KIO 706/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Danuta Dziubińska Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpoznaniu na rozprawach w dniu 15 czerwca 2020 r. oraz w dniu 17 czerwca 2020 r.
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 kwietnia 2020 r. przez
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: UNIBEP Spółka Akcyjna
z siedzibą w Bielsku Podlaskim, ul. 3 Maja 19, 17-100 Bielsk Podlaski i Przedsiębiorstwo
Drogowo-
Mostowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Dębicy, ul. Drogowców 1, 39-200 Dębica
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Zarząd Dróg Wojewódzkich w
Lublinie, ul. Turystyczna 7A, 20-207 Lublin

przy udziale wykonawcy
STRABAG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10, 05-
800 Pruszków zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu numer I. 1, i:
nakazuje Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy STRABAG
Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie jako najkorzystniejszej,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, wykluczenie wykonawcy STRABAG Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Prawo zamówień publicznych;
2.
Oddala odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu numer I. 2 i numer I.3;

3.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę STRABAG Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków,
który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i wniósł
sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego, i:
3
.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu
od odwołania;
3
.2. zasądza od wykonawcy STRABAG Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z
siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków na rzecz Odwołującego
- wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: UNIBEP Spółka
Akcyjna
z siedzibą w Bielsku Podlaskim i Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe
Spółka Akcyjna z siedzibą w Dębicy kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów postępowania odwoławczego,
w tym kwotę wpisu od odwołania uiszczonego przez Odwołującego oraz kwotę 3 600
zł 00 gr tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony;
3.3.
zasądza od wykonawcy STRABAG Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z
siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków na rzecz zamawiającego
-
Zarząd Dróg Wojewódzkich w Lublinie, ul. Turystyczna 7A, 20-207 Lublin kwotę
3
600 zł 00 gr tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Lublinie.

Przewodniczący: ………………………………

Sygn. akt: KIO 706/20
U z a s a d n i e n i e

Zarząd Dróg Wojewódzkich w Lublinie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp” lub „Pzp”,
w trybie przetargu nieograniczonego
pn.: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 835 Lublin -
Wysokie -
Biłgoraj - Sieniawa -Przeworsk - Kańczuga - Dynów - Grabownica Starzeńska od
km 90+490 do km 115+875 na odcinku Biłgoraj - gr. Województwa", numer referencyjny
Z2/5358
(dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 15
października 2019 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 199-
482666.

Zamawiający w dniu 23 marca 2020 r. powiadomił o wyborze oferty wykonawcy
STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej również: „Strabag”). W dniu 2 kwietnia
2020 r.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum: UNIBEP
Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielsku Podlaskim (Lider) i Przedsiębiorstwo Drogowo-Mostowe
Spółka Akcyjna z siedzibą w Dębicy (Partner) – dalej wspólnie: „Odwołujący” wnieśli odwołanie
wobec cz
ynności podjętych przez Zamawiającego w Postępowaniu, tj. wobec :
1)
zaniechania wykluczenia z Postępowania wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w
Pruszkowie z uwagi na zaistnienie wobec tego podmiotu przesłanek wykluczenia z
Postępowania;
2) zaniechania
wezwania wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie do
przedłożenia wyjaśnień i dowodów, że podjęte przez tego wykonawcę środki są
wystarczające do wykazania rzetelności (wobec uznania przez Zamawiającego, że nie
zachodzą przesłanki skutkujące automatycznym wykluczeniem z Postępowania);
3)
przyznania wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie maksymalnej liczby
punktów z tytułu doświadczenia p. D. K. (Kierownik budowy);
4) dokonania wyboru oferty wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z
siedzibą w Pruszkowie jako
najkorzystniejszej;
5)
zaniechania dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
STRABAG S
p. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie z Postępowania, pomimo że wykonawca
ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a przynajmniej
lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające

w błąd, mające istotne znaczenie dla decyzji podejmowanych przez Zamawiającego w
Postępowaniu, polegające na udzieleniu przeczącej odpowiedzi na pytanie w Jednolitym
Europejskim Dokumencie Zamówienia: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której
wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z
podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została
rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne
porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?", gdy tymczasem informacja
ta jest nieprawdziwa wobec rozwiązania umowy pn. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr
226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 - Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański -
Przejazdowo’’ oraz umowy „Budowa drogi wojewódzkiej od drogi wojewódzkiej nr 455 do
drogi krajowej nr 98 -
w formule „zaprojektuj i wybuduj";
2) art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy STRABAG
Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie z Postępowania, pomimo że wykonawca ten, z przyczyn
leżących po jego stronie, nie wykonał zamówienia pn. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr
226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 - Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański -
Przejazdowo", co doprowadziło do rozwiązania umowy;
ewentualnie; tj. na wypadek, gdyby Krajowa Izba
Odwoławcza uznała, że nie ma podstaw do
automatycznego wykluczenia wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie z
Postępowania w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp lub art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp
lub art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp:
- art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie do złożenia wyjaśnień oraz
przedstawienia dowodów na to, że podjęte środki są wystarczające do wykazania
rzetel
ności wykonawcy w kontekście okoliczności związanych z realizacją umowy
„Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 -
Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański - Przejazdowo",
3) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przyznanie wykona
wcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą
w Pruszkowie punktów w ramach kryterium pozacenowego „Doświadczenie kierownika
budowy” z tytułu doświadczenia nabytego przez p. D. K. w ramach inwestycji pn.
„Zaprojektowanie i rozbudowa drogi krajowej nr 8 do parametrów drogi ekspresowej na
odcinku Jeżewo - Białystok od km 614+850 do km 639+365”, gdy tymczasem p. K. nie
nabył w ramach tej inwestycji doświadczenia zgodnego z postanowieniami Rozdziału XV
ust. 3 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia;
a w konsekwencji:

4) art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o:
1)
rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w
Pruszkowie;
-
powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
-
wykluczenia wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie z Postępowania,
ewentualnie, tj. na wypadek, gdyby Izba uznała, że wykluczenie STRABAG Sp. z o.o. z
siedzibą w Pruszkowie z Postępowania jest niezasadnej;
-
przyznania STRABAG
Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie z tytułu kryterium pozacenowego
„Doświadczenie kierownika budowy’’ 6 (zamiast 10) punktów;
-
wezwania STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie do złożenia wyjaśnień oraz
przedstawienia dowodów na to, że podjęte środki są wystarczające do wykazania
rzetelności wykonawcy w kontekście okoliczności związanych z realizacją umowy
„Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 —
Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański - Przejazdowo";
w każdym przypadku:
-
uznania oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą;
2) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych
przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.
W uzasadnieniu zarzutów odwołania oznaczonych I.1.Odwołujący wskazał m.in., iż
Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia wykonawcy Strabag z P
ostępowania, pomimo że ten wprowadził Zamawiającego
w błąd, udzielając przeczącej odpowiedzi na pytanie o zerwane / rozwiązane kontrakty.
Odwołujący podniósł, iż art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp mają szczególne znaczenie w ustawowej
strukturze przepisów odnoszących się do wykluczenia z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego. Regulacje dotyczące zamówień publicznych, zarówno europejskie
jak i krajowe, wyznaczają swoisty wzorzec profesjonalizmu i należytej staranności
wymaganych od podmiotów, którym powierzone zostaną inwestycje realizowane z publicznych
pieniędzy. We wzorcu tym mieści się obowiązek rzetelnego informowania instytucji

zamawiających o przeszłości wykonawcy. Mechanizm ten daje zamawiającemu każdorazowo
możliwość dokonania oceny czy problemy, na które natknął się wykonawca w toku realizacji
innych inwestycji są na tyle poważne i na tyle wpływają na obraz wykonawcy, że uzasadniają
wykluczenie go z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 5 pkt 2 lub 4 Pzp, a więc przepisy,
które przewidują sankcję w postaci wykluczenia z postępowania wykonawców, którzy dopuścili
się naruszeń prowadzących do niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Zarówno
art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, jak i art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp zawierają przesłanki ocenne, podlegające
subiektywizowaniu i wart
ościowaniu. Pierwszy z tych przepisów posługuje się tak
niedookreślonymi pojęciami jak np. „zawiniony sposób”, „poważne naruszenie”, „podważenie
uczciwości”. Drugi spośród badanych przepisów (art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp jest już znacznie
precyzyjniejszy, niem
niej także z jego treści wynika obowiązek dokonania oceny czy
niewykonanie lub nienależyte wykonanie zamówienia nastąpiło z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy.
Odwołujący przywołał pytania z Jednolitego Europejskiego Dokumentu
Zamówienia, które skorelowane są z powyższymi przepisami: art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp oraz
art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Czy wykonawca jest winien po
ważnego wykroczenia zawodowego?
Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia
publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w
sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało
odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? Na
podkreślenie, zdaniem Odwołującego, zasługuje istotna różnica, jaka występuje pomiędzy
tymi dwoma pytaniami. P
ierwsze z nich opiera się na ocennym i subiektywnym określeniu
(„poważne wykroczenie zawodowe”). Wykonawca, o ile nie czuje się winny problemom w
związanym z historycznym kontraktem, a stanowisko to znajduje oparcie w materiale
dowodowym, uprawniony jest do udzielenia na to pytanie przeczącej odpowiedzi. Zaistnienie
„poważnego wykroczenia zawodowego” jest bowiem okolicznością, którą co do zasady,
weryfikuje sąd powszechny, rozstrzygając spór pomiędzy wykonawcą a instytucją
zamawiającą. Oczywiste jest przy tym, że na gruncie przesłanek wykluczenia okoliczność tę
bada
również Krajowa Izba Odwoławcza, niemniej jednak dopóki wyrok (sądu lub Izby) nie
zapadł, wykonawca uprawniony jest do obstawania przy swoim stanowisku i udzielania
przeczącej odpowiedzi. Nawiasem mówiąc, udzielenie odpowiedzi twierdzącej, w sytuacji, w
której wykonawca np. toczy spór przed sądem powszechnym, byłoby zupełnie nieracjonalne.
Odmiennie kształtuje się natomiast sytuacja na gruncie pytania dotyczącego art. 24 ust. 5 pkt
4 Pzp. Jakkolwiek, przepis ten uzależnia wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego od zaistnienia okoliczności w postaci obciążenia wykonawcy przyczynami
zaistnia
łej sytuacji, to przesłanka ta nie pojawia się w treści samego pytania JEDZ. Pytanie to
bowiem sprowadza się jedynie do weryfikacji czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w
której: wcześniejsza umowa została rozwiązana przed czasem, lub na wykonawcę nałożono

