rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-06-29
rok: 2020
data dokumentu: 2020-06-29
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 792/20
KIO 792/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 czerwca 2020
r. w Warszawie odwołania
wni
esionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 kwietnia 2020 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Hochtief Polska S.A., ul. Żwirki i
Wigury 14, 02-
092 Warszawa oraz TYTAN Systemy Bezpieczeństwa Sp. z o.o.,
ul. Depowa 9B, 15-
381 Białystok,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Stołeczny Zarząd Infrastruktury,
Al. Jerozolimskie 97, 00-909 Warszawa,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Przedsiębiorstwo
Budowlano-Instalacyjne STOK J. S. Sp. j., ul. Warszawska 39A, 05-400 Otwock oraz
STEKOP S.A., ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa, zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
r. w Warszawie odwołania
wni
esionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 kwietnia 2020 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Hochtief Polska S.A., ul. Żwirki i
Wigury 14, 02-
092 Warszawa oraz TYTAN Systemy Bezpieczeństwa Sp. z o.o.,
ul. Depowa 9B, 15-
381 Białystok,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Stołeczny Zarząd Infrastruktury,
Al. Jerozolimskie 97, 00-909 Warszawa,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Przedsiębiorstwo
Budowlano-Instalacyjne STOK J. S. Sp. j., ul. Warszawska 39A, 05-400 Otwock oraz
STEKOP S.A., ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa, zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
uwzględnia
odwołanie
i
nakazu
je
zamawiającemu
odrzucenie
oferty
przystępującego na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
tj. z powodu nieudzielenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty,
2.
kosztami po
stępowania obciąża wnoszącego sprzeciw, tj. wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: Przedsiębiorstwo Budowlano-Instalacyjne STOK
J. S. Sp. j., ul. Warszawska 39A, 05-400 Otwock oraz STEKOP S.A., ul.
Mołdawska 9, 02-127 Warszawa, i:
KIO 792/20
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego,
tj.
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Hochtief Polska S.A.,
ul. Żwirki i Wigury 14, 02-092 Warszawa oraz TYTAN Systemy Bezpieczeństwa
Sp. z o.o., ul. Depowa 9B, 15-
381 Białystok, tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wnoszącego sprzeciw, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie: Przedsiębiorstwo Budowlano-Instalacyjne STOK J. S. Sp. j., ul.
Warszawska 39A, 05-400 Otwock oraz STEKOP S.A.,
ul. Mołdawska 9, 02-127
Warszawa, na rzecz
odwołującego, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie: Hochtief Polska S.A., ul. Żwirki i Wigury 14, 02-092 Warszawa oraz
TYTAN Systemy Bezpieczeństwa Sp. z o.o., ul. Depowa 9B, 15-381 Białystok,
kwotę 23 600 zł 00 gr (dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy)
tytułem zwrotu kosztów poniesionych z tytułu uiszczonego wpisu i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………
KIO 792/20
Sygn. akt KIO 792/20
UZASADNIENIE
Zamawiający – Stołeczny Zarząd Infrastruktury, Al. Jerozolimskie 97, 00-909 Warszawa,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.
„Wykonanie robót budowlanych wraz z konserwacją i serwisowaniem
zainstalowanych urządzeń (w ramach 3 zadań) w kompleksie wojskowym przy ul. Banacha 2
w Warszawie”, numer referencyjny: 86/2019. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 grudnia 2019 r.,
nr 2019/S 249-617383.
Pismem z dnia 3 kwietnia 2020 r.
zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:
Przedsiębiorstwo Budowlano-Instalacyjne STOK J. S. Sp. j. oraz STEKOP S.A.
W dniu 14 kwietnia 2020
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie złożone przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Hochtief
Polska S.A., ul. Żwirki i Wigury 14, 02-092 Warszawa oraz TYTAN Systemy Bezpieczeństwa
Sp. z o.o., ul. Depowa 9B, 15-
381 Białystok (dalej: „odwołujący”), w którym zarzucili oni
zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3, art. 90 ust. 1 oraz 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy -
konsorcjum firm Przedsiębiorstwo
Budowlano-Instalacyjne STOK J. S.
Sp. j i Stekop S.A., w sytuacji w której wykonawca ten
nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny oferty lub jej istotnej części składowej,
powstałego na skutek wezwania ww. wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp,
2) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
w związku z Rozdziałem III SIWZ
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty w
ykonawcy STOK w sytuacji, w której na skutek
odrzucenia oferty w zakresie Zadania nr 1, oferta nie odpowiada zakresem przedmiotowi
zamówienia.
W szczególności odwołujący podniósł, co następuje.
„1.1. Zamawiający pismem z dnia 3 marca 2020 r. wezwał Wykonawcę STOK, w trybie
art. 90 ust. 1 PZP, do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny zaoferowanej za realizację
Zadania nr 1.
(…)
KIO 792/20
1.5.
Na tym tle należy zauważyć, że wezwanie Zamawiającego dotyczyło ceny za realizację
jednego z trzech zadań, stanowiących przedmiot niniejszego postępowania. Jakkolwiek
zadania t
e są ze sobą powiązane funkcjonalnie, a Zamawiający dokonał ich swoistego
„zblokowania”, wyłączając możliwość składania ofert częściowych, to jednak nie sposób
przejść do porządku dziennego nad ich wyodrębnieniem. Wydzielenie poszczególnych
zadań, oraz konieczność ich indywidualnej wyceny, wskazuje wyraźnie, że każde z zadań
stanowi, jeżeli nie wręcz samodzielne zamówienie publiczne w rozumieniu art. 2 pkt 13 PZP,
to co najmniej „istotną część składową” całego zamówienia - również w aspekcie cenowym.
Już sam ten fakt uprawnia Zamawiającego do wystosowania wezwania w trybie art. 90 ust. 1
w odniesieniu do wyceny poszczególnych zadań.
1.6.
W nawiązaniu do powyższego należy zwrócić uwagę na jeszcze jedną okoliczność,
odnoszącą się do poszczególnych zadań wyodrębnionych w ramach postępowania, która ma
doniosły wpływ na postrzeganie wezwania wystosowanego w trybie art. 90 ust. 1 PZP. Mowa
tutaj o przewidywanym zawarciu przez Zamaw
iającego odrębnej umowy na realizację
każdego z wyodrębnionych zadań.
1.7.
Powyższe oznacza, że cena zaoferowana dla poszczególnych zadań, będzie ceną
poszczególnych, niezależnych od siebie, relacji kontraktowych. Umowa na każde z trzech
zadań może z kolei potoczyć się w inny sposób - w szczególności możliwe jest chociażby
odstąpienie lub rozwiązanie poszczególnych umów, bez skutku dla umów regulujących
pozos
tałe zadania i bez możliwości „przenoszenia” jakiejkolwiek części wynagrodzenia
z pozostałych umów. Z tego punktu widzenia jak najbardziej zasadne jest, aby każda
z trzech umów przewidywała wynagrodzenie adekwatne do przedmiotu zamówienia,
umożliwiające należytą realizację zadania, bez względu na losy pozostałych umów.
1.8.
W tym kontekście należy również postrzegać treść wyjaśnień złożonych przez
Wykonawcę Stok w dniu 9 marca 2020 r., w których podnosi się, że: „całe postępowanie,
a więc i oferta Konsorcjum obejmowała wykonanie robót budowlanych wraz z konserwacją i
serwisowaniem zainstalowanych urządzeń dla Zadań 1-3. Zupełnie niezrozumiałe jest dla
Konsorcjum wybiórcze rozpatrywanie oferty tylko w zakresie Zadania 1”. Wyjaśnienia te nie
tylko nie przedstawiają żadnych dowodów na prawidłowe przeprowadzenie wyceny Zadania
1, ale wręcz wprost wskazują, że kalkulacja ta została przeprowadzona w oparciu o błędne
założenia - a dokładnie z założeniem o trwałym powiązaniu realizacji wszystkich zadań, co
nie jest prawdą wobec przewidywanego zawarcia odrębnych umów na każde zadanie. (…)
1.11.
