rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-07-03
rok: 2020
data dokumentu: 2020-07-03
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 847/20
KIO 847/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lipca 2020
r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 kwietnia 2020 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: RAFAKO S.A., ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz, ELMIKO
Sp. z o.o., ul. Rybnicka 20, 43-
190 Mikołów oraz R. Ł. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą R. Ł. Zakład Usług Budowlanych, Zieleń 86, 62-240
Trzemeszno,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Polskie Górnictwo Naftowe i
Gazownictwo S.A., ul. M. Kasprzaka 25, 01-224 Warszawa,
przy udziale wykonawcy Control Proces
s EPC2, ul. Obrońców Modlina 16, 30-733
Kraków, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 kwietnia 2020 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: RAFAKO S.A., ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz, ELMIKO
Sp. z o.o., ul. Rybnicka 20, 43-
190 Mikołów oraz R. Ł. prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą R. Ł. Zakład Usług Budowlanych, Zieleń 86, 62-240
Trzemeszno,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Polskie Górnictwo Naftowe i
Gazownictwo S.A., ul. M. Kasprzaka 25, 01-224 Warszawa,
przy udziale wykonawcy Control Proces
s EPC2, ul. Obrońców Modlina 16, 30-733
Kraków, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1.
oddala
odwołanie,
2.
kosztami
po
stępowania obciąża odwołującego, tj. wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: RAFAKO S.A., ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz,
ELMIKO Sp. z o.o., ul. Rybnicka 20, 43-
190 Mikołów oraz R. Ł. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą R. Ł. Zakład Usług Budowlanych, Zieleń 86,
62-240 Trzemeszno, i:
KIO 847/20
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego,
tj.
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: RAFAKO S.A.,
ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz, ELMIKO Sp. z o.o., ul. Rybnicka 20, 43-190
Mikołów oraz R. Ł. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R. Ł. Zakład
Usług Budowlanych, Zieleń 86, 62-240 Trzemeszno, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 2
9 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Prze
wodniczący: ……………………
KIO 847/20
Sygn. akt KIO 847/20
UZASADNIENIE
Zamawiający – Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A., ul. M. Kasprzaka 25, 01-224
Warszawa, prowadzi w trybie n
egocjacji z ogłoszeniem, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Wyłonienie Centralnego Realizatora zadania inwestycyjnego
pn. Dostawa źródła kogeneracyjnego na potrzeby KRNiGZ Dębno wraz z towarzyszącymi
robotami
budowlanymi
oraz
pracami
projektowymi
”,
numer
referencyjny:
ZP/PGNG/19/0037/GE/DIG
. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 czerwca 2019 r., nr 2019/S 107-262004.
W dniu 9 kwietnia 2020 r.
zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty wstępnej
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: RAFAKO S.A., ul. Łąkowa 33, 47-
400 Racibórz, ELMIKO Sp. z o.o., ul. Rybnicka 20, 43-190 Mikołów oraz R. Ł. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą R.Ł. Zakład Usług Budowlanych, Zieleń 86, 62-240
Trzemeszno
(dalej: „odwołujący”).
W dniu 20 kwietnia 2020
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie, w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust 1 pkt 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze
zm.
), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji
uznanie, że odwołujący złożył dwie oferty wstępne oraz że Odwołujący złożył ofertę
wstępną wariantową,
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez
jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji
uznanie, że odwołujący złożył ofertę wstępną, której treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej: „siwz”),
3) art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 57 ust. 2 ustawy Pzp poprzez ich
błędne zastosowanie, a to poprzez zastosowanie ww. przepisów wprost, a nie
odpowiednio, mimo że przepis art. 57 ust. 2 ustawy Pzp wymaga odpowiedniego
zastosowania przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W szczególności odwołujący podniósł, co następuje.
„Odwołujący w ofercie wstępnej (w tabeli określającej proponowane urządzenia planowane
do
zabudowania)
wskazał następujące urządzenia, które chciał zaproponować
Zamawiającemu na etapie negocjacji, jako ewentualnie planowane do zabudowania: (…)
Zamawiający po analizie oferty wstępnej Odwołującego wezwał go pismem z dnia
5 marca 2020 roku do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 PZP w przedmiocie
wskazanych w ofercie transformatorów, żądając wyjaśnień, dlaczego Odwołujący wskazał
dwóch producentów oraz w oparciu o którego producenta została przygotowana oferta
KIO 847/20
wstępna, jak również czy oba typy transformatorów produkowane są w oparciu o technologię
rowingową (resibloc). (…)
W odpowiedzi Odwołujący złożył wyjaśnienia (…), w których wyjaśnił
Zamawiającemu, że pierwsze ze wskazanych transformatorów (producenta ABB) są
urządzeniami podstawowymi, na podstawie których Odwołujący wyceniał swoją ofertę,
z kolei urządzenia wskazane w dalszej kolejności (producenta Legrand) są urządzeniami,
które zostały przedstawione na potrzeby ewentualnych negocjacji z Zamawiającym, mając
na uwadze, że postępowanie toczy się właśnie w trybie negocjacji z ogłoszeniem.
Wykonawca wskazał, że transformatory producenta ABB (jako podstawowe) produkowane
s
ą w technologii rowingowej (resibloc), natomiast transformatory producenta Legrand
wykonane są w technologii zalewania próżniowego jednakże „pomimo odmiennej technologii
wykonania, posiadają szereg zalet, które Odwołujący chciałby przedstawić Zamawiającemu
na etapie negocjacji
”. (…)
Zamawiający na podstawie wyjaśnień Odwołującego stwierdził, że:
1)
Odwołujący złożył dwie oferty wstępne,
2)
oferta wstępna stanowi jednocześnie ofertę podstawową oraz ofertę wariantową,
3) oferta
wstępna Odwołującego nie jest zgodna w swojej treści z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
(…) Odwołujący złożył wyłącznie jedną ofertę, a wskazane w niej rozwiązania proponowane
do negocjacji nie mogą zostać uznane za drugie, wariantowe, lub rozwiązania które są
niezgodne z SIWZ, ponieważ są to tylko propozycje, powinny zostać poddane pod rozwagę
podczas negocjacji i mogą (ale nie muszą) zostać zaakceptowane przez Zamawiającego —
w postaci zmiany treści SIWZ.
Oferta Odwołującego mogłaby zostać uznana za ofertę niezgodną z SIWZ, gdyby
Odwołujący zaoferował (jako propozycję dla Zamawiającego) wyłącznie takie urządzenia,
które nie odpowiadają w sposób ewidentny urządzeniom wymaganym przez Zamawiającego,
Niemniej jednak urządzenia producenta ABB, jako podstawowe wpisane w ofercie
Odwołującego spełniają wszelkie wymagania Zamawiającego. Sytuacji prawnej
Odwołującego nie może pogarszać fakt, że na etapie składania oferty wstępnej zawarł w niej
propozycje negocjacyjne dla Zamawiającego.
Oferty wstępnej Odwołującego nie można również potraktować jako oferty
wariantowej, ponieważ oferta ta - jako wstępna - nie posiada przymiotu definitywności,
a więc nie kształtuje ostatecznego zakresu zobowiązania wykonawcy. Nie jest to więc
zaoferowanie Zamawiającemu odmiennego sposobu wykonania zamówienia (tym bardziej,
że Zamawiający nie dokonuje wyboru Odwołującego na podstawie tejże oferty, ale dopiero
na podstawie oferty ostatecznej).
KIO 847/20
W związku z powyższym nie sposób również stwierdzić, że Odwołujący złożył dwie
oferty, ponieważ de facto Odwołujący złożył jedną ofertę, w której zawarł wyłącznie
propozycje do negocjacji na kolejnym etapie postępowania. (…)
W celu uniknięcia jakichkolwiek wątpliwości, Odwołujący stanowczo stwierdza, że
jego zamiarem nie jest przekonanie Zamawiającego do dopuszczenia transformatorów
w technologii zalewania próżniowego. W przypadku takiego dopuszczenia — Odwołujący
w ofercie ostatecznej może wskazać zarówno jedne, jak i drugie transformatory. Niemniej
jednak w przypadku niedopuszczenia do jakichkolwiek odstępstw - Odwołujący zaoferuje
w ofercie ostatecznej transformatory producenta ABB (w pełni zgodne z oczekiwaniami
Zamawiającego), a w przypadku zmiany specyfikacji technicznej na nową technologię -
Odwołujący zaoferuje w ofercie ostatecznej transformatory producenta Legrand. Powyższą
decyzję Odwołujący pozostawia oczywiście Zamawiającemu, który jako gospodarz
postępowania może narzucić na wykonawców obowiązek zaoferowania konkretnego
urządzenia i w ofercie ostatecznej takie właśnie urządzenie wykonawca zaoferuje
Zamawiającemu. (…)
Zamawiający w żadnym miejscu specyfikacji nie wskazał, że kwestia transformatorów
nie będzie podlegała negocjacjom. Zamawiający nie wskazał które elementy opisu
przedmiotu zamówienia będą, a jakie nie będą podlegały negocjacjom. Zamawiający na
obecnym etapie nie ma możliwości doprecyzowywania treści specyfikacji i interpretacji jej
w wyłącznie sobie znany sposób, poprzez stwierdzenie, że pewne elementy opisu
przedmiotu zamówienia są „szczególnie istotne”, a inne postanowienia są mniej istotne. (…)
Zgodnie z przepisem art. 57 ust. 2 PZP
— do ofert wstępnych przepisy art 89 ust. 1
pkt 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt
2 PZP stosuje się odpowiednio. Mając na uwadze powyższe,
wolą ustawodawcy było, aby przepisów dotyczących odrzucania ofert nie stosowało się do
ofert wstępnych wprost, ale odpowiednio (a więc ze stosownymi modyfikacjami, biorąc pod
uwagę właściwość trybu, jakim jest tryb negocjacyjny).”
