczne, chociażby wskaźniki płynności finansowej).
Wydaje się, że co do zasady rażąco niską będzie cena niepokrywająca średniego
jednostkowego kosztu zmiennego wykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy
przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska
w
stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej – jak wynika z przywołanych powyżej
wypowiedzi orzecznictwa i opinii UZP
– jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość
rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne
do
jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących
w
danej branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny
rażąco niskiej.
W tej spra
wie zarówno cena oferty Przystępującego, jak i Odwołującego były wyższe
od
oszacowania Zamawiającego, stąd skierowanie wezwania w trybie art. 90 ust. 1 pzp
do
Konsorcjum należy rozpatrywać jako przejaw nadmiernej ostrożności Zamawiającego,
gdyż wyłącznie w sytuacji nieudzielenia jakichkolwiek wyjaśnień miałby on podstawę prawną
do odrzucenia oferty Konsorcjum.
W drugiej kolejności Izba uznała za celowe rozważenie ciężaru dowodu w przypadku
zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny w kontekście granic kognicji Izby, a więc relacji
Sygn. akt KIO 952/20
przepisów art. 190 ust. 1 i 1a oraz art. 192 ust. 7 pzp.
Według art. 190 ust. 1 pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne,
przy czym dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej
można przedstawiać do zamknięcia rozprawy. Jednakże zgodnie z art. 190 ust. 1a pzp ciężar
dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył,
jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego (pkt 1), a jeżeli nie jest – na
zamawiającym (pkt 2). Zdaniem składu orzekającego Izby powyższa regulacja
wprowadzająca szczególny rozkładu ciężaru dowodu w toku postępowania odwoławczego
w
odniesieniu do rażąco niskiej ceny oferty, musi być odczytywana w powiązaniu
z
poprzedzającym art. 190 ust. 1 pzp, a także z uwzględnieniem normy art. 192 ust. 7 pzp.
Zgodnie z tym ostatnim przepisem Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie
były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od wskazania w odwołaniu przepisu,
którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny
prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności),
jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych
uzasadniających jego wniesienie. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic
kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wypowiadała się w tym przedmiocie.
W
szczególności w wyroku z 1 grudnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1633/09) Izba wskazała,
że zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego
(arg. z art. 180 ust. 1 pzp) oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego
wniesienie. Trafność takiego stanowiska została potwierdzona w orzecznictwie sądów
okręgowych, w szczególności w wyroku z 25 maja 2012 r. (sygn. akt XII Ga 92/12) Sąd
Okręgowy w Gdańsku wywiódł, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy
rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane
okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają
wpływ na sytuację wykonawcy.
W konsekwencji o
ile dowody na mocy art. 190 ust. 1 pzp odwołujący może
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki
prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę
z uwagi na art. 192 ust. 7 pzp.
Należy bowiem rozgraniczyć okoliczności faktyczne
konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki
prawne, od dowodów na ich poparcie. Wprowadzony w art. 190 ust. 1a pzp szczególny
rozkład ciężaru dowodu, nie zmienia tego, że wpierw muszą zaistnieć w postępowaniu
Sygn. akt KIO 952/20
odwoławczym fakty, z których wywodzone są skutki prawne. Stąd odwołanie, które inicjuje
postępowanie odwoławcze, zawsze musi zawierać okoliczności uzasadniające zarzucenie
zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy pzp, również gdy chodzi o art. 89 ust. 1 pkt 4
lub art. 90 ust. 3 ustawy pzp. Przy czym nie może się to sprowadzać do samego twierdzenia,
że cena oferty (nie) jest rażąco niska, czy też twierdzenia, że ocena wyjaśnień (nie) powinna
prowadzić do takiej oceny, gdyż należy skonkretyzować okoliczności faktyczne, które
w
danej sprawie pozwalają na wyprowadzenie takiego wniosku.
W tej sprawie w odwołaniu, jak to powyżej zrelacjonowano, w uzasadnieniu
odwołania tak, a nie inaczej opisano okoliczności faktyczne, które zdaniem Odwołującego
świadczą o tym, że Zamawiający nie miał podstaw, aby pozytywnie ocenić złożone na jego
żądanie przez Konsorcjum wyjaśnienia. W szczególności z odwołania nie wynika, aby za
cenę oferty określoną przez Konsorcjum.
Wobec tego rozpozn
ając sprawę w granicach zarzutu zawartego w odwołaniu, Izba
stwierdziła, że nie doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp przez Zamawiającego,
podzielając w pełni powyżej zrelacjonowane stanowiska Zamawiającego i Przystępującego
wyrażone pisemnie.
Oczywiście bezzasadny jest również zarzut odwołania naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3
pzp, gdyż nie zostały wypełnione znamiona klauzuli generalnej wynikającej z art. 3 ust. 1
ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. z 2029 r. poz. 1000 ze
zm.), począwszy od braku wykazania działania przez Konsorcjum sprzecznie z prawem lub
dobrymi obyczajami, przez brak zagrożenia interesu Odwołującego (który sam również
wskazywał niższe niż podawana w odwołaniu jako minimalna stawka roboczogodziny, aby
móc konkurować w postępowaniu) lub Zamawiającego (który w przypadku braku urealnienia
nakładów dzięki obniżeniu stawek roboczogodziny w nielicznych pozycjach potencjalnie
musiałby zapłacić za realizację prac z tych pozycji nieproporcjonalnie dużo). W istocie
odwołanie sprowadza się w tym zakresie na przywołaniu i omówieniu przepisu oraz
nadinterpretacji treści wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum.
{rozstrzygnięcie zarzutu z pkt 3. listy zarzutów}
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Brzmienie spornej gwarancji:
Warszawa, 30.01.2020
(miejsce i data udzielenia gwarancji)
Beneficjent: Uniwersytet Medyczny w Łodzi
Sygn. akt KIO 952/20
Adres siedziby: 90-
419 Łódź, ul. Al. Kościuszki 4
GWARANCJA ZAPŁATY WADIUM NR PL17-GU-0000113-W/11
Zostaliśmy poinformowani przez naszego Klienta:
Przedsiębiorstwo Budowlane Częstobud D. Ś. z siedzibą w Częstochowa, pod adresem:
42200 Częstochowa ul. al. Aleja Bohaterów Monte Cassino 40, NIP: 9491462825, REGON:
240946636, zwanego dal
ej: „Zobowiązanym”, występującego w konsorcjum:
1) Przedsiębiorstwo Budowlane Częstobud D. Ś. z siedzibą w Częstochowie, pod adresem:
42-
200 Częstochowa, Al. Bohaterów Monte Cassino 40, NIP: 9491462825, REGON:
240946636
– Lider Konsorcjum
2) Prz
edsiębiorstwo Budowlane „BUDOPOL” Sp. z o.o., ul. Starowiejska 5, 42-244 Jaskrów,
NIP: 9492213521, REGON: 366493401
– Partner konsorcjum,
że w związku z ogłoszonym przez Państwa przetargiem nr ZP/114/2019 na realizację
zlecenia Zmiana przeznaczenia pomies
zczeń w budynku A2 dla potrzeb jednostek
organizacyjnych U
niwersytetu Medycznego w Łodzi – w tym adaptacja pomieszczeń
dla Centrum Big Data w ramach projektu "BraIn -
Badania Rozwój Innowacje w łódzkim
kampusie biomedycyny i farmacji, w którym wysokość wadium wynosi 100.000,00 zł
(słownie: sto tysięcy złotych i zero groszy), Zobowiązany ma zamiar złożyć Państwu swoją
ofertę, zwaną dalej: „Ofertą”.
1.
Balcia Insurance SE z siedzibą w Rydze, ul. K. Valdemara 63, Ryga, LV-1142, Łotwa,
wpisana do Rejestru Prze
dsiębiorstw Republiki Łotewskiej pod nr 40003159840, działająca
w Polsce w ramach oddziału zagranicznego przedsiębiorcy pod firmą Balcia Insurance SE
Spółka europejska Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie, Aleje Jerozolimskie 136,
02-305 Warszawa, wpisa
nego do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego,
prowadzonego przez Sąd Rejonowy dla m.st. Warszawy w Warszawie, XII Wydział
Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego, pod numerem KRS 0000493693, NIP: 108-00-
16-534, REGON: 147065333, zwane dalej
: „BALCIA”, w imieniu którego występuje: M. P. –
Underwriter Gwarancji Ubezpieczeniowych
– Pełnomocnik
działając na zlecenie Zobowiązanego, gwarantuje niniejszym nieodwołalnie i bezwarunkowo,
dokonanie na Państwa rzecz płatności kwoty: 100.000,00 zł (słownie: sto tysięcy złotych
i
zero groszy) na pierwsze pisemne oryginalne żądanie zapłaty razem z przedstawieniem
przez Państwa oświadczenia, że żądanie jest należne w związku z zaistnieniem, co najmniej
jednego z warunków zatrzymania wadium, określonego w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych z późniejszymi zmianami.
2.
Wartość gwarancji ulega zmniejszeniu o każdą kwotę zapłaconą z tytułu niniejszej gwarancji.
Sygn. akt KIO 952/20
3.
Niniejsza gwarancja jest ważna od 03.02.2020 r. do 02.04.2020 r.
4.
4.1.
Wezwanie do zapłaty, wraz ze wskazaniem numeru rachunku bankowego, na który ma
być skierowana zapłata powinno być podpisane przez osoby właściwie umocowane
w
imieniu Beneficjenta, pod rygorem odmowy zapłaty gwarantowanych należności.
Wezwanie
do zapłaty oraz oświadczenie muszą być nam przedstawione za pośrednictwem
Banku prowadzącego rachunek Beneficjenta. W celu identyfikacji Bank potwierdzi,
że podpisy złożone na wezwaniu do zapłaty należą do osób uprawnionych do zaciągania
zobowiązań majątkowych w imieniu Beneficjenta.
4.2. Beneficjent zobowiązany jest zgłosić w terminie ważności gwarancji kompletne, to jest
zgodne z ust. 4.1., żądanie zapłaty, pod rygorem odmowy wypłaty świadczenia z gwarancji.
5.
BALCIA wypłaci należną kwotę wynikającą z udzielonej gwarancji w ciągu 14 dni od daty
skutecznego doręczenia wezwania do zapłaty na adres siedziby BALCIA.
6.
Niniejsza gwarancja wygasa automatycznie i całkowicie w przypadku, gdy:
6.1. upłynął termin związania ofertą,
6.2. Zobowiązany wycofał ofertę przed upływem terminu przewidzianego na składanie ofert,
7.
Po upływie terminu określonego w pkt. 3, zobowiązania BALCIA wygasają automatycznie
i
całkowicie, a roszczenia Beneficjenta stają się bezskuteczne z upływem tego terminu.
8.
Wierzytelność z tytułu niniejszej gwarancji może być przedmiotem przelewu na rzecz
osoby trzeciej wyłącznie za pisemną zgodą BALCIA.
9.
9.1 W sprawach nieuregulowanych w treści gwarancji oraz do rozstrzygania sporów
powstałych w związku z gwarancją stosuje się przepisy prawa polskiego.
9.2. Wszelkie spory mogące wyniknąć z gwarancji będą rozstrzygane przez sąd właściwy
miejscowo dla siedziby BALCIA.
10.
Gwarancja została sporządzona w formie elektronicznej i podpisana kwalifikowanym
podpisem elektronicznym osoby upow
ażnionej do reprezentowania Gwaranta.
Z powyższej treści gwarancji wynika zatem, z jednej strony, że jest ona nieodwołalna,
bezwarunkowa, a wypłata środków pieniężnych przez ubezpieczyciela jako gwaranta nastąpi
na pierwsze żądanie Zamawiającego jako beneficjenta, jeżeli wskazane na jej wstępie
Konsorcjum złoży ofertę w tym konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia,
Sygn. akt KIO 952/20
a
następnie wystąpi którakolwiek z przypadków zatrzymania wadium określonych w ustawie
Prawo zamówień publicznych w brzmieniu aktualnym na dzień udzielenia gwarancji.
Jednocześnie jednak w treści powyższej gwarancji data upływu terminu związania
Konsorcjum złożoną ofertą została zakreślona równocześnie jako termin nie tylko ważności
zobowiązań gwaranta z niej wynikających, ale i na zgłoszenie roszczeń przez beneficjenta.
Wynika to wprost z odczytywanych łącznie przywołanych powyżej postanowień
zamieszczonych w pkt 3., 7. i 4.1. Takie rozumienie nie budziło również wątpliwości ani
Zamawiającego (który wskazał wprost w odpowiedzi na odwołanie: „Żądanie zapłaty
gwarancji musi być tym samym zgłoszone w terminie ważności gwarancji, co zostało również
wprost wskazane w ust. 4.2 gwarancji wadialnej
”), ani Przystępującego (który w piśmie
procesowym uznał przytoczone powyżej klauzule za równoznaczne ze stwierdzeniem, że
wszystkie roszczenia z gwarancji gwarant
powinien otrzymać w okresie jej ważności).
Innymi słowy (a co umknęło Zamawiającemu i Przystępującemu), jeżeli zgłoszenie
żądania zapłaty z gwarancji wpłynęłoby do gwaranta po konkretnie wskazanej dacie
3
kwietnia 2020 r., Zamawiający nie uzyskałby z niej zaspokojenia swoich roszczeń, choćby
przesłanka zatrzymania wadium ziściła się jeszcze w okresie ważności gwarancji.
Tymczasem nie tylko hipotetycznie zdarzenie uzasadniające zatrzymanie wadium może
również wystąpić w ostatnim dniu ważności gwarancji wadialnej. W takim przypadku,
zwłaszcza biorąc pod uwagę formalności, które musi dopełnić Zamawiający (patrz pkt 4.1.
powyżej), oczywiste jest, że nie zawsze byłoby możliwe zgłoszenie żądania zapłaty przed
upływem terminu zakreślonego jako końcowy zarówno dla ważności zobowiązań
z
gwarancji, jak i zgłaszania związanych z tym roszczeń. Z tego względu w obrocie
powszechnie wprowadza się do treści gwarancji wadialnych postanowienia albo odpowiednio
prz
edłużające ich termin ważności albo jednoznacznie wskazujące, że zgłoszenie roszczeń
jest dopuszczalne
w zakreślonym terminie po upływie terminu jej ważności, jeżeli tylko
zdarzenie uzasadniające zatrzymanie wadium miało miejsce przed upływem terminu
związania ofertą etc. Natomiast w tym przypadku gwarant zastrzegł jedynie na swoją korzyść
14-
dniowy termin na wypłatę gwarantowanej sumy od chwili skutecznego, czyli m.in.
złożonego przed upływem terminu związania ofertą, zgłoszenia żądania zapłaty.