odszkodowanie bądź inne sankcje w związku z wcześniejszą umową, Zatem obowiązkiem
wykonawcy udzielającego odpowiedzi na to pytanie jest jedynie wskazanie czy ów fakt
(rozwiązanie umowy, nałożenie odszkodowania/ innej sankcji) miał miejsce. Fakt istnienia
dystynkcji pomiędzy pytaniem o przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 Pzp jest zrozumiały.
Pierwszy z porównywanych przepisów odnosi się, jedynie do ocennych i subiektywnych
okoliczności, a więc zasadność wykluczenia wykonawcy z postępowania o oparciu o tę
regulację wymaga szczegółowej analizy, przy uwzględnieniu okoliczności danej sprawy.
Sytuacja z art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp jest zupełnie inna. Podstawą do zastosowania tego przepisu
jest bowiem mierzalna, obiektywna okoliczność, jaką jest rozwiązanie umowy lub zasądzenie
odszkodowania. W
ystąpienie jednego z tych elementów nie oznacza automatycznego
wykluczenia z postępowania, to będzie możliwe dopiero po ustaleniu, że niewykonanie lub
nienależyte wykonanie zamówienia jest skutkiem przyczyn leżących po stronie wykonawcy.
Niemniej jednak wykonawca bezwzględnie zobligowany jest do podania informacji o tych
okolicznościach już w JEDZ, po czym przysługiwać mu będzie pełne prawo do wykazania, że
nie zasługuje na wykluczenie. Zatem na etapie wypełniania JEDZ wykonawca nie może
założyć, że, skoro, w jego opinii, nie zasługuje na wykluczenie z postępowania w oparciu o art.
24 ust. 5 pkt 4 Pzp (gdyż nie ponosi winy za niewykonanie/ nienależyte wykonanie umowy), to
ma prawo udzielić przeczącej odpowiedzi. W ten sposób odbiera bowiem zamawiającemu
prawo do oceny czy te obiektywne, „zerojedynkowe” okoliczności w istocie rzutują na jego
wiarygodność, rzetelność i uczciwość. Powyższe znajduje potwierdzenie w orzecznictwie
zarówno Izby, jak i sądów powszechnych. W wyroku z dnia 24 października 2017 r. sygn. akt
XXIII Ga 9218/17
Sąd Okręgowy w Warszawie, odnosząc się do analogicznej sytuacji,
stwierdził: „Ta rubryka pomija całkowicie element odpowiedzialności/winy po którejkolwiek
stronie umowy o zamówienie publiczne. Ten aspekt jest dopiero w kolejnej rubryce JEDZ,
która powinna była zostać uzupełniona przez (...), gdyż stanowiła konsekwencję rozwiązania
przed czasem umowy z (...). Rubryka ta brzmi następująco: "Jeżeli tak, czy wykonawca
przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia? () Tak () Nie Jeżeli tak, proszę opisać
przedsięwzięte środki:" (...) nie wypełniło tej rubryki gdyż uznało, że nie znajdowało się w
sytuacji wyżej wskazanej. Całkowicie bezpodstawnie, powinno było to uczynić". W dalszej
części uzasadnienia sąd wskazuje, że nic nie stało na przeszkodzie, ażeby wykonawca uniknął
wykluczenia z postępowania, wykazując szczegółowo zamawiającemu, że rozwiązanie
umowy nie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Za spóźnione należy uznać
podnoszenie tych argume
ntów na późniejszych etapach, tj. kiedy postawiony został już zarzut
wprowadzenia zamawiającego w błąd. Podsumowując obowiązki spoczywające na
wykonawcy sąd stwierdził: „To on musiał być transparentny w tym zakresie i "zaoferować"
Zamawiającemu pełną informację o dotychczasowych doświadczeniach w zakresie
realizowanych umów, jeśli umowy te zakończyły się przed czasem, nałożeniem na wykonawcę

odszkodowania lub inną podobną sankcją”. Podobne stanowisko wyraziła Izba w wyroku z
dnia 30 stycznia 2019 r. sygn. akt KIO 80/19:
„Nie ulega zatem wątpliwości, że w
rozpoznawanej sprawie zaszły okoliczności, wobec których na zawarte w JEDZ pytanie w
brzmieniu: "czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie
zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym tub wcześniejsza
umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało
odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?"
należało odpowiedzieć twierdząco. Izba podkreśla, że twierdząca odpowiedź na przytoczone
wyżej pytanie nie jest uzależniona od faktu, iż do przedwczesnego rozwiązania umowy doszło
z winy którejkolwiek ze stron, w szczególności z winy wykonawcy. Pytanie dotyczy wyłącznie
obiektywnego zdarze
nia polegającego na wcześniejszym rozwiązaniu umowy. W tej sytuacji
odwołujący, który udzielił negatywnej odpowiedzi na tak zadane pytanie, wprowadził
zamawiającego w błąd (...) W ocenie Izby odwołujący, nie informując o fakcie przedwczesnego
rozwiązania umowy z ŚZDW, dopuścił się co najmniej rażącego niedbalstwa”. W tym samym
wyroku Izba zwraca również uwagę na istotne znaczenie informacji przekazywanych
zamawiającym w JEDZ. Otóż wobec odformalizowania postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego, co znajduje
odzwierciedlenie m. in. w braku załączania do oferty kompletu
dokumentów obrazujących spełnienie warunków oraz braku podstaw do wykluczenia) JEDZ
stał się głównym źródłem informacji na temat wykonawców na etapie następującym po
złożeniu ofert. Zatem wszelkie informacje ujęte w tym dokumencie muszą być precyzyjne i
kategoryczne.
Odwołujący stwierdził, że wykonawca Strabag zataił przed Zamawiającym informacje o
rozwiązanych umowach:
a)
„Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 -
Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański - Przejazdowo" oraz
b)
„Budowa drogi wojewódzkiej od drogi wojewódzkiej nr 455 do drogi krajowej nr 98 - w
formule „zaprojektuj i wybuduj.
Informacje o rozwiązaniu tych kontraktów są powszechnie dostępne i można je zweryfikować
w Internecie, np.: https://pruszczadanski-naszemiasto.pl/pruszcz-ad-problem-z-przebudowa-
ul-zastawnei-zarzad-droa/ar/c4-4573327 oraz https://gazetawroclawska.pi/ruszv-budowa-
wschodniei-obwodnicv-wroclawia- lanv-dluaoleka/ar/c1 -14641749.
Odwołujący podniósł ponadto, że informacja o rozwiązaniu pierwszej z powyższych umów
została potwierdzona z zamawiającym w tamtej inwestycji, którym był Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Gdańsku. Przyczyny rozwiązania tych kontraktów są, zdaniem

Odwołującego, bez znaczenia w świetle ww. obowiązków wykonawcy, a wykonawca Strabag
przedstawił nieprawdziwe informacje w zakresie przesłanek wykluczenia z postępowania.
Zarówno w przypadku art. 24 ust. 1 pkt 16, jak i pkt 17 Pzp ustawodawca wskazał na
„błąd" jako skutek działania wykonawcy. Jak wynika z orzecznictwa „przez błąd należy
rozumieć rozbieżność między obiektywną rzeczywistością a wyobrażeniem o niej lub jej
odbiciem w świadomości gospodarza postępowania". W przypadku dyspozycji art. 24 ust. 1
pkt 16 Pzp niezbędne jest zaistnienie stanu dokonanego, tj. wywołanie sytuacji, w której
„wykonawca poprzez przedstawienie informacji wywołał w świadomości zamawiającego
fałszywe wyobrażenie o rzeczywistości. Z odmienną sytuacją mamy do czynienia w art. 24 ust.
1 pkt 17 Pzp, gdzie usta
wodawca nie oczekuje wywołania stanu „wprowadzenia w błąd", lecz
nakazuje sankcjonować już „przedstawienie informacji wprowadzających w błąd". Potwierdza
to orzecznictwo Izby:
„Przesłanka wykluczenia określona wart. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. posługuje
się zwrotem w formie dokonanej - "wprowadził w błąd', zatem podstawą wykluczenia w błąd
nie może być sama próba bądź zamiar wprowadzenia zamawiającego w błąd a jedynie
faktycz
ne wywołanie u zamawiającego mylnego wyobrażenia o faktach dotyczących kwestii
podlega
nia wykluczeniu wykonawcy, spełnienia warunków udziału łub kryteriów selekcji.
Ustawodawca odmiennie ukształtował przesłankę wykluczenia wykonawcy wyrażoną w art. 24
ust 1 pkt 17 p.z.p. - dl
a jej zaistnienia wystarczające jest samo przedstawienie (w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa) informacji "wprowadzających w błąd" zamawiającego, które
to informacje mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Z
powyższego wynika, że po stronie zamawiającego nie musi powstać mylne wyobrażenie o
faktach, na skutek przedstawionych przez wykonawcę informacji, wystarczającym jest, iż takie
wyobrażenie mogło powstać. Istotna jest sama treść informacji i to, jaki skutek mogły one
wywołać w świadomości zamawiającego, niezależnie od okoliczności czy wprowadzenie w
błąd rzeczywiście nastąpiło”. Istotą „błędu", o którym mowa w analizowanym przepisie, jest
więc próba wykreowania u zamawiającego przekonania, iż dana okoliczność/zdarzenie miały
miejsce, podczas gdy w rzeczywistości tak nie było. Oczywiste jest przy tym, że do takiego
stanu doprowadzić musi swoim działaniem wykonawca poprzez przedstawienie nieprawdziwej
informacji, która stała się (lub mogła się stać) źródłem błędnego przekonania zamawiającego
o danej okoliczności/zdarzeniu. Warunkiem zaistnienia stanu błędu po stronie zamawiającego
jest podanie przez wykonawcę informacji nieprawdziwych, nieodpowiadających
rzeczywistości. Powyższe znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Izby zapadłym na gruncie
aktualnie brzmiących przepisów. W wyroku z dnia 18 kwietnia 2017 r. sygn. akt KIO 576/17
Izba
stwierdza:
„Przez
przedstawienie
nieprawdziwych
informacji
(informacji
wprowadzających w błąd) należy rozumieć m.in. złożenie przez wykonawcę własnego
oświadczenia wiedzy (lub przedstawienie oświadczenia wiedzy podmiotu trzeciego), którego