Wreszcie wskazać należy, że w sytuacji w której w ocenie Wykonawcy STOK
wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 PZP było nieuzasadnione, właściwym
trybem kontestowania tego stanu rzeczy nie jest polemika w treści wyjaśnień, lecz
zaskarżenie czynności wezwania - z uwagi na to, że z wezwaniem takim wiążą się dla
wykonawcy doniosłe skutki prawne. Skoro Wykonawca STOK nie zaskarżył wezwania z dnia
KIO 792/20
3 marca 2020 r., to niezależnie od subiektywnej oceny jego zasadności, zobowiązany był do
złożenia wyjaśnień w odpowiednim standardzie. (…)
2.4.
(…) W szczególności wskazać trzeba, że przedmiotem niniejszego odwołania nie jest
ustalenie, czy cena zaoferowana przez Wykonawcę STOK za Zadanie nr 1 jest rażąco niska,
czy też nie. Przedmiotem niniejszego odwołania jest udzielenie odpowiedzi na pytanie: czy
Wykonawca STOK przedstawił dowody, które pozwoliłyby na obalenie wspomnianego
domniemania.
(…)
3.2.
Analiza treści złożonych wyjaśnień wskazuje, że zawierają one kolejno:
polemikę z zasadnością wezwania,
przyznanie, że cena była kalkulowana dla wszystkich zadań traktowanych łącznie, a nie
w sposób indywidualny dla Zadania nr 1,
ogólne zapewnienie o opłacalności,
ogólnikowe wskazanie uwzględnionych pozycji kosztowych (bez ich wartości!),
ogólne dywagacje o rzekomych przewagach rynkowych (bez wyjaśnienia jakie
konkretnie rodzą oszczędności),
zapewnienie o dostępie do materiałów „w ekonomicznych cenach”,
przypomnienie o wcześniejszym wykonaniu dwóch robót dla Zamawiającego.
3.3.
Wyjaśnienia nie operują żadnymi wartościami liczbowymi, nie zawierają nawet śladu
jakiejkolwiek kalkulacji, żadnej wyceny kwotowej. Rzekome oszczędności polegające na
pracy własnym personelem i braku finansowania zewnętrznego nie są skonfrontowane
z sytuacją innych wykonawców, jak również nie są w żaden sposób wycenione.
3.4.
Powyższe wyjaśnienia nie tylko nie spełniają wymogów konkretności, precyzji i
szczegółowości (…). Wyjaśnienia nie zawierają nawet cienia dowodu, który jest w takich
sytuacjach wymagany -
w istocie stanowią nie tyle wyjaśnienia, poparte dowodami, co
jedynie zapewnienie Wykonawcy STOK, że wszystko zostało skalkulowane w sposób
właściwy.
3.5.
W świetle powyższego, w aspekcie prawnym należy przyjąć, że Wykonawca STOK nie
złożył wyjaśnień (w znaczeniu materialnym) w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
z dnia 3 marca 2020 r. (…)
3.11.
Porównując obowiązujący standard składania wyjaśnień w zakresie ceny, treść
wezwania z dnia 3 marca 2020 r. oraz odpowiedź udzieloną przez Wykonawcę STOK, nie
sposób zrozumieć, w jaki sposób - w ocenie Zamawiającego - obalone zostało domniemanie
rażąco niskiej ceny. (…)
4.1.
Jak wskazano powyżej, w ocenie Odwołującego zachodzą przesłanki do stwierdzenia,
że Wykonawca STOK w istocie nie udzielił odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień -
co
w konsekwencji skutkować powinno odrzuceniem jego oferty na podstawie art. 90 ust. 3
KIO 792/20
PZP. Przed dokładnym uzasadnieniem powyższego wniosku. Odwołujący pragnie jednakże -
z daleko posuniętej ostrożności - odnieść się do dwóch zagadnień.
4.2. Przede wszystk
im wskazać należy, że pomimo braku wyrażonego wprost zakazu
kilkukrotnego wzywania do wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 PZP, w niniejszej sprawie
nie istnieje możliwość, aby Zamawiający na skutek ponownej oceny wyjaśnień z 9 marca
2020 r.
zwrócił się do Wykonawcy STOK o ich uzupełnienie czy doprecyzowanie. Możliwość
powtórnego wystąpienia o wyjaśnienia dotyczy bowiem wyłącznie dyskusji, polemiki
dotyczącej konkretnych argumentów podniesionych przez wykonawcę w wyjaśnieniach -
których po prostu nie było w wyjaśnieniach Wykonawcy STOK. (…)
4.3.
Drugą kwestią, którą pragnie poruszyć Odwołujący jest relacja zakresu wezwania z dnia
3 marca 2020 r. (dotyczącego wyłącznie Zadania nr 1) do treści żądania - wyrażającego się
w odrzuceniu całej oferty Wykonawcy STOK. W tym miejscu należy odwołać się do
brzmienia Rozdziału III SIWZ - który wyklucza możliwość składania ofert częściowych. Tym
samym, upadek oferty w zakresie Zadania nr 1,
co do którego Wykonawca STOK nie obalił
domniemania wynikającego z art. 90 ust. 1 i 2 PZP powoduje automatycznie niezgodność
zakresową oferty z SIWZ - a tym samym powoduje konieczność odrzucenia całej oferty.
4.4.
Nawet gdyby przyjąć, że art. 90 ust. 3 stanowi podstawę do odrzucenia oferty wyłącznie
w zakresie Zadania nr 1, to w pozos
tałym zakresie oferta Wykonawcy STOK powinna być
odrzucona w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP -
jako nie obejmująca wszystkich zadań,
a więc niezgodna z Rozdziałem III SIWZ. (…)
4.8.
W świetle powyższego nie sposób dojść do innej konkluzji niż ta, że Wykonawca STOK
nie złożył wyjaśnień w rozumieniu art. 90 ust. 3 PZP. W takim przypadku odrzucenie oferty
jest z kolei obligatoryjne. Obowiązek ten istnieje przy tym niezależnie od tego, czy
Wykonawca STOK byłby w stanie udowodnić realność zaoferowanej ceny w zakresie
Zadania nr 1 -
wszelkie dywagacje i dowody w tym zakresie, mając na uwadze treść
odpowiedzi udzielonej 9 marca 2020 r., są spóźnione i nie mają żadnego wpływu na
rozstrzygnięcie niniejszego odwołania.”
W
związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
powtórzenia czynności oceny ofert,
2) odrzucenia oferty w
ykonawcy STOK w całości,
3) dokonania wyboru oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej.
Pismem z dnia 16 kwietnia 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się
o zamówienie: Przedsiębiorstwo Budowlano-Instalacyjne STOK J. S. Sp. j.,
ul. Warszawska 39A, 05-
400 Otwock oraz STEKOP S.A., ul. Mołdawska 9, 02-127
Warszawa (dalej: „przystępujący”), zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego.
KIO 792/20
Pismem z dnia 20 kwietnia 2020 r.
zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
w której poinformował o jego uwzględnieniu w całości. Pismem z tego samego dnia
przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania.
W trakcie rozprawy strony
i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest
w
ykonanie robót budowlanych wraz z konserwacją i
serwiso
waniem zainstalowanych urządzeń dla zadań:
Zadanie I - Przebudowa budynku sztabowego nr 1 w kompleksie wojskowym przy
ul. Banacha 2 w Warszawie,
Zadanie Il -
Budowa instalacji teletechnicznych, IT, SSP z robotami towarzyszącymi
w budynku sztabowym nr 1 w kompleksie wojskowym przy ul. Banacha 2 w Warszawie,
Zadanie III - Renowacja elewacji budynku sztabowego nr 1 wraz z zagospodarowaniem
w kompleksie wojskowym przy ul. Banacha 2 w Warszawie.
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia z wyodrębnieniem trzech zadań, niemniej
jednak nie dopuścił składania ofert częściowych, zatem każda z ofert była składana na
całość zamówienia. W formularzu oferty należało podać łączną cenę za trzy zadania, jak też
odrębne ceny za każde z zadań. Jednocześnie zamawiający przewidział zawarcie trzech
odrębnych umów, po jednej na każde zadanie. Wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy.
Wartość szacunkowa zamówienia wynosi 34.161.321,49 zł netto, co stanowi
42.018.425,40 z
ł brutto. Średnia arytmetyczna cen ofert wynosi 47.121.564,30 zł brutto.
Przystępujący złożył ofertę z ceną 38.580.001,67 zł brutto. Oznacza to, że cena oferty
przystępującego za całość zamówienia jest niższa o ok. 8% od wartości szacunkowej
zamówienia powiększonej o VAT oraz o ok. 18% od średniej arytmetycznej cen wszystkich
ofert.