Izba stwi
erdziła, że zarzut dotyczący wadium wniesionego przez Konsorcjum jest zasadny.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy p
zp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium
nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający
żądał wniesienia wadium.
Po pierwsze, wskazać należy, że wniesienie wadium należy uznać za prawidłowe,
Sygn. akt KIO 952/20
jeżeli daje ono zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania swoich roszczeń
w
przypadku zaistnienia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium, gdyż wtedy
może spełnić ono swoją funkcję zabezpieczającą. Art. 45 ust. 6 ustawy pzp określa
dopuszczalne formy wadium, z których wszystkie powinny w takim samym stopniu
zapewniać zaspokojenie roszczeń zamawiającego i być tak samo łatwo egzekwowalne jak
wadi
um wniesione w gotówce. Aby tak się stało, nie może być jakichkolwiek wątpliwości co
do tego, po pierwsze
– w jakich okolicznościach, kto, wobec kogo, do jakiej wysokości i za
kogo odpowiada, po drugie
– w jaki sposób należy zgłosić wystąpienie tych okoliczności, aby
faktycznie było możliwe zaspokojenie roszczeń zamawiającego jako beneficjenta przez cały
okres ważności wadium.
Następnie dostrzec należy, że zobowiązanie gwaranta ma charakter abstrakcyjny,
tj.
niezależny od istnienia i ważności zobowiązania podstawowego, leżącego u podstaw
zaciągnięcia zobowiązania z tytułu gwarancji, oraz samodzielny (nieakcesoryjny) tzn. jego
istnienie i zakres nie zależy od istnienia i zakresu innego zobowiązania. Dlatego istnienie
i
zakres tego samodzielnego zobowiązania gwaranta określa sama umowa gwarancji.
W odniesieniu do gwarancji bankowej, jej abstrakcyjny i nieakcesoryjny charakter potwierdza
regulacja zawarta w ustawie z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (t.j. Dz. U. z 2012 r.,
poz. 1376 ze zm.). Analogiczne c
echy należy przypisać gwarancji ubezpieczeniowej, która
swoim charakterem jest bardzo z
bliżona do gwarancji bankowej. Oznacza to, że sposób
ukształtowania i treść stosunku prawnego podstawowego nie mają wpływu na zakres
odpowiedzialności gwaranta, która jest wyznaczona samą treścią gwarancji. Tym samym
gwarant zobowiązany będzie do wypłaty sumy gwarancyjnej wyłącznie w przypadku
zaistnienia zdarzeń objętych treścią gwarancji, w granicach jej przedmiotowego,
jak i
podmiotowego zakresu oraz w przypadku zgłoszenia roszczenia w zakreślonym w niej
terminie.
Wobec powyższego stwierdzić należy, że prawidłowe wniesienie wadium w formie
gwarancji ubezpieczeniowej wymaga prawidłowego określenia w treści tej gwarancji tych
wszystkich elementów, które determinują skuteczność ewentualnych roszczeń
zamawiającego.
Wreszcie podkreślenia wymaga, że wadium musi być prawidłowo wniesione
do
upływu terminu składania ofert, a późniejsze zmiany gwarancji wadialnej czy dodatkowe
oświadczenia gwaranta, niemające oparcia w treści pierwotnie sporządzonego dokumentu,
nie mogą sanować błędów, które mogą mieć wpływ na skuteczność roszczeń
zamawiającego, przesądzając tym samym o skutecznym wniesieniu wadium. Wynika to
z
następujących okoliczności: po pierwsze – oferta od początku i nieprzerwanie musi być
zabezpieczona wadium, po drugie
– to na podstawie dokumentu załączonego do oferty
zamawiający dokonuje oceny prawidłowości wadium i podejmuje decyzję w przedmiocie
Sygn. akt KIO 952/20
ewentualnego odrzucenia oferty, po trzecie
– dopuszczenie naprawiania wad gwarancji
wadialnej po terminie składania ofert stałoby w sprzeczności z jedną z naczelnych zasad
udzielania zamówień publicznych, tj. z zasadą równego traktowania wykonawców oraz art.
45 ust. 3 pzp, który wprost stanowi, że wadium wnosi się przed upływem terminu składania
ofert.
Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy stwierdzić należy,
że od strony określenia zakresu podmiotowego i przedmiotowego przytoczona powyżej treść
gwarancji nie budzi żadnych zastrzeżeń. Co do zakresu podmiotowego wprost z niej wynika
bowiem, że zabezpieczenie roszczeń Zamawiającego udzielane jest w związku ze złożeniem
w prowadzonym przez niego konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty
przez Konsorcjum. W tym aspekcie zarzut odwołania oderwany jest zupełnie
od r
zeczywistych okoliczności faktycznych, które w oczywisty sposób wypacza,
aby
wpasować je pod przywołane orzecznictwo, które – jak trafnie zidentyfikowali
Zamawiający i Przystępujący – jest nieadekwatne dla okoliczności tej sprawy.
Odnośnie zakresu przedmiotowego za utrwalone w doktrynie i orzecznictwie (liczne
wyroki wskazano w odpowiedzi na odwołanie i piśmie przystępującego) należy uznać
stanowisko,
że treść gwarancji bankowej czy ubezpieczeniowej wnoszonej jako wadium
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie musi zawierać sformułowania
warunków uprawniających zamawiających do żądania wypłaty od jej wystawcy w sposób
będący dosłownym powtórzeniem brzmienia przepisów art. 46 ust. 4 a i ust. 5 pzp. Jest tak
w
szczególności gdy postanowienia s.i.w.z. nie zawierają takiego nakazu, czy też
blankietowo odsyłają do przepisów ustawy pzp, nie formułując zalecanego brzmienia opisu
tych warunków, pozostawiając w tym zakresie pewną swobodę wykonawcom.
Natomiast
wadliwość gwarancji ubezpieczeniowej przedłożonej przez Konsorcjum
polega na
ewidentnym ograniczeniu w porównaniu do wadium wniesionego w pieniądzu
możliwości zaspokojenia roszczeń Zamawiającego w razie wystąpienia zdarzenia
uzasadniającego zatrzymanie wadium pod koniec okresu ważności gwarancji wadialnej.
O
ile gwarant zastrzegł na swoją rzecz 14-dniowy termin na wypłatę od chwili zgłoszenia
żądania zapłaty, o tyle nie przewidział analogicznego terminu dla zgłoszenia takiego żądania
od chwili wystąpienia zdarzenia będącego podstawą zatrzymania wadium.
Choć Zamawiający i Przystępujący nie przedstawili w tym zakresie żadnej
kontrargumentacji, gdyż w ogóle nie dostrzegli problemu w utożsamieniu terminu zgłoszenia
roszczenia z terminem ważności gwarancji, dodać należy, że w analogicznym stanie
faktycznym
Izba w wyroku z 22 czerwca 2020 r. sygn. akt KIO 642/20 trafnie stwierdziła,
co
następuje. W odniesieniu do argumentacji dotyczącej postanowień pkt 7 gwarancji
wadialnej tj. postanowienia, że po upływie terminu określonego w pkt. 3, zobowiązania
Sygn. akt KIO 952/20
BALCIA w
ygasają automatycznie i całkowicie, a roszczenia Beneficjenta stają się
bezskuteczne z
upływem tego terminu, mając na uwadze, że jest to gwarancja
ubezpieczeniowa, którą należy wykładać literalnie, a zapewne nie dokonywać jej wykładni
rozszerzającej Izba uznała, że stanowisko Odwołującego w tym zakresie było zasadne.
Treść postanowienia gwarancji odnosi się do wygaśnięcia automatycznego i całkowitego
zobowiązań gwaranta z chwilą upływu określonego w gwarancji terminu jednocześnie
podając, że roszczenia Beneficjenta z upływem terminu stają się bezskuteczne – przy czym
nie wynika z
postanowień tego dokumentu, czy chodzi o roszczenia niezgłoszone przed
upływem terminu czy też wszystkie roszczenia.
W dalszym planie należy mieć na uwadze, że jak orzekła Izba w wyroku z 27 sierpnia
2013 r. sygn. akt KIO 1988/13 (potwierdzając stanowisko uprzednio wyrażone w wyroku z 26
sierpnia 2013 r. sygn. akt 1926/13), a
by gwarancja skutecznie zabezpieczała interesy
zamawiającego dokument gwarancyjny winien zawierać zobowiązanie gwaranta w terminie
ważności gwarancji do nieodwołalnej i bezwarunkowej zapłaty kwoty wadium na pierwsze
żądanie zamawiającego uzasadnione oświadczeniem, że w przypadku ubezpieczającego
(wykonawcy) zaszły okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy pzp.
Termin ważności gwarancji powinien obejmować termin związania ofertą – wniosek z art. 85
ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 2 ww. ustawy. Ponadto dokument nie powinien zawierać
klauzul ograniczających w sposób nieuzasadniony odpowiedzialność gwaranta. Spełnienie
tych warunków czyni umowę gwarancji stabilną, pozbawioną ryzyka kontraktowego,
niepozwalającą na uzależnienie odpowiedzialności gwaranta od jakiegokolwiek zdarzenia
przyszłego i niepewnego. Tylko taka gwarancja zabezpiecza interesy zamawiającego
i
pozwala na skuteczne zaspokojenie jego roszczeń na wypadek zaistnienia przesłanek
uzasadniających zatrzymanie wadium.
W przypadku, gdy gwarancja zabezpieczająca wadium w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego nie odpowiada powyższym warunkom, powstałe wątpliwości
powinna rozstrzygać jej treść, ustalona na podstawie przyjętych reguł oświadczeń woli (art.
65 K.c.). I tak, jeżeli z treści gwarancji wynika na przykład, że wymagana kwota zostanie
wypłacona pod jakimikolwiek warunkami bądź też gwarancja dopuszcza możliwość
skrócenia odpowiedzialności gwaranta przed upływem terminu, w jakim obowiązuje itp.,
przyjąć należy, że tak wniesione wadium nie spełnia swej roli, jaką jest ochrona
zamawiającego przed niesolidnym wykonawcą.
W ocenie I
zby zawarcie w treści gwarancji klauzuli o wygaśnięciu gwarancji
w
przypadku unieważnienia postępowania jest odstępstwem w kształtowaniu rezultatu
zabezpieczenia, które zawęża zakres odpowiedzialności gwaranta – eliminuje możliwość
zaspokojenia się przez zamawiającego z tego typu gwarancji w określonych okolicznościach,
Sygn. akt KIO 952/20
które mogą zaistnieć w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia.
Odnotować jeszcze można, że nic nie wnosiło do sprawy w powyższym zakresie
złożone przez Przystępującego oświadczenie gwaranta, które w ogóle nie odnosi się do tego
aspektu zarzutu odwołania.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i 3 pkt 1
ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 1. i 2. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972)
– obciążając po równo Odwołującego
i
Zamawiającego kosztami tego postępowania, na które złożył się wpis uiszczony przez
Odwołującego oraz uzasadnione koszty Stron w postaci wynagrodzenia pełnomocnika.
Ponieważ te ostatnie zostały zgłoszone w tej samej wysokości, celowe było ich wzajemne
zniesienie.
Skoro spośród dwóch zasadniczych zarzutów odwołania potwierdził się tylko
jeden,
można przyjąć, że każda strona wygrała i przegrała spór w połowie.
1.
Uwzględnia odwołanie w ten sposób, że nakazuje Zamawiającemu odrzucenie
oferty złożonej wspólnie przez Przedsiębiorstwo Budowlane „Częstobud” D. Ś. z
Częstochowy i Przedsiębiorstwo Budowlane BUDOPOL sp. z o.o. z siedzibą w
Jaskrowie z uwagi na wniesienie w sposób nieprawidłowy wadium w postaci
gwarancji ubezpieczeniowej, zgodnie z treścią której po upływie określonego w
niej terminu ważności (odpowiadającego terminowi związania ofertą)
zobowiązania gwaranta wygasają automatycznie i całkowicie, a roszczenia
beneficjenta stają się bezskuteczne.
2.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.
3.
Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i Zamawiającego po połowie:
Sygn. akt KIO 952/20
1) zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 10000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) odpowiadającej połowie uiszczonego
wpisu od odwołania,
3) znosi wzajemnie koszty
poniesione przez Zamawiającego i Odwołującego z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni
od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Sygn. akt KIO 952/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Uniwersytet Medyczny w Łodzi prowadzi na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.)
{dalej
również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o
udzielenie zamówienia na roboty budowlane pn. Zmiana przeznaczenia pomieszczeń
w
budynku A2 dla potrzeb jednostek organizacyjnych Uniwersytetu Medycznego w Łodzi –
w
tym adaptacja pomieszczeń dla potrzeb centrum Big Data w ramach projektu „BRain –
Badanie Rozwój Innowacje w łódzkim kampusie biomedycyny i farmacji” (nr postępowania
ZP/114/2019).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 22 listopada 2019 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej nr 2019/S_226 pod poz. 553047.
Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
24 kwietnia 2020 r.
Zamawiający przesłał drogą elektroniczną zawiadomienie
o
rozstrzygnięciu postępowania – wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej wspólnie
przez
Przedsiębiorstwo Budowlane „Częstobud” D. Ś., Częstochowa, Przedsiębiorstwo
Budowlane BUDOPOL sp. z o.o. z siedzibą w Jaskrowie {dalej również: „Konsorcjum” lub
„Przystępujący”}.
4 maja 2020 r.
ERBUD Operations sp. z o.o. z siedzibą w Jesionce {dalej: „Erbud”
lub
„Odwołujący”} wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od powyższej
czynności oraz od zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp
{lista zarzutów}:
1. Art. 89 ust. 1 pkt 3
– przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, mimo że jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 4
– przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, mimo że zawiera
ona
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
3. Art. 89 ust. 1 pkt 7b
– przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, mimo że nie
wnio
sło wadium w sposób prawidłowy.