W
związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty wstępnej odwołującego,
2) przeprowadzenia po
nownego badania ofert wstępnych,
3)
z ostrożności procesowej - na wypadek gdyby zamawiający zaprosił do negocjacji
pozostałego wykonawcę - unieważnienia czynności zaproszenia do negocjacji,
4)
z ostrożności procesowej - na wypadek gdyby zamawiający zaprosił pozostałego
wykonawcę do składania ofert - unieważnienia czynności zaproszenia do składania
ofert,
5)
z ostrożności procesowej - na wypadek gdyby zamawiający dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej -
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
KIO 847/20
Pismem z dnia 22 kwietnia 2020 r. wykonawca Control Process EPC2, ul. Obro
ńców
Modlina 16, 30-
733 Kraków (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało
dokonane skutecznie.
Pismem z dnia 3 lipca 2020 r.
zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o jego oddalenie.
W trakcie rozprawy strony
i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest
budowa wysokosprawnego układu kogeneracyjnego
CHP (ang. Combined Heat and Power), produkującego energię elektryczną oraz ciepło
technologiczne na potrzeby Kopalni Ropy Naftowej i Gazu Ziemnego Dębno. Realizacja
przedmiotowego zadania inwestycyjnego uwzględniać będzie swym zakresem również
b
udowę dodatkowych elementów infrastruktury elektroenergetycznej, niezbędnej do
wykonania, celem zasilania w energię elektryczną oraz cieplną instalacji istniejących oraz
planowanych do wybudowania i modernizacji na terenie Ośrodka Centralnego Barnówko
(dal
ej OC Barnówko), w ramach realizacji innych zadań.
Z
amawiający wskazał w siwz:
5.2. Zamawiający nie dopuszcza składania ofert wariantowych.
15.2.
Oferty wstępne i oferty Wykonawcy składają na dokumencie odpowiadającym treścią
odpowiedniemu załącznikowi do SIWZ.
15.3.
Oferty wstępne i oferty będą mogli składać wyłącznie Wykonawcy zaproszeni do
składania ofert wstępnych lub ofert.
15.4.
Treść oferty wstępnej lub oferty winna odpowiadać treści SIWZ.
15.5.
Zamawiający odrzuci:
15.5.1.
Ofertę wstępną w przypadku zmaterializowania się co najmniej jednej
z przesłanek odrzucenia określonych w art. 89 ust. 1 pkt. 1) - 3), 5), 8) ustawy Pzp,
tj. jeżeli oferta wstępna:
jest niezgodna z Ustawą,
jej treść nie odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy,
jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
została złożona przez Wykonawcę niezaproszonego do składania ofert wstępnych
KIO 847/20
lub wykluczonego z postępowania,
jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów.
15.5.2.
Ofertę w przypadku zmaterializowania się co najmniej jednej z przesłanek
odrzucenia
określonych w art. 89 ust. 1 ustawy Pzp.
15.7.
Oferta wstępna musi zawierać co najmniej:
15.7.1.
wypełniony formularz „Oferta wstępna”, który stanowi załącznik nr 3 do SIWZ;
15.7.2.
formularz cenowy, którego wzór stanowi załącznik nr 10 do SIWZ;
15.7.3.
tabelę, określającą proponowane urządzenia planowane do zabudowania
w ramach zadania, której wzór stanowi załącznik nr 9 do SIWZ;
15.8.
Oferta musi zawierać co najmniej:
15.8.1.
wypełniony formularz „Oferta”, który stanowi załącznik nr 3 do SIWZ;
15.8.2.
dowód wpłaty wadium;
15.8.3.
formularz cenowy, którego wzór stanowi załącznik nr 10 do SIWZ.
15.8.4.
tabelę, określającą proponowane urządzenia planowane do zabudowania
w ramach zadania, której wzór stanowi załącznik nr 9 do SIWZ;
1.13.
Wykonawca składa tylko jeden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
jedną ofertę wstępną i jedną ofertę. W ofercie może być zaoferowana tylko jedna cena.
3.1.
Zamawiający zaprosi do negocjacji wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty
wstępne niepodlegające odrzuceniu.
3.4.
Zamaw
iający przeprowadzi negocjacje w celu doprecyzowania lub uzupełnienia opisu
przedmiotu zamówienia lub warunków umowy w sprawie zamówienia publicznego.
3.7.
Po zakończeniu negocjacji Zamawiający doprecyzuje lub uzupełni SIWZ wyłącznie w
zakresie, w jakim by
ła ona przedmiotem negocjacji. Zmiany nie mogą prowadzić do istotnej
zmiany przedmiotu zamówienia lub pierwotnych warunków zamówienia.
5.7.Zamawiający zastrzega możliwość udzielenie zamówienia na podstawie ofert wstępnych
bez przeprowadzenia negocjacji, o
ile cena oferty wstępnej uznanej za najkorzystniejszą (na
podstawie kryteriów oceny ofert wskazanych w SIWZ) nie przekroczy kwoty przeznaczonej
przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia, a oferta wstępna nie podlega
odrzuceniu, w szczególności spełnia wymagania Zamawiającego określone w treści SIWZ.
W pkt 4.4.2. specyfikacji technicznej zamawiający wskazał m.in., że: „Wszystkie
transformatory (15/U
CHP
kV, 15/0,4kV) muszą spełniać poniższe wymagania: Fabrycznie
nowe transformatory w wykonaniu specja
lnym, wykonane zgodnie z normą IEC 60076-11
w technologii rowingowej (resibloc), w izolacji żywicznej wzmocnionej włóknem szklanym
>80%
, (technologia próżniowa wykonania uzwojeń transformatora nie jest traktowana przez
zamawiającego jako równoważna)”.
KIO 847/20
Pięciu wykonawców złożyło wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
dwóch spośród nich: odwołujący i przystępujący, zostało zaproszonych do złożenia ofert
wstępnych.
W ofercie wstępnej odwołujący zaoferował m.in.:
Transformatory
ABB
TZE 7500/15, 15,75/11,5kV Dyn5, AN, Al/Al
TZE 2000/15, 15,75/0,4kV Dyn5, AN, Al/Al
TZE 1000/15, 15,75/0,4kV Dyn5, AN, Al/Al
Legrand
GREEN T.HE 7500/15/11,5
GREEN T.HE 2000/15/0,4
GREEN T.HE 1000/15/0,4
Pismem z dnia 05.03.2020 r., na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
zamawiający
zwrócił się o udzielenie szczegółowych wyjaśnień m.in. w następującym zakresie:
a) dlaczego
w treści oferty wyspecyfikowano transformatory dwóch producentów?
b)
w oparciu o którego producenta transformatorów została przygotowana oferta
wstępna?
c) czy t
ransformatory Legrand Green T.HE oraz ABB TZE wykonane zostały
w technologii rowingowej (resibloc), a jeżeli tak to pod jakim publicznie i powszechnie
dostępnym adresem internetowym dostępne są informacje od producenta, które
m
ogłyby to potwierdzić?
Zamawiający podkreślił również, że zgodnie z pkt. 5.2 siwz nie dopuścił składania ofert
wariantowych.
Ponadto dodał, że: „Zgodnie z pkt. 4.4.2 Specyfikacji technicznej, która jest
załącznikiem nr 1 do Projektu Umowy stanowiącego Załącznik nr 2 do SIWZ, Zamawiający
wymag
ał zaoferowania transformatorów wykonanych zgodnie z normą IEC 60076-1
w technologii rowingowei
(resibloc), w izolacji żywicznej wzmocnionej włóknem szklanym
>80%. Natomiast - zgodnie z
wiedzą Zamawiającego - proponowane przez Państwa
transformatory Legrand Green T.HE wykonane są w technologii zalewania próżniowego,
a Zamawiaj
ący jednoznacznie wskazał, że technologia próżniowa wykonania uzwojeń
transformatora nie jest
traktowana przez Zamawiającego jako równoważna. Ponadto
Zamawiający w pkt 4.4 ppkt 4.4.2, 4.4.5 oraz 4.4.7. Specyfikacji technicznej, sprecyzował
wymagania odnośnie co najmniej 4 (w zależności od projektu) transformatorów, natomiast
Tabela zawiera informacje o
3 modelach/typach transformatorów producenta ABB i 3
modelach/typach tra
nsformatorów producenta Legrand”.
W
odpowiedzi odwołujący wyjaśnił, że wskazane zostały transformatory dwóch
producentów: ABB jako urządzenia podstawowe oraz Legrand jako rozwiązanie alternatywne
KIO 847/20
stanowiące przedmiot do ewentualnych negocjacji z Zamawiającym. Dodał, że
transformatory firmy ABB są zgodne z siwz i poprosił, aby uwzględnić je przy dokonywanej
ocenie urządzenia. Natomiast „transformatory Legrand (w technologii zalewania
próżniowego) zostały przedstawione jako rozwiązanie alternatywne. Ten typ
transformatorów, pomimo odmiennej technologii wykonania, posiada jednakże szereg zalet,
które chcieliśmy przedstawić Zamawiającemu na etapie negocjacji. Wykazane zostały trzy
t
ypy transformatorów, ponieważ do zasilania rozdzielni 0,4 kV (TZE 2000/15) przewiduje się
zastosowanie dwóch transformatorów tego samego typu. (…) Wykonawca przewiduje ich
ewentualne zastosowanie jedynie w przypadku, gdy w drodze negocjacji, Zamawiający
do
puści tego typu technologię”.
Podsumowując, odwołujący wskazał, że „w naszej ocenie złożona oferta wstępna nie
nosi znamion oferty wariantowej, ponieważ nie przewiduje wykonania zamówienia w sposób
odmienny niż określony został przez Zamawiającego. Wykazania urządzeń dwóch
producentów, nie można traktować jako rozwiązania wariantowego, lecz wskazanie
alternatywnych rozwiązań do rozważenia przez Zamawiającego na etapie negocjacji.
Podkreślamy raz jeszcze, iż ofertę należy oceniać w oparciu o (…) transformatory ABB.
Ponadto, pragniemy zauważyć, że złożona przez nas oferta wstępna zawiera jedną,
ryczałtową wartość, która nie jest uzależniona od doboru urządzenia danego producenta”.