treść pozostaje w sprzeczności z rzeczywistym stanem rzeczy. Z taką właśnie klasyczną
konstrukcją błędu mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Strabag oświadczył, że nie
znajduje się w sytuacji, w której doszło do rozwiązania umowy. Informacja ta okazała się
jednoznacznie nieprawdziwa, co powinno skłonić Zamawiającego do obligatoryjnego
wykluczenia Strabag z p
ostępowania. Określając stronę podmiotową w art. 24 ust. 1 pkt 17
Pzp ustawodawca wskazał na lekkomyślność lub niedbalstwo (będące formami wprowadzenia
w błąd wskazującymi na niższy stopień nieprawidłowości działań wykonawcy, niż ten
określony w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Jak wynika z orzecznictwa zarówno Izby, jak i sądów
powszechnych obowiązek starannego działania dotyczy zarówno zamawiających, jak i
wykonawców. Jednym z przejawów staranności jest obowiązek przedstawiania
zamawiającemu informacji opartych na prawdzie, rzetelnych i znajdujących odzwierciedlenie
w faktach. Tylko w takim przypadku możliwe jest bowiem zadośćuczynienie podstawowemu
celowi, jaki przyświeca regulacjom Pzp, jakim jest wybór oferty złożonej przez wykonawcę
gwarantującego prawidłowe wykonanie zamówienia finansowanego ze środków publicznych.
Jak wskazuje Izba: „Nie może jednak umknąć, że przepis art. 24 ustawy Pzp ma stanowić
przede wszystkim zabezpieczenie dl
a zamawiającego, że ma do czynienia z wykonawcą
rzetelnym, który prawidłowo zrealizuje jego zamówienie. Niewątpliwie wykonawca rzetelny to
wykonawca przedstawiający zamawiającemu prawdziwe, zgodne ze stanem faktycznym
informacje. Naganność podania zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd jest
oczywista i nie może podlegać dyskusji.

Zdaniem
Odwołującego
wykonawca
Strabag
nie
sprostał
obowiązkom
spoczywającym na wykonawcy ubiegającym się o zamówienie publiczne. Jako strona obydwu
wskazanych powyżej umów o zamówienie publiczne miał pełną i niczym nieograniczoną
wiedzę odnośnie tych kontraktów. Mógł zatem wyposażyć Zamawiającego w komplet
informacji, które z jednej strony dałyby Zamawiającemu pełen obraz sytuacji i mogłyby
przekonać go co do istnienia lub braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z Postępowania,
z drugiej natomiast w pełni chroniłyby interes wykonawcy Strabag. Zatajenie tych informacji
niewątpliwie nastąpiło w warunkach zamierzonego działania. Trudno bowiem przyjąć, że
profesjonalny wykonawca, ubiegający się o liczne zamówienia publiczne, nie miał wiedzy o
konsekwencjach wynikających z niepodania tego typu informacji. Zatem, zatajając tę
informację, Strabag liczył zapewne na to, że Zamawiający nie wejdzie w jej posiadanie, co z
kolei skutkować będzie przyznaniem zamówienia. Nawet, gdyby przyjąć (co w opinii
Odwołującego jest jednak nieuzasadnione), że nie występuje zamierzone działanie, to
wykonawcy Strabag należy bezsprzecznie przypisać działanie w warunkach rażącego
niedbalstwa, a więc drugiej z alternatywnych przesłanek art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Wniosek taki
jest zasadny, biorąc pod uwagę zarówno dysponowanie kompletem informacji w zakresie

rozwiązanych umów, jak i wzorzec profesjonalnego wykonawcy. Do podobnych zresztą
wniosków doszedł Sąd Okręgowy w Warszawie, w cytowanym powyżej wyroku z dnia 24
października 2017 roku. Ustalenie, że działanie wykonawcy prowadzone było w warunkach
rażącego niedbalstwa konsumuje zwykłe niedbalstwo oraz lekkomyślność, a więc łagodniejsze
formy podmiotowe działania wykonawcy, które wskazane zostały w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp.
Nie budzi przy tym wątpliwości, że w niniejszej sytuacji zastosowanie znajdzie zatem również
art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp
. Niepodanie bowiem tak istotnych informacji, które rzutują na ocenę
przesłanek wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, niewątpliwie
zakwalifikować należy jako co najmniej niedbalstwo lub lekkomyślność. Zmaterializowały się
również w niniejszej sytuacji skutki, o których mowa w obu analizowanych przepisach. Art. 24
ust. 1 pkt 16 Pzp wskazuje bowiem, że skutkiem tym musi być „wprowadzenie zamawiającego
w błąd”. Co więcej, przepis ten wprost wskazuje na nieprawidłowość polegającą na zatajeniu
informacji, a więc stan, z którym mamy do czynienia w przypadku postępowania. Efekt, o
którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp zaistniał, czego dowodem jest dokonanie wyboru
oferty Strabag. Tym samym spełniony jest również skutek, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt
17 Pzp -
ten przepis nie wymaga bowiem wprowadzenia w błąd/ zatajenia (stan dokonany), a
jedynie przedstawienia informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego
(stan hipotetyczny).
Spełniona jest także przesłanka odnosząca się do zakresu informacji. Jak
wynika z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp informacje, o których mowa w tym przepisie muszą odnosić
się do określonego zakresu przedmiotowo istotnego w kontekście czynności w postępowaniu,
w tym odnoszących się do oceny podstaw wykluczenia z postępowania. Takiego ograniczenia
nie zawiera art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, który wskazuje jedynie na szeroko rozumiane decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Niewątpliwie zatem spełnione zostały
przesłanki uzasadniające wykluczenie wykonawcy Strabag w oparciu o art. 24 ust 1 pkt 16 i
17 Pzp.
W podsumowaniu tego zarzutu
Odwołujący podniósł, że na obecnym etapie nie istnieją
podstawy do sanowania zidentyfikowanej wadliwości. Procedura samooczyszczenia, o której
mowa w art. 24 ust. 8
Pzp nie może być bowiem traktowana jako forma ratowania wykonawcy,
który wprowadził instytucję zamawiającą w błąd. Wskazuje na to jednoznacznie w swoim
orzecznictwie Izba, np. w wyroku z dnia 13 sierpnia 2019 r.
„Samooczyszczenie, o którym
mowa w art. 24 u
st 8 p.z.p. / niepodleganie wykluczeniu z art. 24 ust 9 p.z.p. w związku z art.
24 ust 1 pkt 17 p.z.p. jest niemożliwe, gdyż wykonawca w danym postępowaniu o udzielenie
zamówienia, w którym wprowadził Zamawiającego w błąd nie może jednocześnie rzetelnie
wy
kazywać, że przedsięwziął takie środki zaradcze, aby Zamawiający mógł uznać
samooczyszczenie uznać za dopuszczalne”. Podobnie w wyroku z dnia 28 lutego 2018 r.:
„Łączna interpretacja art. 24 ust 8 i 9 p.z.p. prowadzi do wniosku, że to wykonawca ma

wystąpić z inicjatywą samooczyszczenia i przedstawić zamawiającemu dokumenty dające mu
podstawę do odstąpienia od obowiązku wykluczenia tego wykonawcy. Procedura wskazana
w art. 24 ust 8 p.z.p. służy dobrowolnemu naprawieniu szkody - wykonawca winny
wprowadzenia w
błąd musi się do tego przyznać, zanim fakt ten uświadomi sobie zamawiający.
W przeciwnym wypadku zastosowanie ma art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 p.z.p. Przepis ten nie
przewiduje możliwości zaoferowania wykonawcy "drugiej szansy". Gdyby bowiem uznać, że
wykona
wca, nawet gdy wprowadzi zamawiającego w błąd, dostanie kolejną szansę,
stanowiłoby to niczym nieuzasadnione i niebezpieczne z perspektywy systemu zamówień
publicznych przyzwolenie na przedstawianie instytucji zamawiającej nieprawdziwych
informacji (wykona
wcy mogliby wówczas liczyć, że nawet jeśli zamawiający zorientuje się, że
podane mu informacje są nieprawdziwe, to i tak dostanie kolejną szansę). Odwołujący dodał,
że od rozwiązania ww. umów upłynęło mniej niż 3 lata (pierwsza rozwiązana została w lutym
2018 r., druga w 2019 roku).
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp Odwołujący podniósł, iż
n
iezależnie od przedstawienia Zamawiającemu nieprawdziwych, wprowadzających w błąd
informacji odnośnie kontraktu „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł
Rusocin autostrady A1
„ Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański - Przejazdowo", samoistną
prze
słanką wykluczenia wykonawcy Strabag z postępowania jest już sam przebieg tej
inwestycji, który jednoznacznie wskazuje na ziszczenie się przesłanki, o której mowa w art. 24
ust. 5 pkt 4 Pzp. Z informacji pozyskanych od zamawiającego będącego stroną umowy
„Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 - Pruszcz
Gdański i Pruszcz Gdański Przejazdowo (Dowód: Pismo z dnia 27 lutego 2018 r.) wynika, że:
a)
pismem z dnia 27 lutego 2018 r. zamawiający odstąpił od umowy z wykonawcą z winy
wykonawcy, w oparciu o art. 635 kc w zw. z art. 656 § 1 kc w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp oraz
§ 22 umowy;
b)
Strabag spóźniał się z realizacją umowy tak dalece, że nie było prawdopodobne, aby mógł
wykonać przedmiot umowy w ustalonym terminie (30 sierpnia 2018 r.);
c)
Strabag nie przedłożył zamawiającemu kompletnej dokumentacji projektowej
(dokumentacja miała zostać wykonana do 30 listopada 2017 r.), pomimo że zamawiający
pismami z dnia 18 i 19 stycznia 2018 r. wzywał do niezwłocznego przedłożenia tej
dokumentacji;
d)
pismem z dnia 19 lutego 2018 r. Strabag przyznał, że nie wywiązał się z obowiązku
przedłożenia kompletnej dokumentacji;
e)
Strabag miał obowiązek zakończyć roboty budowlane do 30 czerwca 2018 r., do 30
sierpnia 2018 r. miał zostać złożony wniosek o wydanie pozwolenia na użytkowanie lub