4. Art. 7 ust. 1 i 3
– przez wybór oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej, mimo że oferta
ta powinna zostać odrzucona.
Sygn. akt KIO 952/20
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej.
2. Pow
tórnego badania i oceny złożonych ofert.
3. Odrzucenia oferty Konsorcjum, ewentualnie zweryfikowania, czy oferta Konsorcjum nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia
(w
szczególności wystosowania odpowiedniego wezwania z art. 90 ust. 1 pzp)
i odrzucenia oferty Konsorcjum po dokonaniu tej weryfikacji.
4. D
okonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący sprecyzował powyższe zarzuty przez podanie następujących
okoliczności faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia odwołania.
{ad pkt 1. i 2.
listy zarzutów}
Z odwołania wynikają następujące okoliczności związane z przebiegiem badania
ceny oferty Konsorcjum:
- w
pkt 21.1. SIWZ Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez
wy
konawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w zakresie realizacji
zamówienia;
- z
godnie z obowiązującymi na dzień składania ofert przepisami prawa minimalne
wynagrodzenie osoby zatrudnionej na podstawie umowy o pracę w pełnym wymiarze czasu
pracy
wynosiło 2600 zł brutto, co przy jednoczesnym założeniu średniego miesięcznego
czasu pracy 168 godzin oznacza, że wyjściowa stawka za roboczogodzinę pracy wynosi
5,47 zł, przy czym musi ona zostać uzupełniona o narzuty podstawowe i uzupełniające,
zgodnie z
przepisami prawa, w tym o składki na ubezpieczenie społeczne;
-
kosztorys ofertowy zawiera pozycje robót o różnym stopniu skomplikowania, dla których
wykonania potrzeba pracowników o różnym stopniu wykwalifikowania;
- u
dział kosztów robocizny w całym procesie wykonywania robót budowlanych, w zależności
od rodzaju robót, kształtuje się zwykle na poziomie co najmniej 50% wartości kosztorysu i
zależy od m.in.: przyjętej stawki za roboczogodzinę, nakładów czasu pracy, kosztów
pośrednich i zysku (te dwa ostatnie elementy charakteryzują się małą zmiennością i ich
wartości oscylują wokół średnich krajowych);
- pismem z 16.03.2020 r.
Zamawiający wezwał Konsorcjum w trybie art. 90 ust. 1 do
wyjaśnienia ceny oferty, w tym złożenia dowodów dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny;
- pismem z 19.03.2020 r.
Konsorcjum udzieliło wyjaśnień, które w szczególności polegają na
stwierdzeniu, że średnia podstawowa stawka przyjęta dla wyceny robót budowlanych
w
ramach przedmiotowego zamówienia to 20 zł netto;
- w kosztorysie ofertowym Konsorcjum
(sporządzonym wg wzoru z załącznika nr 2.1. do
Sygn. akt KIO 952/20
SIWZ) w poz. 11.
stawkę robocizny wynosi 5 zł/r-g, ponadto, jak wynika z wypełnionego
załącznika 2.10. do SIWZ, występują też stawki roboczogodziny 4 zł, 8 zł i 10 zł (m.in. na str.
8. kosztorysu 10 zł, na str. 11. w zestawieniu robocizny 4 zł, 8 zł i 10 zł).
- brak
szczegółowych wyjaśnień tak zaniżonego kosztu roboczogodziny przy konkretnych
pozycjach kosztorysowych (
rodzajach robót),
- Konsorcjum
nie kwestionowało na etapie zadawania pytań w postępowaniu prawidłowości
nakładów czasu pracy określonych w katalogach nakładów rzeczowych (KNR);
-
natomiast w wyjaśnieniach Konsorcjum ograniczyło się do ogólnego stwierdzenia,
że nakłady tam przyjęte w starciu z rzeczywistym nakładem pracy koniecznym do realizacji
powoduje konieczność wprowadzenia zróżnicowanych stawek aby cena za wykonanie
określonych zakresów robót była wartością realną (...), bez wskazania, które konkretnie
nakłady czasu pracy i według jakich norm KNR w kontekście przedmiotowego zamówienia,
są przeszacowane (zawyżone) i dlaczego.
Po pierwsze, Odwołujący zarzucił, że wyjaśnienia udzielone przez Konsorcjum
są ogólnikowe i niekompletne, gdyż nie odnoszą się do żądania wyjaśnienia kosztów
realizacji konkretnych p
ozycji kosztorysowych w kontekście minimalnego wynagrodzenia za
pracę, a skupiają się na ogólnych rozważaniach odnośnie stawki uśrednionej dla całej oferty.
Odwołujący wywiódł, że zgodnie z wyrokiem Izby z 7 kwietnia 2017 r. sygn. akt KIO 545/17
Izba bada nie tyl
e samą cenę oferty, co czynność zamawiającego polegającą na ocenie
złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i prawidłowość odrzucenia lub zaniechania
odrzucenia oferty tego wykonawcy,
Zamawiający bezpodstawnie uznał te wyjaśnienia za
dostateczne. Natomiast zgodnie z wyrokiem z 31 grudnia 2019 r. sygn. akt KIO 2517/19
złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych
części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi w SIWZ lub wynikającymi z odrębnych przepisów. To
na
wykonawcy bowiem ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu
na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została
obniżona. W konsekwencji sytuacja prawna wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny,
w ogóle ich nie złożył oraz wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólnikowe i niepoparte
dowodami. jest taka sama. W obu bowiem przypadkach oferta wykonawcy podlega
odrzuceniu.
Dodatkowo z odwołania wynikają następujące okoliczności faktyczne:
- zgodnie z
§ 10 ust. 2 oraz ust. 3 umowy kosztorys ofertowy na roboty zamienne
sporządzony będzie przez wykonawcę w oparciu o przedmiar wykonany przy udziale
Sygn. akt KIO 952/20
inspektora nadzoru w oparciu o stawk
i, ceny oraz narzuty niewyższe niż w zweryfikowanym
kosztorysie wsk
azanym w § 3 ust. 5, a w przypadku użycia materiałów lub wykonywania
robót, których nie ma w w/w kosztorysach, będą one rozliczane na podstawie kosztorysów
przygotowanych przez wykonawcę, a weryfikowanych przez inspektora nadzoru
i
Zamawiającego. Kosztorysy te opracowane będą w oparciu o następujące założenia: (a)
ceny czynników produkcji (R, M, S, Ko, Z) nie mogą być wyższe niż wynikające
z
kosztorysów ofertowych złożonych przez Wykonawcę;
- przy
tak ukształtowanym sposobie rozliczeń robót zamiennych wskazane przez Konsorcjum
stawki r-
g wynoszące 4 zł, 5 zł, czy też 8 zł będą przyjęte do wyceny danych robót
zamiennych,
niezależnie od nakładów pracy dla tych robót wynikających z KNR;
- u
zyskane w ten sposób wynagrodzenie nie będzie odpowiadało wartości rynkowej robót
zamiennych, a stawka r-
g nie będzie zawierała w sobie minimalnej stawki godzinowej
pracownika wykonującego pracę.
Po drugie, Odwołujący zarzucił, że Konsorcjum celowo zaniżyło koszty wykonania
poszczególnych robót ujętych w kosztorysie ofertowym, manipulując w tym celu stawkami
za roboczogodzin
ę dla niektórych rodzajów robot, które są nierealne (nierynkowe)
dla
wykonania tych robót. Jak wynika z wyjaśnień Konsorcjum, uczyniło to, aby wartość całej
oferty była w jego ocenie wartością rynkową. W ten sposób jednak poszczególne elementy
robót zostaną wykonane przy stawce roboczogodziny poniżej stawki wynikającej z przepisów
o minimalnym wynagrodzeniu. P
rzyjęta stawka za roboczogodzinę jest bardzo znaczącym
elementem wyceny i k
ształtuje w dużej mierze końcową wartość oferty. Stąd zaniżenie
kosztu robocz
ogodziny wprost przekłada się na możliwość zaoferowania niższej ceny oferty
i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Choć każdy z wykonawców dokonuje szacunków
przy uwzględnieniu specyfiki swojego przedsiębiorstwa, niemożliwe jest jednak
zastosowanie tak niskich stawek roboczogodziny.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Na
podstawie ww. przepisu
, wyszczególniającego niezamknięty katalog czynów nieuczciwej
konkurencji,
możliwe jest uznanie za czyn nieuczciwej konkurencji każdego sprzecznego z
prawem lub dobrymi obyczajami zachowania przedsiębiorcy, które nie tylko narusza interes
innego przedsiębiorcy. Konsorcjum, przez zastosowanie stawek za roboczogodzinę
niezgodnych z przepisami prawa dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia za pracę, celowo
dokonało nierzetelnego obliczenia kosztów (a w konsekwencji ceny oferty) poniżej ich
realnego poziomu. Według Odwołującego akceptacja takiego działania prowadzi do
nierównego traktowanie wszystkich wykonawców i nieporównywalność ich ofert, gdyż
Sygn. akt KIO 952/20
p
ozostali wykonawcy wycenili koszty robocizny w sposób rynkowy. Działanie Konsorcjum
narusza interes innych wykonawców jako podmiotów ubiegających się o udzielenie
zamówienia z zachowaniem stawek wynikających z obowiązujących przepisów. Każdy
wykonawca ma prawo oczekiwać równego traktowania ze strony Zamawiającego, jak
również możliwości konkurowania na równych i uczciwych zasadach z innymi uczestnikami
rynku.
{ad pkt 3. listy zarzutów}
Z odwołania wynikają następujące okoliczności związane z przebiegiem badania
wadium wniesionego przez Konsorcjum:
- z
godnie z treścią dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej udzielonej 30 stycznia 2020 r.
przez Balcia Insurance
podmiotem „Zobowiązanym” jest wyłącznie Przedsiębiorstwo
Budo
wlane Częstobud D. Ś.,
-
Przedsiębiorstwo Budowlane Częstobud D. Ś. w dniu wystawienia ww. gwarancji nie był
uprawniony do jej uzyskania w imieniu Budopolu sp. z o.o.,
który udzielił mu pełnomocnictwa
w trybie art. 23 ust. 2 pzp
do wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia dopiero 31
stycznia 2020 r. (data znacznika czasu podpisu elektronicznego);
-
powyższa gwarancja nie wskazuje w swojej treści jednoznacznie przypadków
uprawnia
jących do skorzystania z wadium;
- zgodnie z pkt 8.7. SIWZ
zobowiązanie gwaranta do zapłaty powinno być m.in.
bezwarunkowe, na każde pisemne żądanie zgłoszone przez Zamawiającego;
-
według treści powyższej gwarancji gwarant zobowiązany jest do zapłaty wyłącznie na (...)
pierwsze pisemne oryginalne żądanie zapłaty razem z przedstawieniem (...) oświadczenia
(…), zgodnie z procedurą i ograniczeniami zakresu osób uprawnionych do podpisania
wezwania z pkt 4.1. gwarancji
(złożenie oryginalnego oświadczenia za pośrednictwem banku
prowadzącego rachunek Zamawiającego, składanego przez osoby uprawnione do
zaciągania zobowiązań majątkowych w imieniu Zamawiającego, które to osoby mają być
identyfikowane przez wskazany bank), pod rygorem sankcji wskazanych w pkt 4.2.
gwarancji;
- to w ko
nsekwencji oznacza, że wezwanie do zapłaty z gwarancji może być wystosowane
jedynie w formie pisemnej (a nie np. w formie z kwalifikowanym podpisem elektronicznym)
i
musi być podpisane przez osoby uprawnione do reprezentowania Zamawiającego zgodnie
z KRS
(a nie np. przez pełnomocnika);
- zgodnie z pkt 7. gwarancji
zobowiązania nią zabezpieczone po upływie terminu
określonego w pkt 3. gwarancji wygasają automatycznie i całkowicie, a roszczenia
beneficjenta (Zamawiającego) stają się bezskuteczne z upływem tego terminu.
-
według treści gwarancji Balcia ma w założeniu wypłacać należną kwotę w ciągu 14 dni
Sygn. akt KIO 952/20
od
daty skutecznego doręczenia wezwania do zapłaty na adres siedziby gwaranta;
-
biorąc pod uwagę treść pkt 7. w zw. z pkt 3. gwarancji, jeżeli Zamawiający złoży żądanie
o
wypłatę z gwarancji na mniej niż 14 dni przed końcem upływu okresu ważności gwarancji,
Balcia
może odmówić wypłaty takiego żądania.
Odwołujący, po pierwsze zarzucił, że ponieważ przedłożona gwarancja nie obejmuje
swoim zakresem wszystkich członków Konsorcjum ubiegającego się o udzielenie
zamówienia, nie stanowi właściwego zabezpieczenia interesu Zamawiającego.
Po drugie, Odwołujący zarzucił, że ogólnikowe odwołanie do przepisów ustawy pzp
nie wyczerpuje wskazanych
wymagań co do jednoznaczności treści gwarancji, gdyż nie
wskazuje konkretnych przypadków, w których można skorzystać z wadium. W konsekwencji
tego przedłożona gwarancja nie odpowiada wymogom SIWZ i ustawy pzp.
Wreszcie, po trzecie, Odwołujący zarzucił, że treść gwarancji w praktyce
nie zapewnia
zobowiązania do zapłaty ani bezwarunkowego, ani realizowanego na każde
wezwanie. Oznacza to sprzeczność treści gwarancji względem SIWZ i przepisów pzp.
Praktyczna doniosłość przywołanych powyżej postanowień odnośnie sposobu realizacji
wezwania
polegać będzie przykładowo na tym, że w przypadku błędnego złożenia przez
Zamawiającego pierwszego wezwania o wypłatę z gwarancji, nie będzie miał on możliwości
ponownego poprawneg
o złożenia tego żądania. Zastrzegane przez Balcia procedury i zasad
wykorzystania gwarancji wskazane w jej pkt 4. pozbawia
ją ją w istocie elementu
bezwarunkowości wymaganego przez Zamawiającego. Z kolei zawarty w pkt 7. zapis
odnośnie wygaśnięcia gwarancji jest tak szeroki, że w istocie obejmuje wszystkie roszczenia
potencjalnie wym
agane do zabezpieczenia wskazaną gwarancją i pozbawia Zamawiającego
uprawnień do skutecznego dochodzenia tych roszczeń.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 2 lipca 2020 r. wniósł o jego oddalenie,
w
szczególności w następujący sposób odnosząc się do poszczególnych zarzutów.