W dniu 9 kwietnia 2020 r. zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty wstępnej
odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu zamawiający
wskazał w szczególności: „W ocenie Zamawiającego zachodzi podstawa do odrzucenia
oferty wstępnej Konsorcjum, z uwagi na fakt, iż Wykonawca faktycznie złożył dwie oferty
w zakresie oferowanych transformatorów w ramach wykonania przedmiotu zamówienia
publicznego: ofertę podstawową – zgodną z postanowieniami Specyfikacji Technicznej - oraz
ofertę alternatywną – oferującą odmienny od określonego przez Zamawiającego sposób
wykonania zamówienia publicznego w przywołanym powyżej zakresie. (…) Zatem w tym
zakresie podstawę odrzucenia oferty wstępnej stanowi art. 89 ust. 1 pkt 1) Pzp. Ponadto
w ocenie Zamawiającego oferta pozostaje w sprzeczności również z postanowieniami SIWZ
(pkt 5.2.), bowiem Zamawiający nie dopuszczał składania ofert wariantowych, a ofertę
Konsorcjum w zakresie odmiennej niż przewidziana w SIWZ technologii zaoferowanych
transformatorów można uznać za ofertę wariantową. Zatem zachodzi również podstawa
odrzucenia oferty wstępnej z art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp. (…)
Natomiast oferta wstępna Konsorcjum oferuje zarówno transformatory, które są
zgodne z wymogami Specyfikacji Technicznej (wykonane zgodnie z normą IEC 60076-11
w technologii rowingowej (resibloc)), jak również transformatory w technologii próżniowej
wykonania uzwojeń transformatora. W odniesieniu do tej drugiej technologii Zamawiający nie
KIO 847/20
traktuje jej jako równoważnej wobec opisanej w SIWZ. Zatem druga ze wskazanych
technologii pozostaje w sprzeczności z postanowieniami SIWZ (…) Dodać należy, że oferta
wstępna nie precyzuje, które z zaproponowanych urządzeń jest objęte ofertą podstawową,
a które ofertą alternatywną, i dopiero wyjaśnienia Konsorcjum wskazują tę okoliczność (…)
Wobec powyższego, w istocie zachodzi okoliczność złożenia dwóch ofert, co pozostaje
w sprzeczności z art. 82 ust. 1 Pzp (…)
Złożone przez Konsorcjum wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 Pzp (…) w istocie nie
mogły prowadzić do konwalidacji złożonego oświadczenia woli w postaci oferty wstępnej,
bowiem prowadziłoby to do ingerencji w treść oferty, do jej zmiany, poprzez ograniczenie jej
treści tylko do oferowanego sposobu wykonania zamówienia, zgodnego z SIWZ (zawężenie
oświadczenia Konsorcjum co do oferowanego przedmiotu zamówienia). Potwierdzeniem
powyższego jest choćby następujące sformułowanie w treści złożonych przez Wykonawcę
wyjaśnień: »W związku z tym, Zamawiający ma uwzględnić ww. transformatory przy
dokonywanej ocenie ofe
rt.« (…)
Biorąc powyższe pod uwagę wskazuję, że dopuszczenie wyjaśnień Konsorcjum,
które po otwarciu ofert precyzować miały w istocie treść oferty, pozostawałoby
w sprzeczności z podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych. (…)
Należy również zwrócić uwagę na kwestię możliwości negocjowania i jego zakresu,
w okolicznościach sprawy, a to z tego względu, że Wykonawca podkreślał, że
alternatywnego producenta t
ransformatorów prezentuje na potrzeby prowadzenia
z Zamawiającym negocjacji. Jednakże biorąc pod uwagę konkretne założenia i wymogi
Zamawiającego co do technologii tych urządzeń, należało założyć, że tego rodzaju
okoliczność w ogóle nie miała podlegać negocjacjom w toku postępowania (po złożeniu
oferty wstępnej). Zamawiający jednoznacznie podkreślił, że nie dopuszcza jako
równoważnych w stosunku do wymogów określonych w SIWZ innej technologii w odniesieniu
do transformatorów, jak tylko technologii rowingowej (resibloc), w izolacji żywicznej
wzmocnionej włóknem szklanym >80%. Z tego zastrzeżenia można więc wnosić, iż te
elementy opisu przedmiotu zamówienia są dla Zamawiającego szczególnie istotne, co
prowadzi do konkluzji, iż Zamawiający wyłączył możliwość prowadzenia z wykonawcami
jakichkolwiek negocjacji w powyższym zakresie, i konieczne było zaoferowanie wymaganej
przez niego technologii.
Wprawdzie Zamawiający wskazywał w SIWZ, że przeprowadzi negocjacje w celu
doprecyzowania lub uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia lub warunków umowy
w
sprawie zamówienia publicznego (pkt. 17.4. SIWZ), to jednak wskazywał również, że
zmiany SIWZ po przeprowadzonych negocjacjach nie mogą prowadzić do istotnej zmiany
przedmiotu zamówienia lub pierwotnych warunków zamówienia (pkt 17.7. SIWZ). Dodatkowo
Pzp wskazuje, że celem negocjacji powinno być tylko doprecyzowanie lub uzupełnienie
KIO 847/20
opisu przedmiotu zamówienia albo doprecyzowanie lub uzupełnienie projektu umowy
udostępnionego wykonawcom wraz ze specyfikacją (Zgodnie z art. 58 ust. 2 Pzp). W trakcie
negocjacji nie jest możliwe dokonywanie zmiany minimalnych wymagań określonych
w ogłoszeniu oraz kryteriów oceny ofert (art. 58 ust. 2c Pzp). (…)
Z uwagi na przedstawione powyżej argumenty Zamawiający zdecydował
o odrzuceniu ofe
rty wstępnej złożonej przez Konsorcjum”.
Pismem z dnia 23.04.2020 r. zamawiający zaprosił przystępującego do negocjacji,
jednak do terminu rozprawy nie zostały one przeprowadzone.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
Izba stwi
erdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących
odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła
wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu
w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na
kwestionowaną czynność zamawiającego.
W pierwszej kolejności należy przytoczyć przepisy mające zastosowanie
w przedmiotowej sprawie:
Zgodnie z art. 57 ust. 2 ustawy Pzp, z
amawiający zaprasza do składania ofert
wstępnych wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, w liczbie
określonej w ogłoszeniu o zamówieniu, zapewniającej konkurencję, nie mniejszej niż 3.
Przepisy art. 82-84, art. 89 ust. 1 pkt 1-3, 5 i 8 oraz art. 93 ust. 1 pkt 1, 6 i 7 i ust. 2-4 stosuje
się odpowiednio.
Zgodnie z art. 58 ust. 1 i 2 ustawy Pzp z
amawiający zaprasza do negocjacji
wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty wstępne niepodlegające odrzuceniu,
wskazując termin i miejsce opublikowania ogłoszenia o zamówieniu. Zamawiający prowadzi
negocjacje w celu doprecyzowania lub uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia lub
warunków umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zgodnie z art. 82 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, w
ykonawca może złożyć jedną ofertę,
z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w art. 83 ust. 1 zdanie drugie. Treść oferty musi
odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
KIO 847/20
Zgodnie z art. 83 ust. 1 i 1a ustawy Pzp, z
amawiający może dopuścić lub wymagać
złożenia oferty wariantowej. Ofertę wariantową wykonawca składa łącznie z ofertą, o której
mowa w art. 82 ust. 1,
jeżeli zamawiający tego wymaga. Oferta wariantowa musi spełniać
minimalne wymagania o
kreślone przez zamawiającego.
Zgodnie z art. 2 pkt 7 ustawy Pzp, ilekroć w ustawie jest mowa o ofercie wariantowej -
należy przez to rozumieć ofertę przewidującą, zgodnie z warunkami określonymi
w specyfikacji istotnych warun
ków zamówienia, odmienny niż określony przez
zamawiającego sposób wykonania zamówienia publicznego.
Zgodnie z art. 36 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, w przypadku gdy przepisy ustawy nie
stanowią inaczej, specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera również:
4) opis sposobu przedstawiania ofert wariantowych oraz minimalne warunki, jakim muszą
odpowiadać oferty wariantowe wraz z wybranymi kryteriami oceny, jeżeli zamawiający
wym
aga lub dopuszcza ich składanie.
Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w toku bad
ania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
1) jest niezgodna z ustawą,
2) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zas
trzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.
Odnosząc się do kwestii odrzucenia oferty wstępnej odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, należy zauważyć, że odwołujący wskazał w ofercie 2 rodzaje
transformatorów, wykonywanych w dwóch różnych technologiach. Tymczasem zamawiający
wymagał wskazania tylko jednego rodzaju transformatora wykonywanego w konkretnej
technologii. Wskazanie zatem dwóch transformatorów w dwóch technologiach nie jest
niczym innym, jak złożeniem w tym zakresie dwóch ofert wstępnych. Nie można przy tym
zgodzić się z odwołującym, że wskazanie transformatorów firmy Legrand stanowiło jedynie
propozycję do negocjacji. Po pierwsze, w samej ofercie wstępnej nie ma żadnej informacji,
jakoby odwołujący składał zamawiającemu jakąkolwiek propozycję negocjacyjną. Oba
rodzaje transformatorów są w ofercie (w tabeli stanowiącej załącznik nr 9) wymienione
w identyczny sposób jako oferowany przedmiot zamówienia. Po drugie, dopiero
w
odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w którym zamawiający
przypomniał o zakazie składania ofert wariantowych i stosowania technologii próżniowej,
odwołujący wskazał, że transformatory Legrand zostały wymienione jako „rozwiązanie
alternatywne stanowiące przedmiot do ewentualnych negocjacji z Zamawiającym”,
KIO 847/20
a zamawiający ma uwzględnić do oceny transformatory ABB. Tym samym dopiero
w wyjaśnieniach odwołujący zajął stanowisko, zgodnie z którym z dwóch wskazanych
w ofercie wstępnej transformatorów, jeden ma być uwzględniony do oceny oferty, a drugi
stanowi propozycję wyjściową do mających się odbyć negocjacji. Należy jednak zauważyć,
że w myśl art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zakazane jest dokonywanie jakiejkolwiek zmiany
w
treści oferty. Tymczasem uwzględnienie wyjaśnień odwołującego prowadziłoby do sytuacji,
w której treść oferty wstępnej uległaby zmianie poprzez pozostawienie do oceny jednego
transformatora i wyeliminowanie z tej oceny drugiego, który miałby zostać uznany nie za
treść oferty, ale za „propozycję negocjacyjną”. Abstrahując od faktu, że ustawa Pzp nie zna
pojęć ani czynności polegających na składaniu „propozycji negocjacyjnych” w ofertach,
przede wszystkim należy stwierdzić, że z samej oferty wstępnej w żaden sposób nie wynika,
by każdy z transformatorów miał być oferowany na innych zasadach, a jak wskazano już
wyżej, wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę nie mogą w tym zakresie prowadzić do
zmiany oferty.
