rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-07-03
rok: 2020
data dokumentu: 2020-07-03
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 710/20
KIO 710/20
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Protokolant: Klaudia Ceyrowska, Mikołaj Kraska
Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk Protokolant: Klaudia Ceyrowska, Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron i rozprawie w dniach 19 oraz 29 czerwca 2020 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 kwietnia
2020 r.
przez wykonawcę INCOBEX – ELPLAST Sp. z o. o. w Bielsku-Białej w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego - ENEA Operator Sp. z o. o. w Poznaniu
przy udziale wykonawcy SAKS-
POL Sp. j. w Słupnie zgłaszającego przystąpienie do udziału w
postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 kwietnia
2020 r.
przez wykonawcę INCOBEX – ELPLAST Sp. z o. o. w Bielsku-Białej w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego - ENEA Operator Sp. z o. o. w Poznaniu
przy udziale wykonawcy SAKS-
POL Sp. j. w Słupnie zgłaszającego przystąpienie do udziału w
postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego
orzeka:
1.1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty SAKS-POL Sp. j. w
Słupnie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z powodu niewykazania spełniania przez oferowane
dostawy opisanych wymagań zamawiającego dotyczących:
przekroju oferowanej szyny PEN;
badania rozdzielnic wyposażonych w rozłączniki z modułem przepalenia wkładek
bezpiecznikowych;
certyfikatu zgodności dla oferowanego zestawu
i nakazuje ENEA Operator Sp. z o. o. w Poznaniu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty
w części 1 i 2, odrzucenie oferty SAKS-POL Sp. j. w Słupnie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
1.2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie
2. kosztami postępowania w łącznej kwocie 22.200 zł (słownie: dwadzieścia dwa tysiące dwieście
złotych) obciąża wykonawcę SAKS-POL Sp. j. w Słupnie oraz INCOBEX – ELPLAST Sp. z o. o. w
Bielsku-
Białej w częściach równych i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę INCOBEX – ELPLAST Sp. z o.
o. w Bielsku-
Białej tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od SAKS-POL Sp. j. w Słupnie na rzecz INCOBEX – ELPLAST Sp. z o. o. w Bielsku-
Białej kwotę 7.500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych) stanowiącą zwrot uzasadnionych
ko
sztów strony poniesionych z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Poznaniu.
Przewodniczący: ………………………………..
Sygn. akt KIO 710/20
Uzasadnienie
Zamawiający – ENEA Operator Sp. z o. o. w Poznaniu – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.),
dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o
udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest dostawa wnętrzowych rozdzielnic nn dla Enea
Operator Sp. z o.o. w 2019 r. i 2020 r. - 2 zadania.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w
Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 095-230715. Wartość
zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W związku z przesłaniem przez zamawiającego 23 marca 2020 r. informacji o wyniku
postępowania 2 kwietnia 2020 r. wykonawca INCOBEX – ELPLAST Sp. z o. o. w Bielsku-Białej
wni
ósł odwołanie. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu
kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy SAKS - POL Sp. j.
w Słupnie, dalej jako „SAKS - POL", mimo jej niezgodności Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, dalej jako „SIWZ", z powodu:
-
niezgodnego z opisem przedmiotu zamówienia przekroju szyny;
-
braku wyposażenia rozdzielnicy w rozłączniki z modułem przepalania wkładki;
-
niespełnienia wymagania przestawienia certyfikatów zgodności dla oferowanych dostaw
potwierdzających zgodność całego zestawu, w tym m.in. w zakresie: wymiarów
rozdzielnicy, pól rozłączników, innych konfiguracji;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Centrum
Zaopatrzenia Energetyki "PAS" Sp. z o.o. Sp. k.
, dalej jako „PAS", mimo jej niezgodności z
SIWZ, polegającej na tym, że w formularzu ofertowym cenowym wykonawca podał jako
producenta rozłączników własną firmę - natomiast powszechnie wiadomo jest, iż PAS nie
jest producentem rozłączników listwowych i takie rozłączniki nie funkcjonują w obiegu;
3. art. 8 ust 2 Pzp przez zaniechanie
udostępnienia dokumentów załączników do protokołu,
postępowania o które wnioskował odwołujący po wyborze oferty najkorzystniejszej;
4. art. 89 ust. 1 pkt 7a i 89 ust. 1 pkt 7b Pzp w zw. z 85 ust. 2 Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy PAS z uwagi na upływ terminu związania ofertą i
niezabezpieczenia oferty wadium, alternatywnie:
5. art. 91 i art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp
w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz art. 66 § 2 k.c. przez
uznanie iż pomimo upływu terminu związania ofertą oferta wykonawcy PAS jest ważna i
podlega-ocenie w zadaniu nr 1;
6. art. 89 ust. 1 pkt 7a i 89 ust. 1 pkt 7b Pzp w zw. z 85 ust. 2 Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty PAS, Przedsiębiorstwa Konstrukcji Innowacyjnych WlLK S.C oraz
Zakładu Usługowo - Produkcyjny EMITER Sp. Jawna S. B., P. L. z uwagi na upływ terminu
związania ofertą i niezabezpieczenia oferty wadium, alternatywnie:
7. art. 91 i art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw.
z art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz art. 66 § 2 k.c. przez
uznanie iż pomimo upływu terminu związania ofertą oferty PAS, Przedsiębiorstwa
Konstrukcji Innowacyjnych WlLK S.C oraz Zakładu Usługowo - Produkcyjny EMITER Sp.
Jawna S.B., P. L.
są ważne i podlegają ocenie.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu:
1. W zadaniu 1:
- u
nieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
- odrzucenia oferty SAKS-POL;
- odrzucenia oferty PAS, alternatywnie uznania,
że ta oferta nie powinna być brana pod uwagę
podczas badania i oceny ofert;
2. W zadaniu 2:
- u
nieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
- odrzucenia oferty SAKS-POL;
- odrzucenia ofert:
PAS, Przedsiębiorstwa Konstrukcji Innowacyjnych WlLK S.C oraz Zakładu
Usługowo - Produkcyjny EMITER Sp. Jawna S. B., P. L., alternatywnie uznania, że oferty te nie
są brane pod uwagę podczas badania i oceny ofert z uwagi na upływ terminu związania ofertą i
ważności wadium.
W
odniesieniu do obu zadań odwołujący domagał się powtórzenia czynności badania i
oceny ofert oraz z
asądzenia od zamawiającego na swoją rzecz kosztów postępowania
odwoławczego.
Wykonawca SAKS-POL
przystąpił do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
za
mawiającego. Przystępujący wniósł o uwzględnienie odwołania.
Zamawiający pismem z 8 kwietnia 2020 r. uwzględnił zarzuty odwołania dotyczące oferty
SAKS-POL,
w związku z czym wykonawca ten pismem z 15 maja 2020 r. wniósł sprzeciw wobec
uwzględnienia zarzutów odwołania w części.
Izba
nie uwzględniła wniosku odwołującego o odrzucenie odwołania i przeprowadziła
rozprawę, podczas której strony i uczestnik podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
17 maja 2019 r. zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu oraz SIWZ.
Zamawiający w rozdziale Il SIWZ tj. Opisie Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ”), określił
wymagania dotyczące rozdzielnic nn, m.in. że:
-
dostarczane rozdzielnice nn muszą posiadać aktualny certyfikat zgodności na spełnienie
wymagań zawartych w PN-EN 61439-1 oraz PN-EN 61439-5 wydany przez jednostki badawcze
akredytowane przez PCA lub równoważne jednostki akredytujące (ust. 1 rozdziału Il SIWZ);
-
dostarczane rozdzielnice muszą posiadać wyposażenie (łączniki, szyny, osłony elementy
konstrukcyjne) dla jakiego uzyskały ww. certyfikaty (ust. 2 rozdziału Il SIWZ);
-
wymaga dostarczenia sprawozdania z badań, który był podstawą uzyskania ww. certyfikatu (ust.
3 rozdziału Il SIWZ).
W pkt 6.13. SIWZ zmodyfikowanym
odpowiedzią na pytania wykonawców z 31 maja 2019 r.
z
amawiający ustalił, że w celu wykazania przez wykonawców, że oferowane dostawy spełniają
wymagania określone przez zamawiającego, żąda od wykonawcy, którego oferta zostanie uznana
za najwyżej ocenioną:
- certyfikatu
zgodności na spełnienie wymagań zawartych w PN-EN 61439-1 oraz PN-EN 61439-5
wydanego przez jednostkę badawczą akredytowaną przez PCA lub równoważną jednostkę
akredytującą;
-
aby dostarczone rozdzielnice posiadały wyposażenie (łączniki, szyny, osłony, elementy
konstrukcyjne) dla jakiego uzyskały ww. certyfikaty;
-
certyfikatu zgodności wydanego producentowi rozłączników bezpieczników listowych przez
akredytowane laboratorium, potwierdzającego, że rozłączniki były badane na zgodność z normą
PN-EN 60947-3 wra
z z modułami kontroli wkładek (dodane w ramach Odpowiedzi 1);
-
sprawozdania z badań, które były podstawą uzyskania ww. certyfikatu.