{ad pkt 1. i 2.
listy zarzutów}
Zamawiający zrelacjonował następująco przebieg badania oferty Konsorcjum:
- pismem z 16 marca 2020 r. zwr
ócił się o wyjaśnienia w zakresie tych roboczogodzin
kosztorysowych, które zostały przez niego wycenione najniżej: a) załącznik nr 2.1. –
kosztorys budowlany, poz. 11.
– Odkucie skorodowanego zbrojenia o śr. 12 mm na
powierzchniach sufitowych
–robocizna 5,00 zł/r-g; b) załącznik nr 2.10. – kosztorys rozbiórki,
poz. 1.
– Usunięcie z piwnic budynku ziemi bez względu na kategorię, –robocizna 8,00 zł/r-g;
c) z
ałącznik nr 2.10. – kosztorys rozbiórki, poz. 12. – Usunięcie z budynku gruzu na hałdę
poza obiektem
– robocizna 4,00 zł/r-g.
-
w piśmie z 19 marca 2020 r. Konsorcjum wskazało, że stosowanie zróżnicowanych stawek
Sygn. akt KIO 952/20
r-
g wynika z braku możliwości weryfikacji nakładów rzeczowych zawartych w katalogach
KNR, gdyż przyjęte tam nakłady w starciu z rzeczywistym nakładem pracy koniecznym do
realizacji powodują konieczność wprowadzenia zróżnicowanych stawek tak, aby cena za
wykonanie określonych zakresów robót była wartością realną;
-
Konsorcjum wyjaśniło również, że stawka roboczogodziny znajdująca się w kosztorysie
ofertowym nie jest odzwierciedleniem wprost wysokości wynagrodzenia ani wykonawcy, ani
osób wykonujących roboty w ramach realizacji zamówienia;
- Konsorcjum odnio
sło się również w sposób szczegółowy do poszczególnych kosztorysów,
pr
zedstawiając w formie tabelarycznej średnie stawki roboczogodziny dla zakresu robót
ujętych w każdym kosztorysie – średnia stawka wynagrodzenia za 1 r-g brutto wynosi
od
29,83 zł/r-g do 39,10 zł/r-g, a w przypadku instalacji poczty pneumatycznej 210,46 zł/r-g.
Zamawiający dokonał zestawienia wartości robót netto w kosztorysach Erbudu
i
Konsorcjum obejmujących pozycje zakwestionowane w odwołaniu:
- kosztorys budowlany
(załącznik nr 2.1. do SIWZ) – Erbud 314.271,49 zł, Konsorcjum
454.423,05 zł (więcej);
- drugi kosztorys
rozbiórki (załącznik nr 2.10. do SIWZ) – Erbud 636.642,85 zł, Konsorcjum
480.477,66 zł (10% mniej).
Zamawiający podał, że w niektórych pozycjach kosztorysów Erbud sam wskazał
stawki roboczogodzi
ny niższe niż minimalne stawki wynagrodzenia, przykładowo
w kosztorysie ofertowym na
załączniku nr 2.1. do SIWZ w poz. 1, 2 i 3 jest to 12;20 zł/r-g.
Zamawiający ustalił również, że znacząca różnicę (1.399.704,44 zł) pomiędzy cenami
ofert Konsorcjum
(7.325.366,36 zł) a Erbudu (8.725.070,80 zł) wynika z kosztorysów, co do
których Odwołujący nie zgłasza zastrzeżeń względem zastosowanych przez Konsorcjum
stawek roboczogodzin
, w szczególności: roboty elektryczne – różnica o 549 tys. zł, roboty
wod.-
kan. i chłod. – różnica o 637 tys. zł, WIK – różnica 203 tys. zł.
Wreszcie Zamawiający zrelacjonował, że sam oszacował wartość tego zamówienia
na 7.421.266,16 zł (brutto).
Zamawiający podniósł w pierwszej kolejności, że Odwołujący błędnie utożsamia
stawkę roboczogodziny kosztorysowej ze stawką godzinową wynagrodzenia pracownika,
gdyż w obrocie gospodarczym są to dwa różne pojęcia. Roboczogodzina jest jednostką
miary wykonanej pracy dla potrzeb kosztorysowania
, która nie zawsze jest adekwatna dla
rzeczywistego czas
u wykonywania objętej nią pracy, gdyż jest to przeciętna ilość pracy, która
wedle katalogów i systemów kosztorysowania powinna zostać wykonana przez jedną osobę
podczas jednej godziny zegarowej. Natomiast r
zeczywisty czas realizacji czynności może
być zależny od stopnia organizacji pracy przez wykonawcę, użytych narzędzi czy też
technologii.
Sygn. akt KIO 952/20
Zamawiający zauważył, że art. 90 ust. 1 pkt 1 pzp, zgodnie z którym wartość kosztów
pracy przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia
za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy
o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę, odwołuje się do kosztów pracy a nie stawki
roboczogodziny kosztorysowej.
Zamawiający przywołał w tym kontekście wyrok z 6 sierpnia
2019 r. sygn. akt KIO 1402/20, w którym Izba wyraziła również takie stanowisko.
Zdaniem Zamawiającego, gdyby przyjąć założenie Odwołującego, które legło
u
podstaw podnoszonych przez niego zarzutów, należałoby dojść do wniosku, że również
i stawki z oferty Erbudu pozostaj
ą niezgodne z przepisami ustawy o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę.
Następnie Zamawiający wywiódł, że co prawda ze względu na konieczność
zapewnienia porównywalności ofert nie dopuścił ingerencji przez wykonawców w nakłady
rzeczowe zawarte w katalogach K
NR, każdy z wykonawców mógł jednak ustalić rzeczywisty
nakład pracy niezbędny do realizacji danych robót, przy uwzględnieniu organizacji swojego
prze
dsiębiorstwa, aby zapewnić realną (a nie zawyżoną) wycenę. Zdaniem Zamawiającego
t
akie działanie wykonawców świadczy o rzetelnym podejściu do przygotowania oferty
i
zamiarze zaoferowania ceny uwzględniającej rzeczywiste nakłady pracy konieczne dla
realizacji robót budowlanych stanowiących przedmiot zamówienia.
Dla Zamawiającego nie budzi również wątpliwości, że każdy z podmiotów
decydujących się na złożenie oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
przyjmuje stawki roboczogodziny kosztorysowej w oparciu o własne kalkulacje sporządzone
na potrzeby konkretnego zamówienia. Według Zamawiającego w wypadku przyjęcia,
że wykonawcy nie mają prawa przyjmować wartości wynikających z ich własnych kalkulacji,
doszłoby do paradoksalnej sytuacji, że wszystkie oferty zawierałyby jednakową cenę.
W ocenie Zamawiającego wyjaśnienia Konsorcjum są konkretne i tłumaczą przyjęte
stawki r-
g w pozycjach, o które w treści wezwania pytał Zamawiający.
Zamawiający podniósł również, że przez rażąco niską cenę należy rozumieć cenę
nierealistyczną, oderwaną od realiów rynkowych, za którą nie jest możliwe wykonanie
zamówienia w sposób należyty i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej
kosztów własnych wykonawcy, niepozwalającą na wygenerowanie przez niego zysku.
Rażąco niska cena odbiega od wartości oszacowanej z należytą starannością przez
z
amawiającego oraz cen pozostałych oferentów w danym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, co nie miało miejsca w tym postępowaniu.
Odnośnie postanowień § 10 wzoru umowy dotyczącego robót zamiennych
Zamawiający zauważył, że zgodnie z § 10 ust. 1 roboty zamienne dotyczą sytuacji
wprowadzenia na rynek w trakci
e trwania umowy nowych materiałów i urządzeń o lepszych
Sygn. akt KIO 952/20
parametrach.
Ponieważ pozycje kwestionowane przez Odwołującego dotyczą takich prac jak
m.in. usunięcie z piwnic budynku ziemi, nie zawierają w sobie elementów, co do których
możliwa byłaby rezygnacja z dotychczasowych rozwiązań i zastosowanie nowych
uwzględniających materiały czy też urządzenia o lepszych parametrach.
{ad pkt 3. listy zarzutów}
Zamawiający podał, że „Gwarancja zapłaty wadium o numerze PL17-GU-0000113-
W/11
”, udzielona przez BALCIA IINSURANCE spółka europejska wprost wskazuje w swojej
treści, że w postępowaniu przetargowym nr ZP/114/2019 prowadzonym przez Uniwersytet
Medyczny w Łodzi D. Ś. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Budowlane CZĘSTOBUD D. Ś. występuje w konsorcjum.
Zamawiający podniósł, że decydujące znaczenie należy przypisać treści gwarancji.
Decydujące znaczenie dla określenia zakresu zobowiązania gwaranta ma całościowa
wykładnia gwarancji, w tym zwłaszcza wykładnia określonych w niej przesłanek zapłaty
(wy
rok Sądu Najwyższego – Izby Cywilnej z 15 lutego 2018 r. sygn. akt IV CSK 86/17).
Rozważenia każdorazowo wymaga – w świetle czynników wskazanych w przepisie art. 65
kc tj. ustalonych zwycza
jów, praktyki ubezpieczeniowej – czy ze spełnieniem przesłanki
zapłaty kwoty gwarancji przez gwaranta mamy do czynienia również wtedy, gdy przyczyna
zatrzymania wadium tkwi w bezpośrednim zaniechaniu tego członka konsorcjum, który nie
został wymieniony jako zobowiązany.
Zamawiający podał również, że w tym przypadku treść gwarancji odnośnie
przesłanek wypłaty kwoty gwarancji odwołuje się do warunków zatrzymania wadium
określonych przepisami Prawa zamówień publicznych.
Według Zamawiającego ponieważ warunki zatrzymania wadium określają przepisy
art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 1- 3
pzp, które każdorazowo odnoszą się do określonego
zaniechania wykonawcy, a przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio
do
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, co wynika wprost z przepisów art.
23 ust. 1 i
3 pzp, oraz uwzględniając, że w treści gwarancji wskazano na złożenie oferty
przez Konsorcjum
– nie może budzić wątpliwości, że przesłanki zapłaty kwoty gwarancji
zaktualizują się również wtedy, gdy przyczyną zatrzymania wadium będzie zaniechanie tylko
te
go członka konsorcjum, który nie został wymieniony jako zobowiązany.
Zdaniem Zamawiającego bez znaczenia dla oceny prawidłowości i skuteczności tej
gwarancji wadialnej jest
kwestia pełnomocnictwa udzielonego przez członka Konsorcjum w
trybie art. 23 ust. 2 pzp, skoro gwarancj
a w swojej treści wprost odwołuje się do złożenia
oferty przez konsorcjum, którego członków identyfikuje.
Zamawiający zauważył, że przywołane w odwołaniu orzeczenie Sądu Okręgowego
Sygn. akt KIO 952/20
w Warszawie z
19 września 2015 r. sygn. akt XXIII Ga 1041/15, które odnosiło się do próby
wysnucia skutków prawnych w zakresie gwarancji bankowej dla obu członków konsorcjum
w
sytuacji, gdy w treści gwarancji nie tylko nie wymieniono drugiego z członków konsorcjum,
ale nawet nie wskazano, że oferta składana jest w ramach konsorcjum, jest nieadekwatne
w
okolicznościach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W ocenie Zamawiającego zawarta w treści gwarancji wadialnej formuła „(…)
w
związku z zaistnieniem, co najmniej jednego z warunków zatrzymania wadium,
określonego w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych z
późniejszymi zmianami” w pełni wypełnia wymóg wyraźnego i konkretnego określenia
przypadków uprawniających Zamawiającego do zatrzymania wadium (tak Krajowa Izba
O
dwoławcza m.in. w wyroku z 13 marca 2017 r. sygn. akt KIO 350/17).
Zdaniem Zamawiającego również użycie w treści gwarancji wadialnej sformułowania
„pierwsze pisemne oryginalne żądanie zapłaty (...)” nie prowadzi do sprzeczności względem
SIWZ ustawy pzp
, gdyż (abstrahując od tego, że nieprawidłowości wadium nie należy
rozpatrywać w płaszczyźnie niezgodności z SIWZ – tak wyrok Izby z 18 kwietnia 2017 r.
sygn. akt KIO 653/17) g
warancja wadialna opatrzona klauzulami „nieodwołanie
i
bezwarunkowo” oraz „na pierwsze żądanie” kreuje abstrakcyjne zobowiązanie gwaranta
wobec beneficjenta, niezależnie od stosunków wewnętrznych łączących gwaranta z
zobowiązanym oraz zobowiązanego z beneficjentem. Zgodnie z uchwałą składu siedmiu
sędziów Sądu Najwyższego – Izby Cywilnej (zasada prawna) z 16 kwietnia 1993 r. sygn. akt
III CZP 16/93 do minimalnej treści, jaką winna zawierać gwarancja należy określenie, że ma
ona charakter
„bezwarunkowy”, „nieodwołalny”, a suma gwarancyjna płatna jest na „pierwsze
żądanie”. Wymienione powyżej elementy, które zawiera gwarancja wadialna złożona przez
Przystępującego, zapewniają Zamawiającemu uzyskanie od gwaranta kwoty wadium na
podstawie samego pisemnego żądania zapłaty. Natomiast dokonana przez Erbud na
potrzeby odwołania wykładnia pojęcie „pierwszego żądania” nie uwzględnia reguł
określonych w art. 65 § 1 i 2 kc.
W ocenie Zamawiającego również wskazane w treści gwarancji wadialnej warunki
formalne, jakie musi spełniać żądanie wypłaty kwoty gwarancji, nie pozbawiają ją elementu
bezwarunkow
ości. Wymóg podpisania żądania przez osoby uprawnione do zaciągania
zobowiązań majątkowych w imieniu beneficjenta oraz wymóg przedstawienia tego żądania
za
pośrednictwem banku prowadzącego rachunek beneficjenta nie ograniczają
odpowiedzialności gwaranta, co jest ugruntowanym stanowiskiem w orzecznictwie
{w
odpowiedzi na odwołanie przytoczono fragment uzasadnienia wyroku Izby z 23 marca
2012 r. sygn. akt KIO 467/12}.