miało zostać złożone zawiadomienie o zakończeniu budowy obiektu, do chwili odstąpienia
od umowy Strabag nie zwrócił się do zamawiającego nawet o przekazanie placu budowy.
Zdaniem Odwołującego ziściły się przesłanki art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, takie jak
niewykonanie umowy i jej rozwiązanie. Ostatnią z okoliczności, która musi być wykazana na
gruncie tego przepisu jest zawinienie wykonawcy. O
koliczności wskazane powyżej zdają się
jednoznacznie potwierdzać, że zaistniała sytuacja nastąpiła z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy Strabag. Wykonawca
Strabag w sposób fundamentalny uchybił swoim
obowiązkom związanym z analizowaną inwestycją. Jak wynika z postanowień umowy (§ 2 ust.
1) przedmiot jej powinien zostać wykonany do 30 sierpnia 2018 r., w tym roboty budowlane do
30 czerwca 2018 r., a złożenie wniosku, o którym mowa powyżej do 30 sierpnia 2018 roku.
Strabag tymczasem nie wywiązał się już z podstawowych i wstępnych obowiązków
spoczywających na wykonawcy, w tym z obowiązku dostarczenia zamawiającemu kompletnej
dokumentacji projektowej. Nie lepiej było na kolejnych etapach inwestycji, czego dowodem
jest brak chociażby zwrócenia się do zamawiającego o przekazanie placu budowy.
Okoliczności te wskazują zatem, że Strabag od początku uchybiał swoim obowiązkom w
zakresie omawianej inwestycji i nie wykazywał się wymaganą gotowością do wywiązania się
z obowiązków spoczywających na wykonawcy umowy o zamówienie publiczne. Zatem już z
tej przyczyny Strabag powinien zostać wykluczony z Postępowania. Odwołujący jednocześnie
stwierdził, że ma świadomość zawarcia pomiędzy Strabag a Zarządem Dróg Wojewódzkich w
Gdańsku ugody sądowej, na mocy której strony zrzekły się wzajemnych roszczeń, jednakże
z
awarcie ugody nie wpływa jego zdaniem na ocenę prawidłowości realizacji umowy, która to
realizacja znalazła odzwierciedlenie w stanowisku instytucji zamawiającej wyrażonym w
piśmie z dnia 27 lutego 2018 roku. Celem ugody jest uchylenie niepewności co do roszczeń
wynikających z stosunku prawnego (art. 917 kc), nie przesądza ona jednak o istnieniu lub
braku istnienia zawinienia którejkolwiek ze stron (wywołuje bowiem skutki na przyszłość).
Odwołujący dodał, że jeśli zawarta ugoda miałaby posłużyć do odtworzenia okoliczności
istotnych
z punktu widzenia art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, tj. ustalenia tego, kto w istocie zawinił, to
ustalenia te nie byłyby dla Strabag korzystne. Jak wynika bowiem z pkt. 7 ugody Strabag
zobowiązał się do zapłaty na rzecz zamawiającego kwoty 2 398 447,30 zł, co jest niczym
innym jak pokryciem nałożonych na Strabag przez zamawiającego kar umownych. W
kontekście niniejszej sprawy bez znaczenia jest również oświadczenie o cofnięciu przez
Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku oświadczenia o odstąpieniu od umowy (pkt 1 ugody).
W orzecznictwie sądów powszechnych jednoznacznie zostało rozstrzygnięte, że oświadczenie
o odstąpieniu od umowy nie może zostać skutecznie cofnięte. Tak chociażby Sąd Najwyższy
w wyroku z dnia 6 marca 2009 r.:
„Podzielić należy pogląd, do którego w tej kwestii odwołuje
się skarżący w uzasadnieniu podstaw skargi, że po dotarciu oświadczenia o odstąpieniu od

umowy do jego adresata skutki oświadczenia nie mogą być uchylone, nawet za jego zgodą.
Późniejszą, po nastąpieniu skutku odstąpienia, zgodę strony, do której skierowane zostało
oświadczenie o odstąpieniu należy traktować jako przyjęcie oferty zawarcia umowy kreującej
taki sam, lecz już nie ten sam stosunek prawny. Z chwilą skuteczności oświadczenia o
odstąpieniu ustaje bowiem więź obligacyjna łącząca dotychczasowe strony, przestaje więc
istnieć zarówno przedmiot w odniesieniu do którego odstępujący mógłby złożyć oświadczenie
o cofnięciu odstąpienia, jak i strona, do której to oświadczenie miałoby być skierowane”.
Stanowisko to znalazło pełne poparcie w późniejszym orzecznictwie, np. w wyroku Sądu
Okręgowego w Katowicach z dnia 11 lipca 2013 r.13, czy wyroku Sądu Okręgowego w
Szczecinie z dnia 10 lipca 2019 roku.
Odwołujący zaznaczył, że obowiązkiem instytucji zamawiającej jest dokonanie weryfikacji
info
rmacji i dokumentów przedstawianych przez wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego. Nic nie stało na przeszkodzie, aby Zamawiający ustalił, że
okoliczność rozwiązania omawianego kontraktu miała miejsce. Tym bardziej, że łatwo można
to
ustalić
w
oparciu
o
doniesienia
medialne,
np.
https://www.radiotczew.pl/wiadomosci/2124.utrudnienia-w-remoncie-drogi-i-
rozwiazanie-
umowv-z-wvkonawca-dojazd-do-a1-z-problemami
czy
http://pruszczanie.pl/nie-bedzie-
remontu-ul-zastawnei/.
Zamawiający mógł (i powinien) dokonać weryfikacji w tym zakresie i
na tej podstawie dojść do wniosku, iż zasadne jest wykluczenie wykonawcy Strabag z
Postępowania. Minimalną formą dbałości o prawidłowość prowadzonego postępowania
powinno być zwrócenie się do Strabag z wnioskiem o przedstawienie szczegółowych
wyjaśnień. Jeśli zatem Izba uzna, że nie jest zasadne wykluczenie Strabag z postępowania,
to Zamawiający powinien zostać zobligowany do zwrócenia się do Strabag z wnioskiem o
przedstawienia wyjaśnień, w tym w szczególności dowodów potwierdzających, że środki
przedsięwzięte przez wykonawcę są wystarczające do wykazania jego rzetelności. W oparciu
o tak przeprowadzoną procedurę samooczyszczenia Zamawiający wszedłby w posiadanie
kompletu informacji pozwalających ponad wszelką wątpliwość ustalić zasadność
zastosowania wobec St
rabag przesłanki wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 24
ust. 5 pkt 4 Pzp.
Jednocześnie Odwołujący podniósł, że nakazanie Zamawiającemu wezwania
Strabag do wywiązania się z procedury samooczyszczenia może mieć miejsce nie tylko po
ustaleniu, że automatyczne wykluczenie jest niezasadne, ale i po uznaniu, że wobec Strabag
nie znajdą zastosowania podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp. Zastosowanie
tych przepisów, wyłącza możliwość przeprowadzenia procedury wyjaśniającej bądź
samooczyszczenia i skutkować powinno automatycznym wykluczeniem z Postępowania.
Uzasadniając trzeci zarzut Odwołujący wskazał, że zgodnie z Rozdziałem XV ust. 3 SIWZ
Zamawiający przyznawał punkty w ramach kryterium pozacenowego „Doświadczenie

kierownika budowy’ w oparciu o doświadczenie opisane w następujący sposób: „Punktowane
będzie doświadczenie kierownika budowy w pełnieniu funkcji kierownika budowy lub
kierownika robót branży drogowej na inwestycji drogowej polegającej na budowie lub
przebudowie (w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. "Prawo budowlane” Dz. U. z 2019 r.
poz. 1186) drogi publicznej i wartości robót co najmniej 65 000 000,00 zł (netto), przy czym
inwestycja winna być odebrana ostatecznie przez jej zamawiającego”. Wykazanie czterech
inwestycji zgodnych z powyższym opisem skutkować miało przyznaniem maksymalnej liczby
punktów w związku z omawianym kryterium (10 punktów).
Wyk
onawca Strabag wskazał do pełnienia funkcji Kierownika budowy Pana D. K. . W treści
formularza ofertowego przedstawione zostały cztery inwestycje. Pierwszą z nich jest
„Zaprojektowanie i rozbudowa drogi krajowej Nr 8 do parametrów drogi ekspresowej na
odcinku Jeżewo - Białystok od km 614+850 do km 639+365” („Zadanie Jeżewo - Białystok”).
Inwestycja ta realizowana była na rzecz białostockiego oddziału Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad, jej wartość została określona jako 553 299 486,02 zł netto. Pan
Kaczmarczyk nie nabył w toku realizacji Zadania Jeżewo - Białystok doświadczenia
niezbędnego do uzyskaniu w ramach omawianego kryterium oceny ofert dodatkowych
punktów. Jak wynika z informacji uzyskanych przez Odwołującego od białostockiego oddziału
GDDKiA w trakcie realizacji Zadania Jeżewo - Białystok funkcję Kierownika Budowy pełniła
inna osoba tj. Pan A. C., a Pan D. K.
pełnił funkcje Kierownika Budowy w zastępstwie
dwukrotnie przez 7 i 2 dni, w terminach: od 16 sierpnia 2011 r. do 22 sierpnia 2011 r. oraz od
24 maja 2012 r. do 25 maja 2012 roku. (
Dowód: pismo z dnia 17 marca 2020 r.). Odwołujący
stwierdził, że ma świadomość, że treść kryterium sformułowana przez Zamawiającego nie
wskazuje na obowiązek pozostawania na stanowisku Kierownika budowy przez określony
czas, np. od początku do końca zadania, lub przez okres jednego roku. Niemniej jednak nie
sposób zaakceptować sytuacji, w której dana osoba zastępując przez kilka dni Kierownika
budowy faktycznie
sprawującego swoją funkcję nabyła doświadczenie, którego wymagał
Zamawiający. Tym bardziej, że analizowana inwestycja trwała kilka lat (umowa zawarta 12
sierpnia 2009 r., protokół odbioru końcowego robót podpisano natomiast 19 lutego 2015 roku).
Zgodnie z
treścią kryterium za referencyjne mogły być uznane jedynie inwestycje o wartości
min. 65 min zł netto. Zgodnie z intencją Zamawiającego zatem nie każde doświadczenie
nabyte na stanowisku Kierownika budowy miało zagwarantować przyznanie wykonawcy
dodatkowy
ch punktów, a jedynie takie, które zdobywane było w toku inwestycji o niebagatelnej
wartości. Tymczasem analiza realizacji Zadania Jeżewo - Białystok wskazuje, że w okresie, w
którym Pan K. zastępował Pana C. na stanowisku Kierownika budowy wykonano prace o
wartości nieprzekraczającej kilku milionów PLN . Wskazuje to, że wykonawca Strabag, jak
również Zamawiający, zdecydowali się potraktować opis kryterium oceny ofert w oderwaniu