Ponadto w odpowiedzi na pytania w
ykonawców z 11 czerwca 2019 r. zamawiający oświadczył, że
będzie żądał odpowiednich raportów z badań dla rozłączników bezpiecznikowych listwowych
wyposażonych w moduł przepalenia wkładki wydany przez akredytowaną jednostkę badawczą,
potwierdzających wykonanie tych badań zgodnie z wymaganiami punktu 8.4. normy PN-EN
60947-1 oraz PN-EN 60947-3.
Zamawiający opisał również, w Rozdziale II, w części Oszynowanie, że wymaga szyn
zbiorczych miedzianych cynowanych o wymiarach 60x10 mm
2
.
Zgodnie z informacją z otwarcia ofert 27 czerwca 2019 r. oferta złożona przez przystępującego
jest ofertą z najniższą ceną w części 2, w części 1 jest ofertą z ceną trzecią w kolejności. Cena
oferty odwołującego jest trzecia w kolejności w zadaniu 2 i piąta w zadaniu 1. Pozostali
wykonawcy, którzy złożyli oferty to: Centrum Zaopatrzenia Energetyki "PAS" Sp. z o.o. Sp. k.,
Przedsiębiorstwo Konstrukcji Innowacyjnych WlLK S.C oraz Zakład Usługowo - Produkcyjny
EMITER Sp. Jawna S. B., P. L..
5 lipca 2019 r. z
amawiający działając na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp wezwał przystępującego
do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie
przez oferowane dostawy wymagań zamawiającego. W pkt 10 i 11 wezwania zamawiający
zobowiązał przystępującego do złożenia:
-
certyfikatu zgodności na spełnienie wymagań zawartych w normach: PN-EN 61439-1 oraz
PN-EN 61439-
5 wydanego przez jednostkę badawczą akredytowaną przez PCA lub równoważną
jednostkę akredytującą (z uwzględnieniem, że rozdzielnice muszą posiadać wyposażenie, tj.
łączniki, szyny, osłony, elementy konstrukcyjne dla jakiego uzyskały certyfikat);
-
sprawozdania z badań, które było podstawą do uzyskania ww. certyfikatu.
Przystępujący złożył dokumenty.
26 lipca 2019 r.
zamawiający działając na podstawie:
a) art. 26 ust. 1 Pzp wezwał przystępującego do przedstawienia certyfikatu zgodności
wydan
ego producentowi rozłączników bezpiecznikowych listwowych przez akredytowane
laboratorium potwierdzające, że rozłączniki były badane za zgodność z normą PN-EN 60947-3
wraz
z modułami do kontroli wkładek, pomimo załączenia tych certyfikatów wraz z raportami do
Odpowiedzi na Wezwanie l;
b) art. 26 ust. 3 Pzp wezwał przystępującego do uzupełnienia m.in. certyfikatu dla rozdzielnic
nn potwierdzającego spełnienie wymagań zawartych w PN-EN 61439-1 oraz PN-EN 61439-5
wydanego przez jednostkę akredytowaną przez PCA lub równoważną oraz sprawozdania z badań
potwierdzających spełnianie tych norm dla rozdzielnicy opisanej w pkt 4 rozdziału Il SIWZ oraz
certyfikatów dla urządzeń, z którymi zostały przeprowadzone badania.
Zamawiający uzasadniając zasadność wezwania wskazał, że jego zdaniem załączone przez
Odwołującego raporty z badań, nie potwierdzają spełniania wymagań wskazanych norm, tj. PN-EN
61439-1 oraz PN-EN 61439-
5, a tym samym wadliwy jest certyfikat zgodności nr 044/2019
wydanie nr 01 z dnia 19 maja 2019 r. („Certyfikat").
Zdaniem przystępującego wezwanie było niezrozumiałe na co zwrócił zamawiającemu uwagę
pismem z 30 lipca 2019 r.
, jednak w związku z brakiem odpowiedzi 1 sierpnia 2019 r. przedstawił:
-
certyfikaty zgodności rozłączników bezpiecznikowych listwowych wydane przez
akredytowane laboratorium, potwierdzające, że rozłączniki były przebadane za zgodność z normą
PN-EN 60947-
3 z modułami do kontroli wkładek, z zaznaczeniem, że przedmiotowe certyfikaty
zostały już uprzednio przekazane Zamawiającemu w ramach odpowiedzi na Wezwanie l, na str.
33-38 tego dokumentu;
- ponownie c
ertyfikat i oświadczenie o zgodności tego Certyfikatu z wymaganiami
Zamawiającego określonymi w punkcie 6.13. tiret pierwszy SIWZ;
Zamawiający pismem z 2 sierpnia 2019 r., w odpowiedzi na wniosek o wyjaśnienie, wskazał
m.in.
, że w jego ocenie:
-
przedłożone raporty z badań EWP/16/E/2019 oraz EWP/28/E/2019 dotyczą rozdzielnic
wnętrzowych 6 polowych, które nie są przedmiotem postępowania. Dodatkowo badania
EWP/28/E/2019 nie mają symbolu akredytacji PCA;
-
sprawozdanie z badań nr 8631/NZL/NBR/15 dotyczy rozdzielnicy 12 polowej, czyli objętej
postępowaniem, ale nie obejmuje wymagań zdefiniowanych w normie PN-EN 61439-5;
- ze sprawozdania z b
adań, a dokładniej ze zdjęć tam przestawionych, nie wynika, czy badane
rozdzielnice 12 polowe były wyposażone w rozłączniki z modułem przepalenia wkładki. Brak tego
modułu może mieć wpływ na końcowe wyniki przeprowadzanych testów.
Przystępujący pismem z 5 sierpnia 2019 r. wyjaśnił, w szczególności, że:
- oferowan
a rozdzielnica spełnia wymania zamawiającego, a przestawione badania i certyfikaty
dotyczą grupy rozdzielnic nn RSWW. Załączony certyfikat potwierdza, że rozdzielnice objęte
przedłożonymi badaniami, spełniają wymagania norm: PN-EN 61439-1 oraz PN-EN 61439-5.
Przystępujący oświadczył, że badania były przeprowadzone w skrajnie niekorzystnych warunkach,
a pomimo tego uzyskały wynik pozytywny.
- sprawozdanie z b
adań zostało wykonane zgodnie z przedstawioną dokumentacją oraz
wymaganym wyposażeniem. Dobudowany moduł w postaci rozłącznika z modułem przepalenia
wkładki nie ma jakiegokolwiek wpływu na zmianę, np. granicznych przyrostów temperatury, o której
wspomina Zamawiający w Wyjaśnieniu do Wezwania Il
20 września 2019 r. zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty SAKSPOL na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
30 września 2019 r. SAKSPOL wniósł odwołanie do Prezesa Izby, w którym zarzucił
zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez bezzasadne i bezprawne odrzucenie oferty, pomimo że jest
ona
ważna i spełnia wymagania SIWZ;
2. art. 26 ust. 3 i 4, ewentualnie art. 87 ust. 1 ustawy, przez zaniechanie wezwania SAKSPOL
do złożenia wyjaśnień lub uzupełnień oferty;
3.
art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp przez brak wystarczającego uzasadnienia, dlaczego oferta została
uznana za odrzuconą oraz w jaki sposób zamawiający oceniał wyjaśnienia składane przez
SAKSPOL;
4. art. 7 ust. 1 Pzp.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie zgłosił odwołujący. Izba uwzględniła opozycję
SAKSPOL,
uznała, że nie wykazał interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego i
nie
dopuściła odwołującego do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Wyrokiem
z 18 października 2019 r. Izba uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu
dokonać unieważnienia czynności odrzucenia oferty SAKSPOL oraz powtórzenia badania i oceny ofert
z uwzględnieniem tej oferty (KIO 1946/19).
17 grudnia 2019 r.
zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp ponownie wezwał
SAKSPOL
do uzupełnienia oraz wyjaśnienia oferty.
W odpowiedzi z 19 grudnia 2019 r. SAKSPOL
udzielił wyjaśnień oraz ponownie załączył
dokumenty
już posiadane zamawiającego domagając się potwierdzenia spełniania opisanych
wymagań na ich podstawie. Wyjaśnił m.in., że zarzut przebadania oferowanej rozdzielnicy z szyną
PEN o przekroju Cu 50x10 zamiast wymaganej
przez zamawiającego szyny Cu 60x10 uznaje za
błędny i niecelowy. Oferuje bowiem rozdzielnicę wykonaną zgodnie z SIWZ i ta rozdzielnica będzie
wyposażona w szynę o przekroju Cu 60x10 (bieloną). Jeżeli rozdzielnica na badaniach potwierdziła
swoje parametry elektryczne przy mniejszym
przekroju szyny, nie ma żadnych podstaw do obaw
stawianych zarzutów przez zamawiającego co do parametrów z szyną Cu 60x10. Poinformował
również, że oferowane rozdzielnice zgodnie z SIWZ zostaną wyposażone w rozłączniki z kontrolą
przepalenia wkładki. Pogląd, że moduł przepalenia wkładki zmieni coś w parametrach rozdzielnicy
uznał za błędny, gdyż proponowane przez niego aparaty z dodatkowym modułem przepalenia wkładki
bezpiecznikowej,
ze względu na konstrukcję i sposób montażu zapewniają spełnianie wymagań.