Według Zamawiającego twierdzenia o rzekomym braku możliwości złożenia żądania
Sygn. akt KIO 952/20
wypłaty kwoty gwarancji w formie dokumentu elektronicznego opatrzonego kwalifikowanym
podpisem elektronicznym, jak również o braku możliwości złożenia takiego żądania przez
odpowiednio umocowanego pełnomocnika są nie tylko bezpodstawne, ale również
całkowicie niezrozumiałe, gdyż nie znajduje oparcia ani w treści samej gwarancji ani też
w
obowiązujących przepisach.
Dla Zamawiającego podobnie niezrozumiałe jest twierdzenie, że postanowienie z pkt
7.
gwarancji wadialnej uprawnia gwaranta do odmowy wypłaty kwoty gwarancji w sytuacji,
gdy żądanie wypłaty zostanie złożone na mniej niż 14 dni przed końcem upływu okresu
ważności gwarancji. Gwarancja wadialna zachowuje trwałość od momentu jej zawarcia do
chwili upływu terminu ważności gwarancji, co stanowi właśnie wyraz jej nieodwołalnego
charakteru.
Termin ważność gwarancji jest terminem, z upływem którego wygasa
odpowiedzialność gwaranta za zapłatę kwoty wadium Termin końcowy gwarancji to termin,
o
którym mowa w art. 116 § 2 kc, gdyż ustają w tym terminie skutki czynności prawnej
dokonanej przez gwaranta, poleg
ającej na udzieleniu gwarancji zapłaty wadium. W ten
sposób należy rozumieć treść postanowienia zawartego w pkt 7. gwarancji wadialnej. Nawet
braku takiego postanowienia nie
spowodowałby zmiany charakteru terminu ważności
gwarancji. 14-
dniowy termin na wypłatę kwoty gwarancji, o którym mowa w pkt 5. gwarancji
wadialnej, odnosi się jedynie do czasu przysługującemu gwarantowi na realizację żądania
zapłaty. Nie można utożsamiać go ze skróceniem okresu ważności gwarancji.
Zamawi
ający podsumował, że żądanie zapłaty gwarancji musi być tym samym
zgłoszone w terminie ważności gwarancji, co zostało również wprost wskazane w ust. 4.2
gwarancji wadialnej.
6 maja 2020 r. do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie
elektronicznej
zgłoszenie przez Konsorcjum przystąpienia do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego.
Wobec dokonania powyższego zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem
3-
dniowego terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania
(zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp)
– Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności
przystąpienia, co do którego nie zgłoszono również opozycji.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania, a w piśmie z 8 lipca 2020 r.
w
szczególności następująco odniósł się do poszczególnych zarzutów odwołania.
{ad pkt 1. i 2. listy zarzutów}
Przystępujący wywiódł, że stawka roboczogodziny (robocizny) jest jednostką miary
przv formułowaniu kosztorysu i odzwierciedla ilość pracy, która powinna zostać wykonana
przez j
edną osobę podczas jednej godziny. Na podstawie roboczogodziny ustala się
Sygn. akt KIO 952/20
harmonogramy i terminy ukończenia pracy. Z kolei wynagrodzenie pracowników to dochód
z
pracy osób wykonujących pracę podporządkowaną na podstawie umowy o pracę. Nie
można stawiać znaku równości pomiędzy roboczogodziną a minimalnym wynagrodzeniem
pracownika, gdyż są to dwa różne pojęcia.
Przystępujący zwrócił uwagę, że co do spełniania przez niego wymogu zatrudnienia
na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w zakresie realizacji
przedmiotowego zamówienia w zakresie wymaganym przez Zamawiającego nie ma zarzutu.
Według Przystępującego tym samym zarzut zatrudniania personelu za stawki poniżej
wartości wynikających z obowiązujących przepisów prawa nic zostało udowodnione.
Przy
stępujący podkreślił, że nie zastosował do realizacji tego zamówienia stawek
roboczogodziny poniżej kosztów, jakie mogłyby wskazywać na wypłatę wynagrodzenia
pracownikom poniżej stawek minimalnych.
Przystępujący podniósł, że nakłady robocizny w katalogach nakładów rzeczowych
często nie odpowiadają rzeczywistym nakładom niezbędnym do wykonania danej czynności,
stąd zachodzi konieczność urealnienia wartości robót wskazanych w pozycjach
kosztorysowych.
Według Przystępującego choć Zamawiający w tym postępowaniu wymagał, aby nie
dokonywać zmian nakładów w poszczególnych pozycjach kosztorysowych, nie zabronił
stosowania
różnych stawek robocizny, z czego skorzystał Przystępujący, aby urealnić
nakłady robocizny do rzeczywistych warunków wykonywania robót.
Przystępujący podkreślił, że wykonawca na etapie przygotowywania oferty nie miał
obowiązku informować Zamawiającego o „niewłaściwych nakładach rzeczowych
wynikających z obowiązujących w całym kraju Katalogach Nakładów Rzeczowych”, a realne
nakłady są uzależnione od przewidywanej organizacji pracy i mogą być charakterystyczne
tylko dla danego wykonawcy.
Przystępujący następująco odniósł się do zakwestionowanych w odwołaniu pozycji
kosztorysu:
Zał. 2.1. kosztorys nakładczy budowlany, poz. 11. d2 – Odkucie skorodowanego zbrojenia
o
śr. 12 mm na powierzchniach sufitowych
Nakłady robocizny w tej pozycji wynoszą 3,11 r-g na odkucie 1 mb skorodowanego
zbrojenia, co przy przedmiarze 1600 m o
znacza, że do wykonania tej pracy 1 pracownik
potrzebowałby 4976 godzin to jest 622 dniówki, czyli dwa lata. Przy 10 pracownikach tylko
do te
go jednego elementu zakresu robót praca będzie trwała 62 dniówki, czyli około trzy
mi
esiące.
W rzeczywistości stan faktyczny i sposób wykonania są zupełnie inne, gdyż
pracownik do realizacji tego z
akresu będzie używał odpowiednich elektronarzędzi, a nie
Sygn. akt KIO 952/20
młotka z przecinakiem, jak opisuje to katalog nakładów rzeczowych. Ponadto nie będzie
wykuwany każdy ze skorodowanych prętów oddzielnie, gdyż pręty zbrojeniowe znajdują się
w konstrukcji żelbetowej w bezpośredniej bliskości siebie (np. 3 cm) i wykucie jednej szerszej
bruzdy
spowoduje demontaż np. 5 prętów.
Stosując ściśle jedną stawkę robocizny doszłoby w tym przypadku do sytuacji, że za
prace o wartości rynkowej około 48 tys. zł Zamawiający musiałby zapłacić ponad 200 tys. zł.
Zał. 2.10 kosztorys nakładczy rozbiórki, poz. 2. – Usunięcie z piwnic budynku ziemi bez
względu na kategorię .
Nakłady robocizny w tej pozycji kosztorysowej wynoszą 5,91 r-g na usunięcie 1m
3
ziemi z urobku w pi
wnicy. Przy założeniu, że jedna taczka ma pojemność 80 dm
3
(czyli 0,08
m
3
) jeden pracownik maszerowałby z taczką z urobkiem przez pół godziny (gdyż
5,91x0,08=0,47 h
), przez cały dzień pracy ten pracownik wywiózłby około 15 taczek, tym
samym wydajność takiego pracownika byłaby niewielka. Jeszcze gorsza wydajność byłaby,
gdyby zastosować organizację pracy zgodnie z opisem w katalogu nakładów rzeczowych,
gdyż KNR 4-01 poz. 0106-05 opisuje usunięcie tej ziemi z piwnicy budynku w nosiłkach
(drewniane skrzynie z czterema uchwytami), od wielu lat niestosowanych w budownictwie,
bo usunięcie tej samej ilości ziemi jak w taczce wymagałoby zatrudnienia dwóch osób.
Tymczasem do wykonania
tej konkretnej pracy założono zastosowanie taśmociągu
o
napędzie mechanicznym i wówczas usunięcie ziemi z piwnicy odbędzie przy znacznie
mniejszych nakładach robocizny. Aby prawidłowo skalkulować te prace, zastosowano niższą
stawkę robocizny niż w innych pozycjach kosztorysowych, dzięki czemu uzyskano ich
wartość rynkową.
Zał. 2.10 kosztorys nakładczy rozbiórki, poz. 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 – Cięcie piłą
diamentową betonu zbrojonego.
We wszystkich tych pozycjach nakłady robocizny wynoszą 11,4 r-g na przecięcie 1 m
2
powierzchni przecinanej betonu. Z uwagi na specjalistyczny charakter tych prac i tru
dności
w ocenie
wielkości niezbędnych nakładów, Przystępujący zwrócił się do kilku firm
budowlanych wykonywujących tego typu usługi z prośbą o wycenę tych robót
(ze
wskazaniem ilości robót podanych w przedmiarach, ale w połączeniu z udostępnieniem
dokument
acji projektowej dotyczącej tego wąskiego zakresu).
Z uzyskanych ofert wynika, że pełny zakres robót związany z cięciem konstrukcji
betonowej na rynku może zostać zrealizowany za kwotę do 45 tys. zł brutto (w ofercie
Przystępującego łącznie na wykonanie prac objętych tymi pozycjami przewidziano łącznie
kwotę 69.163,73 zł. Tym samym nawet gdyby na etapie realizacji Przystępujący zdecydował
si
ę na zlecenie tego zakresu podwykonawcy, cena ta umożliwia zysk oraz zapewnia rezerwę
na wypadek niespodziewanej zmi
any warunków wykonywania robót i nic może tu być mowy
Sygn. akt KIO 952/20
o rażąco niskiej cenie.
Zał. 2.10 kosztorys nakładczy rozbiórki, poz. 12 – Usunięcie z budynku gruzu na hałdę poza
obiektem.
Jest to ta sama pozycja katalogowa co poz. 2. Nakłady robocizny w tej pozycji
kosztorysowej wynoszą 5,91 r-g na usunięcie 1 m
3
gruzu z budynku. Zamawiający
zastosował tutaj tzw. krotność 3, tak więc nakłady robocizny wynoszą 17,73 r-g na usunięcie
1 m
3
gruzu z budy
nku. I znów zakładając, że taczka ma pojemność 0,08 m
3
jeden pracownik
wywoziłby taczkę gruzu niemal przez 1,5 godziny (gdyż 5,91x3x0,08=1,42 h), czyli przez cały
dzień ten pracownik wywiózłby nieco ponad 5 taczek gruzu. Jeszcze gorsza wydajność
byłaby, gdyby zastosować nosiłki, o których mowa w opisie tej pozycji KNR, gdyż wówczas
na jednego pracownika dziennie przypadałaby objętość odpowiadająca niecałym trzem
taczkom wywiezionego gruzu,
co jest nie do przyjęcia.
Cena
Przystępującego za wykonanie tej pracy wynosi 10.172,00 zł, a przy
zasto
sowaniu wyższej stawki robocizny byłoby to około 50 tys. zł co za przewóz 70 m
3
gruzu
jest kwotą znacznie zawyżoną.
Przystępujący zwrócił uwagę, że przy zastosowaniu 3-krotności stawka robocizny
podstawowe
j przed narzutami wynosi 12 zł za jedną roboczogodzinę, jest więc niemalże taka
sama,
jaką stosował w swoich kosztorysach Odwołujący (przykładowo w kosztorysie
nakładczym budowlanym zał. 2.1. w poz. 1 zastosował stawkę robocizny 12,20 zł/rg, tak
samo w poz. 2, 3, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 46, 47, 55
–
w sumie daje to 9797 roboczogodzin z
a łączną kwotę niemal 120 tys. zł netto).
Przystępujący podniósł, że gdyby przyjąć tok rozumowania Odwołującego polegający
na wyjęciu z całości kosztorysu pojedynczych pozycji, w jego ofercie również należałoby się
dopa
trzyć rażąco niskiej ceny, tym bardziej, że wycenił szereg elementów w cenach poniżej
cen rynkowych, a wręcz symbolicznie.
I tak w kosztorysie nakładczym budowlanym zał. nr 2.1. w poz. 20. wyceniono pracę
żurawia samochodowego 5-6 t na 3,55 zł za 1 m-g, w poz. 20. ciągnik kołowy 5,33 zł/m-g,
w poz. 24. kosz
torysu samochód skrzyniowy do 5t kosztuje 2,38 zł/m-g, w poz. 25.
samochód skrzyniowy 5,93 zł/m-g oraz samochód samowyładowczy do 5t 3,55 zł/m-g,
a
także w wielu pozycjach środek transportowy został wyceniony na kwotę 5,93 zł/m-g.
W kosztorysie nakładczym Rozbiórki zał. nr 2.10. w poz. 20 ERBUD OPERATION wycenił
pracę żurawia samochodowego 5-6 t na kwotę 5,51 zł/m-g a w poz. 22 na kwotę 11.02
7,1/m-g.
Przystępujący podkreślił, że w cenach pracy sprzętu ujęty jest również koszt pracy
operatora czy kierowcy.
Stąd jeśli praca samochodu skrzyniowego została przez Erbud
wyceniona na 2,38
zł/mg, można wnioskować, że kierowca tego samochodu zarabia poniżej
Sygn. akt KIO 952/20
1 zł za godzinę pracy.
Ponadto Przystępujący zamieścił tabelę porównującą ceny pracy sprzętu w jego
ofercie oraz w ofercie Erbud,
z którego wynika, że ten ostatni wycenił te pozycje na poziomie
dużo niższym od cen rynkowych oraz od minimalnych cen publikowanych w kwartalnikach
Sekocenbud.
W odniesieniu do poszcze
gólnych kosztorysów, w tym do kosztorysów z zał. .2.1.
i 2.10
Przystępujący zamieścił tabelaryczne zestawienie obejmujące wyliczenie liczby
roboczogodzin w każdym kosztorysie wraz podaniem średniej stawki roboczogodziny dla
zakresu rob
ót ujętych w każdym kosztorysie.
Według Przystępującego z tego zestawienia wynika, że nawet gdyby utożsamić
mi
nimalną stawkę godzinową wg obowiązujących przepisów z roboczogodziną, w każdym
przypadku wartości określone w jego kosztorysie znacznie przewyższają minimalne
wynagrodzenie.