od jego istoty, która sprowadza się do weryfikacji faktycznie nabytego przez Kierownika
budowy doświadczenia. Taka ocena doświadczenia ma charakter jedynie pozorny i prowadzi
do absurdalnego wniosku, zgodnie z którym Zamawiający powinien przyznać dodatkowe
punkty wykonawcom, którzy posłużą się Kierownikiem budowy, który swoje doświadczenie
nabył poprzez pełnienie owej funkcji przez np. jeden dzień. Koncepcji takiej nie sposób
pogodzić z celem, jaki przyświeca kryteriom oceny ofert czy warunkom udziału w
postępowaniu, jakim jest weryfikacja faktycznie nabytego doświadczenia. Wykonawca
Strabag powinien uzyskać 6 zamiast 10 punktów z tytułu kryterium doświadczenia Kierownika
budowy. W ten sposób oferta Odwołującego zostałaby sklasyfikowana na pierwszym miejscu
w Postępowaniu.
Zamawiający pismem z dnia 17 kwietnia 2020 r. uwzględnił w całości zarzuty Natomiast
pismem z dnia 22 kwietnia 2020 r. Zamawiający poinformował o zmianie stanowiska
wyrażonego w piśmie z 17 kwietnia 2020 r. i o uwzględnieniu odwołania w części, tj. zakresie
zarzutów pkt II.l i II.2 według numeracji uzasadnienia odwołania, co odpowiada pkt I.1 i I.2.
odwołania. Następnie w składanych pismach Zamawiający przedstawił swoje stanowisko w
sprawie, podtrzymując swoje stanowisko co do braku zasadności odwołania w zakresie
trzecie
go zarzutu, jak również stwierdzając m.in., że w uzasadnieniu odwołania brak jest
szczegółowej argumentacji w zakresie podniesionego zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp. Zamawiający oświadczył, że nie dopuścił się naruszenia zasady wyartykułowanej we
wskazanym przepisie. Postępowanie prowadzone było w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości. O okolicznościach podniesionych w odwołaniu związanych
z rozwiązaniem umów przez Strabag Sp. z o.o. Zamawiający nie miał wiedzy w chwili
podejmowania decyzji związanych z wyborem oferty tego wykonawcy.
Odnosząc się do trzeciego zarzutu sformułowanego, Zamawiający stwierdził, że
sprowadza się on do polemiki z postanowieniami SIWZ, czyli jest spóźniony. Ogłoszenie w
sprawie przedmiotowego zamówienia zostało opublikowane w dniu 15 października 2019 r.,
zatem termin na złożenie odwołania w tej kwestii upłynął w dniu 25 października 2019 r. Nadto
Zamawiający przytoczył postanowienie Rozdziału XV ust. 3 SIWZ oraz art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp i wskazał m.in., że w toku oceny ofert, jest związany opisem kryteriów i sposobu oceny,
jaki zawarł w SIWZ. Dlatego też musi on zawierać wszystkie elementy, które będą brane pod
uwagę przy ocenie danego kryterium. Zamawiający oceniając oferty nie może ani
uszczegółowić zasad oceny poprzez badanie w sposób, który nie został jednoznacznie
wyartykułowany w zapisach SIWZ, ani też odstępować od zasad, które opisał uprzednio.
Odwołujący nie wskazuje, aby treść kryterium cenowego była dla niego niezrozumiała, bądź
niejednoznaczna.
Zamawiający w sposób w pełni świadomy sformułował wskazane wyżej

kryterium cenowe. Kryterium to zostało powiązane z wartością inwestycji, przy czym
Zamawiający, kierując się wieloletnim doświadczeniem w zakresie realizacji inwestycji
drogowych przyjął, że kierownikiem robót lub kierownikiem robót branży drogowej, na
inwestycjach o wartości ponad 65.000.000,00 PLN nie zostają przypadkowe osoby. Bardzo
istotny jest zapis zawarty w przywołanym kryterium wskazujący, że „inwestycja winna być
odebrana ostatecznie przez jej zamawiającego". Kryteria oceny ofert konstruowane przez
Zamawiających nie mogą prowadzić do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców
zamówień publicznych. Częstą praktyką jest realizacja inwestycji przez kilku kierowników robót
lub kierowników branży drogowej. Także czas realizacji poszczególnych inwestycji jest mocno
zróżnicowany - trwa on od kilku do kilkudziesięciu miesięcy. Nie sposób jest zatem przewidzieć
wszystkie występujące stany faktyczne. Rolą Zamawiającego jest takie skonstruowanie
kryterium oceny ofert, które będzie precyzyjne, jednakowo zrozumiałe dla wszystkich
zainteresowanych, a przede wszystkim weryfikowalne.
Kwestionowane przez Odwołującego
kryterium jest jasne,
zrozumiałe i precyzyjne, a zarzuty odwołania nietrafione.
Odnosząc się do dwóch pierwszych zarzutów Odwołania, które zostały przez niego
uwzględnione, Zamawiający wskazał, że nie posiadał wiedzy o rozwiązanych przez Strabag
Sp. z o.o. umowach z Zamawiającymi. Nie wiedział w szczególności o okolicznościach, w
jakich te mowy zostały rozwiązane. W ocenie Zamawiającego nie jest zasadne automatyczne
wykluczenie Wykonawcy, który rozwiązał umowy z Zamawiającymi. Niezbędne jest w tym
zakresie przeprowadzenie przez niego
postępowania wyjaśniającego, uzyskanie wszelkich
możliwych i dostępnych informacji. Zapoznania się z postanowieniami rozwiązanych umów,
w
ysłuchanie obu stron rozwiązanych umów. W związku z uzyskaniem wiedzy (wynikającej z
odwołania) o rozwiązaniu przez Strabag Sp. z o.o. umów z dwoma Zamawiającymi w
okolicznościach, które na pierwszy rzut oka mogą uzasadniać zastosowanie normy z art. 24.
ust. 5 pkt 4 Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, zasadnym wy
daje się unieważnienie
czynności wyboru oferty STRABAG Sp. z o.o., a następnie powtórzenie czynności badania i
oceny ofert.
Pismem z dnia 6 kwietnia 2020 r. swoje przystąpienie do postepowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie
(dalej również: „Przystępujący”), który zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania przez
Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu swojego stanowiska
wykonawca Strabag
odniósł się do wszystkich zarzutów odwołania i podał m.in., iż
O
dwołujący, uzasadniając zarzut naruszenia art. 24 ust 5 pkt 4 ustawy Pzp odnośnie umowy
z nr 544/2016-
2018 z 5 października 2016r. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na
odcinkach węzeł Rusocin autostrady Al - Pruszcza gdański i Pruszcz Gdański Rusicin”

-
po
pierwsze błędnie, bo niezgodnie z brzmieniem tego przepisu wskazuje, że „(...)
samoistną przesłanką wykluczenia wykonawcy Strabag z Postępowania jest już sam
przebieg tej inwestycji, który jednoznacznie wskazuje, na ziszczenie się przesłanki o której
mowa w art. 24 ust 5 pkt 4 ustawy
Pzp”;
-
po drugie,
nawet gdyby przyjąć, że tak trzeba czytać ten przepis to ocena przebiegu tej
inwestycji wyrażona w odwołaniu jest bardziej niż pobieżna i nie obiektywna. Dokonana
bowiem została w oparciu o stanowisko jednej strony ww. umowy tj. Zamawiającego -
Zarządu Dróg Wojewódzkich w Gdańsku, wyrażone w jednym dokumencie - tj. piśmie z
dn. 27 lutego 2018r. co do którego jego autor - Zarząd Dróg wojewódzkich w Gdańsku
złożył oświadczenie o cofnięciu;
-
po trzecie,
autor odwołania zupełnie dewaluuje zasadniczy dla oceny ziszczenia się
przesłanek art. 24 ust 5 pkt 4 ustawy pzp fakt, że w toku procesu wywołanego pozwem
Strabag przeciwko Województwu Pomorskiemu - Zarządowi Dróg Wojewódzkich doszło
do zawarcia ugody w k
tórej Województwo Pomorskie - Zarząd Dróg Wojewódzkich w
Gdańsku (i) cofnął oświadczenie z dn. 27 lutego 2018r. a więc oświadczenie w oparciu o
które Odwołujący formułuje nieuprawniony (bo jako oparty na wybiórczym materiale-
niemożliwy) pogląd o tym, że posiada wiedzę o przebiegu realizacji całości inwestycji (ii)
strony oświadczyły o rozwiązaniu umowy ww. umowy za porozumieniem stron (iii) Strony
wyraźnie wskazały - w celu uniknięcia jakichkolwiek wątpliwości, że rozwiązanie umowy
za porozumieniem stron ni
e następuje z winy którejkolwiek ze stron umowy;
Umowa nr 544/2016-
2018 z 5 października 2016r. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na
odcinkach węzeł Rusocin autostrady Al - Pruszcza gdański i Pruszcz Gdański Rusicin”
rozwiązana została za porozumieniem stron w ugodzie sądowej zawartej 07.09.2018 roku, w
postępowaniu wywołanym przez pozew Strabag Sp. z o.o. przeciwko Województwu
Pomorskiemu -
Zarządowi Dróg Wojewódzkich w Gdańsku. Sposób jej rozwiązania nie
wyczerpuje dyspozycji art. 25 ust 4 pkt 5 ustawy Pzp.
Nie sposób zgodzić się już co do zasady
że stanowiskiem Odwołującego, że samoistną przesłanką wykluczenia Strabag z
postępowania jest już sam przebieg tej inwestycji, który wskazuje na ziszczenie się przesłanki
o której mowa w art. 24 ust 5 pkt 4 ustawy Pzp. Analiza tego przepisu powinna prowadzać
bowiem do wniosku, że przesłanką zastosowania tego przepisu jest rozwiązanie umowy
będące skutkiem niewykonania lub nienależytego wykonania wcześniejszej umowy. Do tego
elementem warunkującym zastosowanie tej fakultatywnej przesłanki jest niewykonane lub
nienależyte wykonanie umowy i to w stopniu istotnym. Innymi słowy zgodnie z treścią art. 24
ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp przesłanką wykluczenia jest leżące po stronie wykonawcy nie
wykonanie lub nienależyte wykonanie w istotnym stopniu wcześniejszej umowy w sprawie
zamówienia publicznego, co doprowadziło w konsekwencji do rozwiązania umowy lub