Tym samym z powyższych ustaleń wynika, że odwołujący złożył w zakresie
transformatorów dwie oferty wstępne, co zgodnie z art. 82 ust. 1 w zw. z art. 57 ust. 2 ustawy
Pzp, jest niedopuszczalne i stanowi podstaw
ę do odrzucenia ofert w oparciu o art. 89 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp.
Odnosząc się do kwestii odrzucenia oferty wstępnej odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, należy przede wszystkim przypomnieć, że w pkt 4.4.2.
specyfik
acji technicznej zamawiający wskazał, że transformatory muszą być wykonane
w technologii rowingowej (resibloc), a
technologia próżniowa nie jest traktowana jako
równoważna. Wbrew argumentacji odwołującego, ww. postanowienie jest jasne, gdyż
jednoznacznie z niego wynika, że zamawiający nie uzna technologii próżniowej za zgodną
z siwz.
W świetle przepisów ustawy Pzp zgodność przedmiotu zamówienia z siwz może być
co do zasady rozważana w trzech sytuacjach: albo przedmiot zamówienia jest wprost
zgodny z siwz, albo jest równoważny wymaganiom zamawiającego, co w efekcie także
oznacza, że jest zgodny z siwz albo jest niezgodny. Jeżeli zamawiający wskazał, że
technologia próżniowa nie będzie uznana za równoważną, to nie może to być rozumiane
inaczej, niż w ten sposób, że nie będzie ona uznana za zgodną z siwz.
Natomiast odwołujący w ofercie wstępnej obok transformatorów ABB wykonanych
w technologii rowingowej, zaoferowa
ł także transformatory Legrand wykonane w technologii
próżniowej. Jak już wskazano wyżej, niedopuszczalne jest złożenie dwóch ofert wstępnych,
ale przede wszystkim w tym miejscu należy stwierdzić, że druga z tych ofert, w zakresie
transformatorów Legrand, była także niezgodna z siwz, gdyż transformatory te zostały
wykonane w niedopuszczonej w niniejszy
m postępowaniu technologii próżniowej. Oferta
KIO 847/20
wstępna odwołującego w zakresie transformatorów wykonanych w technologii próżniowej
podlegała zatem odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 57 ust. 2 ustawy
Pzp.
Powyższych ustaleń nie zmienia fakt, że mamy w tej sprawie do czynienia z trybem
negocjacji z ogłoszeniem i z ofertą wstępną. W szczególności słowa: „wstępna”, na gruncie
przepisów ustawy Pzp, nie należy rozumieć jako „dowolna”. Zarówno z art. 57 ust. 2, jak i
z
art. 58 ust. 1 ustawy Pzp, wynika, że zamawiający ma obowiązek ocenić ofertę wstępną
także pod kątem jej odrzucenia na podstawie m.in. art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Zatem
oferta taka musi
odpowiadać określonym rygorom wynikającym z przepisów ustawy Pzp oraz
z siwz, a co za tym idzie
– nie może być kształtowana dowolnie z założeniem, że jej istotne
postanowienia będą jeszcze negocjowane. Zarówno dopuszczalność złożenia tylko jednej
oferty (z wyjątkiem oferty wariantowej, która w tym postępowaniu nie została dopuszczona),
jak i wymóg zgodności oferty z siwz, jest regułą wyraźnie wskazaną w art. 82 ustawy Pzp,
który ma też zastosowanie do ofert wstępnych (art. 57 ust. 2 ustawy Pzp). Składając ofertę
wstępną wykonawca musi zatem uwzględniać m.in. ww. reguły, a fakt, że po składaniu ofert
wstępnych odbędzie się etap negocjacji, nie zwalnia go z tego obowiązku. Po to bowiem
zamawiający udostępnia wykonawcom siwz, także zapraszając do składania ofert
wstępnych, aby następnie wykonawcy ci uwzględnili wymagania w niej zawarte. Skoro zatem
w przedmiotowej sprawie zamawiający nie dopuścił stosowania technologii próżniowej, to
oferta, w której wskazano transformatory w takiej technologii, nie może być uznana za
zgodną z siwz, bez względu na to, czy jest ofertą wstępną, czy ostateczną i czy
postępowanie prowadzone jest w trybie negocjacyjnym.
Nie można także zgodzić się z argumentacją odwołującego, zgodnie z którą zakładał
on możliwość negocjowania technologii wykonania transformatora, dlatego zaoferował także
transformatory w technologii próżniowej. Odwołujący twierdzi, że opierał swoje założenie na
fakcie, że zamawiający wymagał dołączenia tabeli określającej oferowane urządzenia
(załącznik nr 9) zarówno do oferty wstępnej, jak i do oferty ostatecznej, co miałoby oznaczać,
że w ofercie ostatecznej dopuszczalna byłaby zmiana w tym zakresie w stosunku do oferty
wstępnej. Po pierwsze, jak wyżej wskazano, zamawiający wyraźnie poinformował w siwz, że
technologia próżniowa nie będzie uznana za równoważną do wymaganej rowingowej, co
oznacza, że nie zamierzał uznać jej za zgodną z siwz. Tym samym, bez względu na zakres
przyszłych negocjacji, na etapie składania oferty wstępnej wykonawca zobowiązany był
zaoferować transformatory zgodne z siwz. Po drugie, w myśl art. 58 ust. 2 ustawy Pzp
(i pkt 3.4. siwz) z
amawiający prowadzi negocjacje jedynie w celu doprecyzowania lub
uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia lub warunków umowy. Nawet jeśli technologia
KIO 847/20
wykonania transformatora zostałaby objęta przedmiotem negocjacji i w ich wyniku doszłoby
do uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia w siwz o technologię próżniową, to dopiero
w ofercie ostatecznej wyk
onawca byłby uprawniony do zaoferowania transformatorów
w takiej technologii. Odwołujący nie miał natomiast do tego podstaw w ofercie wstępnej,
gdyż w siwz przekazanej wraz z zaproszeniem do składania ofert wstępnych takiej
technologii nie dopuszczono.
Po trzecie, sam wymóg dołączenia do obu ofert (wstępnej i
ostatecznej)
tabeli określającej oferowane urządzenia, nie stanowi wystarczającej podstawy
do założenia, że celem zamawiającego jest negocjowanie m.in. technologii transformatorów i
ewentualne dopuszczenie technologii próżniowej. W szczególności zamawiający nigdzie nie
wskazał, po co wykonawcy mają złożyć ww. tabelę dwukrotnie, jak też odwołujący go o to nie
pytał. Tym samym nie istniały żadne jednoznaczne informacje w tym zakresie. Domniemanie
odwołującego nie było więc oparte na żadnych uzasadnionych podstawach i w związku z tym
nie powinno prowadzić do zignorowania jednoznacznego postanowienia siwz o
niedopuszczalności stosowania technologii próżniowej. Generalnie zresztą wykonawca nie
powinien kształtować swojej oferty w oparciu o domniemania, ale w oparciu o postanowienia
dokumentacji postępowania, korzystając w razie wątpliwości z możliwości zadawania
zamawiającemu pytań. Argumentacja odwołującego nie stanowi zatem podstawy do
uznania, że zamawiający niezasadnie odrzucił jego ofertę wstępną na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp.
Nie można też zgodzić się z odwołującym, że stosując art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy
Pzp „odpowiednio” (art. 57 ust. 2 ustawy Pzp) zamawiający powinien powstrzymać się od
odrzucenia ofert wstępnych. Jak wskazano już wyżej, oferta wstępna nie może być składana
w oderwaniu od wymagań wynikających z siwz i ustawy Pzp. Nie można wykluczyć, że
w
jakichś innych konkretnych stanach faktycznych, przede wszystkim z uwagi na określone
postanowienia siwz, stosowanie ww. przepisów „odpowiednio” pozwoli jakiemuś
zamawiającemu nie odrzucić oferty wstępnej. Jednakże w niniejszej sprawie ani przepisy
ustawy Pzp, ani
postanowienia siwz, nie dają podstaw do takiego zaniechania. Wymogi
złożenia tylko jednej oferty wstępnej, zgodności oferty z siwz oraz niestosowania technologii
próżniowej zostały jasno wyrażone w art. 82 w zw. z art. 57 ust. 2 ustawy Pzp, punkcie 4.4.2.
specyfikacji technicznej i punkcie 1.13 i 15.4. siwz. Stosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2
ustawy Pzp
„odpowiednio” w sposób, w jaki chce tego odwołujący, prowadziłoby zatem do
pominięcia jednoznacznych reguł obowiązujących w tym postępowaniu i w efekcie do
naruszenia zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
KIO 847/20
Wobec powyższych ustaleń, pozostająca przedmiotem sporu kwestia, czy złożona
przez odwołującego oferta wstępna z transformatorami w technologii próżniowej jest ofertą
wariantową, czy nie, nie ma już znaczenia dla oceny zasadności jej odrzucenia. Niemniej
jednak Izba zwraca uwagę, że z art. 2 pkt 7 i art. 36 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp wynika, że
z ofertą wariantową mamy do czynienia wówczas, gdy jej złożenie i minimalne warunki
zostały przewidziane w siwz. Z powyższego należałoby wywieść wniosek, że w sytuacji
złożenia więcej niż jednej oferty albo oferty przewidującej odmienny od siwz sposób
wykonania zamówienia, zastosowanie co do zasady znajdą art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy
Pzp, a nie przepisy dotyczące ofert wariantowych, jeśli zamawiający nie przewidywał ich
złożenia. Tym samym nie każda „nadmiarowa” lub niezgodna z siwz oferta jest ofertą
wariantową.