Przystępujący dodatkowo wskazał, że oba przedsiębiorstwa zatrudniają pracowników
wyłącznie na podstawie umowy o pracę na pełny etat, a także przestawił wykaz
zatrudnionych pracowników wg stanu na 31 maja 2020 r.
{ad pkt. 3 listy zarzutów}
Przystępujący zrelacjonował, że w treści Gwarancji wadialnej nr PLI 7-GU-OOOOI
13-W/II, wystawionej 30 stycznia 2020 r. przez BALCIA INSURANCE S.A.
, jest napisane, że
Przedsiębiorstwo Budowlane CZĘSTOBUD D. S. z Częstochowy, zwane dalej:
„Zobowiązanym”, występuje w Konsorcjum z Przedsiębiorstwem Budowlanym BUDOPOL sp.
z
o.o. z siedzibą w Jaskrowie, a dalej „Zobowiązany” został zdefiniowany jako podmiot, który
złożył ofertę.
Przystępujący podał dodatkowo, że we wniosku o udzielenie gwarancji w pkt 1.
przeznaczonym na
dane zobowiązanego składający wniosek wpisał: Zobowiązany
(wnioskodawca) pełna nazwa firmy: KONSORCJUM FIRM: Lider konsorcjum:
Przedsiębiorstwo Budowlane CZĘSTOBUD D. S. Partner konsorcjum: Przedsiębiorstwo
Budo
wlane „BUDOPOL” Sp. z o. o- 42-244 Jaskrów, ul. Starowiejska 5 NIP: 9492213521,
Regon: 366493401
{na dowód załączono wydruk zrzutu ekranu wykonany 28.01.2020 r.}.
Przystępujący podniósł, że gwarancja wadialna zawiera oświadczenie woli, które
podlega ogólnym regułom wykładni wskazanym w art.65 ust. 1 i 2 Kodeksu cywilnego (por.
wyroki o sygn. akt: KIO 150/12, KIO 54/2011, KIO 401/12, KIO 333/11, KIO 2593/17, KIO
150/12, KIO 1645/12, KIO 1413/13, KIO 765/13, KIO 784/13, a także wyroki Sądu
Najwyższego z: 21 czerwca 2007 r. sygn. akt IV CSK 95/07 oraz 15 lutego 2018 r. sygn. akt
IV CSK 86/17).
Ponadto, jak
trafnie zdaniem Przystępującego wskazano w uzasadnieniu wyroku z 4
Sygn. akt KIO 952/20
grudnia 2018 r. sygn. akt KIO 2394/18, minimalnymi wymaganiami,
jakie musi spełniać
dokument gwarancji wadialnej
są: określenie gwaranta, określenie beneficjenta, określenie
warunków zapłaty, na które składają się wysokość sumy gwarancyjnej, okres ważności
zobowi
ązania gwaranta, a także sposób zgłoszenia żądania.
Zdaniem Przystępującego w tej sprawie treść dokumentu gwarancji nie wymaga
żadnej wykładni, gdyż nie ma możliwości innego zrozumienia, że zobowiązanym z tytułu
udzielonej gwarancji
jest Konsorcjum, które złożyło ofertę. Nie ma natomiast podstaw
do
wnioskowania, że wadium zostało wniesione jedynie w imieniu jednego podmiotu
składającego ofertę wspólnie, a tym samym nie zabezpiecza interesów Zamawiającego
w
sytuacji, gdy którykolwiek z tych podmiotów spowoduje swoim działaniem zaistnienie
okoliczności uprawniających do zatrzymania wadium.
W ocenie Przystępującego w treści odwołania przytoczono szereg orzeczeń, które
nie odnoszą się do sytuacji faktycznej, z jaką mamy do czynienia w tym postepowaniu:
- w wyroku z 12.10.2017 r. o sygn. akt. KIO 2076/17 w gwarancjach bankowych brak
było
jakiegokolwiek nawiązania do drugiego z członków konsorcjum, choćby poprzez wskazanie,
że takowy istnieje i gwarant ma o nim wiedzę;
- w wyroku z 30 kwietnia 2019 r. sygn. akt KIO 709/19 n
ieprawidłowość gwarancji wadialnej
objawiała się w trzech zakresach: 1) nieprawidłowa forma – kopia zamiast oryginału,
2)
nieprawidłowa treść – nie zawiera ona zapisów wymaganych w SIWZ, zgodnych z art. 46
ust. 4a i 5 pzp, 3) podpisanie przez
osobę nieupoważnioną do działania w imieniu gwaranta;
-
wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 10.09.2015 r. sygn. akt XXIII Ga 1041/15
odnoszące się do udzielonego pełnomocnictwa, gdyż w niniejszej sprawie pełnomocnictwo
nie dotyczy wno
szenia wadium i Przystępujący nie wiąże z jego udzieleniem żadnych
skutków związanych z gwarancją wadialną, bo wnioskodawcą było Konsorcjum, a nie jego
pełnomocnik.
Niezależnie od powyższego Przystępujący – jak stwierdził – z daleko posuniętej
ostrożności, dodał, że wbrew twierdzeniom Odwołującego stanowisko Izby w zakresie tego,
czy wadium, w którym gwarancja wadialna wystawiona na rzecz jednego z podmiotów
wspólnie ubiegających się o zamówienie powinna zostać uznana za skuteczne
zabezpieczenie oferty wspólnie złożonej nie jest jednolite. Istnieje bowiem szereg wyroków,
które stwierdzają prawidłowość wniesionego wadium nawet przez jeden podmiot {w piśmie
Przystępujący wskazał przykłady takich wyroków}. Co więcej, w orzecznictwie występuje
również stanowisko, zgodnie z którymi uwzględnienie w gwarancji wyłącznie lidera
konsorcjum kwalifikuje się jako wniesienie wadium przez wykonawców wspólnie
ubiegaj
ących się o udzielenie zamówienia z uwagi na treść art. 23 ust. 3 pzp, zgodnie
z
którym przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wspólnie ubiegających
Sygn. akt KIO 952/20
się o zamówienie {w piśmie przystępujący wskazał wyrok Sadu Okręgowego w Warszawie i
wyrok Izby}.
Odnosząc się do rzutu braku zacytowania w treści gwarancji przepisów art. 46 ust. 4a
i art. 46 ust. 5 ustawy pzp
, Przystępujący podał, że zgodnie z treścią przedłożonej gwarancji
po
dstawą wypłaty wadium na rzecz beneficjenta będzie oświadczenie, że zaistniał
co najmniej jeden warunek zatrzymania wadium
określony w ustawie z dnia 29 stycznia
2004
r. Prawo zamówień publicznych z późniejszymi zmianami.
W ocenie Przystępującego gwarant w sposób możliwie najszerszy określił prawo
do zab
ezpieczenia się z tej gwarancji, gdyż nie jest ono ograniczone nr artykułu ustawy pzp,
dziennikiem publikatora ustawy czy zmian do ustawy
, a odnosi się do instytucji zatrzymania
wadium. P
onieważ pojęcie zatrzymania wadium w całej ustawie pzp występuje jedynie w art.
46 ust. 4a i ust. 5, nie
może być wątpliwości, że użycie w gwarancji tego pojęcia odnosi się
do
konkretnych,
zdefiniowanych
zdarze
ń.
Natomiast
wskazanie
ustawy
pzp
z
uwzględnieniem zmian obejmuje wszystkie zmiany do czasu wystawienia gwarancji, nie ma
zatem również żadnego zagrożenia, że nie ujęto jakiejkolwiek zmiany prawa.
Przystępujący zaznaczył, że wbrew stanowisku Odwołującego treść gwarancji nie
musi wiernie odtwarzać brzmienia przepisów ustawy pzp, wystarczające jest opisanie
sytuac
ji, w których gwarant będzie zobowiązany do zapłaty lub odesłanie do przepisów
prawa określających warunki zapłaty lub zasad określonych w ustawie (patrz wyrok Sądu
Okręgowego we Wrocławiu z 9 kwietnia 2009 r. sygn. akt X Ga 81/09, LEX nr 1713348 oraz
wyroki Izby z
: 14 października 2014 r. sygn. akt KIO 2016/14, 1 października 2013 r. sygn.
akt: KIO 2227/13, KIO 2229/13).
Według relacji Przystępującego w pkt 7. gwarant zawał informację, że po upływie
ważności wadium beneficjent nie zabezpieczy swoich ewentualnych roszczeń, a w pkt 3.
określono termin ważności, jak i zawarto pouczenie, że po upływie tego terminu nie będzie
możliwe zabezpieczenie się z gwarancji
Zdaniem Przy
stępującego bezzasadny jest również zarzut postawiony w zw. z
brzmieniem
powyższych pkt, gdyż z istoty swej gwarancja wadialna ma ważność
ograniczoną terminem, co oznacza, że beneficjent może się z niej zabezpieczyć do jego
upływu.
Tym bardziej, że w gwarancji wadialnej Odwołującego znajduje się tożsame
sformułowanie w brzmieniu: Wszystkie roszczenia odnośnie niniejszej Gwarancji Gwarant
powinien otr
zymać w okresie ważności gwarancji.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Sygn. akt KIO 952/20
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący Zamawiający i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozp
rawy z udziałem uczestników (Stron i Przystępującego) tego
postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy,
jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na
rozprawie i
odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
za
mówienia, skoro jest wykonawcą, który złożył w nim ofertę. Odwołujący może również
ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy
pzp
dotyczącymi zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, gdyż uniemożliwia mu to
uzyskanie przedmioto
wego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć.
{rozstrzygnięcie zarzutów z pkt 1. i 2. listy zarzutów}
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne :
Nie było sporne, że cena oferty Konsorcjum była wyższa niż kwota, którą
Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia (a ta z kolei
stanowiła ustaloną z należytą starannością wartość szacunkową powiększoną o kwotę
podatku od towarów i usług).
Poza wszelkim sporem jest również okoliczność, że podstawą faktyczną
wystosowanego przez Zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 pzp była li tylko wątpliwość
Zamawiającego co do wysokości stawek roboczogodziny w pojedynczych pozycjach
kosztorysowych.
Przy czym Zamawiający już w wezwaniu zakładał, że niska wysokość tych stawek
może wynikać z przeliczenia rzeczywistego nakładu roboczogodziny, jaki faktycznie
występuje na etapie realizacji prac budowalnych {patrz drugie pytanie w piśmie z 16 marca
Sygn. akt KIO 952/20
2020 r.
W
złożonych wyjaśnieniach Konsorcjum potwierdziło te przypuszczenia
Zamawiającego, w tym wskazało, że z uwagi na zakaz dokonywania jakichkolwiek zmian
w
przedmiarach robót (w tym nakładów jednostkowych na robociznę), nie miał innej
możliwości urealnienia ceny za wykonanie tych zakresów robót w sytuacji, gdy nakłady
rzeczowe zawarte w katalogach KNR nie odpowiadają rzeczywistym koniecznym nakładom
pracy.
Niezależnie od tego Przystępujący szczegółowo wyjaśnił Zamawiającemu, dlaczego
stawka roboczogodziny z kosztorysu ofertowego nie może być utożsamiana ze stawką
wynagr
odzenia otrzymywaną przez pracownika.
Zamawiający mógł uznać powyższe wyjaśnienia w kontekście wystosowanego
wezwania za wystarczające i rozwiewające jego wątpliwości.
Dodatkowo w toku postępowania odwoławczego Przystępujący wyjaśnił w sposób
bardzo szcze
gółowy, krok po kroku, jak za pomocą obniżenia stawek roboczogodziny urealnił
nieadekwatne do współczesnego sposobu wykonywania robót nakłady w pozycjach
zakwestionowanych w odwołaniu.
Natomiast Odwołujący nie był w stanie wykazać, że nakłady pracy w tych pozycjach
wg KNR są w pełni aktualne i odpowiadają współczesnym realiom wykonywania takich prac.
Podstawa faktyczna odwołania sprowadza jest niezwykle wątła, gdyż nie tylko
abstrahuje od faktu, że cena oferty Konsorcjum jest wyższa niż oszacowanie dokonane
przez Zamawiającego (którego adekwatności jednak nie podważa), ale również nie
wskazuje, w jaki sposób niskie stawki roboczogodziny w nielicznych pozycjach przedmiarów
miałyby się przekładać na to, że zaniżone zostały istotne części składowe ceny oferty.
Skoro oczywiste jest, że nakłady robocizny w pozycjach wskazanych w odwołaniu nie
odpowiadają współczesnym realiom, odwołanie nie identyfikuje żadnych okoliczności
faktycznych wskazujących na nieuczciwe manipulowanie przez Konsorcjum stawkami
roboczogodziny.
Izb
a stwierdziła, że zarzuty związane z ceną oferty Konsorcjum są niezasadne.
Odwołujący bezzasadnie domaga się odrzucenia wybranej oferty na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 pzp
, gdyż w udzielonych Zamawiającemu wyjaśnieniach
P
rzystępujący wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku
do przed
miotu zamówienia, zgodnie ze spoczywającym na nim w tym zakresie ciężarem
dowodu.
Zgodnie z Art. 90 ust. 1 pzp j
eżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
Sygn. akt KIO 952/20
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,
zamawia
jący zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących
wyliczenia c
eny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania
zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków
wykonywania
zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy,
kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa
od minimalnego wynagrodzenia
za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych
na po
dstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu
za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie
odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów
o zabezpieczeniu
społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest
zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia
wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Art. 90 ust. 1a pzp stanowi, że w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co
najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów
i
usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej
arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie
wy
jaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności
oczywistych,
które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej
o nale
żny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które
nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych,
zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Według normy zawartej w art. 90 ust. 2 pzp obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Art. 90 ust. 3 pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,
że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei
zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Ponadto na mocy art. 190 ust. 1a pkt 1 pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo
uczestni
kiem postępowania odwoławczego.
W pierwszej kolejności należy rozważyć co oznacza „rażąco niska cena”. Jak trafnie
wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28 kwietnia 2008 r. (sygn. akt XIX
Sygn. akt KIO 952/20
Ga 128/08) przepisy ustawy pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny. Punktem
odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco
niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Przy braku takiej legalnej definicji „rażąco niskiej ceny” orzecznictwo sądów
okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe,
wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. I tak w wyroku Izby
z
28 marca 2013 r. (sygn. akt KIO 592/13) zauważono, że o cenie rażąco niskiej można
mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy
przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w wyroku z 4 sierpnia 2011 r.