12 marca 2020 r. z
amawiający poinformował o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 6 oraz art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. W reakcji na pismo SAKSPOL z 17 marca 2020 r.
zamawiający pismem z 20 marca 2020 r. unieważnił czynność unieważnienia postępowania oraz
dokonał wyboru oferty SAKSPOL jako najkorzystniejszej w obu zadaniach.
Odwołujący zwrócił się do zamawiającego o przesłanie dokumentów. W odpowiedzi z 6 kwietnia
2020 r.
otrzymał dokumenty, w których informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa zostały
zaczernione.
Zaprezentowane ustalenia mające znaczenie dla rozstrzygnięcia zostały dokonane na podstawie
wymienionych dokumentów znajdujących się w aktach postępowania. Izba uznała je za wystarczające
do wydania rozstrzygnięcia.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 i 5 Pzp.
Badana
w tym postępowaniu odwoławczym czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, czyli
oferty
złożonej przez przystępującego, nie jest czynnością wykonaną zgodnie z wyrokiem Izby
wydanym w sprawie KIO 1946/20. Z lektury uzasadnienia tego orzeczenia jasno wynika, że
jedynym
powodem uwzględnienia odwołania było niedostateczne uzasadnienie czynności
odrzucenia oferty
przystępującego. Izba nie orzekła co do zarzutów merytorycznych dotyczących
zgodności treści tej oferty z treścią SIWZ, natomiast wyraźne stwierdziła, że odwołanie w tym
zakresie
będzie przysługiwać w sytuacji, gdy uzasadnienie czynności zamawiającego będzie
spełniać wymagania wynikające z art. 92 ust. 1 Pzp.
Zamawiający po wydaniu tego wyroku badał jeszcze ofertę przystępującego. Żądał od
wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści oferty, co doprowadziło – po dokonaniu czynności
unieważnienia postepowania, a następnie unieważnienia tej czynności – doprowadziło do
czynności pierwszy raz dokonanej w tym postępowaniu – wyboru oferty przystępującego.
Badane
obecnie przez Izbę odwołanie zostało wniesione wobec czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty i
nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp. Funkcją
tego przepisu jest zapobieganie sytuacjom, w którym Izba miałaby badać ponownie zarzuty, co do
których orzeczono już wcześniej albo zarzuty uwzględnione przez zamawiającego. Żadna z tych
sytuacji nie zachodzi w okolicznościach sprawy, gdyż Izba nie orzekała do tej pory co do zgodności
oferty przystępującego z treścią SIWZ.
Z powołanych powodów odwołanie nie podlega odrzuceniu również na postawie art. 189
ust. 2 pkt 3 Pzp. Termin
na wniesienie odwołania wobec wyboru oferty przystępującego -
czynności pierwszy raz dokonanej przez zamawiającego w postępowaniu - jest obliczany
stosownie do zasad ustalonych w art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp. Odwołanie zostało wniesione z
zachowaniem terminu
10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego, zatem w
terminie zakreślonym ustawą.
Odwołanie nie może być uznane za spóźnione również przy uwzględnieniu zasad obliczania
terminu na jego wniesienie ustalonych w art. 182 ust. 3 Pzp, gdyż w okresie od odrzucenia oferty
przystępującego i wydania przez Izbę orzeczenia w sprawie KIO 1946/20 do wyboru tej oferty jako
najkorzystniejszej oferty zamawiający badał jeszcze tę ofertę, zatem czynność wyboru nastąpiła w
innych okolicznościach faktycznych niż wcześniejsze odrzucenie oferty. Nie podzielono poglądu
przystępującego, że wezwanie miało charakter prowizoryczny. Wezwanie miało charakter jasny i
konkretny oraz zmierzało do potwierdzenia zgodności oferty przystępującego z wymaganiami SIWZ.
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp, gdyż
złożył ofertę i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Naruszenia przepisów ustawy przez
zamawiającego, grożą mu poniesieniem szkody.
Zamawiający stosownie do art. 26 ust. 1 Pzp wzywał do złożenia oświadczeń i dokumentów
wyłącznie przystępującego i nie żądał od pozostałych wykonawców potwierdzenia zgodności
oferowanych dostaw z wymaganiami opisanymi w SIWZ. W
ocenie Izby w tym składzie
orzekającym, przesłanki wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp zostały wykazane już w związku z
podniesieniem zarzutów wobec oferty przystępującego. Tym bardziej zatem są spełnione w
sytuacji
podnoszenia zarzutów wobec zaniechania odrzucenia ofert pozostałych wykonawców.
Pogląd spełnieniu przesłanek wymaganych przez art. 179 ust. 1 Pzp w sytuacji podnoszenia
zarzutów wyłącznie wobec oferty najkorzystniejszej, której badania zamawiający dokonał w
związku z art. 26 ust. 1 oraz art. 24aa Pzp kształtuje się w orzecznictwie Izby (vide przykładowo:
wyroki KIO 1499/17, KIO 2006/17).
Stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp Izba rozpoznała odwołanie w granicach podniesionych w
nim zarzutów. Nie podzielono poglądu przystępującego, że odwołujący w kolejnych pisemnych
stanowiskach przekroczył granice zarzutu dotyczącego wyposażenia rozdzielnicy w rozłączniki z
modułem przepalania wkładki. Zarzut ten był podniesiony w odwołaniu. Odwołujący w reakcji na
pisemne stanowisko
przystępującego i według wiedzy uzyskanej w toku postępowania rozszerzał
wprawdzie swoją argumentację dotyczącą tego zarzutu, jednak nie przekraczał granic odwołania.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części.
Zarzuty nie uwzględnione przez zamawiającego, sporne między zamawiającym a
odwołujący nie znalazły potwierdzenia.
Oferta PAS Sp. z o.o. Sp. k. nie podlega odrzuceniu z tego
powodu, że wykonawca nie jest
producentem oferowanych przez siebie rozdzielnic
podanych w odwołaniu.
Zarzut
ten został sformułowany w sposób nie spełniający wymogów wynikających z art. 180
ust. 3 Pzp. Przepis ten nakazuje powo
łanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających
wniesienie odwołania. Ponieważ odwołujący zarzucał zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp jego obowiązkiem było powołanie co najmniej postanowień SIWZ, które zamawiający
naruszył oraz odniesienie ich do treści oferty wykonawcy konkurującego z nim o zamówienie.
Tymczasem zarzut odwołującego nie został nie osadzony w treści SIWZ, jest pozbawiony
argumentacji faktycznej i prawnej nie może zostać uwzględniony.
Oferty wykonawców nie podlegają odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp.
Przepis ten stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeśli wykonawca nie wyraził zgody, o
której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu związania ofertą. Natomiast zgodnie z art. 85
ust. 2 Pzp wykon
awca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin
związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem
terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego
termi
nu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni.
W ocenie Izby
istnienie stanu związania ofertą oraz dokonanie przez zamawiającego
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w okresie, w którym wykonawca ubiegający się o
udzielenie zamówienia jest nią związany, ma znaczenie prawne, tak z punktu widzenia przepisów
kodeksu cywilnego, znajdującego zastosowanie z mocy odesłania zawartego w art. 14 Pzp, jak i
dla zachowania zasad udzielania zamówień publicznych, w szczególności równego traktowania
wykonawców. Przepisy ustawy nie są jednak spójne. Z instytucją przedłużenia terminu związania
ofertą nie współbrzmi bowiem art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp. Literalne brzmienie tego przepisu
wskazuje, że znajduje on zastosowania wyłącznie w sytuacji, gdy wykonawca wezwany przez
zamawiającego nie wyrazi zgodny na przedłużenie terminu związania ofertą. Przesłanki
odrzucenia oferty, jako eliminacyjne, podlegają wykładni ścisłej i nie mogą być rozszerzane na
sytuacje nie objęte zakresem przedmiotowym normy.
Na możliwość dokonywania przez zamawiającego czynności o charakterze eliminacyjnym
wyłącznie na podstawie wymagań wynikających wprost z przepisów ustawy lub dokumentacji
przetargowej z
wrócił uwagę w związku z terminem związania ofertą TSUE w uzasadnieniu wyroku
sprawie C-35/17 Saferoad Grawil i Saferoad Kabex.
Zamawiający nie dopuścił się naruszenia art. 8 ust. 1 Pzp.
Zamawiający wyjaśnił, że przekazał odwołującemu dokumenty dotyczące przystępującego.
Wobec braku wskazania przez odwołującego innych oświadczeń lub dokumentów, które nie
zostały mu przekazane wbrew przepisom ustawy, Izba uznała zarzut za niepotwierdzony.
Potwierdzenie znalazły natomiast zarzuty odwołania podniesione wobec zgodności treści
oferty przystępującego z treścią SIWZ.
Fragmenty pism oraz część dokumentów złożonych przez przystępującego została przez
niego zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa. Szanując to zastrzeżenie oraz uznając, że
uzasadnienie powinno być jednakowe i takie same dla wszystkich stron oraz uczestników
postępowania odwoławczego Izba sformułowała opis ustaleń fatycznych oraz wywody
uzasadnienia stosownie do zakresu informacji ujawnionych w czasie jawnej rozprawy.