Jednocześnie cena oferty przystępującego za Zadanie I wynosiła 20.076.000,69 zł
brutto, co stanowiło ok. 52% ceny jego oferty za całość zamówienia. Cena za Zadanie I
w ofercie przystępującego jest ponadto o ok. 29% niższa od średniej arytmetycznej cen ofert
w zakresie tego zadania.
Pismem z dnia 3 marca 2020 r. zamawiający zwrócił się do przystępującego, na
podstawie art. 90 ust. 1a oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, o udzielenie w zakresie Zadania I
„wyczerpujących wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny jak również wyjaśnienie, czy przedmiot zamówienia został wyceniony zgodnie z SIWZ,
KIO 792/20
załącznikami do SIWZ i wyjaśnieniami do SIWZ. (…) Wykonawca powinien wykazać, co
spowodowało możliwość obniżenia ceny oraz w jakim stopniu dzięki wskazanym czynnikom
cena została obniżona.
Przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia muszą być merytoryczne,
a Wykonawca mus
i dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania przez
Zamawiającego oceny zaoferowanej w ofercie kwoty, za którą Wykonawca ma zamiar
wykonać przedmiot zamówienia. Dlatego prosimy o przesłanie wszystkich informacji,
dowodów, które uznacie Państwo za istotne, na temat sposobu obliczania przez Państwa
ceny zamówienia, a których Zamawiający nie wymienił powyżej oraz kalkulacji ceny.
Wykonawca zobowiązany jest złożyć (podpisane przez osobę upoważnioną do
reprezentowania Wykonawcy):
1.
wyjaśnienia w sprawie rażąco niskiej ceny wraz z kalkulacją kosztów,
2.
oświadczenie, że w przypadku wyboru oferty Państwa konsorcjum jako najkorzystniejszej
wykonacie Państwo zakres rzeczowy przedmiotu zamówienia ujęty w SIWZ, załącznikach
do SIWZ, w ramach zaproponowanej w ofercie ceny
”.
W odpowiedzi na powyższe pismo, przystępujący udzielił wyjaśnień, w których
w pierwszej kolejności przytoczył treść art. 90 ust. 1a ustawy Pzp i zauważył, że przepis ten
odnosi się do 30% różnicy, zaś w zakresie Zadania I cena jego oferty jest niższa od średniej
arytmetycznej cen ofert o 29,51%, zatem n
iezrozumiałe jest dla niego „wybiórcze
rozpatrywanie oferty tylko w zakresie Zadania 1
”. Przystępujący ponadto wskazał: „Składniki
cenotwórcze tj. stawki robocizny kosztorysowej, ceny pracy sprzętu oraz wskaźniki narzutów
dla poszczególnych branż:
- budowlanej,
- sanitarnej,
- elektrycznej,
- teletechnicznej,
przyjęto jako średnie dla województwa mazowieckiego z zeszytu IRS SEKOCENBUD,
I
kwartał 2020r. Z uwagi na wzrost cen środków produkcji przyjęto współczynnik
zwiększający do „R” i „S” w wysokości od 8,5% do 10% w zależności od branży. Oferty na
dostawę materiałów, sprzętu i urządzeń do wbudowania również powiększono w kalkulacji
ceny
o 10% do 15% w zależności od branży. Dodatkowo kalkulacja kosztów robocizny
została sporządzona na podstawie zakresu prac ujętego w przedmiarach robót, przy
uwzględnieniu kosztów wykonania opinii, instrukcji, dokumentacji powykonawczej oraz
pozostałych opracowań dokumentacyjnych niezbędnych do odbioru oraz przekazania do
użytkowania przedmiotu umowy.
KIO 792/20
Konsorcjum zadanie inwestycyjne realizować będzie ze środków własnych bez
konieczności korzystania kredytów co również obniża koszty prowadzonej przez nas
działalności. Spółki wchodzące w skład konsorcjum realizują inwestycje w Warszawie oraz
w jej
okolicach, a co za tym idzie każda z nich posiada wieloletnie doświadczenie w zakresie
realizacji inwestycji na tym rynku. W ostatnich trzech la
tach Konsorcjum realizowało dla
Zamawi
ającego dwa obiekty (w Jednostce Wojskowej w Przasnyszu oraz Centralna
Bibliotekę Wojskową) wykonując zbliżony do przedmiotowego zadania zakres robót – były to
remonty i
modernizacje obiektów. Dzięki temu Konsorcjum na przestrzeni kilku lat
wypracowa
ło oszczędnościowe metody realizacji usługi m.in. w zakresie właściwego doboru
pracowników z okolic Warszawy, co znacznie zmniejsza koszty. Ponadto, Konsorcjum
dysponuje
odpowiednim własnym sprzętem co także realnie zmniejsza koszty zwłaszcza
z uwagi
przedmiot zamówienia. Na uwagę zasługuje także fakt, iż Konsorcjum mając wiedzę
o
lokalnym rynku dysponuje szeroką bazą sprawdzonych partnerów, zapewniających
materiały dobrej jakości w ekonomicznych cenach. Dzięki temu, wartość materiałów została
osz
acowana na podstawie szczegółowych ofert i z uwzględnieniem cen rynkowych oraz
specjalnych rabatów kontraktowych udzielonych przez sprawdzonych dostawców.
Przewidywany zakres robót realizowany będzie głównie siłami własnymi konsorcjum.
Obaj konsorcjanci pr
owadzą działalność korzystając niemal wyłącznie z własnych
pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę. Należy także zauważyć, że cena
oferty uwzględnia także obowiązującą wysokość minimalnego wynagrodzenia ustalonego
ustawą z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018
r. poz. 2177 z późn. zm.). Obie spółki wchodzące w skład konsorcjum wykonują
samodzielnie roboty budowlane, sanitarne, elektryczne
i teletechniczne korzystając
z zatrudn
ionych pracowników, co w zasadzie wyklucza zatrudnianie podwykonawców, a więc
istotnie zmniejsza koszt realizacji.
Mając powyższe na uwadze potwierdzamy, że zaproponowana w ofercie cena
zarówno na wykonanie zadania 1 jak i dwóch zadań pozostałych jest realna i zapewnia
osiągnięcie zysku na poziomie 10% do 15% w zależności od branży; oświadczamy też, że
w przypadku wyboru naszej oferty jako najkorzystniejszej wykonamy zakres rzeczowy
przedmiotu
zamówienia ujęty w SIWZ oraz w załącznikach do SIWZ w ramach
zaproponowanej ceny w ofercie
”.
Do ww. wyjaśnień przystępujący nie załączył kalkulacji cenowej ani innych dowodów.
Pismem z dnia 3 kwietnia 2020 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty
przystępującego jako najkorzystniejszej.
KIO 792/20
Krajow
a Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
W pierwszej
kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po
stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uwagi na kwestionow
ane czynności zamawiającego.
Odnosząc się do zarzutu podniesionego w odwołaniu, należy przede wszystkim
przytoczyć właściwe przepisy. Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena
lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008
oraz z 2016 r. poz. 1265);
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Zgodnie z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa
o co najmniej 30% od:
1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej
cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień,
o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które
nie wymagają wyjaśnienia;
KIO 792/20
2)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu
postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może
zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, zaś zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Ponadto zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że w niniejszej sprawie nie zachodzi
sytuacja, w której wezwanie do wyjaśnień, zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, byłoby
obligatoryjne. C
ałkowita cena oferty przystępującego nie jest bowiem o co najmniej 30%
niższa od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT i od średniej arytmetycznej
złożonych ofert. Powyższe nie oznacza jednak, że zamawiający nie ma prawa wezwać
wykonawcy do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający może to zrobić
zawsze, gdy cena oferty lub koszt lub ich istotne części składowe, wydają mu się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą jego wątpliwości co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w siwz lub
wynikającymi z odrębnych przepisów. Takie też działania zamawiający podjął w niniejszym
postępowaniu w zakresie istotnej ceny składowej oferty przystępującego, jaką jest cena za
zadanie I.
Należy jednocześnie zauważyć, że wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty w zakresie
zadania I zostało do przystępującego skierowane w dniu 03.03.2020 r. Tym samym termin
na kwestionowanie zasadności tego wezwania poprzez wniesienie odwołania upłynął
przystępującemu w dniu 13.03.2020 r. Oznacza to, że argumentację co do bezpodstawności
ww. wezwania należy obecnie uznać za spóźnioną.