W przedmiotowej sprawie, jak wskazano wyżej, nie ma to jednak znaczenia dla
stwierdzenia, że zamawiający zasadnie odrzucił oferty wstępne odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się
zarzuty
podniesione w odwołaniu, dlatego też postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając
na podstawie przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący …………………….
1.
oddala
odwołanie,
2.
kosztami
po
stępowania obciąża odwołującego, tj. wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: RAFAKO S.A., ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz,
ELMIKO Sp. z o.o., ul. Rybnicka 20, 43-
190 Mikołów oraz R. Ł. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą R. Ł. Zakład Usług Budowlanych, Zieleń 86,
62-240 Trzemeszno, i:
KIO 847/20
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego,
tj.
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: RAFAKO S.A.,
ul. Łąkowa 33, 47-400 Racibórz, ELMIKO Sp. z o.o., ul. Rybnicka 20, 43-190
Mikołów oraz R. Ł. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą R. Ł. Zakład
Usług Budowlanych, Zieleń 86, 62-240 Trzemeszno, tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 2
9 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Prze
wodniczący: ……………………
KIO 847/20
Sygn. akt KIO 847/20
UZASADNIENIE
Zamawiający – Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A., ul. M. Kasprzaka 25, 01-224
Warszawa, prowadzi w trybie n
egocjacji z ogłoszeniem, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn. „Wyłonienie Centralnego Realizatora zadania inwestycyjnego
pn. Dostawa źródła kogeneracyjnego na potrzeby KRNiGZ Dębno wraz z towarzyszącymi
robotami
budowlanymi
oraz
pracami
projektowymi
”,
numer
referencyjny:
ZP/PGNG/19/0037/GE/DIG
. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 czerwca 2019 r., nr 2019/S 107-262004.
W dniu 9 kwietnia 2020 r.
zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty wstępnej
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: RAFAKO S.A., ul. Łąkowa 33, 47-
400 Racibórz, ELMIKO Sp. z o.o., ul. Rybnicka 20, 43-190 Mikołów oraz R. Ł. prowadzący
działalność gospodarczą pod firmą R.Ł. Zakład Usług Budowlanych, Zieleń 86, 62-240
Trzemeszno
(dalej: „odwołujący”).
W dniu 20 kwietnia 2020
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie, w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust 1 pkt 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze
zm.
), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji
uznanie, że odwołujący złożył dwie oferty wstępne oraz że Odwołujący złożył ofertę
wstępną wariantową,
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez
jego błędne zastosowanie, a w konsekwencji
uznanie, że odwołujący złożył ofertę wstępną, której treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (dalej: „siwz”),
3) art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 57 ust. 2 ustawy Pzp poprzez ich
błędne zastosowanie, a to poprzez zastosowanie ww. przepisów wprost, a nie
odpowiednio, mimo że przepis art. 57 ust. 2 ustawy Pzp wymaga odpowiedniego
zastosowania przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W szczególności odwołujący podniósł, co następuje.
„Odwołujący w ofercie wstępnej (w tabeli określającej proponowane urządzenia planowane
do
zabudowania)
wskazał następujące urządzenia, które chciał zaproponować
Zamawiającemu na etapie negocjacji, jako ewentualnie planowane do zabudowania: (…)
Zamawiający po analizie oferty wstępnej Odwołującego wezwał go pismem z dnia
5 marca 2020 roku do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 PZP w przedmiocie
wskazanych w ofercie transformatorów, żądając wyjaśnień, dlaczego Odwołujący wskazał
dwóch producentów oraz w oparciu o którego producenta została przygotowana oferta
KIO 847/20
wstępna, jak również czy oba typy transformatorów produkowane są w oparciu o technologię
rowingową (resibloc). (…)
W odpowiedzi Odwołujący złożył wyjaśnienia (…), w których wyjaśnił
Zamawiającemu, że pierwsze ze wskazanych transformatorów (producenta ABB) są
urządzeniami podstawowymi, na podstawie których Odwołujący wyceniał swoją ofertę,
z kolei urządzenia wskazane w dalszej kolejności (producenta Legrand) są urządzeniami,
które zostały przedstawione na potrzeby ewentualnych negocjacji z Zamawiającym, mając
na uwadze, że postępowanie toczy się właśnie w trybie negocjacji z ogłoszeniem.
Wykonawca wskazał, że transformatory producenta ABB (jako podstawowe) produkowane
s
ą w technologii rowingowej (resibloc), natomiast transformatory producenta Legrand
wykonane są w technologii zalewania próżniowego jednakże „pomimo odmiennej technologii
wykonania, posiadają szereg zalet, które Odwołujący chciałby przedstawić Zamawiającemu
na etapie negocjacji
”. (…)
Zamawiający na podstawie wyjaśnień Odwołującego stwierdził, że:
1)
Odwołujący złożył dwie oferty wstępne,
2)
oferta wstępna stanowi jednocześnie ofertę podstawową oraz ofertę wariantową,
3) oferta
wstępna Odwołującego nie jest zgodna w swojej treści z treścią specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
(…) Odwołujący złożył wyłącznie jedną ofertę, a wskazane w niej rozwiązania proponowane
do negocjacji nie mogą zostać uznane za drugie, wariantowe, lub rozwiązania które są
niezgodne z SIWZ, ponieważ są to tylko propozycje, powinny zostać poddane pod rozwagę
podczas negocjacji i mogą (ale nie muszą) zostać zaakceptowane przez Zamawiającego —
w postaci zmiany treści SIWZ.
Oferta Odwołującego mogłaby zostać uznana za ofertę niezgodną z SIWZ, gdyby
Odwołujący zaoferował (jako propozycję dla Zamawiającego) wyłącznie takie urządzenia,
które nie odpowiadają w sposób ewidentny urządzeniom wymaganym przez Zamawiającego,
Niemniej jednak urządzenia producenta ABB, jako podstawowe wpisane w ofercie
Odwołującego spełniają wszelkie wymagania Zamawiającego. Sytuacji prawnej
Odwołującego nie może pogarszać fakt, że na etapie składania oferty wstępnej zawarł w niej
propozycje negocjacyjne dla Zamawiającego.
Oferty wstępnej Odwołującego nie można również potraktować jako oferty
wariantowej, ponieważ oferta ta - jako wstępna - nie posiada przymiotu definitywności,
a więc nie kształtuje ostatecznego zakresu zobowiązania wykonawcy. Nie jest to więc
zaoferowanie Zamawiającemu odmiennego sposobu wykonania zamówienia (tym bardziej,
że Zamawiający nie dokonuje wyboru Odwołującego na podstawie tejże oferty, ale dopiero
na podstawie oferty ostatecznej).
KIO 847/20
W związku z powyższym nie sposób również stwierdzić, że Odwołujący złożył dwie
oferty, ponieważ de facto Odwołujący złożył jedną ofertę, w której zawarł wyłącznie
propozycje do negocjacji na kolejnym etapie postępowania. (…)
W celu uniknięcia jakichkolwiek wątpliwości, Odwołujący stanowczo stwierdza, że
jego zamiarem nie jest przekonanie Zamawiającego do dopuszczenia transformatorów
w technologii zalewania próżniowego. W przypadku takiego dopuszczenia — Odwołujący
w ofercie ostatecznej może wskazać zarówno jedne, jak i drugie transformatory. Niemniej
jednak w przypadku niedopuszczenia do jakichkolwiek odstępstw - Odwołujący zaoferuje
w ofercie ostatecznej transformatory producenta ABB (w pełni zgodne z oczekiwaniami
Zamawiającego), a w przypadku zmiany specyfikacji technicznej na nową technologię -
Odwołujący zaoferuje w ofercie ostatecznej transformatory producenta Legrand. Powyższą
decyzję Odwołujący pozostawia oczywiście Zamawiającemu, który jako gospodarz
postępowania może narzucić na wykonawców obowiązek zaoferowania konkretnego
urządzenia i w ofercie ostatecznej takie właśnie urządzenie wykonawca zaoferuje
Zamawiającemu. (…)
Zamawiający w żadnym miejscu specyfikacji nie wskazał, że kwestia transformatorów
nie będzie podlegała negocjacjom. Zamawiający nie wskazał które elementy opisu
przedmiotu zamówienia będą, a jakie nie będą podlegały negocjacjom. Zamawiający na
obecnym etapie nie ma możliwości doprecyzowywania treści specyfikacji i interpretacji jej
w wyłącznie sobie znany sposób, poprzez stwierdzenie, że pewne elementy opisu
przedmiotu zamówienia są „szczególnie istotne”, a inne postanowienia są mniej istotne. (…)
Zgodnie z przepisem art. 57 ust. 2 PZP
— do ofert wstępnych przepisy art 89 ust. 1
pkt 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt
2 PZP stosuje się odpowiednio. Mając na uwadze powyższe,
wolą ustawodawcy było, aby przepisów dotyczących odrzucania ofert nie stosowało się do
ofert wstępnych wprost, ale odpowiednio (a więc ze stosownymi modyfikacjami, biorąc pod
uwagę właściwość trybu, jakim jest tryb negocjacyjny).”
W
związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności odrzucenia oferty wstępnej odwołującego,
2) przeprowadzenia po
nownego badania ofert wstępnych,
3)
z ostrożności procesowej - na wypadek gdyby zamawiający zaprosił do negocjacji
pozostałego wykonawcę - unieważnienia czynności zaproszenia do negocjacji,
4)
z ostrożności procesowej - na wypadek gdyby zamawiający zaprosił pozostałego
wykonawcę do składania ofert - unieważnienia czynności zaproszenia do składania
ofert,
5)
z ostrożności procesowej - na wypadek gdyby zamawiający dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej -
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
KIO 847/20
Pismem z dnia 22 kwietnia 2020 r. wykonawca Control Process EPC2, ul. Obro
ńców
Modlina 16, 30-
733 Kraków (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało
dokonane skutecznie.
Pismem z dnia 3 lipca 2020 r.
zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o jego oddalenie.