Rozstrzygnięcie odwołania w tej części wymaga przypomnienia, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt
2 in initio
Pzp zamawiający jest zobowiązany odrzucić ofertę, jeśli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Stosownie do art. 82 ust. 3 Pzp treść oferty musi
odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi
natomiast, że oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy,
usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, zamawiający wskazuje
w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do
składania ofert. Złożenie tych dokumentów przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej
oceniona jest obowiązkiem wykonawcy wynikającym z art. 26 ust. 1 Pzp. Z powołanych norm
czytanych łącznie wynika zatem, że zamawiający odrzuca ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp w sytuacji, gdy o
ferowane świadczenie jest niezgodne z opisanymi wymaganiami
zamawiającego, czyli wprost nie odpowiada wymaganiom SIWZ. Zamawiający jest zobowiązany
również do odrzucenia oferty, jeśli wykonawca nie wykazał w sposób opisany w SIWZ, że jego
oferta spełnia wymagania zamawiającego, co ma miejsce w sytuacji, gdy złożone dokumenty nie
odpowiadają opisowi, albo nie wynikają z nich informacje żądane przez zamawiającego w SIWZ.
Po drugie formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynikający z zasad
opisanych w art. 7 ust. 1 Pzp nakazuje, aby opisane w SIWZ wymagania zamawiającego
traktować literalnie, czyli tak, jak one zostały zapisane. Oznacza to, że nie można podejmować w
stosunku do wykona
wcy czynności, które nie wynikają z brzmienia SIWZ, ale również, że
wymagań opisanych w SIWZ nie można pomijać. Po upływie terminu na wniesienie odwołania
wobec treści SIWZ postanowienia w niej zawarte stają się wiążące i zamawiający nie może od nich
odstępować bez obrazy zasad zawartych w art. 7 ust. 1 Pzp.
Izba zważyła, że z brzmienia pkt 6.13 (po zmianie 6.2.) SIWZ wynika obowiązek złożenia przez
wykonawcę certyfikatu na spełnienie wymagań zawartych w PN-EN 61439-1 oraz PN-EN 61439-5
wydanego przez jedno
stkę badawczą akredytowaną przez PC A lub równoważną jednostkę
akredytującą uzyskanego dla rozdzielnic wraz z wyposażeniem (łączniki, szyny, osłony, elementy
konstrukcyjne).
Zamawiający wymagał ponadto certyfikatu zgodności wydanego producentowi
rozłączników bezpieczników listowych przez akredytowane laboratorium, potwierdzającego, że
rozłączniki wraz z modułami kontroli wkładek były badane na zgodność z normą PN-EN 60947-3.
Zamawiający żądał również sprawozdania z badań, które były podstawą uzyskania certyfikatu.
Sposób sformułowania wymagania dotyczącego wyposażenia oferowanej rozdzielnicy w moduł
kontroli przepalania wkładki nie może być interpretowany w ten sposób, że certyfikat miałby
dotyczyć rozdzielnicy, która nie była wyposażona w ten moduł. Gdyby tak było, zamawiający nie
podkreślał kwestii wyposażenia rozdzielnicy w części dotyczącej dokumentów potwierdzających
zgodność oferowanych dostaw z opisanymi wymaganiami, lecz wymagania te zamieściłby
wyłącznie w opisie dotyczących rozdzielnic, które stanowią przedmiot dostawy – opisie przedmiotu
zamówienia.
Ni
e może być wątpliwości, że co do zasady certyfikaty powinny dotyczyć wprost
zaofero
wanego sprzętu. Wynika to przecież z brzmienia przepisów ustawy, przykładowo art. 25
ust. 1 pkt 2 Pzp, ponadto p
odkreślił to zamawiający w treści SIWZ. Jeśli jednak w indywidualnych
okolicznościach faktycznych certyfikat miałby dotyczyć nie wyłącznie pojedynczego,
indywidualnego urządzenia albo sprzętu w określonej konfiguracji, lecz rodziny, typu urządzenia,
albo urządzenia w innym zestawieniu, możliwość zastosowania danego certyfikatu powinna być
stwierdzona w sposób pewny i wynikać z treści samego certyfikatu.
Z dokumentów złożonych do akt sprawy oraz oświadczeń przystępującego na rozprawie
wynika, że złożył on dokumenty dotyczące szyn PE oraz N o przekroju Cu 40x10 oraz 50x10, a
więc innych niż opisane przez zamawiającego w SIWZ. Zamawiający wymagał bowiem szyn o
przekroju 60x10.
Rozdzielnica przebadana i certyfikowana przez przystępującego nie była wyposażona w
rozłączniki z modułami kontroli przepalania wkładek. Przystępujący wywodził jedynie, że
doposażenie rozdzielnicy we wkładki nie wpłynie na jej parametry użytkowe. W konsekwencji nie
zostało spełnione również wymaganie przedstawienia certyfikatów zgodności dla oferowanych
dostaw potwierdzających zgodność całego zestawu.
Stanowisko przystępującego na rozprawie oraz składane przez niego dokumenty nie
dowodzą okoliczności przeciwnej. Wywody przystępującego sprowadzały się do tezy, że
oferowane przez niego rozdzielni
ce, pomimo tego, że nie były badane w konfiguracji wymaganej
przez zamawiającego (przekrój szyn, wyposażenie w moduł kontroli przepalania wkładki) spełniają
opisane wymagania. Argumentacja taka w świetle przepisów ustawy nie może być skuteczna.
Przystępujący nie złożył bowiem dokumentów wymaganych przez zamawiającego w SIWZ.
W postępowaniu odwoławczym Izba ocenia czynność zamawiającego według stanu
istniejącego w dacie jej dokonania uwzględniając rzeczy dotyczący tej ustalony w toku
postępowania. Skoro Izba ustaliła, że wymagane certyfikaty nie zostały złożone przez
przystępującego zamawiający nieprawidłowo dokonał wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej.
Zamawiający w odniesieniu do tych dokumentów zastosował wobec przystępującego art. 26 ust. 3
Pzp, jed
nak w odpowiedzi na wezwanie nie otrzymał wymaganych dokumentów. Wezwanie nie
może być ponawiane w odniesieniu do tych samych okoliczności, zatem certyfikat złożony na
rozprawie nie może zmienić oceny, że zamawiający dokonał wyboru oferty przystępującego z
naruszeniem przepisów ustawy.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp. Wynikająca z art. 192 ust. 10 Pzp
zasada obciążenia kosztami strony odpowiedzialnej za wynik postępowania, jak wskazał Sąd
Okręgowy w Gliwicach w postanowieniu z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga 280/16 – w przypadku
rozstrzygnięcia, w którym część odwołania zostaje oddalona, zaś część uwzględniona - oznacza
obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego. Pogląd o
konieczności rozdzielenia kosztów w razie uwzględnienia części zarzutów podniesionych w
odwołaniu ugruntowuje się w orzecznictwie sądów okręgowych (vide przykładowo orzeczenia:
Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, Sądu
Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, Sądu
Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17, Sądu Okręgowego w Warszawie
z dnia 18 grudnia 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 830/18, Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12
października 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 1123/18).
W badanej sprawie Izba częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. Ponieważ
rozprawa toczyła się w części w wyniku sprzeciwu uwzględniono udział przystępującego w
kosztach postępowania. Zamawiający był stroną wygraną w postępowaniu, gdyż odwołanie w
części, której nie uwzględnił zostało oddalone, zaś w części zarzutów przez niego uwzględnionych
odwołanie zostało uwzględnione przez Izbę. Zamawiający nie wnosił o koszty wynagrodzenia lub
dojazdu, zatem poni
ósł zatem żadnych kosztów postępowania odwoławczego
Z uwagi na potwierdzenie zarzutów kierowanych pod adresem oferty najkorzystniejszej
oraz brak potwierdzenia zarzutów kierowanych pod adresem ofert pozostałych wykonawców, Izba
postanowiła obciążyć odwołującego i przystępującego kosztami postępowania w częściach
równych. Powaga stwierdzonych naruszeń ustawy przez zamawiającego, wobec uwzględnienia
których przystępujący wniósł sprzeciw, ma znaczenie istotne dla przebiegu postępowania, gdyż
dotyczy wyboru najkorzystniejszej oferty. R
ównoważy to brak potwierdzenie pozostałych zarzutów
odwołania.
Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w
wysokości 15.000 zł, koszty poniesione przez odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w
kwocie 3.600 zł oraz koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w
kwocie 3.600 zł (łącznie 22.200 zł).
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18.600 zł
tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (15.000 + 3.600), tymczasem
odpowiadał za nie jedynie do wysokości 11.100 zł (22.200,00 zł x 50%). Wobec powyższego Izba
zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7.500 zł (18.600 – 11.100,00),
stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego a kosztami
postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Kwota 7.500 zł stanowi jednocześnie
różnicę miedzy kosztami należnymi od zamawiającego odwołującemu, a kosztami dotychczas
poniesi
onymi przez zamawiającego 3.600 zł z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Kwoty wynagrodzenia pełnomocników stron w kwocie 3.600 zł, zostały uwzględnione
zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wy
sokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 poz. 972).