Odrębną kwestią jest to, że w treści wezwania zamawiający powołał się na art. 90
ust. 1a ustawy Pzp
, który to przepis dotyczy sytuacji, gdy cena oferty jest niższa o co
najmniej 30% od ww.
wskaźników. Przepis ten zatem nie ma zastosowania w niniejszej
sprawie. Należy jednak zauważyć, że art. 90 ust. 1a pkt 1 i 2 ustawy Pzp odnosi się do
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Tym samym różnica między art. 90 ust. 1 i art. 90
ust. 1a ustawy Pzp sprowadza się do wskazania okoliczności, w których zamawiający może i
w których musi wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny jego oferty,
KIO 792/20
natomiast nie wpływa w żadnym stopniu na zakres tego wezwania, czy na obowiązek
udzielenia wyjaśnień przez wykonawcę. Oznacza to, że niewątpliwy błąd zamawiającego
w zakresie wskazania podstawy prawnej wezwania nie wpływa w tym przypadku ani na to,
o co mógł wezwać zamawiający, ani na fakt, że przystępujący był zobowiązany (skoro nie
zaskarżył samego wezwania) udzielić stosownych wyjaśnień, zaś zamawiający był
zobowiązany je ocenić i podjąć działania adekwatne do wyniku tej oceny. Innymi słowy:
wskazanie błędnej podstawy prawnej w postaci art. 90 ust. 1a ustawy Pzp nie ma w tym
wypadku znaczenia dla zakresu wezwania i dla
obowiązków wykonawcy i zamawiającego,
dlatego też nie może stanowić uzasadnienia dla faktu udzielenia przez przystępującego
wyjaśnień o określonej treści.
Kolejną kwestią wymagającą rozpoznania jest kwestia szczegółowości wezwania
skierowanego do przystępującego. Izba zgadza się z przystępującym, że zamawiający co do
zasady nie sprecyzował treści wezwania poprzez np. wskazanie swoich wątpliwości lub
wskazanie
zakresu informacji, które są mu niezbędne do ich rozwiania. Z jednym wszakże
wyjątkiem: zamawiający wprost wskazał, że żąda przedstawienia kalkulacji cenowej
dotyczącej zadania I (słowa: „oraz kalkulacji ceny” zostały przez zamawiającego nawet
podkreślone na str. 2 wezwania). O ile zatem przystępujący mógł nie udzielić szczegółowych
wyjaśnień z powodu lakonicznego wezwania do ich złożenia w pozostałym zakresie (poza
kalkulacją cenową), o tyle w zakresie samego wezwania do złożenia kalkulacji ceny
wezwanie było jednoznaczne i taka kalkulacja powinna zostać przedstawiona. Tymczasem
przystępujący żadnej kalkulacji nie złożył.
W tym miejscu należy stwierdzić, że niezasadne są argumenty przystępującego,
z
godnie z którymi niemożliwe było sporządzenie kalkulacji ceny dla zadania I. Po pierwsze,
mimo że prace objęte trzema zadaniami są ze sobą powiązane, to jednak zamawiający
wyodrębnił i skonkretyzował zakres robót dla każdego zadania. Zatem przynajmniej
w zakresie tych robót z zadania I, które nie łączą się z robotami z zadania II i III (jest to
większość robót w zadaniu I), możliwe było przedstawienie kalkulacji cenowej. Po drugie,
w zakresie robót, które są wspólne dla wszystkich zadań, co powoduje, że określone prace
mogą być wykonywane przez tych samych pracowników w tym samym czasie, przystępujący
mógł przedstawić choćby przybliżoną kalkulację dla zadania I wraz z uzasadnieniem
wskazującym na to, o które konkretnie prace chodzi, na czym polega ich powiązanie nie
pozwalające szczegółowo rozbić ceny na zadania i z których postanowień siwz to
powiązanie wynika albo też mógł np. poinformować zamawiającego, że prace takie zostały
wycenione w ramach zadania II lub III. Z pewn
ością takie przedstawienie sprawy byłoby
lepsze niż nieprzedstawienie kalkulacji cenowej w ogóle. Przede wszystkim takie
przykładowe wyjaśnienia pozwoliłyby zamawiającemu przynajmniej upewnić się, że
KIO 792/20
określone prace w ogóle zostały uwzględnione i pozwoliłyby ewentualnie w ponownym
wezwaniu dopytać przystępującego o dalsze szczegóły. Zwłaszcza, że większość prac jest
jednak wyraźnie rozdzielona i problem dotyczy ewentualnej mniejszości, co tym bardziej nie
uzasadnia braku złożenia jakiejkolwiek kalkulacji w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego.
W tym stanie rzeczy należy stwierdzić, że skoro przystępujący w odpowiedzi na
jednoznaczne wezwanie do złożenia kalkulacji cenowej zadania I, kalkulacji takiej nie złożył,
to spełniona została przesłanka, o której mowa w art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, tj. nieudzielenie
wyjaśnień. Nieudzielenie wyjaśnień dotyczy wprawdzie zadania I, ale wobec faktu, że
zamawiający nie dopuścił możliwości składania ofert częściowych, należy stwierdzić, że
wszystkie zadania składają się na jedno zamówienie i oferta przystępującego podlega
odrzuceniu w całości.
Odnosząc się do wniosku przystępującego o nakazanie zamawiającemu powtórzenia
czynności wezwania do złożenia wyjaśnień w razie uwzględnienia odwołania, należy
zauważyć, że zamawiający mają prawo ponowić wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 90 ust.
1 lub 1a
ustawy Pzp, ale mają też obowiązek mieć na uwadze treść art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
który przewiduje podstawowe zasady udzielania zamówień, tj. zachowanie przejrzystości,
uczciwej konkur
encji i równego traktowania wykonawców. W zależności od konkretnych
okoliczności faktycznych ponowne wezwanie może wynikać przede wszystkim z braku
szczegółowego sformułowania pierwotnego wezwania, czego konsekwencją są również nie
dość szczegółowe wyjaśnienia wykonawcy, jak też może dotyczyć sytuacji, kiedy
wykonawca już za pierwszym razem udzielił konkretnych, spójnych wyjaśnień, które jedynie
w niektórych kwestiach wymagają doprecyzowania czy uzupełnienia. W niniejszej sprawie
żadna z ww. sytuacji nie zachodzi. Jak wskazano wyżej, w zakresie żądania kalkulacji ceny
za zadanie I, wezwanie zamawiającego było jednoznaczne, natomiast przystępujący żadnej
kalkulacji nie przedstawił. Tym samym, ponowienie prośby o jej złożenie, stanowiłoby
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione w tym wypadku
„danie
wykonawcy drugiej szansy”.
Niezasadne jest przy tym powoływanie się przez przystępującego na wyrok KIO
410/20, ponieważ w stanie faktycznym tamtej sprawy wykonawca złożył zamawiającemu
określone wyjaśnienia (zestawienie materiałów podstawowych, koszty robocizny, wykaz
kierowników robót skierowanych do realizacji zamówienia, „pozostałe koszty”), które
w ocenie Izby były niewystarczające, ale stanowiły podstawę do tego, aby ponownie wezwać
wykonawcę do przedstawienia bardziej szczegółowych informacji, dlatego też Izba w sprawie
KIO 410/20 nakazała zamawiającemu powtórzenie wezwania. W niniejszej sprawie
natomiast przystępujący do ogólnikowych wyjaśnień nie dołączył nawet żądanej wprost
KIO 792/20
przez zamawiającego kalkulacji cenowej, co oznacza, że nie ma żadnej podstawy, która
pozwalałaby na powtórzenie czynności wezwania go do złożenia wyjaśnień, gdyż
w żądanym zakresie przystępujący nie złożył wyjaśnień w ogóle. Dlatego też Izba nie
uwzględniła wniosku przystępującego i nakazała odrzucenie jego oferty na podstawie art. 90
ust. 3 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła ponadto, że podnoszona przez przystępującego kwestia zaniechania
przez zamawiającego wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień pozostaje poza
przedmiotem niniejszej sprawy.