W trakcie rozprawy strony
i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest
budowa wysokosprawnego układu kogeneracyjnego
CHP (ang. Combined Heat and Power), produkującego energię elektryczną oraz ciepło
technologiczne na potrzeby Kopalni Ropy Naftowej i Gazu Ziemnego Dębno. Realizacja
przedmiotowego zadania inwestycyjnego uwzględniać będzie swym zakresem również
b
udowę dodatkowych elementów infrastruktury elektroenergetycznej, niezbędnej do
wykonania, celem zasilania w energię elektryczną oraz cieplną instalacji istniejących oraz
planowanych do wybudowania i modernizacji na terenie Ośrodka Centralnego Barnówko
(dal
ej OC Barnówko), w ramach realizacji innych zadań.
Z
amawiający wskazał w siwz:
5.2. Zamawiający nie dopuszcza składania ofert wariantowych.
15.2.
Oferty wstępne i oferty Wykonawcy składają na dokumencie odpowiadającym treścią
odpowiedniemu załącznikowi do SIWZ.
15.3.
Oferty wstępne i oferty będą mogli składać wyłącznie Wykonawcy zaproszeni do
składania ofert wstępnych lub ofert.
15.4.
Treść oferty wstępnej lub oferty winna odpowiadać treści SIWZ.
15.5.
Zamawiający odrzuci:
15.5.1.
Ofertę wstępną w przypadku zmaterializowania się co najmniej jednej
z przesłanek odrzucenia określonych w art. 89 ust. 1 pkt. 1) - 3), 5), 8) ustawy Pzp,
tj. jeżeli oferta wstępna:
jest niezgodna z Ustawą,
jej treść nie odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy,
jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
została złożona przez Wykonawcę niezaproszonego do składania ofert wstępnych
KIO 847/20
lub wykluczonego z postępowania,
jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów.
15.5.2.
Ofertę w przypadku zmaterializowania się co najmniej jednej z przesłanek
odrzucenia
określonych w art. 89 ust. 1 ustawy Pzp.
15.7.
Oferta wstępna musi zawierać co najmniej:
15.7.1.
wypełniony formularz „Oferta wstępna”, który stanowi załącznik nr 3 do SIWZ;
15.7.2.
formularz cenowy, którego wzór stanowi załącznik nr 10 do SIWZ;
15.7.3.
tabelę, określającą proponowane urządzenia planowane do zabudowania
w ramach zadania, której wzór stanowi załącznik nr 9 do SIWZ;
15.8.
Oferta musi zawierać co najmniej:
15.8.1.
wypełniony formularz „Oferta”, który stanowi załącznik nr 3 do SIWZ;
15.8.2.
dowód wpłaty wadium;
15.8.3.
formularz cenowy, którego wzór stanowi załącznik nr 10 do SIWZ.
15.8.4.
tabelę, określającą proponowane urządzenia planowane do zabudowania
w ramach zadania, której wzór stanowi załącznik nr 9 do SIWZ;
1.13.
Wykonawca składa tylko jeden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
jedną ofertę wstępną i jedną ofertę. W ofercie może być zaoferowana tylko jedna cena.
3.1.
Zamawiający zaprosi do negocjacji wszystkich Wykonawców, którzy złożyli oferty
wstępne niepodlegające odrzuceniu.
3.4.
Zamaw
iający przeprowadzi negocjacje w celu doprecyzowania lub uzupełnienia opisu
przedmiotu zamówienia lub warunków umowy w sprawie zamówienia publicznego.
3.7.
Po zakończeniu negocjacji Zamawiający doprecyzuje lub uzupełni SIWZ wyłącznie w
zakresie, w jakim by
ła ona przedmiotem negocjacji. Zmiany nie mogą prowadzić do istotnej
zmiany przedmiotu zamówienia lub pierwotnych warunków zamówienia.
5.7.Zamawiający zastrzega możliwość udzielenie zamówienia na podstawie ofert wstępnych
bez przeprowadzenia negocjacji, o
ile cena oferty wstępnej uznanej za najkorzystniejszą (na
podstawie kryteriów oceny ofert wskazanych w SIWZ) nie przekroczy kwoty przeznaczonej
przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia, a oferta wstępna nie podlega
odrzuceniu, w szczególności spełnia wymagania Zamawiającego określone w treści SIWZ.
W pkt 4.4.2. specyfikacji technicznej zamawiający wskazał m.in., że: „Wszystkie
transformatory (15/U
CHP
kV, 15/0,4kV) muszą spełniać poniższe wymagania: Fabrycznie
nowe transformatory w wykonaniu specja
lnym, wykonane zgodnie z normą IEC 60076-11
w technologii rowingowej (resibloc), w izolacji żywicznej wzmocnionej włóknem szklanym
>80%
, (technologia próżniowa wykonania uzwojeń transformatora nie jest traktowana przez
zamawiającego jako równoważna)”.
KIO 847/20
Pięciu wykonawców złożyło wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
dwóch spośród nich: odwołujący i przystępujący, zostało zaproszonych do złożenia ofert
wstępnych.
W ofercie wstępnej odwołujący zaoferował m.in.:
Transformatory
ABB
TZE 7500/15, 15,75/11,5kV Dyn5, AN, Al/Al
TZE 2000/15, 15,75/0,4kV Dyn5, AN, Al/Al
TZE 1000/15, 15,75/0,4kV Dyn5, AN, Al/Al
Legrand
GREEN T.HE 7500/15/11,5
GREEN T.HE 2000/15/0,4
GREEN T.HE 1000/15/0,4
Pismem z dnia 05.03.2020 r., na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
zamawiający
zwrócił się o udzielenie szczegółowych wyjaśnień m.in. w następującym zakresie:
a) dlaczego
w treści oferty wyspecyfikowano transformatory dwóch producentów?
b)
w oparciu o którego producenta transformatorów została przygotowana oferta
wstępna?
c) czy t
ransformatory Legrand Green T.HE oraz ABB TZE wykonane zostały
w technologii rowingowej (resibloc), a jeżeli tak to pod jakim publicznie i powszechnie
dostępnym adresem internetowym dostępne są informacje od producenta, które
m
ogłyby to potwierdzić?
Zamawiający podkreślił również, że zgodnie z pkt. 5.2 siwz nie dopuścił składania ofert
wariantowych.
Ponadto dodał, że: „Zgodnie z pkt. 4.4.2 Specyfikacji technicznej, która jest
załącznikiem nr 1 do Projektu Umowy stanowiącego Załącznik nr 2 do SIWZ, Zamawiający
wymag
ał zaoferowania transformatorów wykonanych zgodnie z normą IEC 60076-1
w technologii rowingowei
(resibloc), w izolacji żywicznej wzmocnionej włóknem szklanym
>80%. Natomiast - zgodnie z
wiedzą Zamawiającego - proponowane przez Państwa
transformatory Legrand Green T.HE wykonane są w technologii zalewania próżniowego,
a Zamawiaj
ący jednoznacznie wskazał, że technologia próżniowa wykonania uzwojeń
transformatora nie jest
traktowana przez Zamawiającego jako równoważna. Ponadto
Zamawiający w pkt 4.4 ppkt 4.4.2, 4.4.5 oraz 4.4.7. Specyfikacji technicznej, sprecyzował
wymagania odnośnie co najmniej 4 (w zależności od projektu) transformatorów, natomiast
Tabela zawiera informacje o
3 modelach/typach transformatorów producenta ABB i 3
modelach/typach tra
nsformatorów producenta Legrand”.
W
odpowiedzi odwołujący wyjaśnił, że wskazane zostały transformatory dwóch
producentów: ABB jako urządzenia podstawowe oraz Legrand jako rozwiązanie alternatywne
KIO 847/20
stanowiące przedmiot do ewentualnych negocjacji z Zamawiającym. Dodał, że
transformatory firmy ABB są zgodne z siwz i poprosił, aby uwzględnić je przy dokonywanej
ocenie urządzenia. Natomiast „transformatory Legrand (w technologii zalewania
próżniowego) zostały przedstawione jako rozwiązanie alternatywne. Ten typ
transformatorów, pomimo odmiennej technologii wykonania, posiada jednakże szereg zalet,
które chcieliśmy przedstawić Zamawiającemu na etapie negocjacji. Wykazane zostały trzy
t
ypy transformatorów, ponieważ do zasilania rozdzielni 0,4 kV (TZE 2000/15) przewiduje się
zastosowanie dwóch transformatorów tego samego typu. (…) Wykonawca przewiduje ich
ewentualne zastosowanie jedynie w przypadku, gdy w drodze negocjacji, Zamawiający
do
puści tego typu technologię”.
Podsumowując, odwołujący wskazał, że „w naszej ocenie złożona oferta wstępna nie
nosi znamion oferty wariantowej, ponieważ nie przewiduje wykonania zamówienia w sposób
odmienny niż określony został przez Zamawiającego. Wykazania urządzeń dwóch
producentów, nie można traktować jako rozwiązania wariantowego, lecz wskazanie
alternatywnych rozwiązań do rozważenia przez Zamawiającego na etapie negocjacji.
Podkreślamy raz jeszcze, iż ofertę należy oceniać w oparciu o (…) transformatory ABB.
Ponadto, pragniemy zauważyć, że złożona przez nas oferta wstępna zawiera jedną,
ryczałtową wartość, która nie jest uzależniona od doboru urządzenia danego producenta”.