Przewodniczący:
................................
1.1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty SAKS-POL Sp. j. w
Słupnie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp z powodu niewykazania spełniania przez oferowane
dostawy opisanych wymagań zamawiającego dotyczących:
przekroju oferowanej szyny PEN;
badania rozdzielnic wyposażonych w rozłączniki z modułem przepalenia wkładek
bezpiecznikowych;
certyfikatu zgodności dla oferowanego zestawu
i nakazuje ENEA Operator Sp. z o. o. w Poznaniu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty
w części 1 i 2, odrzucenie oferty SAKS-POL Sp. j. w Słupnie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
1.2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie
2. kosztami postępowania w łącznej kwocie 22.200 zł (słownie: dwadzieścia dwa tysiące dwieście
złotych) obciąża wykonawcę SAKS-POL Sp. j. w Słupnie oraz INCOBEX – ELPLAST Sp. z o. o. w
Bielsku-
Białej w częściach równych i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę INCOBEX – ELPLAST Sp. z o.
o. w Bielsku-
Białej tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od SAKS-POL Sp. j. w Słupnie na rzecz INCOBEX – ELPLAST Sp. z o. o. w Bielsku-
Białej kwotę 7.500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych) stanowiącą zwrot uzasadnionych
ko
sztów strony poniesionych z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Poznaniu.
Przewodniczący: ………………………………..
Sygn. akt KIO 710/20
Uzasadnienie
Zamawiający – ENEA Operator Sp. z o. o. w Poznaniu – prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.),
dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o
udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest dostawa wnętrzowych rozdzielnic nn dla Enea
Operator Sp. z o.o. w 2019 r. i 2020 r. - 2 zadania.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w
Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 095-230715. Wartość
zamówienia jest większa niż kwota wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W związku z przesłaniem przez zamawiającego 23 marca 2020 r. informacji o wyniku
postępowania 2 kwietnia 2020 r. wykonawca INCOBEX – ELPLAST Sp. z o. o. w Bielsku-Białej
wni
ósł odwołanie. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu
kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy SAKS - POL Sp. j.
w Słupnie, dalej jako „SAKS - POL", mimo jej niezgodności Specyfikacją Istotnych
Warunków Zamówienia, dalej jako „SIWZ", z powodu:
-
niezgodnego z opisem przedmiotu zamówienia przekroju szyny;
-
braku wyposażenia rozdzielnicy w rozłączniki z modułem przepalania wkładki;
-
niespełnienia wymagania przestawienia certyfikatów zgodności dla oferowanych dostaw
potwierdzających zgodność całego zestawu, w tym m.in. w zakresie: wymiarów
rozdzielnicy, pól rozłączników, innych konfiguracji;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Centrum
Zaopatrzenia Energetyki "PAS" Sp. z o.o. Sp. k.
, dalej jako „PAS", mimo jej niezgodności z
SIWZ, polegającej na tym, że w formularzu ofertowym cenowym wykonawca podał jako
producenta rozłączników własną firmę - natomiast powszechnie wiadomo jest, iż PAS nie
jest producentem rozłączników listwowych i takie rozłączniki nie funkcjonują w obiegu;
3. art. 8 ust 2 Pzp przez zaniechanie
udostępnienia dokumentów załączników do protokołu,
postępowania o które wnioskował odwołujący po wyborze oferty najkorzystniejszej;
4. art. 89 ust. 1 pkt 7a i 89 ust. 1 pkt 7b Pzp w zw. z 85 ust. 2 Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy PAS z uwagi na upływ terminu związania ofertą i
niezabezpieczenia oferty wadium, alternatywnie:
5. art. 91 i art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp
w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz art. 66 § 2 k.c. przez
uznanie iż pomimo upływu terminu związania ofertą oferta wykonawcy PAS jest ważna i
podlega-ocenie w zadaniu nr 1;
6. art. 89 ust. 1 pkt 7a i 89 ust. 1 pkt 7b Pzp w zw. z 85 ust. 2 Pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty PAS, Przedsiębiorstwa Konstrukcji Innowacyjnych WlLK S.C oraz
Zakładu Usługowo - Produkcyjny EMITER Sp. Jawna S. B., P. L. z uwagi na upływ terminu
związania ofertą i niezabezpieczenia oferty wadium, alternatywnie:
7. art. 91 i art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw.
z art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz art. 66 § 2 k.c. przez
uznanie iż pomimo upływu terminu związania ofertą oferty PAS, Przedsiębiorstwa
Konstrukcji Innowacyjnych WlLK S.C oraz Zakładu Usługowo - Produkcyjny EMITER Sp.
Jawna S.B., P. L.
są ważne i podlegają ocenie.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu:
1. W zadaniu 1:
- u
nieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
- odrzucenia oferty SAKS-POL;
- odrzucenia oferty PAS, alternatywnie uznania,
że ta oferta nie powinna być brana pod uwagę
podczas badania i oceny ofert;
2. W zadaniu 2:
- u
nieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
- odrzucenia oferty SAKS-POL;
- odrzucenia ofert:
PAS, Przedsiębiorstwa Konstrukcji Innowacyjnych WlLK S.C oraz Zakładu
Usługowo - Produkcyjny EMITER Sp. Jawna S. B., P. L., alternatywnie uznania, że oferty te nie
są brane pod uwagę podczas badania i oceny ofert z uwagi na upływ terminu związania ofertą i
ważności wadium.
W
odniesieniu do obu zadań odwołujący domagał się powtórzenia czynności badania i
oceny ofert oraz z
asądzenia od zamawiającego na swoją rzecz kosztów postępowania
odwoławczego.
Wykonawca SAKS-POL
przystąpił do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
za
mawiającego. Przystępujący wniósł o uwzględnienie odwołania.
Zamawiający pismem z 8 kwietnia 2020 r. uwzględnił zarzuty odwołania dotyczące oferty
SAKS-POL,
w związku z czym wykonawca ten pismem z 15 maja 2020 r. wniósł sprzeciw wobec
uwzględnienia zarzutów odwołania w części.
Izba
nie uwzględniła wniosku odwołującego o odrzucenie odwołania i przeprowadziła
rozprawę, podczas której strony i uczestnik podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
17 maja 2019 r. zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu oraz SIWZ.
Zamawiający w rozdziale Il SIWZ tj. Opisie Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ”), określił
wymagania dotyczące rozdzielnic nn, m.in. że:
-
dostarczane rozdzielnice nn muszą posiadać aktualny certyfikat zgodności na spełnienie
wymagań zawartych w PN-EN 61439-1 oraz PN-EN 61439-5 wydany przez jednostki badawcze
akredytowane przez PCA lub równoważne jednostki akredytujące (ust. 1 rozdziału Il SIWZ);
-
dostarczane rozdzielnice muszą posiadać wyposażenie (łączniki, szyny, osłony elementy
konstrukcyjne) dla jakiego uzyskały ww. certyfikaty (ust. 2 rozdziału Il SIWZ);
-
wymaga dostarczenia sprawozdania z badań, który był podstawą uzyskania ww. certyfikatu (ust.
3 rozdziału Il SIWZ).
W pkt 6.13. SIWZ zmodyfikowanym
odpowiedzią na pytania wykonawców z 31 maja 2019 r.
z
amawiający ustalił, że w celu wykazania przez wykonawców, że oferowane dostawy spełniają
wymagania określone przez zamawiającego, żąda od wykonawcy, którego oferta zostanie uznana
za najwyżej ocenioną:
- certyfikatu
zgodności na spełnienie wymagań zawartych w PN-EN 61439-1 oraz PN-EN 61439-5
wydanego przez jednostkę badawczą akredytowaną przez PCA lub równoważną jednostkę
akredytującą;
-
aby dostarczone rozdzielnice posiadały wyposażenie (łączniki, szyny, osłony, elementy
konstrukcyjne) dla jakiego uzyskały ww. certyfikaty;
-
certyfikatu zgodności wydanego producentowi rozłączników bezpieczników listowych przez
akredytowane laboratorium, potwierdzającego, że rozłączniki były badane na zgodność z normą
PN-EN 60947-3 wra
z z modułami kontroli wkładek (dodane w ramach Odpowiedzi 1);
-
sprawozdania z badań, które były podstawą uzyskania ww. certyfikatu.
Ponadto w odpowiedzi na pytania w
ykonawców z 11 czerwca 2019 r. zamawiający oświadczył, że
będzie żądał odpowiednich raportów z badań dla rozłączników bezpiecznikowych listwowych
wyposażonych w moduł przepalenia wkładki wydany przez akredytowaną jednostkę badawczą,
potwierdzających wykonanie tych badań zgodnie z wymaganiami punktu 8.4. normy PN-EN
60947-1 oraz PN-EN 60947-3.
Zamawiający opisał również, w Rozdziale II, w części Oszynowanie, że wymaga szyn
zbiorczych miedzianych cynowanych o wymiarach 60x10 mm
2
.