(sygn. akt KIO 1562/11) wskazano, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie
uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat
i
finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne,
zamówienie to wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną
nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot
zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów
i w
takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym
ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży
i
jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność
i funkcjonowanie uczciwej konkur
encji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie
według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej
w
uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX
Ga 3/07) o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy
zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego
nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie
od
realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu
lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Natomiast Sąd Okręgowy
w
Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 88/09) wskazał
następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen
obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia
przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala
na
utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu
oderwania jej od realiów rynkowych.
Ponadto w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącej ceny rażąco
Sygn. akt KIO 952/20
niskiej (opublikowanej w serwisie internetowym UZP) zbieżnie z powyższym wskazano,
m.in., że ustawa pzp wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego
z
powodu rażąco niskiej ceny, nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również
przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia
tego wyrażenia nie wyjaśnia również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości.
Mając na względzie cel przedmiotowej regulacji wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną
można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych
pod
obnych zamówień. Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych,
wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy,
roboty budowlanej.
Pomimo generalnej adekwatności powyższych definicji, występowanie w nich,
po pierwsze
– nieostrych terminów definiujących (takich jak „nierealistyczność”,
„niewiarygodność”, „nieadekwatność”, „znaczne odbieganie” etc.), po drugie – terminów
niewyraźnych (takich jak „nieopłacalność”, „koszt wytworzenia”, „rentowność na zadaniu”),
po
woduje, że mają one ograniczoną przydatność przy rozstrzyganiu konkretnych
przypadków wystąpienia rażąco niskiej ceny. W szczególności powyższe definicje nie
wyjaśniają, jakiego rodzaju koszty przedsiębiorstwa ma pokrywać cena ofertowa ani nie
wskazują do jakich wskaźników lub progów rentowności postulat opłacalności ceny się
odnosi (np. w jakim stopniu zaoferowana cena ma wpływać na wynik finansowy całej
jednostki lub jej inne wskaźniki ekonomiczne, chociażby wskaźniki płynności finansowej).
Wydaje się, że co do zasady rażąco niską będzie cena niepokrywająca średniego
jednostkowego kosztu zmiennego wykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy
przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska
w
stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej – jak wynika z przywołanych powyżej
wypowiedzi orzecznictwa i opinii UZP
– jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość
rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne
do
jego wykonania nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących
w
danej branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny
rażąco niskiej.
W tej spra
wie zarówno cena oferty Przystępującego, jak i Odwołującego były wyższe
od
oszacowania Zamawiającego, stąd skierowanie wezwania w trybie art. 90 ust. 1 pzp
do
Konsorcjum należy rozpatrywać jako przejaw nadmiernej ostrożności Zamawiającego,
gdyż wyłącznie w sytuacji nieudzielenia jakichkolwiek wyjaśnień miałby on podstawę prawną
do odrzucenia oferty Konsorcjum.
W drugiej kolejności Izba uznała za celowe rozważenie ciężaru dowodu w przypadku
zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny w kontekście granic kognicji Izby, a więc relacji
Sygn. akt KIO 952/20
przepisów art. 190 ust. 1 i 1a oraz art. 192 ust. 7 pzp.
Według art. 190 ust. 1 pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są
obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne,
przy czym dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej
można przedstawiać do zamknięcia rozprawy. Jednakże zgodnie z art. 190 ust. 1a pzp ciężar
dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył,
jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego (pkt 1), a jeżeli nie jest – na
zamawiającym (pkt 2). Zdaniem składu orzekającego Izby powyższa regulacja
wprowadzająca szczególny rozkładu ciężaru dowodu w toku postępowania odwoławczego
w
odniesieniu do rażąco niskiej ceny oferty, musi być odczytywana w powiązaniu
z
poprzedzającym art. 190 ust. 1 pzp, a także z uwzględnieniem normy art. 192 ust. 7 pzp.
Zgodnie z tym ostatnim przepisem Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie
były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od wskazania w odwołaniu przepisu,
którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny
prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych czynności lub zaniechania czynności),
jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych
uzasadniających jego wniesienie. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic
kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie wypowiadała się w tym przedmiocie.
W
szczególności w wyroku z 1 grudnia 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1633/09) Izba wskazała,
że zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego
(arg. z art. 180 ust. 1 pzp) oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego
wniesienie. Trafność takiego stanowiska została potwierdzona w orzecznictwie sądów
okręgowych, w szczególności w wyroku z 25 maja 2012 r. (sygn. akt XII Ga 92/12) Sąd
Okręgowy w Gdańsku wywiódł, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy
rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane
okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają
wpływ na sytuację wykonawcy.
W konsekwencji o
ile dowody na mocy art. 190 ust. 1 pzp odwołujący może
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki
prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę
z uwagi na art. 192 ust. 7 pzp.
Należy bowiem rozgraniczyć okoliczności faktyczne
konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki
prawne, od dowodów na ich poparcie. Wprowadzony w art. 190 ust. 1a pzp szczególny
rozkład ciężaru dowodu, nie zmienia tego, że wpierw muszą zaistnieć w postępowaniu
Sygn. akt KIO 952/20
odwoławczym fakty, z których wywodzone są skutki prawne. Stąd odwołanie, które inicjuje
postępowanie odwoławcze, zawsze musi zawierać okoliczności uzasadniające zarzucenie
zamawiającemu naruszenia przepisów ustawy pzp, również gdy chodzi o art. 89 ust. 1 pkt 4
lub art. 90 ust. 3 ustawy pzp. Przy czym nie może się to sprowadzać do samego twierdzenia,
że cena oferty (nie) jest rażąco niska, czy też twierdzenia, że ocena wyjaśnień (nie) powinna
prowadzić do takiej oceny, gdyż należy skonkretyzować okoliczności faktyczne, które
w
danej sprawie pozwalają na wyprowadzenie takiego wniosku.
W tej sprawie w odwołaniu, jak to powyżej zrelacjonowano, w uzasadnieniu
odwołania tak, a nie inaczej opisano okoliczności faktyczne, które zdaniem Odwołującego
świadczą o tym, że Zamawiający nie miał podstaw, aby pozytywnie ocenić złożone na jego
żądanie przez Konsorcjum wyjaśnienia. W szczególności z odwołania nie wynika, aby za
cenę oferty określoną przez Konsorcjum.
Wobec tego rozpozn
ając sprawę w granicach zarzutu zawartego w odwołaniu, Izba
stwierdziła, że nie doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp przez Zamawiającego,
podzielając w pełni powyżej zrelacjonowane stanowiska Zamawiającego i Przystępującego
wyrażone pisemnie.
Oczywiście bezzasadny jest również zarzut odwołania naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3
pzp, gdyż nie zostały wypełnione znamiona klauzuli generalnej wynikającej z art. 3 ust. 1
ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. z 2029 r. poz. 1000 ze
zm.), począwszy od braku wykazania działania przez Konsorcjum sprzecznie z prawem lub
dobrymi obyczajami, przez brak zagrożenia interesu Odwołującego (który sam również
wskazywał niższe niż podawana w odwołaniu jako minimalna stawka roboczogodziny, aby
móc konkurować w postępowaniu) lub Zamawiającego (który w przypadku braku urealnienia
nakładów dzięki obniżeniu stawek roboczogodziny w nielicznych pozycjach potencjalnie
musiałby zapłacić za realizację prac z tych pozycji nieproporcjonalnie dużo). W istocie
odwołanie sprowadza się w tym zakresie na przywołaniu i omówieniu przepisu oraz
nadinterpretacji treści wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum.
{rozstrzygnięcie zarzutu z pkt 3. listy zarzutów}
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne:
Brzmienie spornej gwarancji:
Warszawa, 30.01.2020
(miejsce i data udzielenia gwarancji)
Beneficjent: Uniwersytet Medyczny w Łodzi
Sygn. akt KIO 952/20
Adres siedziby: 90-
419 Łódź, ul. Al. Kościuszki 4
GWARANCJA ZAPŁATY WADIUM NR PL17-GU-0000113-W/11
Zostaliśmy poinformowani przez naszego Klienta:
Przedsiębiorstwo Budowlane Częstobud D. Ś. z siedzibą w Częstochowa, pod adresem:
42200 Częstochowa ul. al. Aleja Bohaterów Monte Cassino 40, NIP: 9491462825, REGON:
240946636, zwanego dal
ej: „Zobowiązanym”, występującego w konsorcjum:
1) Przedsiębiorstwo Budowlane Częstobud D. Ś. z siedzibą w Częstochowie, pod adresem:
42-
200 Częstochowa, Al. Bohaterów Monte Cassino 40, NIP: 9491462825, REGON:
240946636
– Lider Konsorcjum
2) Prz
edsiębiorstwo Budowlane „BUDOPOL” Sp. z o.o., ul. Starowiejska 5, 42-244 Jaskrów,
NIP: 9492213521, REGON: 366493401
– Partner konsorcjum,
że w związku z ogłoszonym przez Państwa przetargiem nr ZP/114/2019 na realizację
zlecenia Zmiana przeznaczenia pomies
zczeń w budynku A2 dla potrzeb jednostek
organizacyjnych U
niwersytetu Medycznego w Łodzi – w tym adaptacja pomieszczeń
dla Centrum Big Data w ramach projektu "BraIn -
Badania Rozwój Innowacje w łódzkim
kampusie biomedycyny i farmacji, w którym wysokość wadium wynosi 100.000,00 zł
(słownie: sto tysięcy złotych i zero groszy), Zobowiązany ma zamiar złożyć Państwu swoją
ofertę, zwaną dalej: „Ofertą”.
1.
Balcia Insurance SE z siedzibą w Rydze, ul. K. Valdemara 63, Ryga, LV-1142, Łotwa,
wpisana do Rejestru Prze
dsiębiorstw Republiki Łotewskiej pod nr 40003159840, działająca
w Polsce w ramach oddziału zagranicznego przedsiębiorcy pod firmą Balcia Insurance SE
Spółka europejska Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie, Aleje Jerozolimskie 136,
02-305 Warszawa, wpisa
nego do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego,
prowadzonego przez Sąd Rejonowy dla m.st. Warszawy w Warszawie, XII Wydział
Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego, pod numerem KRS 0000493693, NIP: 108-00-
16-534, REGON: 147065333, zwane dalej
: „BALCIA”, w imieniu którego występuje: M. P. –
Underwriter Gwarancji Ubezpieczeniowych
– Pełnomocnik
działając na zlecenie Zobowiązanego, gwarantuje niniejszym nieodwołalnie i bezwarunkowo,
dokonanie na Państwa rzecz płatności kwoty: 100.000,00 zł (słownie: sto tysięcy złotych
i
zero groszy) na pierwsze pisemne oryginalne żądanie zapłaty razem z przedstawieniem
przez Państwa oświadczenia, że żądanie jest należne w związku z zaistnieniem, co najmniej
jednego z warunków zatrzymania wadium, określonego w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych z późniejszymi zmianami.
2.
Wartość gwarancji ulega zmniejszeniu o każdą kwotę zapłaconą z tytułu niniejszej gwarancji.
Sygn. akt KIO 952/20
3.
Niniejsza gwarancja jest ważna od 03.02.2020 r. do 02.04.2020 r.
4.
4.1.
Wezwanie do zapłaty, wraz ze wskazaniem numeru rachunku bankowego, na który ma
być skierowana zapłata powinno być podpisane przez osoby właściwie umocowane
w
imieniu Beneficjenta, pod rygorem odmowy zapłaty gwarantowanych należności.
Wezwanie
do zapłaty oraz oświadczenie muszą być nam przedstawione za pośrednictwem
Banku prowadzącego rachunek Beneficjenta. W celu identyfikacji Bank potwierdzi,
że podpisy złożone na wezwaniu do zapłaty należą do osób uprawnionych do zaciągania
zobowiązań majątkowych w imieniu Beneficjenta.
4.2. Beneficjent zobowiązany jest zgłosić w terminie ważności gwarancji kompletne, to jest
zgodne z ust. 4.1., żądanie zapłaty, pod rygorem odmowy wypłaty świadczenia z gwarancji.
5.
BALCIA wypłaci należną kwotę wynikającą z udzielonej gwarancji w ciągu 14 dni od daty
skutecznego doręczenia wezwania do zapłaty na adres siedziby BALCIA.
6.
Niniejsza gwarancja wygasa automatycznie i całkowicie w przypadku, gdy:
6.1. upłynął termin związania ofertą,
6.2. Zobowiązany wycofał ofertę przed upływem terminu przewidzianego na składanie ofert,
7.
Po upływie terminu określonego w pkt. 3, zobowiązania BALCIA wygasają automatycznie
i
całkowicie, a roszczenia Beneficjenta stają się bezskuteczne z upływem tego terminu.
8.
Wierzytelność z tytułu niniejszej gwarancji może być przedmiotem przelewu na rzecz
osoby trzeciej wyłącznie za pisemną zgodą BALCIA.
9.
9.1 W sprawach nieuregulowanych w treści gwarancji oraz do rozstrzygania sporów
powstałych w związku z gwarancją stosuje się przepisy prawa polskiego.
9.2. Wszelkie spory mogące wyniknąć z gwarancji będą rozstrzygane przez sąd właściwy
miejscowo dla siedziby BALCIA.
10.
Gwarancja została sporządzona w formie elektronicznej i podpisana kwalifikowanym
podpisem elektronicznym osoby upow
ażnionej do reprezentowania Gwaranta.
Z powyższej treści gwarancji wynika zatem, z jednej strony, że jest ona nieodwołalna,
bezwarunkowa, a wypłata środków pieniężnych przez ubezpieczyciela jako gwaranta nastąpi
na pierwsze żądanie Zamawiającego jako beneficjenta, jeżeli wskazane na jej wstępie
Konsorcjum złoży ofertę w tym konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia,
Sygn. akt KIO 952/20
a
następnie wystąpi którakolwiek z przypadków zatrzymania wadium określonych w ustawie
Prawo zamówień publicznych w brzmieniu aktualnym na dzień udzielenia gwarancji.