W dniu 9 kwietnia 2020 r. zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty wstępnej
odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu zamawiający
wskazał w szczególności: „W ocenie Zamawiającego zachodzi podstawa do odrzucenia
oferty wstępnej Konsorcjum, z uwagi na fakt, iż Wykonawca faktycznie złożył dwie oferty
w zakresie oferowanych transformatorów w ramach wykonania przedmiotu zamówienia
publicznego: ofertę podstawową – zgodną z postanowieniami Specyfikacji Technicznej - oraz
ofertę alternatywną – oferującą odmienny od określonego przez Zamawiającego sposób
wykonania zamówienia publicznego w przywołanym powyżej zakresie. (…) Zatem w tym
zakresie podstawę odrzucenia oferty wstępnej stanowi art. 89 ust. 1 pkt 1) Pzp. Ponadto
w ocenie Zamawiającego oferta pozostaje w sprzeczności również z postanowieniami SIWZ
(pkt 5.2.), bowiem Zamawiający nie dopuszczał składania ofert wariantowych, a ofertę
Konsorcjum w zakresie odmiennej niż przewidziana w SIWZ technologii zaoferowanych
transformatorów można uznać za ofertę wariantową. Zatem zachodzi również podstawa
odrzucenia oferty wstępnej z art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp. (…)
Natomiast oferta wstępna Konsorcjum oferuje zarówno transformatory, które są
zgodne z wymogami Specyfikacji Technicznej (wykonane zgodnie z normą IEC 60076-11
w technologii rowingowej (resibloc)), jak również transformatory w technologii próżniowej
wykonania uzwojeń transformatora. W odniesieniu do tej drugiej technologii Zamawiający nie
KIO 847/20
traktuje jej jako równoważnej wobec opisanej w SIWZ. Zatem druga ze wskazanych
technologii pozostaje w sprzeczności z postanowieniami SIWZ (…) Dodać należy, że oferta
wstępna nie precyzuje, które z zaproponowanych urządzeń jest objęte ofertą podstawową,
a które ofertą alternatywną, i dopiero wyjaśnienia Konsorcjum wskazują tę okoliczność (…)
Wobec powyższego, w istocie zachodzi okoliczność złożenia dwóch ofert, co pozostaje
w sprzeczności z art. 82 ust. 1 Pzp (…)
Złożone przez Konsorcjum wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 Pzp (…) w istocie nie
mogły prowadzić do konwalidacji złożonego oświadczenia woli w postaci oferty wstępnej,
bowiem prowadziłoby to do ingerencji w treść oferty, do jej zmiany, poprzez ograniczenie jej
treści tylko do oferowanego sposobu wykonania zamówienia, zgodnego z SIWZ (zawężenie
oświadczenia Konsorcjum co do oferowanego przedmiotu zamówienia). Potwierdzeniem
powyższego jest choćby następujące sformułowanie w treści złożonych przez Wykonawcę
wyjaśnień: »W związku z tym, Zamawiający ma uwzględnić ww. transformatory przy
dokonywanej ocenie ofe
rt.« (…)
Biorąc powyższe pod uwagę wskazuję, że dopuszczenie wyjaśnień Konsorcjum,
które po otwarciu ofert precyzować miały w istocie treść oferty, pozostawałoby
w sprzeczności z podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych. (…)
Należy również zwrócić uwagę na kwestię możliwości negocjowania i jego zakresu,
w okolicznościach sprawy, a to z tego względu, że Wykonawca podkreślał, że
alternatywnego producenta t
ransformatorów prezentuje na potrzeby prowadzenia
z Zamawiającym negocjacji. Jednakże biorąc pod uwagę konkretne założenia i wymogi
Zamawiającego co do technologii tych urządzeń, należało założyć, że tego rodzaju
okoliczność w ogóle nie miała podlegać negocjacjom w toku postępowania (po złożeniu
oferty wstępnej). Zamawiający jednoznacznie podkreślił, że nie dopuszcza jako
równoważnych w stosunku do wymogów określonych w SIWZ innej technologii w odniesieniu
do transformatorów, jak tylko technologii rowingowej (resibloc), w izolacji żywicznej
wzmocnionej włóknem szklanym >80%. Z tego zastrzeżenia można więc wnosić, iż te
elementy opisu przedmiotu zamówienia są dla Zamawiającego szczególnie istotne, co
prowadzi do konkluzji, iż Zamawiający wyłączył możliwość prowadzenia z wykonawcami
jakichkolwiek negocjacji w powyższym zakresie, i konieczne było zaoferowanie wymaganej
przez niego technologii.
Wprawdzie Zamawiający wskazywał w SIWZ, że przeprowadzi negocjacje w celu
doprecyzowania lub uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia lub warunków umowy
w
sprawie zamówienia publicznego (pkt. 17.4. SIWZ), to jednak wskazywał również, że
zmiany SIWZ po przeprowadzonych negocjacjach nie mogą prowadzić do istotnej zmiany
przedmiotu zamówienia lub pierwotnych warunków zamówienia (pkt 17.7. SIWZ). Dodatkowo
Pzp wskazuje, że celem negocjacji powinno być tylko doprecyzowanie lub uzupełnienie
KIO 847/20
opisu przedmiotu zamówienia albo doprecyzowanie lub uzupełnienie projektu umowy
udostępnionego wykonawcom wraz ze specyfikacją (Zgodnie z art. 58 ust. 2 Pzp). W trakcie
negocjacji nie jest możliwe dokonywanie zmiany minimalnych wymagań określonych
w ogłoszeniu oraz kryteriów oceny ofert (art. 58 ust. 2c Pzp). (…)
Z uwagi na przedstawione powyżej argumenty Zamawiający zdecydował
o odrzuceniu ofe
rty wstępnej złożonej przez Konsorcjum”.
Pismem z dnia 23.04.2020 r. zamawiający zaprosił przystępującego do negocjacji,
jednak do terminu rozprawy nie zostały one przeprowadzone.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
Izba stwi
erdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących
odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła
wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu
w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na
kwestionowaną czynność zamawiającego.
W pierwszej kolejności należy przytoczyć przepisy mające zastosowanie
w przedmiotowej sprawie:
Zgodnie z art. 57 ust. 2 ustawy Pzp, z
amawiający zaprasza do składania ofert
wstępnych wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, w liczbie
określonej w ogłoszeniu o zamówieniu, zapewniającej konkurencję, nie mniejszej niż 3.
Przepisy art. 82-84, art. 89 ust. 1 pkt 1-3, 5 i 8 oraz art. 93 ust. 1 pkt 1, 6 i 7 i ust. 2-4 stosuje
się odpowiednio.
Zgodnie z art. 58 ust. 1 i 2 ustawy Pzp z
amawiający zaprasza do negocjacji
wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty wstępne niepodlegające odrzuceniu,
wskazując termin i miejsce opublikowania ogłoszenia o zamówieniu. Zamawiający prowadzi
negocjacje w celu doprecyzowania lub uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia lub
warunków umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zgodnie z art. 82 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, w
ykonawca może złożyć jedną ofertę,
z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w art. 83 ust. 1 zdanie drugie. Treść oferty musi
odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
KIO 847/20
Zgodnie z art. 83 ust. 1 i 1a ustawy Pzp, z
amawiający może dopuścić lub wymagać
złożenia oferty wariantowej. Ofertę wariantową wykonawca składa łącznie z ofertą, o której
mowa w art. 82 ust. 1,
jeżeli zamawiający tego wymaga. Oferta wariantowa musi spełniać
minimalne wymagania o
kreślone przez zamawiającego.
Zgodnie z art. 2 pkt 7 ustawy Pzp, ilekroć w ustawie jest mowa o ofercie wariantowej -
należy przez to rozumieć ofertę przewidującą, zgodnie z warunkami określonymi
w specyfikacji istotnych warun
ków zamówienia, odmienny niż określony przez
zamawiającego sposób wykonania zamówienia publicznego.
Zgodnie z art. 36 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, w przypadku gdy przepisy ustawy nie
stanowią inaczej, specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera również:
4) opis sposobu przedstawiania ofert wariantowych oraz minimalne warunki, jakim muszą
odpowiadać oferty wariantowe wraz z wybranymi kryteriami oceny, jeżeli zamawiający
wym
aga lub dopuszcza ich składanie.
Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w toku bad
ania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
1) jest niezgodna z ustawą,
2) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z zas
trzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3.
Odnosząc się do kwestii odrzucenia oferty wstępnej odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, należy zauważyć, że odwołujący wskazał w ofercie 2 rodzaje
transformatorów, wykonywanych w dwóch różnych technologiach. Tymczasem zamawiający
wymagał wskazania tylko jednego rodzaju transformatora wykonywanego w konkretnej
technologii. Wskazanie zatem dwóch transformatorów w dwóch technologiach nie jest
niczym innym, jak złożeniem w tym zakresie dwóch ofert wstępnych. Nie można przy tym
zgodzić się z odwołującym, że wskazanie transformatorów firmy Legrand stanowiło jedynie
propozycję do negocjacji. Po pierwsze, w samej ofercie wstępnej nie ma żadnej informacji,
jakoby odwołujący składał zamawiającemu jakąkolwiek propozycję negocjacyjną. Oba
rodzaje transformatorów są w ofercie (w tabeli stanowiącej załącznik nr 9) wymienione
w identyczny sposób jako oferowany przedmiot zamówienia. Po drugie, dopiero
w
odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w którym zamawiający
przypomniał o zakazie składania ofert wariantowych i stosowania technologii próżniowej,
odwołujący wskazał, że transformatory Legrand zostały wymienione jako „rozwiązanie
alternatywne stanowiące przedmiot do ewentualnych negocjacji z Zamawiającym”,
KIO 847/20
a zamawiający ma uwzględnić do oceny transformatory ABB. Tym samym dopiero
w wyjaśnieniach odwołujący zajął stanowisko, zgodnie z którym z dwóch wskazanych
w ofercie wstępnej transformatorów, jeden ma być uwzględniony do oceny oferty, a drugi
stanowi propozycję wyjściową do mających się odbyć negocjacji. Należy jednak zauważyć,
że w myśl art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zakazane jest dokonywanie jakiejkolwiek zmiany
w
treści oferty. Tymczasem uwzględnienie wyjaśnień odwołującego prowadziłoby do sytuacji,
w której treść oferty wstępnej uległaby zmianie poprzez pozostawienie do oceny jednego
transformatora i wyeliminowanie z tej oceny drugiego, który miałby zostać uznany nie za
treść oferty, ale za „propozycję negocjacyjną”. Abstrahując od faktu, że ustawa Pzp nie zna
pojęć ani czynności polegających na składaniu „propozycji negocjacyjnych” w ofertach,
przede wszystkim należy stwierdzić, że z samej oferty wstępnej w żaden sposób nie wynika,
by każdy z transformatorów miał być oferowany na innych zasadach, a jak wskazano już
wyżej, wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę nie mogą w tym zakresie prowadzić do
zmiany oferty.