Zgodnie z informacją z otwarcia ofert 27 czerwca 2019 r. oferta złożona przez przystępującego
jest ofertą z najniższą ceną w części 2, w części 1 jest ofertą z ceną trzecią w kolejności. Cena
oferty odwołującego jest trzecia w kolejności w zadaniu 2 i piąta w zadaniu 1. Pozostali
wykonawcy, którzy złożyli oferty to: Centrum Zaopatrzenia Energetyki "PAS" Sp. z o.o. Sp. k.,
Przedsiębiorstwo Konstrukcji Innowacyjnych WlLK S.C oraz Zakład Usługowo - Produkcyjny
EMITER Sp. Jawna S. B., P. L..
5 lipca 2019 r. z
amawiający działając na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp wezwał przystępującego
do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie
przez oferowane dostawy wymagań zamawiającego. W pkt 10 i 11 wezwania zamawiający
zobowiązał przystępującego do złożenia:
-
certyfikatu zgodności na spełnienie wymagań zawartych w normach: PN-EN 61439-1 oraz
PN-EN 61439-
5 wydanego przez jednostkę badawczą akredytowaną przez PCA lub równoważną
jednostkę akredytującą (z uwzględnieniem, że rozdzielnice muszą posiadać wyposażenie, tj.
łączniki, szyny, osłony, elementy konstrukcyjne dla jakiego uzyskały certyfikat);
-
sprawozdania z badań, które było podstawą do uzyskania ww. certyfikatu.
Przystępujący złożył dokumenty.
26 lipca 2019 r.
zamawiający działając na podstawie:
a) art. 26 ust. 1 Pzp wezwał przystępującego do przedstawienia certyfikatu zgodności
wydan
ego producentowi rozłączników bezpiecznikowych listwowych przez akredytowane
laboratorium potwierdzające, że rozłączniki były badane za zgodność z normą PN-EN 60947-3
wraz
z modułami do kontroli wkładek, pomimo załączenia tych certyfikatów wraz z raportami do
Odpowiedzi na Wezwanie l;
b) art. 26 ust. 3 Pzp wezwał przystępującego do uzupełnienia m.in. certyfikatu dla rozdzielnic
nn potwierdzającego spełnienie wymagań zawartych w PN-EN 61439-1 oraz PN-EN 61439-5
wydanego przez jednostkę akredytowaną przez PCA lub równoważną oraz sprawozdania z badań
potwierdzających spełnianie tych norm dla rozdzielnicy opisanej w pkt 4 rozdziału Il SIWZ oraz
certyfikatów dla urządzeń, z którymi zostały przeprowadzone badania.
Zamawiający uzasadniając zasadność wezwania wskazał, że jego zdaniem załączone przez
Odwołującego raporty z badań, nie potwierdzają spełniania wymagań wskazanych norm, tj. PN-EN
61439-1 oraz PN-EN 61439-
5, a tym samym wadliwy jest certyfikat zgodności nr 044/2019
wydanie nr 01 z dnia 19 maja 2019 r. („Certyfikat").
Zdaniem przystępującego wezwanie było niezrozumiałe na co zwrócił zamawiającemu uwagę
pismem z 30 lipca 2019 r.
, jednak w związku z brakiem odpowiedzi 1 sierpnia 2019 r. przedstawił:
-
certyfikaty zgodności rozłączników bezpiecznikowych listwowych wydane przez
akredytowane laboratorium, potwierdzające, że rozłączniki były przebadane za zgodność z normą
PN-EN 60947-
3 z modułami do kontroli wkładek, z zaznaczeniem, że przedmiotowe certyfikaty
zostały już uprzednio przekazane Zamawiającemu w ramach odpowiedzi na Wezwanie l, na str.
33-38 tego dokumentu;
- ponownie c
ertyfikat i oświadczenie o zgodności tego Certyfikatu z wymaganiami
Zamawiającego określonymi w punkcie 6.13. tiret pierwszy SIWZ;
Zamawiający pismem z 2 sierpnia 2019 r., w odpowiedzi na wniosek o wyjaśnienie, wskazał
m.in.
, że w jego ocenie:
-
przedłożone raporty z badań EWP/16/E/2019 oraz EWP/28/E/2019 dotyczą rozdzielnic
wnętrzowych 6 polowych, które nie są przedmiotem postępowania. Dodatkowo badania
EWP/28/E/2019 nie mają symbolu akredytacji PCA;
-
sprawozdanie z badań nr 8631/NZL/NBR/15 dotyczy rozdzielnicy 12 polowej, czyli objętej
postępowaniem, ale nie obejmuje wymagań zdefiniowanych w normie PN-EN 61439-5;
- ze sprawozdania z b
adań, a dokładniej ze zdjęć tam przestawionych, nie wynika, czy badane
rozdzielnice 12 polowe były wyposażone w rozłączniki z modułem przepalenia wkładki. Brak tego
modułu może mieć wpływ na końcowe wyniki przeprowadzanych testów.
Przystępujący pismem z 5 sierpnia 2019 r. wyjaśnił, w szczególności, że:
- oferowan
a rozdzielnica spełnia wymania zamawiającego, a przestawione badania i certyfikaty
dotyczą grupy rozdzielnic nn RSWW. Załączony certyfikat potwierdza, że rozdzielnice objęte
przedłożonymi badaniami, spełniają wymagania norm: PN-EN 61439-1 oraz PN-EN 61439-5.
Przystępujący oświadczył, że badania były przeprowadzone w skrajnie niekorzystnych warunkach,
a pomimo tego uzyskały wynik pozytywny.
- sprawozdanie z b
adań zostało wykonane zgodnie z przedstawioną dokumentacją oraz
wymaganym wyposażeniem. Dobudowany moduł w postaci rozłącznika z modułem przepalenia
wkładki nie ma jakiegokolwiek wpływu na zmianę, np. granicznych przyrostów temperatury, o której
wspomina Zamawiający w Wyjaśnieniu do Wezwania Il
20 września 2019 r. zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty SAKSPOL na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
30 września 2019 r. SAKSPOL wniósł odwołanie do Prezesa Izby, w którym zarzucił
zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez bezzasadne i bezprawne odrzucenie oferty, pomimo że jest
ona
ważna i spełnia wymagania SIWZ;
2. art. 26 ust. 3 i 4, ewentualnie art. 87 ust. 1 ustawy, przez zaniechanie wezwania SAKSPOL
do złożenia wyjaśnień lub uzupełnień oferty;
3.
art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp przez brak wystarczającego uzasadnienia, dlaczego oferta została
uznana za odrzuconą oraz w jaki sposób zamawiający oceniał wyjaśnienia składane przez
SAKSPOL;
4. art. 7 ust. 1 Pzp.
Do postępowania odwoławczego przystąpienie zgłosił odwołujący. Izba uwzględniła opozycję
SAKSPOL,
uznała, że nie wykazał interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego i
nie
dopuściła odwołującego do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Wyrokiem
z 18 października 2019 r. Izba uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu
dokonać unieważnienia czynności odrzucenia oferty SAKSPOL oraz powtórzenia badania i oceny ofert
z uwzględnieniem tej oferty (KIO 1946/19).
17 grudnia 2019 r.
zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp ponownie wezwał
SAKSPOL
do uzupełnienia oraz wyjaśnienia oferty.
W odpowiedzi z 19 grudnia 2019 r. SAKSPOL
udzielił wyjaśnień oraz ponownie załączył
dokumenty
już posiadane zamawiającego domagając się potwierdzenia spełniania opisanych
wymagań na ich podstawie. Wyjaśnił m.in., że zarzut przebadania oferowanej rozdzielnicy z szyną
PEN o przekroju Cu 50x10 zamiast wymaganej
przez zamawiającego szyny Cu 60x10 uznaje za
błędny i niecelowy. Oferuje bowiem rozdzielnicę wykonaną zgodnie z SIWZ i ta rozdzielnica będzie
wyposażona w szynę o przekroju Cu 60x10 (bieloną). Jeżeli rozdzielnica na badaniach potwierdziła
swoje parametry elektryczne przy mniejszym
przekroju szyny, nie ma żadnych podstaw do obaw
stawianych zarzutów przez zamawiającego co do parametrów z szyną Cu 60x10. Poinformował
również, że oferowane rozdzielnice zgodnie z SIWZ zostaną wyposażone w rozłączniki z kontrolą
przepalenia wkładki. Pogląd, że moduł przepalenia wkładki zmieni coś w parametrach rozdzielnicy
uznał za błędny, gdyż proponowane przez niego aparaty z dodatkowym modułem przepalenia wkładki
bezpiecznikowej,
ze względu na konstrukcję i sposób montażu zapewniają spełnianie wymagań.
12 marca 2020 r. z
amawiający poinformował o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 6 oraz art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. W reakcji na pismo SAKSPOL z 17 marca 2020 r.
zamawiający pismem z 20 marca 2020 r. unieważnił czynność unieważnienia postępowania oraz
dokonał wyboru oferty SAKSPOL jako najkorzystniejszej w obu zadaniach.
Odwołujący zwrócił się do zamawiającego o przesłanie dokumentów. W odpowiedzi z 6 kwietnia
2020 r.
otrzymał dokumenty, w których informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa zostały
zaczernione.