zasądzenia odszkodowania Tym samym, jak wyjaśniła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z
dn. 11 grudnia 2017r. (sygn. akt KIO 2
522/17) „(...) odstąpienie od umowy jest jednym z
elementów konstrukcji tego przepisu (...)”. Element ten ma charakter wtórny czy też
wynikowym, gdyż jak wyjaśniła we wskazanym wyroku Krajowa Izba Odwoławcza „(...)
najistotniejsze i konieczne do wykazania
przez Zamawiającego jest nie wykonanie lub
nienależyte wykonanie umowy w cywilistycznym rozumieniu tych pojęć oraz jednoczesne
wykazanie, że odnosi się ono do istotnej części umowy i, że odpowiedzialność za taki stan
rzeczy ponosi wykonawca. Choć odstąpienie od umowy jest oświadczeniem woli o charakterze
prawno-
kształtującym nie oznacza, że nie może ono być wadliwe lub bezskuteczne. Jak każde
oświadczenie woli, którego skuteczność zależy od spełnienia określonych warunków w
znaczeniu klasycznym, może być skutecznie kwestionowane przez jego adresata. (...) ”. "
Zastosowanie art. 24 ust 5 pkt 4 ustawy P
zp wymaga więc rozwiązania umowy (lub zasądzenia
odszkodowania) będącego następstwem nie wykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania w stopniu który można określić jako istotny a okoliczności te Zamawiający (tu:
Odwołujący musi wykazać). W analizowanym stanie faktycznym nie doszło do rozwiązania
umowy z Przystępującym z powodu nie wykonania czy też nienależytego wykonania przez
niego umowy w stopniu istotnym.
Podstawą rozwiązania tej umowy było porozumienie stron o
jej rozwiązaniu wyrażone w ugodzie zawartej 7 września 2018r. przed Sądem Okręgowym w
Gdańsku w sprawie o sygn. akt IC 325/18. Zgodnie z treścią zawartej ugody: 1)Województwo
Pomorskie -
Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku cofnął oświadczenie zawarte w piśmie z
dn. 27 lutego 2018r. o odstąpieniu od umowy nr 544/2016-2018 z 5 października 2016r.
„Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady Al - Pruszcza
gdański i Pruszcz Gdański Rusicin”; 2) Strabag Sp. z o.o. cofnął oświadczenie z 19 kwietnia
2018r. o odstąpieniu od umowy nr 544/2016-2018 z 5 października 2016r. „Rozbudowa drogi
wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin autostrady Al - Pruszcza gdański i Pruszcz
G
dański Rusicin”; 3) Województwo Pomorskie - Zarząd Dróg Wojewódzkich i Strabag Sp. z
o.o., oświadczyły że z dniem zawarcia ugody rozwiązują za porozumieniem stron umowę nr
544/2016-
2018 z 5 października 2016r. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach
węzeł Rusocin autostrady Al - Pruszcza Gdański i Pruszcz Gdański Rusicin”; 4) W celu
uniknięcia jakichkolwiek wątpliwości Strony w ugodzie oświadczyły, że przyjmują iż
rozwiązanie umowy nie następuje z winy którejkolwiek ze Stron ww. umowy (Dowód: ugoda z
7 września 2018r. przed Sądem Okręgowym w Gdańsku w sprawie o sygn. akt IC 325/18).
Odwołujący zupełnie pomija fakt, że ugoda ta została zawarta w toku procesu wywołanego
przez Strabag sp. z o.o. przeciwko Województwu Pomorskiemu - Zarządowi Dróg
Wojew
ódzkich w Gdańsku. W dniu 20.03.2018 roku Przystępujący skierował bowiem do Sądu
Okręgowego w Gdańsku pozew o ustalenie nie istnienia po stronie Województwa
Pomorskiego -
Zarządu Dróg Wojewódzkich w Gdańsku prawa do odstąpienia od ww. umowy

z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy. Przedmiotem pozwu było ponadto ustalenie przez
Sąd istnienia pomiędzy stronami stosunku prawnego nawiązanego Umową nr 544/2016/2018
z dnia 05.10.2016 roku.
Fakt, że ugoda ta została zawarta w toku procesu oznacza, że
podlegała badaniu Sąd Okręgowy w Gdańsku pod kątem przesłanek z art. 203 §4 kpc w zw.
z art. 223§2 zgodnie z którym „Sąd może uznać za niedopuszczalne cofnięcie pozwu,
zrzeczenie się lub ograniczenie roszczenia tylko wtedy, gdy okoliczności sprawy wskazują, że
wymieni
one czynności są sprzeczne z prawem lub zasadami współżycia społecznego albo
zmierzają do obejścia prawa.” Oznacza to, że skuteczność oświadczenia wyrażonego przez
Województwo Pomorskie - Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku w piśmie z 27 lutego 2018r.
tj. o
świadczenia o cofnięciu przez Województwo Pomorskie Zarząd Dróg Wojewódzkich w
Gdańsku odstąpienia poddana została ocenie sądu pod kątem zgodności z prawem, który
zatwierdził tę ugodę i wydał postanowienie o umorzeniu postępowania. Wobec
uprawomocnienia si
ę postanowienia o umorzeniu postępowania w wyniku zawarcia ugody jej
treść i oceniona przez Sąd zgodność z prawem nie może być teraz skutecznie kwestionowana
przez Odwołującego, który nie znając okoliczności sprawy i podejmując żadnych czynności
procesowyc
h zmierzających do wzruszenia postanowienia o umorzeniu postępowania
powołuje jedynie wyroki z innych spraw dotyczące braku możliwości cofnięcia oświadczenia o
odstąpieniu od umowy. Przystępujący pragnie w tym miejscu podkreślić, że błędne - jeśli nie
celo
we, jest wskakiwanie w odwołaniu jedynie regulacji art. 917 kc w zakresie możliwości, i
skutków, zawarcia ugody. O ile przepis ten tłumaczy czym jest ugoda w sensie
materialnoprawnym to nie wyczerpuje on całości regulacji ustawowych dotyczycących
możliwości zawarcia ugody w toku procesu na podstawie art. 223 kpc w zw. z art. 203 kpc. A
w przypadku umowy pn. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na odcinkach węzeł Rusocin
autostrady Al -
Pruszcza Gdański i Pruszcz Gdański Rusicin” (dalej: umowy w Pruszczu
Gda
ńskim) strony zawarły ugodę przed sądem nie zaś ugodę pozasądową. Odwołujący nie
wykazał, że ugoda której skuteczność kwestionuje w Odwołaniu została wyeliminowana z
obrotu prawnego. Tym samym nie ma
podstaw do przyjęcia, że do rozwiązania umowy w
Pruszczu
Gdańskim doszło inaczej niż w sposób wskazany w tej ugodzie tj. w drodze
porozumienia stron p
o wcześniejszym cofnięciu oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Tym
samym
, zdaniem Przystępującego, w odniesieniu do tej umowy nie została spełniona
przesłanka zastosowania art. 24 ust 5 pkt ustawy Pzp, gdyż do rozwiązania umowy doszło w
drodze porozumienia stron z wyraźnym wskazaniem, że rozwiązanie umowy nie następuje z
winy którejkolwiek ze stron. Jak potwierdza zaś doktryna, i wskazane orzecznictwo,
wykluczenie
na tej podstawie może nastąpić jedynie, jeżeli wskutek niewykonania lub
nienależytego wykonania doszło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. W
pierwszym przypadku wystarczające jest stwierdzenie faktu rozwiązania umowy z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy, co będzie przybierało formę odstąpienia od umowy lub jej