Izba stwierdziła także, że podniesiona w odwołaniu kwestia naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp pozostaje bezprzedmiotowa wobec uznania przez Izbę, że oferta podlega
odrzuceniu w c
ałości, nie zaś jedynie w zakresie zadania I.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba uznała, że potwierdził się zarzut
dotyczący niezasadnego zaniechania odrzucenia oferty przystępującego. Wobec
powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów
art. 190 ust. 7, art. 191 ust. 2 i art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący …………………….
1.
uwzględnia
odwołanie
i
nakazu
je
zamawiającemu
odrzucenie
oferty
przystępującego na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
tj. z powodu nieudzielenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty,
2.
kosztami po
stępowania obciąża wnoszącego sprzeciw, tj. wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie: Przedsiębiorstwo Budowlano-Instalacyjne STOK
J. S. Sp. j., ul. Warszawska 39A, 05-400 Otwock oraz STEKOP S.A., ul.
Mołdawska 9, 02-127 Warszawa, i:
KIO 792/20
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego,
tj.
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Hochtief Polska S.A.,
ul. Żwirki i Wigury 14, 02-092 Warszawa oraz TYTAN Systemy Bezpieczeństwa
Sp. z o.o., ul. Depowa 9B, 15-
381 Białystok, tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wnoszącego sprzeciw, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie: Przedsiębiorstwo Budowlano-Instalacyjne STOK J. S. Sp. j., ul.
Warszawska 39A, 05-400 Otwock oraz STEKOP S.A.,
ul. Mołdawska 9, 02-127
Warszawa, na rzecz
odwołującego, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie: Hochtief Polska S.A., ul. Żwirki i Wigury 14, 02-092 Warszawa oraz
TYTAN Systemy Bezpieczeństwa Sp. z o.o., ul. Depowa 9B, 15-381 Białystok,
kwotę 23 600 zł 00 gr (dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy)
tytułem zwrotu kosztów poniesionych z tytułu uiszczonego wpisu i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………
KIO 792/20
Sygn. akt KIO 792/20
UZASADNIENIE
Zamawiający – Stołeczny Zarząd Infrastruktury, Al. Jerozolimskie 97, 00-909 Warszawa,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.
„Wykonanie robót budowlanych wraz z konserwacją i serwisowaniem
zainstalowanych urządzeń (w ramach 3 zadań) w kompleksie wojskowym przy ul. Banacha 2
w Warszawie”, numer referencyjny: 86/2019. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 grudnia 2019 r.,
nr 2019/S 249-617383.
Pismem z dnia 3 kwietnia 2020 r.
zamawiający poinformował o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie:
Przedsiębiorstwo Budowlano-Instalacyjne STOK J. S. Sp. j. oraz STEKOP S.A.
W dniu 14 kwietnia 2020
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie złożone przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Hochtief
Polska S.A., ul. Żwirki i Wigury 14, 02-092 Warszawa oraz TYTAN Systemy Bezpieczeństwa
Sp. z o.o., ul. Depowa 9B, 15-
381 Białystok (dalej: „odwołujący”), w którym zarzucili oni
zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3, art. 90 ust. 1 oraz 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy -
konsorcjum firm Przedsiębiorstwo
Budowlano-Instalacyjne STOK J. S.
Sp. j i Stekop S.A., w sytuacji w której wykonawca ten
nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny oferty lub jej istotnej części składowej,
powstałego na skutek wezwania ww. wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp,
2) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
w związku z Rozdziałem III SIWZ
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty w
ykonawcy STOK w sytuacji, w której na skutek
odrzucenia oferty w zakresie Zadania nr 1, oferta nie odpowiada zakresem przedmiotowi
zamówienia.
W szczególności odwołujący podniósł, co następuje.
„1.1. Zamawiający pismem z dnia 3 marca 2020 r. wezwał Wykonawcę STOK, w trybie
art. 90 ust. 1 PZP, do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny zaoferowanej za realizację
Zadania nr 1.
(…)
KIO 792/20
1.5.
Na tym tle należy zauważyć, że wezwanie Zamawiającego dotyczyło ceny za realizację
jednego z trzech zadań, stanowiących przedmiot niniejszego postępowania. Jakkolwiek
zadania t
e są ze sobą powiązane funkcjonalnie, a Zamawiający dokonał ich swoistego
„zblokowania”, wyłączając możliwość składania ofert częściowych, to jednak nie sposób
przejść do porządku dziennego nad ich wyodrębnieniem. Wydzielenie poszczególnych
zadań, oraz konieczność ich indywidualnej wyceny, wskazuje wyraźnie, że każde z zadań
stanowi, jeżeli nie wręcz samodzielne zamówienie publiczne w rozumieniu art. 2 pkt 13 PZP,
to co najmniej „istotną część składową” całego zamówienia - również w aspekcie cenowym.
Już sam ten fakt uprawnia Zamawiającego do wystosowania wezwania w trybie art. 90 ust. 1
w odniesieniu do wyceny poszczególnych zadań.
1.6.
W nawiązaniu do powyższego należy zwrócić uwagę na jeszcze jedną okoliczność,
odnoszącą się do poszczególnych zadań wyodrębnionych w ramach postępowania, która ma
doniosły wpływ na postrzeganie wezwania wystosowanego w trybie art. 90 ust. 1 PZP. Mowa
tutaj o przewidywanym zawarciu przez Zamaw
iającego odrębnej umowy na realizację
każdego z wyodrębnionych zadań.
1.7.
Powyższe oznacza, że cena zaoferowana dla poszczególnych zadań, będzie ceną
poszczególnych, niezależnych od siebie, relacji kontraktowych. Umowa na każde z trzech
zadań może z kolei potoczyć się w inny sposób - w szczególności możliwe jest chociażby
odstąpienie lub rozwiązanie poszczególnych umów, bez skutku dla umów regulujących
pozos
tałe zadania i bez możliwości „przenoszenia” jakiejkolwiek części wynagrodzenia
z pozostałych umów. Z tego punktu widzenia jak najbardziej zasadne jest, aby każda
z trzech umów przewidywała wynagrodzenie adekwatne do przedmiotu zamówienia,
umożliwiające należytą realizację zadania, bez względu na losy pozostałych umów.
1.8.
W tym kontekście należy również postrzegać treść wyjaśnień złożonych przez
Wykonawcę Stok w dniu 9 marca 2020 r., w których podnosi się, że: „całe postępowanie,
a więc i oferta Konsorcjum obejmowała wykonanie robót budowlanych wraz z konserwacją i
serwisowaniem zainstalowanych urządzeń dla Zadań 1-3. Zupełnie niezrozumiałe jest dla
Konsorcjum wybiórcze rozpatrywanie oferty tylko w zakresie Zadania 1”. Wyjaśnienia te nie
tylko nie przedstawiają żadnych dowodów na prawidłowe przeprowadzenie wyceny Zadania
1, ale wręcz wprost wskazują, że kalkulacja ta została przeprowadzona w oparciu o błędne
założenia - a dokładnie z założeniem o trwałym powiązaniu realizacji wszystkich zadań, co
nie jest prawdą wobec przewidywanego zawarcia odrębnych umów na każde zadanie. (…)
1.11.
Wreszcie wskazać należy, że w sytuacji w której w ocenie Wykonawcy STOK
wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 PZP było nieuzasadnione, właściwym
trybem kontestowania tego stanu rzeczy nie jest polemika w treści wyjaśnień, lecz
zaskarżenie czynności wezwania - z uwagi na to, że z wezwaniem takim wiążą się dla
wykonawcy doniosłe skutki prawne. Skoro Wykonawca STOK nie zaskarżył wezwania z dnia
KIO 792/20
3 marca 2020 r., to niezależnie od subiektywnej oceny jego zasadności, zobowiązany był do
złożenia wyjaśnień w odpowiednim standardzie. (…)
2.4.
(…) W szczególności wskazać trzeba, że przedmiotem niniejszego odwołania nie jest
ustalenie, czy cena zaoferowana przez Wykonawcę STOK za Zadanie nr 1 jest rażąco niska,
czy też nie. Przedmiotem niniejszego odwołania jest udzielenie odpowiedzi na pytanie: czy
Wykonawca STOK przedstawił dowody, które pozwoliłyby na obalenie wspomnianego
domniemania.
(…)
3.2.