Tym samym z powyższych ustaleń wynika, że odwołujący złożył w zakresie
transformatorów dwie oferty wstępne, co zgodnie z art. 82 ust. 1 w zw. z art. 57 ust. 2 ustawy
Pzp, jest niedopuszczalne i stanowi podstaw
ę do odrzucenia ofert w oparciu o art. 89 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp.
Odnosząc się do kwestii odrzucenia oferty wstępnej odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, należy przede wszystkim przypomnieć, że w pkt 4.4.2.
specyfik
acji technicznej zamawiający wskazał, że transformatory muszą być wykonane
w technologii rowingowej (resibloc), a
technologia próżniowa nie jest traktowana jako
równoważna. Wbrew argumentacji odwołującego, ww. postanowienie jest jasne, gdyż
jednoznacznie z niego wynika, że zamawiający nie uzna technologii próżniowej za zgodną
z siwz.
W świetle przepisów ustawy Pzp zgodność przedmiotu zamówienia z siwz może być
co do zasady rozważana w trzech sytuacjach: albo przedmiot zamówienia jest wprost
zgodny z siwz, albo jest równoważny wymaganiom zamawiającego, co w efekcie także
oznacza, że jest zgodny z siwz albo jest niezgodny. Jeżeli zamawiający wskazał, że
technologia próżniowa nie będzie uznana za równoważną, to nie może to być rozumiane
inaczej, niż w ten sposób, że nie będzie ona uznana za zgodną z siwz.
Natomiast odwołujący w ofercie wstępnej obok transformatorów ABB wykonanych
w technologii rowingowej, zaoferowa
ł także transformatory Legrand wykonane w technologii
próżniowej. Jak już wskazano wyżej, niedopuszczalne jest złożenie dwóch ofert wstępnych,
ale przede wszystkim w tym miejscu należy stwierdzić, że druga z tych ofert, w zakresie
transformatorów Legrand, była także niezgodna z siwz, gdyż transformatory te zostały
wykonane w niedopuszczonej w niniejszy
m postępowaniu technologii próżniowej. Oferta
KIO 847/20
wstępna odwołującego w zakresie transformatorów wykonanych w technologii próżniowej
podlegała zatem odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 57 ust. 2 ustawy
Pzp.
Powyższych ustaleń nie zmienia fakt, że mamy w tej sprawie do czynienia z trybem
negocjacji z ogłoszeniem i z ofertą wstępną. W szczególności słowa: „wstępna”, na gruncie
przepisów ustawy Pzp, nie należy rozumieć jako „dowolna”. Zarówno z art. 57 ust. 2, jak i
z
art. 58 ust. 1 ustawy Pzp, wynika, że zamawiający ma obowiązek ocenić ofertę wstępną
także pod kątem jej odrzucenia na podstawie m.in. art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Zatem
oferta taka musi
odpowiadać określonym rygorom wynikającym z przepisów ustawy Pzp oraz
z siwz, a co za tym idzie
– nie może być kształtowana dowolnie z założeniem, że jej istotne
postanowienia będą jeszcze negocjowane. Zarówno dopuszczalność złożenia tylko jednej
oferty (z wyjątkiem oferty wariantowej, która w tym postępowaniu nie została dopuszczona),
jak i wymóg zgodności oferty z siwz, jest regułą wyraźnie wskazaną w art. 82 ustawy Pzp,
który ma też zastosowanie do ofert wstępnych (art. 57 ust. 2 ustawy Pzp). Składając ofertę
wstępną wykonawca musi zatem uwzględniać m.in. ww. reguły, a fakt, że po składaniu ofert
wstępnych odbędzie się etap negocjacji, nie zwalnia go z tego obowiązku. Po to bowiem
zamawiający udostępnia wykonawcom siwz, także zapraszając do składania ofert
wstępnych, aby następnie wykonawcy ci uwzględnili wymagania w niej zawarte. Skoro zatem
w przedmiotowej sprawie zamawiający nie dopuścił stosowania technologii próżniowej, to
oferta, w której wskazano transformatory w takiej technologii, nie może być uznana za
zgodną z siwz, bez względu na to, czy jest ofertą wstępną, czy ostateczną i czy
postępowanie prowadzone jest w trybie negocjacyjnym.
Nie można także zgodzić się z argumentacją odwołującego, zgodnie z którą zakładał
on możliwość negocjowania technologii wykonania transformatora, dlatego zaoferował także
transformatory w technologii próżniowej. Odwołujący twierdzi, że opierał swoje założenie na
fakcie, że zamawiający wymagał dołączenia tabeli określającej oferowane urządzenia
(załącznik nr 9) zarówno do oferty wstępnej, jak i do oferty ostatecznej, co miałoby oznaczać,
że w ofercie ostatecznej dopuszczalna byłaby zmiana w tym zakresie w stosunku do oferty
wstępnej. Po pierwsze, jak wyżej wskazano, zamawiający wyraźnie poinformował w siwz, że
technologia próżniowa nie będzie uznana za równoważną do wymaganej rowingowej, co
oznacza, że nie zamierzał uznać jej za zgodną z siwz. Tym samym, bez względu na zakres
przyszłych negocjacji, na etapie składania oferty wstępnej wykonawca zobowiązany był
zaoferować transformatory zgodne z siwz. Po drugie, w myśl art. 58 ust. 2 ustawy Pzp
(i pkt 3.4. siwz) z
amawiający prowadzi negocjacje jedynie w celu doprecyzowania lub
uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia lub warunków umowy. Nawet jeśli technologia
KIO 847/20
wykonania transformatora zostałaby objęta przedmiotem negocjacji i w ich wyniku doszłoby
do uzupełnienia opisu przedmiotu zamówienia w siwz o technologię próżniową, to dopiero
w ofercie ostatecznej wyk
onawca byłby uprawniony do zaoferowania transformatorów
w takiej technologii. Odwołujący nie miał natomiast do tego podstaw w ofercie wstępnej,
gdyż w siwz przekazanej wraz z zaproszeniem do składania ofert wstępnych takiej
technologii nie dopuszczono.
Po trzecie, sam wymóg dołączenia do obu ofert (wstępnej i
ostatecznej)
tabeli określającej oferowane urządzenia, nie stanowi wystarczającej podstawy
do założenia, że celem zamawiającego jest negocjowanie m.in. technologii transformatorów i
ewentualne dopuszczenie technologii próżniowej. W szczególności zamawiający nigdzie nie
wskazał, po co wykonawcy mają złożyć ww. tabelę dwukrotnie, jak też odwołujący go o to nie
pytał. Tym samym nie istniały żadne jednoznaczne informacje w tym zakresie. Domniemanie
odwołującego nie było więc oparte na żadnych uzasadnionych podstawach i w związku z tym
nie powinno prowadzić do zignorowania jednoznacznego postanowienia siwz o
niedopuszczalności stosowania technologii próżniowej. Generalnie zresztą wykonawca nie
powinien kształtować swojej oferty w oparciu o domniemania, ale w oparciu o postanowienia
dokumentacji postępowania, korzystając w razie wątpliwości z możliwości zadawania
zamawiającemu pytań. Argumentacja odwołującego nie stanowi zatem podstawy do
uznania, że zamawiający niezasadnie odrzucił jego ofertę wstępną na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp.
Nie można też zgodzić się z odwołującym, że stosując art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy
Pzp „odpowiednio” (art. 57 ust. 2 ustawy Pzp) zamawiający powinien powstrzymać się od
odrzucenia ofert wstępnych. Jak wskazano już wyżej, oferta wstępna nie może być składana
w oderwaniu od wymagań wynikających z siwz i ustawy Pzp. Nie można wykluczyć, że
w
jakichś innych konkretnych stanach faktycznych, przede wszystkim z uwagi na określone
postanowienia siwz, stosowanie ww. przepisów „odpowiednio” pozwoli jakiemuś
zamawiającemu nie odrzucić oferty wstępnej. Jednakże w niniejszej sprawie ani przepisy
ustawy Pzp, ani
postanowienia siwz, nie dają podstaw do takiego zaniechania. Wymogi
złożenia tylko jednej oferty wstępnej, zgodności oferty z siwz oraz niestosowania technologii
próżniowej zostały jasno wyrażone w art. 82 w zw. z art. 57 ust. 2 ustawy Pzp, punkcie 4.4.2.
specyfikacji technicznej i punkcie 1.13 i 15.4. siwz. Stosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2
ustawy Pzp
„odpowiednio” w sposób, w jaki chce tego odwołujący, prowadziłoby zatem do
pominięcia jednoznacznych reguł obowiązujących w tym postępowaniu i w efekcie do
naruszenia zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
KIO 847/20
Wobec powyższych ustaleń, pozostająca przedmiotem sporu kwestia, czy złożona
przez odwołującego oferta wstępna z transformatorami w technologii próżniowej jest ofertą
wariantową, czy nie, nie ma już znaczenia dla oceny zasadności jej odrzucenia. Niemniej
jednak Izba zwraca uwagę, że z art. 2 pkt 7 i art. 36 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp wynika, że
z ofertą wariantową mamy do czynienia wówczas, gdy jej złożenie i minimalne warunki
zostały przewidziane w siwz. Z powyższego należałoby wywieść wniosek, że w sytuacji
złożenia więcej niż jednej oferty albo oferty przewidującej odmienny od siwz sposób
wykonania zamówienia, zastosowanie co do zasady znajdą art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy
Pzp, a nie przepisy dotyczące ofert wariantowych, jeśli zamawiający nie przewidywał ich
złożenia. Tym samym nie każda „nadmiarowa” lub niezgodna z siwz oferta jest ofertą
wariantową.
W przedmiotowej sprawie, jak wskazano wyżej, nie ma to jednak znaczenia dla
stwierdzenia, że zamawiający zasadnie odrzucił oferty wstępne odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się
zarzuty
podniesione w odwołaniu, dlatego też postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając
na podstawie przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący …………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1335/20 z dnia 2020-07-28
- Sygn. akt KIO 608/20 z dnia 2020-07-16
- Sygn. akt KIO 638/20 z dnia 2020-07-13
- Sygn. akt KIO 736/20 z dnia 2020-07-10
- Sygn. akt KIO 882/20 z dnia 2020-07-09