wypowiedzenia przez zamawiającego. Konstrukcja omawianego przepisu powoduje, że w tym
przypadku pod pojęciem „rozwiązanie” należałoby raczej rozumieć wypowiedzenie umowy lub
odstąpienie od niej, gdyż w rzeczywistości to ten rodzaj zakończenia współpracy jest
najczęściej efektem nienależytej realizacji i łączy się z dodatkowymi sankcjami.
Na wypadek uznania, że przedstawiona wyżej argumentacja jest niewystarczająca do
uznania, że zarzut naruszenia art. 24 ust 5 pkt 4 ustawy Pzp jest bezzasadny gdyż do
rozwiązania umowy doszło w za porozumieniem stron zatwierdzonym ugodą sądową,
Przystępujący wskazał m.in., że Odwołujący powinien był skazać na czym polegało
niewykonanie czy nienależyte wykonanie umowy za które odpowiedzialność ponosi
Wykonawca a które doprowadziło do rozwiązania umowy, jego istotny charakter oraz
niewykonanie czy nienależyte wykonanie umowy zastąpiło z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy.
Stwierdzenia odwołania o tym, że Strabag w sposób fundamentalny uchybiał
obowiązkom związanym z analizowaną inwestycją nie mogą sprowadzać się do ogólnych
haseł, których nie można by poddać weryfikacji w kategorii prawda - fałsz. Jak wynika z treści
Odwołania tym nienależytym wykonaniem umowy w Pruszczu Gdańskim było niedostarczenie
zamawiającemu kompletnej dokumentacji projektowej. Fakt, ten Odwołujący stara się wykazać
za pomocą załączonego do oferty oświadczenia o odstąpieniu od umowy złożonego przez
zamawiającego w piśmie z dn. 27 lutego 2018r. Stwierdzenia odwołania o tym, że
przystępujący z przyczyn leżących wyłącznie po jego stronie nie wykonał należycie umowy w
Pruszczu Gdańskim nie dostarczając na czas dokumentacji projektowej nie jest prawdziwe i
nie zostało w odwołaniu udowodnione. Po pierwsze, przedstawiony w tym zakresie dowód -
oświadczenie Zamawiającego z 27 lutego 2018r. zostało cofnięte a skuteczność tej czynności
została potwierdzona przez Sąd Okręgowy w Gdańsku który zatwierdził zawartą przed nim
ugodę zawierającą oświadczenie o cofnięciu oświadczenia o odstąpieniu wyrażonego w
piśmie z dn. 27 lutego 2018 r. Oświadczenie to nie funkcjonuje więc w obrocie prawnym i nie
może stanowić dowodu na okoliczności wskazane przez Odwołującego. Po drugie, nawet
kwestionując skuteczność cofnięcia oświadczenia o odstąpieniu od umowy wyrażonego w
ugodzie zawartej 7 września 2018r. Odwołujący - skoro jak wskazuje treści odwołania zna jej
treść, niezasadnie pomija, że z treści ugody wynika, że Przystępujący od samego początku
kwestio
nował skuteczność odstąpienia od umowy przez zamawiającego w tamtej sprawie.
Choć odstąpienie od umowy - jak wskazuje sam Odwołujący, jest oświadczeniem woli o
charakterze prawno-
kształtującym nie oznacza to, że nie może ono być wadliwe lub
bezskuteczne.
Jak każde oświadczenie woli, którego skuteczność zależy od spełnienia
określonych warunków może być skutecznie kwestionowane przez jego adresata. Potwierdza
to orzecznictwo, zgodnie z którym z punktu widzenia art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy pzp oparcie
się wyłącznie na jednostronnych oświadczeniach zamawiających, wskazujących na przyczyny

odstąpienia od umów, bez analizy stanowiska drugiej strony umowy, analizy dowodów
składanych przez wykonawcę nie może być uznane za wyczerpującą i wszechstronną ocenę
powodów odstąpienia przez instytucję zamawiającą od realizacji umowy. Gdyby bowiem
przyznać prymat oświadczeniom składanym przez instytucje zamawiające o przyczynach
odstąpienia od umów i tylko na takiej podstawie decydować o wykluczeniu wykonawców z
postępowania, to prowadziłoby to do nieuprawnionego uprzywilejowania instytucji
zamawiających na rynku zamówień publicznych, a w konsekwencji częstokroć do
eliminowanie z rynku wykonawców, których stanowiska czy argumentacja zostaje
bezzasadnie pominięta. Oświadczenie woli zamawiającego o odstąpieniu od umowy jest
jedynie poglądem strony odstępującej i nie stanowią dowodu na nienależyte wykonanie
Umowy.
Należy wiec uzupełnić stan faktyczny tamtej sprawy o informacje, których Odwołujący
nie podał mimo, że z opisu dokumentów jakimi dysponuje - a co najmniej powinien
dysponować w świetle powołanego orzecznictwa w celu skutecznego postanowienia zarzutu
naruszenia art. 24 ust 5 pkt 4 ustawy P
zp są mu one znane. Otóż od samego początku tj. od
daty otrzymania oświadczenia zamawiającego o odstąpieniu od umowy w Pruszczu Gdańskim
Przystępujący zakwestionował tak zasadność jak i skuteczność tego oświadczenia.
Skuteczność oświadczenia o odstąpieniu jako pozbawionego podstaw faktycznych i prawnych
została zakwestionowana przez STRABAG Sp. z o.o. pismem z dnia 02.03.2018r. oraz na
drodze postępowania sądowego poprzez złożenie powództwa o ustalenie nieistnienia prawa
Zamawiającego do odstąpienia od umowy i ustalenia, że nadal istnieje stosunek prawny
wynikający z umowy o zamówienie publiczne. (Dowód: pismo Wykonawcy z dnia 02.03.2018r.
na okoliczność kwestionowania odstąpienia od umowy przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w
Gdańsku; dowód: kopia pozwu z dnia 20.03.2018r. z prezentatą potwierdzającą złożenie w
sądzie, na okoliczność wytoczenia powództwa o ustalenie nieistnienia prawa Zamawiającego
do odstąpienia od umowy). Wobec kwestionowania podstaw oświadczenia o odstąpieniu z 27
lutego 2018r., Przystępujący pismem z dnia 19.04.2018 roku, złożył względem Województwa
Pomorskiego -
Zarządu Dróg Wojewódzkich w Gdańsku oświadczenie o odstąpieniu od
umowy 544/2016-
2018 z uwagi na fakt, iż pomimo wezwania ze strony wykonawcy,
zamawiający nie przedstawił Strabag zamiennej decyzji środowiskowej, koniecznej do
realizacji inwestycji. (D
owód: kopia pisma Strabag Sp. z o.o. z dnia 19.04.2018 roku, na
okoliczność; złożenia przez Strabag względem Województwa Pomorskiego - Zarządu Dróg
Wojewódzkich w Gdańsku oświadczenia o odstąpieniu od Umowy). Skutkiem złożenia
oświadczenia o odstąpieniu od umowy było powstanie po stronie Strabag uprawnienia do
naliczenia zamawiającemu kary umownej przewidzianej na tę okoliczność a w konsekwencji
przekształcenie powództwa o ustalenie w powództwo o zapłatę (Dowód: kopia pisma
procesowego z 25 maja 2018r. zawierającego oświadczenie o przekształceniu powództwa).
Przystępujący wyjaśnił, że w trakcie wykonywania prac projektowych wystąpiły przeszkody

niezależne i niezawinione przez przystępującego, które uniemożliwiły terminową realizację
prac projektowych, objętych zawartą pomiędzy stronami umową. Zarząd Dróg Wojewódzkich
w Gdańsku informowany był przez Przystępującego o utrudnieniach w wykonaniu przedmiotu
Umowy z przyczyn niezawinionych przez Wykonawcę, zarówno w formie pisemnych
Wystąpień, jak również na spotkaniach, które odbywały z udziałem Zarządu Dróg
Wojewódzkich w Gdańsku i przedstawicieli Wykonawcy. Przyczyny powstania przeszkód w
projektowaniu związane były z nieprawidłowym przygotowaniem inwestycji przez Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Gdańsku, jak również z innymi okolicznościami niezależnymi od żadnej ze
stron. W zakresie przyczyn powstania opóźnienia w realizacji prac projektowych należy
wymienić: zwłokę Gminy Miejskiej Pruszcz Gdański w uzgodnieniu projektu budowlanego,
przedłużone procedowanie Starosty Gdańskiego w sprawie decyzji o pozwoleniu
wodnoprawnym, przedłużone procedowanie Powiatowego Ośrodka Dokumentacji
Geodezyjno-
Kartograficznej w Pruszczu Gdańskim w uzgodnieniu projektu podziału
nieruchomości, przekazanie-przez Zamawiającego na etanie postępowania przetargowego
wadliwej dokumentacji geologicznej, przekazanie przez Zamawiającego na etapie
postępowania przetargowego wadliwej decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach znak: nr
OŚ1.6220.25.2014,26 z dnia 24.11.2014 r, wydana przez Wójta Gminy Pruszcz Gdański,
Wszyst
kie wymienione przyczyny nie leżały po stronie Wykonawcy, a w konsekwencji nie
mogły stanowić podstawy do odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie
Wykonawcy. Okoliczności te są szczegółowo opisane w załączonym pozwie. W celu
zapewnienia ekonomiki post
ępowania Przystępujący przywołał przedstawione tam
twierdzenia i załączone dowody przedstawiając je jako twierdzenia i dowody w niniejszej
sprawie.
Od momentu złożenia przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku oświadczenia o
odstąpieniu od umowy Przystępujący konsekwentnie podnosił, że okoliczności faktyczne i
prawne wskazane przez tego Zamawiającego a mające stanowić podstawę odstąpienia od
Umowy z winy Wykonawcy, nie skutkowały powstaniem po jego stronie prawa do odstąpienia
do Umowy zarówno na podstawie art. 635 k.c. jak również na podstawie §17 ust.2 Umowy. W
rezultacie w ocenie Przystępującego Zarząd Dróg Wojewódzkich nie mając prawa do
odstąpienia w istocie nie odstąpił skutecznie od przedmiotowej umowy. Warto też wskazać, że
nawet w przypadku kwe
stionowania skuteczności oświadczenia o cofnięciu odstąpienia od
umowy to zawarta ugoda zawiera również stwierdzenia mające charakter oświadczenia
wiedzy o tym, że do rozwiązania umowy nie dochodzi z winy żadnej że stron. Art. 635 kc
stanowi
o możliwości odstąpienia od umowy z powodu opóźnienia, podczas gdy § 17 ust 2
umowy o zwłoce wykonawcy. Wobec przywołanego oświadczenia zamawiającego
wyrażonego w ugodzie, potwierdza to, że doszło do materializowania się przesłanki z art. 24
ust 5 pkt 4 ustawy Pzp. To w
takich okolicznościach faktycznych miedzy stronami doszło do
zawarcia w toku procesu przed Sądem Okręgowym w Gdańsku ugody sądowej w której strony