Analiza treści złożonych wyjaśnień wskazuje, że zawierają one kolejno:
polemikę z zasadnością wezwania,
przyznanie, że cena była kalkulowana dla wszystkich zadań traktowanych łącznie, a nie
w sposób indywidualny dla Zadania nr 1,
ogólne zapewnienie o opłacalności,
ogólnikowe wskazanie uwzględnionych pozycji kosztowych (bez ich wartości!),
ogólne dywagacje o rzekomych przewagach rynkowych (bez wyjaśnienia jakie
konkretnie rodzą oszczędności),
zapewnienie o dostępie do materiałów „w ekonomicznych cenach”,
przypomnienie o wcześniejszym wykonaniu dwóch robót dla Zamawiającego.
3.3.
Wyjaśnienia nie operują żadnymi wartościami liczbowymi, nie zawierają nawet śladu
jakiejkolwiek kalkulacji, żadnej wyceny kwotowej. Rzekome oszczędności polegające na
pracy własnym personelem i braku finansowania zewnętrznego nie są skonfrontowane
z sytuacją innych wykonawców, jak również nie są w żaden sposób wycenione.
3.4.
Powyższe wyjaśnienia nie tylko nie spełniają wymogów konkretności, precyzji i
szczegółowości (…). Wyjaśnienia nie zawierają nawet cienia dowodu, który jest w takich
sytuacjach wymagany -
w istocie stanowią nie tyle wyjaśnienia, poparte dowodami, co
jedynie zapewnienie Wykonawcy STOK, że wszystko zostało skalkulowane w sposób
właściwy.
3.5.
W świetle powyższego, w aspekcie prawnym należy przyjąć, że Wykonawca STOK nie
złożył wyjaśnień (w znaczeniu materialnym) w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
z dnia 3 marca 2020 r. (…)
3.11.
Porównując obowiązujący standard składania wyjaśnień w zakresie ceny, treść
wezwania z dnia 3 marca 2020 r. oraz odpowiedź udzieloną przez Wykonawcę STOK, nie
sposób zrozumieć, w jaki sposób - w ocenie Zamawiającego - obalone zostało domniemanie
rażąco niskiej ceny. (…)
4.1.
Jak wskazano powyżej, w ocenie Odwołującego zachodzą przesłanki do stwierdzenia,
że Wykonawca STOK w istocie nie udzielił odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień -
co
w konsekwencji skutkować powinno odrzuceniem jego oferty na podstawie art. 90 ust. 3
KIO 792/20
PZP. Przed dokładnym uzasadnieniem powyższego wniosku. Odwołujący pragnie jednakże -
z daleko posuniętej ostrożności - odnieść się do dwóch zagadnień.
4.2. Przede wszystk
im wskazać należy, że pomimo braku wyrażonego wprost zakazu
kilkukrotnego wzywania do wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 PZP, w niniejszej sprawie
nie istnieje możliwość, aby Zamawiający na skutek ponownej oceny wyjaśnień z 9 marca
2020 r.
zwrócił się do Wykonawcy STOK o ich uzupełnienie czy doprecyzowanie. Możliwość
powtórnego wystąpienia o wyjaśnienia dotyczy bowiem wyłącznie dyskusji, polemiki
dotyczącej konkretnych argumentów podniesionych przez wykonawcę w wyjaśnieniach -
których po prostu nie było w wyjaśnieniach Wykonawcy STOK. (…)
4.3.
Drugą kwestią, którą pragnie poruszyć Odwołujący jest relacja zakresu wezwania z dnia
3 marca 2020 r. (dotyczącego wyłącznie Zadania nr 1) do treści żądania - wyrażającego się
w odrzuceniu całej oferty Wykonawcy STOK. W tym miejscu należy odwołać się do
brzmienia Rozdziału III SIWZ - który wyklucza możliwość składania ofert częściowych. Tym
samym, upadek oferty w zakresie Zadania nr 1,
co do którego Wykonawca STOK nie obalił
domniemania wynikającego z art. 90 ust. 1 i 2 PZP powoduje automatycznie niezgodność
zakresową oferty z SIWZ - a tym samym powoduje konieczność odrzucenia całej oferty.
4.4.
Nawet gdyby przyjąć, że art. 90 ust. 3 stanowi podstawę do odrzucenia oferty wyłącznie
w zakresie Zadania nr 1, to w pozos
tałym zakresie oferta Wykonawcy STOK powinna być
odrzucona w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP -
jako nie obejmująca wszystkich zadań,
a więc niezgodna z Rozdziałem III SIWZ. (…)
4.8.
W świetle powyższego nie sposób dojść do innej konkluzji niż ta, że Wykonawca STOK
nie złożył wyjaśnień w rozumieniu art. 90 ust. 3 PZP. W takim przypadku odrzucenie oferty
jest z kolei obligatoryjne. Obowiązek ten istnieje przy tym niezależnie od tego, czy
Wykonawca STOK byłby w stanie udowodnić realność zaoferowanej ceny w zakresie
Zadania nr 1 -
wszelkie dywagacje i dowody w tym zakresie, mając na uwadze treść
odpowiedzi udzielonej 9 marca 2020 r., są spóźnione i nie mają żadnego wpływu na
rozstrzygnięcie niniejszego odwołania.”
W
związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1)
powtórzenia czynności oceny ofert,
2) odrzucenia oferty w
ykonawcy STOK w całości,
3) dokonania wyboru oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej.
Pismem z dnia 16 kwietnia 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się
o zamówienie: Przedsiębiorstwo Budowlano-Instalacyjne STOK J. S. Sp. j.,
ul. Warszawska 39A, 05-
400 Otwock oraz STEKOP S.A., ul. Mołdawska 9, 02-127
Warszawa (dalej: „przystępujący”), zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego.
KIO 792/20
Pismem z dnia 20 kwietnia 2020 r.
zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
w której poinformował o jego uwzględnieniu w całości. Pismem z tego samego dnia
przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania.
W trakcie rozprawy strony
i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest
w
ykonanie robót budowlanych wraz z konserwacją i
serwiso
waniem zainstalowanych urządzeń dla zadań:
Zadanie I - Przebudowa budynku sztabowego nr 1 w kompleksie wojskowym przy
ul. Banacha 2 w Warszawie,
Zadanie Il -
Budowa instalacji teletechnicznych, IT, SSP z robotami towarzyszącymi
w budynku sztabowym nr 1 w kompleksie wojskowym przy ul. Banacha 2 w Warszawie,
Zadanie III - Renowacja elewacji budynku sztabowego nr 1 wraz z zagospodarowaniem
w kompleksie wojskowym przy ul. Banacha 2 w Warszawie.
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia z wyodrębnieniem trzech zadań, niemniej
jednak nie dopuścił składania ofert częściowych, zatem każda z ofert była składana na
całość zamówienia. W formularzu oferty należało podać łączną cenę za trzy zadania, jak też
odrębne ceny za każde z zadań. Jednocześnie zamawiający przewidział zawarcie trzech
odrębnych umów, po jednej na każde zadanie. Wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy.
Wartość szacunkowa zamówienia wynosi 34.161.321,49 zł netto, co stanowi
42.018.425,40 z
ł brutto. Średnia arytmetyczna cen ofert wynosi 47.121.564,30 zł brutto.
Przystępujący złożył ofertę z ceną 38.580.001,67 zł brutto. Oznacza to, że cena oferty
przystępującego za całość zamówienia jest niższa o ok. 8% od wartości szacunkowej
zamówienia powiększonej o VAT oraz o ok. 18% od średniej arytmetycznej cen wszystkich
ofert.
Jednocześnie cena oferty przystępującego za Zadanie I wynosiła 20.076.000,69 zł
brutto, co stanowiło ok. 52% ceny jego oferty za całość zamówienia. Cena za Zadanie I
w ofercie przystępującego jest ponadto o ok. 29% niższa od średniej arytmetycznej cen ofert
w zakresie tego zadania.
Pismem z dnia 3 marca 2020 r. zamawiający zwrócił się do przystępującego, na
podstawie art. 90 ust. 1a oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, o udzielenie w zakresie Zadania I
„wyczerpujących wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny jak również wyjaśnienie, czy przedmiot zamówienia został wyceniony zgodnie z SIWZ,
KIO 792/20
załącznikami do SIWZ i wyjaśnieniami do SIWZ. (…) Wykonawca powinien wykazać, co
spowodowało możliwość obniżenia ceny oraz w jakim stopniu dzięki wskazanym czynnikom
cena została obniżona.