Zaprezentowane ustalenia mające znaczenie dla rozstrzygnięcia zostały dokonane na podstawie
wymienionych dokumentów znajdujących się w aktach postępowania. Izba uznała je za wystarczające
do wydania rozstrzygnięcia.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 i 5 Pzp.
Badana
w tym postępowaniu odwoławczym czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, czyli
oferty
złożonej przez przystępującego, nie jest czynnością wykonaną zgodnie z wyrokiem Izby
wydanym w sprawie KIO 1946/20. Z lektury uzasadnienia tego orzeczenia jasno wynika, że
jedynym
powodem uwzględnienia odwołania było niedostateczne uzasadnienie czynności
odrzucenia oferty
przystępującego. Izba nie orzekła co do zarzutów merytorycznych dotyczących
zgodności treści tej oferty z treścią SIWZ, natomiast wyraźne stwierdziła, że odwołanie w tym
zakresie
będzie przysługiwać w sytuacji, gdy uzasadnienie czynności zamawiającego będzie
spełniać wymagania wynikające z art. 92 ust. 1 Pzp.
Zamawiający po wydaniu tego wyroku badał jeszcze ofertę przystępującego. Żądał od
wykonawcy wyjaśnień dotyczących treści oferty, co doprowadziło – po dokonaniu czynności
unieważnienia postepowania, a następnie unieważnienia tej czynności – doprowadziło do
czynności pierwszy raz dokonanej w tym postępowaniu – wyboru oferty przystępującego.
Badane
obecnie przez Izbę odwołanie zostało wniesione wobec czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty i
nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp. Funkcją
tego przepisu jest zapobieganie sytuacjom, w którym Izba miałaby badać ponownie zarzuty, co do
których orzeczono już wcześniej albo zarzuty uwzględnione przez zamawiającego. Żadna z tych
sytuacji nie zachodzi w okolicznościach sprawy, gdyż Izba nie orzekała do tej pory co do zgodności
oferty przystępującego z treścią SIWZ.
Z powołanych powodów odwołanie nie podlega odrzuceniu również na postawie art. 189
ust. 2 pkt 3 Pzp. Termin
na wniesienie odwołania wobec wyboru oferty przystępującego -
czynności pierwszy raz dokonanej przez zamawiającego w postępowaniu - jest obliczany
stosownie do zasad ustalonych w art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp. Odwołanie zostało wniesione z
zachowaniem terminu
10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego, zatem w
terminie zakreślonym ustawą.
Odwołanie nie może być uznane za spóźnione również przy uwzględnieniu zasad obliczania
terminu na jego wniesienie ustalonych w art. 182 ust. 3 Pzp, gdyż w okresie od odrzucenia oferty
przystępującego i wydania przez Izbę orzeczenia w sprawie KIO 1946/20 do wyboru tej oferty jako
najkorzystniejszej oferty zamawiający badał jeszcze tę ofertę, zatem czynność wyboru nastąpiła w
innych okolicznościach faktycznych niż wcześniejsze odrzucenie oferty. Nie podzielono poglądu
przystępującego, że wezwanie miało charakter prowizoryczny. Wezwanie miało charakter jasny i
konkretny oraz zmierzało do potwierdzenia zgodności oferty przystępującego z wymaganiami SIWZ.
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp, gdyż
złożył ofertę i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Naruszenia przepisów ustawy przez
zamawiającego, grożą mu poniesieniem szkody.
Zamawiający stosownie do art. 26 ust. 1 Pzp wzywał do złożenia oświadczeń i dokumentów
wyłącznie przystępującego i nie żądał od pozostałych wykonawców potwierdzenia zgodności
oferowanych dostaw z wymaganiami opisanymi w SIWZ. W
ocenie Izby w tym składzie
orzekającym, przesłanki wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp zostały wykazane już w związku z
podniesieniem zarzutów wobec oferty przystępującego. Tym bardziej zatem są spełnione w
sytuacji
podnoszenia zarzutów wobec zaniechania odrzucenia ofert pozostałych wykonawców.
Pogląd spełnieniu przesłanek wymaganych przez art. 179 ust. 1 Pzp w sytuacji podnoszenia
zarzutów wyłącznie wobec oferty najkorzystniejszej, której badania zamawiający dokonał w
związku z art. 26 ust. 1 oraz art. 24aa Pzp kształtuje się w orzecznictwie Izby (vide przykładowo:
wyroki KIO 1499/17, KIO 2006/17).
Stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp Izba rozpoznała odwołanie w granicach podniesionych w
nim zarzutów. Nie podzielono poglądu przystępującego, że odwołujący w kolejnych pisemnych
stanowiskach przekroczył granice zarzutu dotyczącego wyposażenia rozdzielnicy w rozłączniki z
modułem przepalania wkładki. Zarzut ten był podniesiony w odwołaniu. Odwołujący w reakcji na
pisemne stanowisko
przystępującego i według wiedzy uzyskanej w toku postępowania rozszerzał
wprawdzie swoją argumentację dotyczącą tego zarzutu, jednak nie przekraczał granic odwołania.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części.
Zarzuty nie uwzględnione przez zamawiającego, sporne między zamawiającym a
odwołujący nie znalazły potwierdzenia.
Oferta PAS Sp. z o.o. Sp. k. nie podlega odrzuceniu z tego
powodu, że wykonawca nie jest
producentem oferowanych przez siebie rozdzielnic
podanych w odwołaniu.
Zarzut
ten został sformułowany w sposób nie spełniający wymogów wynikających z art. 180
ust. 3 Pzp. Przepis ten nakazuje powo
łanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających
wniesienie odwołania. Ponieważ odwołujący zarzucał zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp jego obowiązkiem było powołanie co najmniej postanowień SIWZ, które zamawiający
naruszył oraz odniesienie ich do treści oferty wykonawcy konkurującego z nim o zamówienie.
Tymczasem zarzut odwołującego nie został nie osadzony w treści SIWZ, jest pozbawiony
argumentacji faktycznej i prawnej nie może zostać uwzględniony.
Oferty wykonawców nie podlegają odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp.
Przepis ten stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeśli wykonawca nie wyraził zgody, o
której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu związania ofertą. Natomiast zgodnie z art. 85
ust. 2 Pzp wykon
awca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego może przedłużyć termin
związania ofertą, z tym że zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem
terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego
termi
nu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni.
W ocenie Izby
istnienie stanu związania ofertą oraz dokonanie przez zamawiającego
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w okresie, w którym wykonawca ubiegający się o
udzielenie zamówienia jest nią związany, ma znaczenie prawne, tak z punktu widzenia przepisów
kodeksu cywilnego, znajdującego zastosowanie z mocy odesłania zawartego w art. 14 Pzp, jak i
dla zachowania zasad udzielania zamówień publicznych, w szczególności równego traktowania
wykonawców. Przepisy ustawy nie są jednak spójne. Z instytucją przedłużenia terminu związania
ofertą nie współbrzmi bowiem art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp. Literalne brzmienie tego przepisu
wskazuje, że znajduje on zastosowania wyłącznie w sytuacji, gdy wykonawca wezwany przez
zamawiającego nie wyrazi zgodny na przedłużenie terminu związania ofertą. Przesłanki
odrzucenia oferty, jako eliminacyjne, podlegają wykładni ścisłej i nie mogą być rozszerzane na
sytuacje nie objęte zakresem przedmiotowym normy.
Na możliwość dokonywania przez zamawiającego czynności o charakterze eliminacyjnym
wyłącznie na podstawie wymagań wynikających wprost z przepisów ustawy lub dokumentacji
przetargowej z
wrócił uwagę w związku z terminem związania ofertą TSUE w uzasadnieniu wyroku
sprawie C-35/17 Saferoad Grawil i Saferoad Kabex.
Zamawiający nie dopuścił się naruszenia art. 8 ust. 1 Pzp.
Zamawiający wyjaśnił, że przekazał odwołującemu dokumenty dotyczące przystępującego.
Wobec braku wskazania przez odwołującego innych oświadczeń lub dokumentów, które nie
zostały mu przekazane wbrew przepisom ustawy, Izba uznała zarzut za niepotwierdzony.
Potwierdzenie znalazły natomiast zarzuty odwołania podniesione wobec zgodności treści
oferty przystępującego z treścią SIWZ.
Fragmenty pism oraz część dokumentów złożonych przez przystępującego została przez
niego zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa. Szanując to zastrzeżenie oraz uznając, że
uzasadnienie powinno być jednakowe i takie same dla wszystkich stron oraz uczestników
postępowania odwoławczego Izba sformułowała opis ustaleń fatycznych oraz wywody
uzasadnienia stosownie do zakresu informacji ujawnionych w czasie jawnej rozprawy.