Jednocześnie jednak w treści powyższej gwarancji data upływu terminu związania
Konsorcjum złożoną ofertą została zakreślona równocześnie jako termin nie tylko ważności
zobowiązań gwaranta z niej wynikających, ale i na zgłoszenie roszczeń przez beneficjenta.
Wynika to wprost z odczytywanych łącznie przywołanych powyżej postanowień
zamieszczonych w pkt 3., 7. i 4.1. Takie rozumienie nie budziło również wątpliwości ani
Zamawiającego (który wskazał wprost w odpowiedzi na odwołanie: „Żądanie zapłaty
gwarancji musi być tym samym zgłoszone w terminie ważności gwarancji, co zostało również
wprost wskazane w ust. 4.2 gwarancji wadialnej
”), ani Przystępującego (który w piśmie
procesowym uznał przytoczone powyżej klauzule za równoznaczne ze stwierdzeniem, że
wszystkie roszczenia z gwarancji gwarant
powinien otrzymać w okresie jej ważności).
Innymi słowy (a co umknęło Zamawiającemu i Przystępującemu), jeżeli zgłoszenie
żądania zapłaty z gwarancji wpłynęłoby do gwaranta po konkretnie wskazanej dacie
3
kwietnia 2020 r., Zamawiający nie uzyskałby z niej zaspokojenia swoich roszczeń, choćby
przesłanka zatrzymania wadium ziściła się jeszcze w okresie ważności gwarancji.
Tymczasem nie tylko hipotetycznie zdarzenie uzasadniające zatrzymanie wadium może
również wystąpić w ostatnim dniu ważności gwarancji wadialnej. W takim przypadku,
zwłaszcza biorąc pod uwagę formalności, które musi dopełnić Zamawiający (patrz pkt 4.1.
powyżej), oczywiste jest, że nie zawsze byłoby możliwe zgłoszenie żądania zapłaty przed
upływem terminu zakreślonego jako końcowy zarówno dla ważności zobowiązań
z
gwarancji, jak i zgłaszania związanych z tym roszczeń. Z tego względu w obrocie
powszechnie wprowadza się do treści gwarancji wadialnych postanowienia albo odpowiednio
prz
edłużające ich termin ważności albo jednoznacznie wskazujące, że zgłoszenie roszczeń
jest dopuszczalne
w zakreślonym terminie po upływie terminu jej ważności, jeżeli tylko
zdarzenie uzasadniające zatrzymanie wadium miało miejsce przed upływem terminu
związania ofertą etc. Natomiast w tym przypadku gwarant zastrzegł jedynie na swoją korzyść
14-
dniowy termin na wypłatę gwarantowanej sumy od chwili skutecznego, czyli m.in.
złożonego przed upływem terminu związania ofertą, zgłoszenia żądania zapłaty.
Izba stwi
erdziła, że zarzut dotyczący wadium wniesionego przez Konsorcjum jest zasadny.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy p
zp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium
nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający
żądał wniesienia wadium.
Po pierwsze, wskazać należy, że wniesienie wadium należy uznać za prawidłowe,
Sygn. akt KIO 952/20
jeżeli daje ono zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania swoich roszczeń
w
przypadku zaistnienia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium, gdyż wtedy
może spełnić ono swoją funkcję zabezpieczającą. Art. 45 ust. 6 ustawy pzp określa
dopuszczalne formy wadium, z których wszystkie powinny w takim samym stopniu
zapewniać zaspokojenie roszczeń zamawiającego i być tak samo łatwo egzekwowalne jak
wadi
um wniesione w gotówce. Aby tak się stało, nie może być jakichkolwiek wątpliwości co
do tego, po pierwsze
– w jakich okolicznościach, kto, wobec kogo, do jakiej wysokości i za
kogo odpowiada, po drugie
– w jaki sposób należy zgłosić wystąpienie tych okoliczności, aby
faktycznie było możliwe zaspokojenie roszczeń zamawiającego jako beneficjenta przez cały
okres ważności wadium.
Następnie dostrzec należy, że zobowiązanie gwaranta ma charakter abstrakcyjny,
tj.
niezależny od istnienia i ważności zobowiązania podstawowego, leżącego u podstaw
zaciągnięcia zobowiązania z tytułu gwarancji, oraz samodzielny (nieakcesoryjny) tzn. jego
istnienie i zakres nie zależy od istnienia i zakresu innego zobowiązania. Dlatego istnienie
i
zakres tego samodzielnego zobowiązania gwaranta określa sama umowa gwarancji.
W odniesieniu do gwarancji bankowej, jej abstrakcyjny i nieakcesoryjny charakter potwierdza
regulacja zawarta w ustawie z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (t.j. Dz. U. z 2012 r.,
poz. 1376 ze zm.). Analogiczne c
echy należy przypisać gwarancji ubezpieczeniowej, która
swoim charakterem jest bardzo z
bliżona do gwarancji bankowej. Oznacza to, że sposób
ukształtowania i treść stosunku prawnego podstawowego nie mają wpływu na zakres
odpowiedzialności gwaranta, która jest wyznaczona samą treścią gwarancji. Tym samym
gwarant zobowiązany będzie do wypłaty sumy gwarancyjnej wyłącznie w przypadku
zaistnienia zdarzeń objętych treścią gwarancji, w granicach jej przedmiotowego,
jak i
podmiotowego zakresu oraz w przypadku zgłoszenia roszczenia w zakreślonym w niej
terminie.
Wobec powyższego stwierdzić należy, że prawidłowe wniesienie wadium w formie
gwarancji ubezpieczeniowej wymaga prawidłowego określenia w treści tej gwarancji tych
wszystkich elementów, które determinują skuteczność ewentualnych roszczeń
zamawiającego.
Wreszcie podkreślenia wymaga, że wadium musi być prawidłowo wniesione
do
upływu terminu składania ofert, a późniejsze zmiany gwarancji wadialnej czy dodatkowe
oświadczenia gwaranta, niemające oparcia w treści pierwotnie sporządzonego dokumentu,
nie mogą sanować błędów, które mogą mieć wpływ na skuteczność roszczeń
zamawiającego, przesądzając tym samym o skutecznym wniesieniu wadium. Wynika to
z
następujących okoliczności: po pierwsze – oferta od początku i nieprzerwanie musi być
zabezpieczona wadium, po drugie
– to na podstawie dokumentu załączonego do oferty
zamawiający dokonuje oceny prawidłowości wadium i podejmuje decyzję w przedmiocie
Sygn. akt KIO 952/20
ewentualnego odrzucenia oferty, po trzecie
– dopuszczenie naprawiania wad gwarancji
wadialnej po terminie składania ofert stałoby w sprzeczności z jedną z naczelnych zasad
udzielania zamówień publicznych, tj. z zasadą równego traktowania wykonawców oraz art.
45 ust. 3 pzp, który wprost stanowi, że wadium wnosi się przed upływem terminu składania
ofert.
Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy stwierdzić należy,
że od strony określenia zakresu podmiotowego i przedmiotowego przytoczona powyżej treść
gwarancji nie budzi żadnych zastrzeżeń. Co do zakresu podmiotowego wprost z niej wynika
bowiem, że zabezpieczenie roszczeń Zamawiającego udzielane jest w związku ze złożeniem
w prowadzonym przez niego konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty
przez Konsorcjum. W tym aspekcie zarzut odwołania oderwany jest zupełnie
od r
zeczywistych okoliczności faktycznych, które w oczywisty sposób wypacza,
aby
wpasować je pod przywołane orzecznictwo, które – jak trafnie zidentyfikowali
Zamawiający i Przystępujący – jest nieadekwatne dla okoliczności tej sprawy.
Odnośnie zakresu przedmiotowego za utrwalone w doktrynie i orzecznictwie (liczne
wyroki wskazano w odpowiedzi na odwołanie i piśmie przystępującego) należy uznać
stanowisko,
że treść gwarancji bankowej czy ubezpieczeniowej wnoszonej jako wadium
w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie musi zawierać sformułowania
warunków uprawniających zamawiających do żądania wypłaty od jej wystawcy w sposób
będący dosłownym powtórzeniem brzmienia przepisów art. 46 ust. 4 a i ust. 5 pzp. Jest tak
w
szczególności gdy postanowienia s.i.w.z. nie zawierają takiego nakazu, czy też
blankietowo odsyłają do przepisów ustawy pzp, nie formułując zalecanego brzmienia opisu
tych warunków, pozostawiając w tym zakresie pewną swobodę wykonawcom.
Natomiast
wadliwość gwarancji ubezpieczeniowej przedłożonej przez Konsorcjum
polega na
ewidentnym ograniczeniu w porównaniu do wadium wniesionego w pieniądzu
możliwości zaspokojenia roszczeń Zamawiającego w razie wystąpienia zdarzenia
uzasadniającego zatrzymanie wadium pod koniec okresu ważności gwarancji wadialnej.
O
ile gwarant zastrzegł na swoją rzecz 14-dniowy termin na wypłatę od chwili zgłoszenia
żądania zapłaty, o tyle nie przewidział analogicznego terminu dla zgłoszenia takiego żądania
od chwili wystąpienia zdarzenia będącego podstawą zatrzymania wadium.
Choć Zamawiający i Przystępujący nie przedstawili w tym zakresie żadnej
kontrargumentacji, gdyż w ogóle nie dostrzegli problemu w utożsamieniu terminu zgłoszenia
roszczenia z terminem ważności gwarancji, dodać należy, że w analogicznym stanie
faktycznym
Izba w wyroku z 22 czerwca 2020 r. sygn. akt KIO 642/20 trafnie stwierdziła,
co
następuje. W odniesieniu do argumentacji dotyczącej postanowień pkt 7 gwarancji
wadialnej tj. postanowienia, że po upływie terminu określonego w pkt. 3, zobowiązania
Sygn. akt KIO 952/20
BALCIA w
ygasają automatycznie i całkowicie, a roszczenia Beneficjenta stają się
bezskuteczne z
upływem tego terminu, mając na uwadze, że jest to gwarancja
ubezpieczeniowa, którą należy wykładać literalnie, a zapewne nie dokonywać jej wykładni
rozszerzającej Izba uznała, że stanowisko Odwołującego w tym zakresie było zasadne.
Treść postanowienia gwarancji odnosi się do wygaśnięcia automatycznego i całkowitego
zobowiązań gwaranta z chwilą upływu określonego w gwarancji terminu jednocześnie
podając, że roszczenia Beneficjenta z upływem terminu stają się bezskuteczne – przy czym
nie wynika z
postanowień tego dokumentu, czy chodzi o roszczenia niezgłoszone przed
upływem terminu czy też wszystkie roszczenia.
W dalszym planie należy mieć na uwadze, że jak orzekła Izba w wyroku z 27 sierpnia
2013 r. sygn. akt KIO 1988/13 (potwierdzając stanowisko uprzednio wyrażone w wyroku z 26
sierpnia 2013 r. sygn. akt 1926/13), a
by gwarancja skutecznie zabezpieczała interesy
zamawiającego dokument gwarancyjny winien zawierać zobowiązanie gwaranta w terminie
ważności gwarancji do nieodwołalnej i bezwarunkowej zapłaty kwoty wadium na pierwsze
żądanie zamawiającego uzasadnione oświadczeniem, że w przypadku ubezpieczającego
(wykonawcy) zaszły okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy pzp.
Termin ważności gwarancji powinien obejmować termin związania ofertą – wniosek z art. 85
ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 2 ww. ustawy. Ponadto dokument nie powinien zawierać
klauzul ograniczających w sposób nieuzasadniony odpowiedzialność gwaranta. Spełnienie
tych warunków czyni umowę gwarancji stabilną, pozbawioną ryzyka kontraktowego,
niepozwalającą na uzależnienie odpowiedzialności gwaranta od jakiegokolwiek zdarzenia
przyszłego i niepewnego. Tylko taka gwarancja zabezpiecza interesy zamawiającego
i
pozwala na skuteczne zaspokojenie jego roszczeń na wypadek zaistnienia przesłanek
uzasadniających zatrzymanie wadium.
W przypadku, gdy gwarancja zabezpieczająca wadium w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego nie odpowiada powyższym warunkom, powstałe wątpliwości
powinna rozstrzygać jej treść, ustalona na podstawie przyjętych reguł oświadczeń woli (art.
65 K.c.). I tak, jeżeli z treści gwarancji wynika na przykład, że wymagana kwota zostanie
wypłacona pod jakimikolwiek warunkami bądź też gwarancja dopuszcza możliwość
skrócenia odpowiedzialności gwaranta przed upływem terminu, w jakim obowiązuje itp.,
przyjąć należy, że tak wniesione wadium nie spełnia swej roli, jaką jest ochrona
zamawiającego przed niesolidnym wykonawcą.
W ocenie I
zby zawarcie w treści gwarancji klauzuli o wygaśnięciu gwarancji
w
przypadku unieważnienia postępowania jest odstępstwem w kształtowaniu rezultatu
zabezpieczenia, które zawęża zakres odpowiedzialności gwaranta – eliminuje możliwość
zaspokojenia się przez zamawiającego z tego typu gwarancji w określonych okolicznościach,
Sygn. akt KIO 952/20
które mogą zaistnieć w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia.
Odnotować jeszcze można, że nic nie wnosiło do sprawy w powyższym zakresie
złożone przez Przystępującego oświadczenie gwaranta, które w ogóle nie odnosi się do tego
aspektu zarzutu odwołania.
Mając powyższe na uwadze, Izba – działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i 3 pkt 1
ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 1. i 2. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972)
– obciążając po równo Odwołującego
i
Zamawiającego kosztami tego postępowania, na które złożył się wpis uiszczony przez
Odwołującego oraz uzasadnione koszty Stron w postaci wynagrodzenia pełnomocnika.
Ponieważ te ostatnie zostały zgłoszone w tej samej wysokości, celowe było ich wzajemne
zniesienie.
Skoro spośród dwóch zasadniczych zarzutów odwołania potwierdził się tylko
jeden,
można przyjąć, że każda strona wygrała i przegrała spór w połowie.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1461/20 z dnia 2020-08-04
- Sygn. akt KIO 1367/20 z dnia 2020-08-04
- Sygn. akt KIO 1662/20 z dnia 2020-07-31
- Sygn. akt KIO 1594/20 z dnia 2020-07-31
- Sygn. akt KIO 1500/20 z dnia 2020-07-31