Przedstawione przez Wykonawcę wyjaśnienia muszą być merytoryczne,
a Wykonawca mus
i dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania przez
Zamawiającego oceny zaoferowanej w ofercie kwoty, za którą Wykonawca ma zamiar
wykonać przedmiot zamówienia. Dlatego prosimy o przesłanie wszystkich informacji,
dowodów, które uznacie Państwo za istotne, na temat sposobu obliczania przez Państwa
ceny zamówienia, a których Zamawiający nie wymienił powyżej oraz kalkulacji ceny.
Wykonawca zobowiązany jest złożyć (podpisane przez osobę upoważnioną do
reprezentowania Wykonawcy):
1.
wyjaśnienia w sprawie rażąco niskiej ceny wraz z kalkulacją kosztów,
2.
oświadczenie, że w przypadku wyboru oferty Państwa konsorcjum jako najkorzystniejszej
wykonacie Państwo zakres rzeczowy przedmiotu zamówienia ujęty w SIWZ, załącznikach
do SIWZ, w ramach zaproponowanej w ofercie ceny
”.
W odpowiedzi na powyższe pismo, przystępujący udzielił wyjaśnień, w których
w pierwszej kolejności przytoczył treść art. 90 ust. 1a ustawy Pzp i zauważył, że przepis ten
odnosi się do 30% różnicy, zaś w zakresie Zadania I cena jego oferty jest niższa od średniej
arytmetycznej cen ofert o 29,51%, zatem n
iezrozumiałe jest dla niego „wybiórcze
rozpatrywanie oferty tylko w zakresie Zadania 1
”. Przystępujący ponadto wskazał: „Składniki
cenotwórcze tj. stawki robocizny kosztorysowej, ceny pracy sprzętu oraz wskaźniki narzutów
dla poszczególnych branż:
- budowlanej,
- sanitarnej,
- elektrycznej,
- teletechnicznej,
przyjęto jako średnie dla województwa mazowieckiego z zeszytu IRS SEKOCENBUD,
I
kwartał 2020r. Z uwagi na wzrost cen środków produkcji przyjęto współczynnik
zwiększający do „R” i „S” w wysokości od 8,5% do 10% w zależności od branży. Oferty na
dostawę materiałów, sprzętu i urządzeń do wbudowania również powiększono w kalkulacji
ceny
o 10% do 15% w zależności od branży. Dodatkowo kalkulacja kosztów robocizny
została sporządzona na podstawie zakresu prac ujętego w przedmiarach robót, przy
uwzględnieniu kosztów wykonania opinii, instrukcji, dokumentacji powykonawczej oraz
pozostałych opracowań dokumentacyjnych niezbędnych do odbioru oraz przekazania do
użytkowania przedmiotu umowy.
KIO 792/20
Konsorcjum zadanie inwestycyjne realizować będzie ze środków własnych bez
konieczności korzystania kredytów co również obniża koszty prowadzonej przez nas
działalności. Spółki wchodzące w skład konsorcjum realizują inwestycje w Warszawie oraz
w jej
okolicach, a co za tym idzie każda z nich posiada wieloletnie doświadczenie w zakresie
realizacji inwestycji na tym rynku. W ostatnich trzech la
tach Konsorcjum realizowało dla
Zamawi
ającego dwa obiekty (w Jednostce Wojskowej w Przasnyszu oraz Centralna
Bibliotekę Wojskową) wykonując zbliżony do przedmiotowego zadania zakres robót – były to
remonty i
modernizacje obiektów. Dzięki temu Konsorcjum na przestrzeni kilku lat
wypracowa
ło oszczędnościowe metody realizacji usługi m.in. w zakresie właściwego doboru
pracowników z okolic Warszawy, co znacznie zmniejsza koszty. Ponadto, Konsorcjum
dysponuje
odpowiednim własnym sprzętem co także realnie zmniejsza koszty zwłaszcza
z uwagi
przedmiot zamówienia. Na uwagę zasługuje także fakt, iż Konsorcjum mając wiedzę
o
lokalnym rynku dysponuje szeroką bazą sprawdzonych partnerów, zapewniających
materiały dobrej jakości w ekonomicznych cenach. Dzięki temu, wartość materiałów została
osz
acowana na podstawie szczegółowych ofert i z uwzględnieniem cen rynkowych oraz
specjalnych rabatów kontraktowych udzielonych przez sprawdzonych dostawców.
Przewidywany zakres robót realizowany będzie głównie siłami własnymi konsorcjum.
Obaj konsorcjanci pr
owadzą działalność korzystając niemal wyłącznie z własnych
pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę. Należy także zauważyć, że cena
oferty uwzględnia także obowiązującą wysokość minimalnego wynagrodzenia ustalonego
ustawą z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018
r. poz. 2177 z późn. zm.). Obie spółki wchodzące w skład konsorcjum wykonują
samodzielnie roboty budowlane, sanitarne, elektryczne
i teletechniczne korzystając
z zatrudn
ionych pracowników, co w zasadzie wyklucza zatrudnianie podwykonawców, a więc
istotnie zmniejsza koszt realizacji.
Mając powyższe na uwadze potwierdzamy, że zaproponowana w ofercie cena
zarówno na wykonanie zadania 1 jak i dwóch zadań pozostałych jest realna i zapewnia
osiągnięcie zysku na poziomie 10% do 15% w zależności od branży; oświadczamy też, że
w przypadku wyboru naszej oferty jako najkorzystniejszej wykonamy zakres rzeczowy
przedmiotu
zamówienia ujęty w SIWZ oraz w załącznikach do SIWZ w ramach
zaproponowanej ceny w ofercie
”.
Do ww. wyjaśnień przystępujący nie załączył kalkulacji cenowej ani innych dowodów.
Pismem z dnia 3 kwietnia 2020 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty
przystępującego jako najkorzystniejszej.
KIO 792/20
Krajow
a Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
W pierwszej
kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po
stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uwagi na kwestionow
ane czynności zamawiającego.
Odnosząc się do zarzutu podniesionego w odwołaniu, należy przede wszystkim
przytoczyć właściwe przepisy. Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli zaoferowana cena
lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do
przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania
przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub
wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie
przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008
oraz z 2016 r. poz. 1265);
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Zgodnie z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa
o co najmniej 30% od:
1)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej
przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej
cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień,
o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które
nie wymagają wyjaśnienia;
KIO 792/20
2)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu
postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może
zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, zaś zamawiający odrzuca ofertę
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia. Ponadto zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, zamawiający
odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że w niniejszej sprawie nie zachodzi
sytuacja, w której wezwanie do wyjaśnień, zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, byłoby
obligatoryjne. C
ałkowita cena oferty przystępującego nie jest bowiem o co najmniej 30%
niższa od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT i od średniej arytmetycznej
złożonych ofert. Powyższe nie oznacza jednak, że zamawiający nie ma prawa wezwać
wykonawcy do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający może to zrobić
zawsze, gdy cena oferty lub koszt lub ich istotne części składowe, wydają mu się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą jego wątpliwości co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w siwz lub
wynikającymi z odrębnych przepisów. Takie też działania zamawiający podjął w niniejszym
postępowaniu w zakresie istotnej ceny składowej oferty przystępującego, jaką jest cena za
zadanie I.
Należy jednocześnie zauważyć, że wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty w zakresie
zadania I zostało do przystępującego skierowane w dniu 03.03.2020 r. Tym samym termin
na kwestionowanie zasadności tego wezwania poprzez wniesienie odwołania upłynął
przystępującemu w dniu 13.03.2020 r. Oznacza to, że argumentację co do bezpodstawności
ww. wezwania należy obecnie uznać za spóźnioną.