Rozstrzygnięcie odwołania w tej części wymaga przypomnienia, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt
2 in initio
Pzp zamawiający jest zobowiązany odrzucić ofertę, jeśli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Stosownie do art. 82 ust. 3 Pzp treść oferty musi
odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi
natomiast, że oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy,
usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, zamawiający wskazuje
w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do
składania ofert. Złożenie tych dokumentów przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej
oceniona jest obowiązkiem wykonawcy wynikającym z art. 26 ust. 1 Pzp. Z powołanych norm
czytanych łącznie wynika zatem, że zamawiający odrzuca ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp w sytuacji, gdy o
ferowane świadczenie jest niezgodne z opisanymi wymaganiami
zamawiającego, czyli wprost nie odpowiada wymaganiom SIWZ. Zamawiający jest zobowiązany
również do odrzucenia oferty, jeśli wykonawca nie wykazał w sposób opisany w SIWZ, że jego
oferta spełnia wymagania zamawiającego, co ma miejsce w sytuacji, gdy złożone dokumenty nie
odpowiadają opisowi, albo nie wynikają z nich informacje żądane przez zamawiającego w SIWZ.
Po drugie formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynikający z zasad
opisanych w art. 7 ust. 1 Pzp nakazuje, aby opisane w SIWZ wymagania zamawiającego
traktować literalnie, czyli tak, jak one zostały zapisane. Oznacza to, że nie można podejmować w
stosunku do wykona
wcy czynności, które nie wynikają z brzmienia SIWZ, ale również, że
wymagań opisanych w SIWZ nie można pomijać. Po upływie terminu na wniesienie odwołania
wobec treści SIWZ postanowienia w niej zawarte stają się wiążące i zamawiający nie może od nich
odstępować bez obrazy zasad zawartych w art. 7 ust. 1 Pzp.
Izba zważyła, że z brzmienia pkt 6.13 (po zmianie 6.2.) SIWZ wynika obowiązek złożenia przez
wykonawcę certyfikatu na spełnienie wymagań zawartych w PN-EN 61439-1 oraz PN-EN 61439-5
wydanego przez jedno
stkę badawczą akredytowaną przez PC A lub równoważną jednostkę
akredytującą uzyskanego dla rozdzielnic wraz z wyposażeniem (łączniki, szyny, osłony, elementy
konstrukcyjne).
Zamawiający wymagał ponadto certyfikatu zgodności wydanego producentowi
rozłączników bezpieczników listowych przez akredytowane laboratorium, potwierdzającego, że
rozłączniki wraz z modułami kontroli wkładek były badane na zgodność z normą PN-EN 60947-3.
Zamawiający żądał również sprawozdania z badań, które były podstawą uzyskania certyfikatu.
Sposób sformułowania wymagania dotyczącego wyposażenia oferowanej rozdzielnicy w moduł
kontroli przepalania wkładki nie może być interpretowany w ten sposób, że certyfikat miałby
dotyczyć rozdzielnicy, która nie była wyposażona w ten moduł. Gdyby tak było, zamawiający nie
podkreślał kwestii wyposażenia rozdzielnicy w części dotyczącej dokumentów potwierdzających
zgodność oferowanych dostaw z opisanymi wymaganiami, lecz wymagania te zamieściłby
wyłącznie w opisie dotyczących rozdzielnic, które stanowią przedmiot dostawy – opisie przedmiotu
zamówienia.
Ni
e może być wątpliwości, że co do zasady certyfikaty powinny dotyczyć wprost
zaofero
wanego sprzętu. Wynika to przecież z brzmienia przepisów ustawy, przykładowo art. 25
ust. 1 pkt 2 Pzp, ponadto p
odkreślił to zamawiający w treści SIWZ. Jeśli jednak w indywidualnych
okolicznościach faktycznych certyfikat miałby dotyczyć nie wyłącznie pojedynczego,
indywidualnego urządzenia albo sprzętu w określonej konfiguracji, lecz rodziny, typu urządzenia,
albo urządzenia w innym zestawieniu, możliwość zastosowania danego certyfikatu powinna być
stwierdzona w sposób pewny i wynikać z treści samego certyfikatu.
Z dokumentów złożonych do akt sprawy oraz oświadczeń przystępującego na rozprawie
wynika, że złożył on dokumenty dotyczące szyn PE oraz N o przekroju Cu 40x10 oraz 50x10, a
więc innych niż opisane przez zamawiającego w SIWZ. Zamawiający wymagał bowiem szyn o
przekroju 60x10.
Rozdzielnica przebadana i certyfikowana przez przystępującego nie była wyposażona w
rozłączniki z modułami kontroli przepalania wkładek. Przystępujący wywodził jedynie, że
doposażenie rozdzielnicy we wkładki nie wpłynie na jej parametry użytkowe. W konsekwencji nie
zostało spełnione również wymaganie przedstawienia certyfikatów zgodności dla oferowanych
dostaw potwierdzających zgodność całego zestawu.
Stanowisko przystępującego na rozprawie oraz składane przez niego dokumenty nie
dowodzą okoliczności przeciwnej. Wywody przystępującego sprowadzały się do tezy, że
oferowane przez niego rozdzielni
ce, pomimo tego, że nie były badane w konfiguracji wymaganej
przez zamawiającego (przekrój szyn, wyposażenie w moduł kontroli przepalania wkładki) spełniają
opisane wymagania. Argumentacja taka w świetle przepisów ustawy nie może być skuteczna.
Przystępujący nie złożył bowiem dokumentów wymaganych przez zamawiającego w SIWZ.
W postępowaniu odwoławczym Izba ocenia czynność zamawiającego według stanu
istniejącego w dacie jej dokonania uwzględniając rzeczy dotyczący tej ustalony w toku
postępowania. Skoro Izba ustaliła, że wymagane certyfikaty nie zostały złożone przez
przystępującego zamawiający nieprawidłowo dokonał wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej.
Zamawiający w odniesieniu do tych dokumentów zastosował wobec przystępującego art. 26 ust. 3
Pzp, jed
nak w odpowiedzi na wezwanie nie otrzymał wymaganych dokumentów. Wezwanie nie
może być ponawiane w odniesieniu do tych samych okoliczności, zatem certyfikat złożony na
rozprawie nie może zmienić oceny, że zamawiający dokonał wyboru oferty przystępującego z
naruszeniem przepisów ustawy.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp. Wynikająca z art. 192 ust. 10 Pzp
zasada obciążenia kosztami strony odpowiedzialnej za wynik postępowania, jak wskazał Sąd
Okręgowy w Gliwicach w postanowieniu z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga 280/16 – w przypadku
rozstrzygnięcia, w którym część odwołania zostaje oddalona, zaś część uwzględniona - oznacza
obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego. Pogląd o
konieczności rozdzielenia kosztów w razie uwzględnienia części zarzutów podniesionych w
odwołaniu ugruntowuje się w orzecznictwie sądów okręgowych (vide przykładowo orzeczenia:
Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, Sądu
Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, Sądu
Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17, Sądu Okręgowego w Warszawie
z dnia 18 grudnia 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 830/18, Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12
października 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 1123/18).
W badanej sprawie Izba częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. Ponieważ
rozprawa toczyła się w części w wyniku sprzeciwu uwzględniono udział przystępującego w
kosztach postępowania. Zamawiający był stroną wygraną w postępowaniu, gdyż odwołanie w
części, której nie uwzględnił zostało oddalone, zaś w części zarzutów przez niego uwzględnionych
odwołanie zostało uwzględnione przez Izbę. Zamawiający nie wnosił o koszty wynagrodzenia lub
dojazdu, zatem poni
ósł zatem żadnych kosztów postępowania odwoławczego
Z uwagi na potwierdzenie zarzutów kierowanych pod adresem oferty najkorzystniejszej
oraz brak potwierdzenia zarzutów kierowanych pod adresem ofert pozostałych wykonawców, Izba
postanowiła obciążyć odwołującego i przystępującego kosztami postępowania w częściach
równych. Powaga stwierdzonych naruszeń ustawy przez zamawiającego, wobec uwzględnienia
których przystępujący wniósł sprzeciw, ma znaczenie istotne dla przebiegu postępowania, gdyż
dotyczy wyboru najkorzystniejszej oferty. R
ównoważy to brak potwierdzenie pozostałych zarzutów
odwołania.
Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w
wysokości 15.000 zł, koszty poniesione przez odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w
kwocie 3.600 zł oraz koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w
kwocie 3.600 zł (łącznie 22.200 zł).
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18.600 zł
tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (15.000 + 3.600), tymczasem
odpowiadał za nie jedynie do wysokości 11.100 zł (22.200,00 zł x 50%). Wobec powyższego Izba
zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7.500 zł (18.600 – 11.100,00),
stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego a kosztami
postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Kwota 7.500 zł stanowi jednocześnie
różnicę miedzy kosztami należnymi od zamawiającego odwołującemu, a kosztami dotychczas
poniesi
onymi przez zamawiającego 3.600 zł z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Kwoty wynagrodzenia pełnomocników stron w kwocie 3.600 zł, zostały uwzględnione
zgodnie z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wy
sokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 poz. 972).
Przewodniczący:
................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1335/20 z dnia 2020-07-28
- Sygn. akt KIO 608/20 z dnia 2020-07-16
- Sygn. akt KIO 638/20 z dnia 2020-07-13
- Sygn. akt KIO 736/20 z dnia 2020-07-10
- Sygn. akt KIO 682/20 z dnia 2020-07-09