Odrębną kwestią jest to, że w treści wezwania zamawiający powołał się na art. 90
ust. 1a ustawy Pzp
, który to przepis dotyczy sytuacji, gdy cena oferty jest niższa o co
najmniej 30% od ww.
wskaźników. Przepis ten zatem nie ma zastosowania w niniejszej
sprawie. Należy jednak zauważyć, że art. 90 ust. 1a pkt 1 i 2 ustawy Pzp odnosi się do
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Tym samym różnica między art. 90 ust. 1 i art. 90
ust. 1a ustawy Pzp sprowadza się do wskazania okoliczności, w których zamawiający może i
w których musi wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny jego oferty,
KIO 792/20
natomiast nie wpływa w żadnym stopniu na zakres tego wezwania, czy na obowiązek
udzielenia wyjaśnień przez wykonawcę. Oznacza to, że niewątpliwy błąd zamawiającego
w zakresie wskazania podstawy prawnej wezwania nie wpływa w tym przypadku ani na to,
o co mógł wezwać zamawiający, ani na fakt, że przystępujący był zobowiązany (skoro nie
zaskarżył samego wezwania) udzielić stosownych wyjaśnień, zaś zamawiający był
zobowiązany je ocenić i podjąć działania adekwatne do wyniku tej oceny. Innymi słowy:
wskazanie błędnej podstawy prawnej w postaci art. 90 ust. 1a ustawy Pzp nie ma w tym
wypadku znaczenia dla zakresu wezwania i dla
obowiązków wykonawcy i zamawiającego,
dlatego też nie może stanowić uzasadnienia dla faktu udzielenia przez przystępującego
wyjaśnień o określonej treści.
Kolejną kwestią wymagającą rozpoznania jest kwestia szczegółowości wezwania
skierowanego do przystępującego. Izba zgadza się z przystępującym, że zamawiający co do
zasady nie sprecyzował treści wezwania poprzez np. wskazanie swoich wątpliwości lub
wskazanie
zakresu informacji, które są mu niezbędne do ich rozwiania. Z jednym wszakże
wyjątkiem: zamawiający wprost wskazał, że żąda przedstawienia kalkulacji cenowej
dotyczącej zadania I (słowa: „oraz kalkulacji ceny” zostały przez zamawiającego nawet
podkreślone na str. 2 wezwania). O ile zatem przystępujący mógł nie udzielić szczegółowych
wyjaśnień z powodu lakonicznego wezwania do ich złożenia w pozostałym zakresie (poza
kalkulacją cenową), o tyle w zakresie samego wezwania do złożenia kalkulacji ceny
wezwanie było jednoznaczne i taka kalkulacja powinna zostać przedstawiona. Tymczasem
przystępujący żadnej kalkulacji nie złożył.
W tym miejscu należy stwierdzić, że niezasadne są argumenty przystępującego,
z
godnie z którymi niemożliwe było sporządzenie kalkulacji ceny dla zadania I. Po pierwsze,
mimo że prace objęte trzema zadaniami są ze sobą powiązane, to jednak zamawiający
wyodrębnił i skonkretyzował zakres robót dla każdego zadania. Zatem przynajmniej
w zakresie tych robót z zadania I, które nie łączą się z robotami z zadania II i III (jest to
większość robót w zadaniu I), możliwe było przedstawienie kalkulacji cenowej. Po drugie,
w zakresie robót, które są wspólne dla wszystkich zadań, co powoduje, że określone prace
mogą być wykonywane przez tych samych pracowników w tym samym czasie, przystępujący
mógł przedstawić choćby przybliżoną kalkulację dla zadania I wraz z uzasadnieniem
wskazującym na to, o które konkretnie prace chodzi, na czym polega ich powiązanie nie
pozwalające szczegółowo rozbić ceny na zadania i z których postanowień siwz to
powiązanie wynika albo też mógł np. poinformować zamawiającego, że prace takie zostały
wycenione w ramach zadania II lub III. Z pewn
ością takie przedstawienie sprawy byłoby
lepsze niż nieprzedstawienie kalkulacji cenowej w ogóle. Przede wszystkim takie
przykładowe wyjaśnienia pozwoliłyby zamawiającemu przynajmniej upewnić się, że
KIO 792/20
określone prace w ogóle zostały uwzględnione i pozwoliłyby ewentualnie w ponownym
wezwaniu dopytać przystępującego o dalsze szczegóły. Zwłaszcza, że większość prac jest
jednak wyraźnie rozdzielona i problem dotyczy ewentualnej mniejszości, co tym bardziej nie
uzasadnia braku złożenia jakiejkolwiek kalkulacji w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego.
W tym stanie rzeczy należy stwierdzić, że skoro przystępujący w odpowiedzi na
jednoznaczne wezwanie do złożenia kalkulacji cenowej zadania I, kalkulacji takiej nie złożył,
to spełniona została przesłanka, o której mowa w art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, tj. nieudzielenie
wyjaśnień. Nieudzielenie wyjaśnień dotyczy wprawdzie zadania I, ale wobec faktu, że
zamawiający nie dopuścił możliwości składania ofert częściowych, należy stwierdzić, że
wszystkie zadania składają się na jedno zamówienie i oferta przystępującego podlega
odrzuceniu w całości.
Odnosząc się do wniosku przystępującego o nakazanie zamawiającemu powtórzenia
czynności wezwania do złożenia wyjaśnień w razie uwzględnienia odwołania, należy
zauważyć, że zamawiający mają prawo ponowić wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 90 ust.
1 lub 1a
ustawy Pzp, ale mają też obowiązek mieć na uwadze treść art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
który przewiduje podstawowe zasady udzielania zamówień, tj. zachowanie przejrzystości,
uczciwej konkur
encji i równego traktowania wykonawców. W zależności od konkretnych
okoliczności faktycznych ponowne wezwanie może wynikać przede wszystkim z braku
szczegółowego sformułowania pierwotnego wezwania, czego konsekwencją są również nie
dość szczegółowe wyjaśnienia wykonawcy, jak też może dotyczyć sytuacji, kiedy
wykonawca już za pierwszym razem udzielił konkretnych, spójnych wyjaśnień, które jedynie
w niektórych kwestiach wymagają doprecyzowania czy uzupełnienia. W niniejszej sprawie
żadna z ww. sytuacji nie zachodzi. Jak wskazano wyżej, w zakresie żądania kalkulacji ceny
za zadanie I, wezwanie zamawiającego było jednoznaczne, natomiast przystępujący żadnej
kalkulacji nie przedstawił. Tym samym, ponowienie prośby o jej złożenie, stanowiłoby
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione w tym wypadku
„danie
wykonawcy drugiej szansy”.
Niezasadne jest przy tym powoływanie się przez przystępującego na wyrok KIO
410/20, ponieważ w stanie faktycznym tamtej sprawy wykonawca złożył zamawiającemu
określone wyjaśnienia (zestawienie materiałów podstawowych, koszty robocizny, wykaz
kierowników robót skierowanych do realizacji zamówienia, „pozostałe koszty”), które
w ocenie Izby były niewystarczające, ale stanowiły podstawę do tego, aby ponownie wezwać
wykonawcę do przedstawienia bardziej szczegółowych informacji, dlatego też Izba w sprawie
KIO 410/20 nakazała zamawiającemu powtórzenie wezwania. W niniejszej sprawie
natomiast przystępujący do ogólnikowych wyjaśnień nie dołączył nawet żądanej wprost
KIO 792/20
przez zamawiającego kalkulacji cenowej, co oznacza, że nie ma żadnej podstawy, która
pozwalałaby na powtórzenie czynności wezwania go do złożenia wyjaśnień, gdyż
w żądanym zakresie przystępujący nie złożył wyjaśnień w ogóle. Dlatego też Izba nie
uwzględniła wniosku przystępującego i nakazała odrzucenie jego oferty na podstawie art. 90
ust. 3 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła ponadto, że podnoszona przez przystępującego kwestia zaniechania
przez zamawiającego wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień pozostaje poza
przedmiotem niniejszej sprawy.
Izba stwierdziła także, że podniesiona w odwołaniu kwestia naruszenia art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp pozostaje bezprzedmiotowa wobec uznania przez Izbę, że oferta podlega
odrzuceniu w c
ałości, nie zaś jedynie w zakresie zadania I.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba uznała, że potwierdził się zarzut
dotyczący niezasadnego zaniechania odrzucenia oferty przystępującego. Wobec
powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów
art. 190 ust. 7, art. 191 ust. 2 i art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący …………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 736/20 z dnia 2020-07-10
- Sygn. akt KIO 784/20 z dnia 2020-07-09
- Sygn. akt KIO 779/20 z dnia 2020-07-09
- Sygn. akt KIO 726/20 z dnia 2020-07-07
- Sygn. akt KIO 1042/20 z dnia 2020-07-07