oświadczyły o rozwiązaniu umowy za porozumieniem stron i wyraźnie wskazały, że do
rozwiązania umowy nie doszło z winy którejkolwiek ze stron. Odwołujący w żaden sposób nie
odniósł się do tych okoliczności sprowadzając rozstrzygnięcie złożonego sporu związanego z
rozwiązaniem wcześniej zawartej umowy do jednego pisma tj. oświadczenia Zamawiającego
z 27 lutego 201
8r. Spory związane z realizacją umów o roboty budowlane mają niejednokrotnie
wielopłaszczyznowe uwarunkowania, które muszą być w pierwszej kolejności
zidentyfikowane, a następnie ewentualnie przypisane wykonawcy. Oświadczenie
zamawiającego o odstąpieniu od umowy jest wyłącznie jednostronną oceną zdarzeń jakie
miały miejsce w trakcie realizacji wykonawca - zamawiający. Stanowi subiektywną ocenę
sytuacji i działań wykonawcy przez zamawiającego i nie mogą być, w świetle zasad logiki i
wskazanego wyżej orzecznictwa KIO uznane za jedyne właściwe źródło informacji o
przyczynach odstąpienia od realizacji umów. Analiza pism złożonych przez Przystępującego
podważa możliwość oparcia się tylko i wyłącznie na oświadczeniach samego zamawiającego,
tak jak czyni to Odwołujący. Przystępujący podał, że Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie
sygn. akt KIO 1033/18 w
skutek bowiem wniesienia 23 maja 2018r. odwołania przez
konsorcjanta firmy Unibep S.A. -
MOST Sp. z o.o., poddała ocenie pod katem przesłanek art.
25 ust 4 pkt 5 ustawy Pzp oraz 24 ust 16 i 17 ustawy P
zn sposób wykonania umowy z dnia
05.10.2016 nr 544/20
16/2018 zawartej pomiędzy Strabag sp. z o.o. a Województwem
Pomorskim -
Zarządem Dróg Wojewódzkich w Gdańsku, gdzie odwołujący w celu wykazania
zasadności swoich stwierdzeń ograniczył się do tego samego dokumentu jakim dziś posługuje
się Odwołujący - tj. pisma zamawiającego o odstąpieniu od umowy z 27 lutego 2018 i oddaliła
odwołanie.
Przystępujący zauważył, że w uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 24 ust 5 pkt 4
ustawy Pzp
Odwołujący nie wskazuje umowy z 20.02.2017r. nr NI.2720.125.2015 zawartej
pomiędzy Województwem Dolnośląskim - Dolnośląską Służbą Dróg i Kolei we Wrocławiu a
konsorcjum firm: Strabag sp. z o.o. a Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o., której
przedmio
tem była realizacja zadania pn. „Budowa drogi wojewódzkiej od drogi wojewódzkiej
nr 455 do drogi krajowej nr 98 -
w formule „zaprojektuj i wybuduj” pomimo, że umowa ta - tak
jak umowa ZDW w Gdańsku rozwiązana została za porozumieniem stron. W dniu 20 lutego
2017r. Strabag Sp. z o.o. zawarł umowę z Województwem Dolnośląskim - Dolnośląską Służbą
Dróg i Kolei we Wrocławiu na wykonanie zadania pn. „ Budowa drogi wojewódzkiej od drogi
wojewódzkiej nr 445 do drogi krajowej nr 98 w formule „zaprojektuj i zbuduj” (umowa znak
NI.2720.125.2015), a w dniu 7 sierpnia 2
019r. Strony zawarły aneks do tej umowy na
podstawie art. 144 ustawy Pzp w zw. z XV punkt 3.4.d Tomu SIWZ oraz
§7 ust 2 umowy z 20
lutego 2017r. (umowa znak NI.2720.125,20151 ograniczając jej zakres do prac wykonanych

na dzień 31 lipca 2019r. (Dowód: aneks z 7 sierpnia 2019r. do umowy z 20 lutego 2017r. (znak
NI.2720.125.2015)
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia wykonawcy Strabag z pos
tępowania, pomimo że w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd mające istotne
znaczenie dla decyzji podejmowanych prz
ez Zamawiającego w Postępowaniu, Przystępujący
wskazał m.in., że jego zdaniem jego sposób działania znajduje uzasadnienie w przedstawionej
wyżej argumentacji. Oceny zasadności tak postawionego zarzutu należy dokonać z
uwzględnieniem charakteru dokumentu jakim jest JEDZ, który jest składany na potwierdzenie
przesłanek i warunków udziału w postępowaniu, które Zamawiający określa w ogłoszeniu i
SIWZ. Treść oświadczenia wyrażonego w JEDZ determinowana jest treścią określonych w
ogłoszeniu i SIWZ warunków i przesłanek udziału w postępowaniu. Celem złożenia takiego
oświadczenia, które zgodnie z art. 25 a) ust 2 ustawy Pzp tylko w przetargach o wartości
powyżej progów unijnych przybiera formę JEDZ-a jest potwierdzenie, że wykonawca nie
podlega wykluczeniu i że spełnia on warunki udziału w postępowaniu. Przystępujący
przedstawił analizę m.in. Rozporządzenia w sprawie JEDZ i wskazał Załącznik nr 1
zawierający Instrukcję dotyczącą jego stosowania. We wstępie do instrukcji dotyczącej
stosowania JEDZ zapisane zostało, że: „Jednolity europejski dokument zamówienia jest
składanym przez wykonawców oświadczeniem własnym stanowiącym dowód wstępny,
zastępującym zaświadczenia wydawane przez organy publiczne lub osoby trzecie.
Przystępujący zauważył również, ze Urząd Zamówień Publicznych wydał wytyczne w postaci
Instrukcji Wypełniania Jednolitego Dokumentu Zamówienia JEDZ dostępne na stronie
https://www.uzp.gov.pl/
data/assets/pdf
file/OO
15/32415/lnstiukcia-wypelniania-JEDZ-
ESPD.pdf. oraz, że Zamawiający w SIWZ wskazał zakres informacji jakie podać ma
wykonawca w oświadczeniu składanym w formularzu JEDZ. Wątpliwości istniejące w tym
zakresie nie mogą być na tym etapie postępowania rozstrzygane na niekorzyść wykonawcy.
W rozpatrywanym stanie faktycznym Zamawiający wskazał z wyprzedzeniem informacje, które
wykonawcy musz
ą przedstawiać w jednolitym europejskim dokumencie zamówienia. W pkt
VII.
1 SIWZ Zamawiający zapisał, że „Do oferty wykonawca dołączy aktualne na dzień
składania ofert oświadczenie w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia,
dalej JEDZ, stanowiącego załącznik B w zakresie wskazanym przez Zamawiającego w
niniejszej SIWZ. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że
wykonawca nie podlega wykluczeniu
oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.’’ Skoro
JEDZ miał być oświadczeniem złożonym w zakresie wskazanym w SIWZ, a SIWZ odnośnie
rozwiązanych umów przewidywało tylko i wyłącznie przesłankę z art. 24 ust 5 pkt 4 ustawy

Pzp to
zdaniem Przystępującego Zamawiający wskazał, że żąda informacji o rozwiązanych
umowach o których mowa w art. 24 ust 5 pkt 4 ustawy Pzp. Żadnego bowiem inaczej
rozumianego zakresu tych informacji Zamawiający nie wskazał. Zdaniem Przystępującego,
celowe jest
porównanie brzmienia ww. pytania w Rozporządzeniu w wersji polskojęzycznej i
angielskojęzycznej i na tę okoliczność złożył opinię tłumacza przysięgłego J. C., a także
zwrócenie uwagi na to, że rozwiązanie umowy nie jest konstrukcją prawną przewidzianą w
którymkolwiek z przepisów prawa zobowiązań. Nie jest to pojęcie jednoznaczne. Konieczna
jest wiec jego wykładania. W ocenie Przystępującego nie wprowadził on Zamawiającego w
błąd. W związku z tym zarzut Odwołującego w tym zakresie jest bezzasadny, nadto zdaniem
Przys
tępującego nie można mu przypisać żadnej z postaci winy.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 91 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp Przystępujący wskazał
m.in., że z załączonego do odwołania pisma GDDKiA o/Białystok wynika, że: p. D. K. pełnił
funkcję kierownika budowy w okresie od 16 sierpnia 2011lr. do 22 sierpnia 2011r. oraz od 24
maja 2012r. do 25 maja 2012r.;
p. D. K. 10 marca 2011
r. został zaakceptowany na
stanowisku zastępcy kierownika budowy a w piśmie akceptującym zastrzeżono, że w czasie
pełnienia obowiązków w zastępstwie p. A. C. (kierownika budowy) winien złożyć oświadczenie
o przejęciu obowiązków kierownika budowy; 5 kwietnia 2011 r. zgłoszono p. D. K. na
stanowisko kierownika robót drogowych na odcinku od km 614+850 do km 620+377. Nie jest
zatem
prawdą stwierdzenie odwołania o tym, że p. D. K. pełniąc funkcję kierownika budowy
zastępował kierownika budowy faktycznie sprawującego swoją funkcję. Z przedstawionego
dokumentu wyraźnie wynika, że w czasie kiedy p. K. pełnił funkcję kierownika budowy nie robił
tego zastępując kierownika budowy, lecz jako samodzielny kierownik budowy. Z pisma
GDDKiA jasno wynika, kiedy p. D. K.
pełnił funkcję kierownika budowy (od 16 sierpnia 2011r.
do 22 sierpnia 2011
r. oraz od 24 maja 2012r. do 25 maja 2012r.) a kiedy zajmował stanowisko
zastępcy kierownika budowy (od 10 marca 2011r.). Nie bez powodu rozróżnia Zamawiający
tu funkcję od stanowiska - pierwsze jest bowiem samodzielną funkcją techniczną w rozumieniu
prawa budowlanego, o czym niżej, drugie stanowiskiem umownym. W ogóle nie jest prawdą,
tym bardziej w kontekście czasu pełnienia funkcji kierownika budowy stwierdzenie o tym, że
analizowana inwestycja trwała przez czas wskazany w odwołaniu kilka lat (umowa zawarta 12
sierpnia 2009r. protokół odbioru końcowego robót podpisano natomiast 19 lutego 2015r.)
Analizowana inwestycja realizowana była w formule projektuj i buduj podczas gdy funkcję
kierownika budowy, zgodnie z prawem
budowlanym, można pełnić tylko na etapie realizacji
robót budowlanych. Roboty objęte zadaniem rozpoczęły się 17 października 2010r. a zostały
ukończone 18 sierpnia 2012r. Data rozpoczęcia robót nie mogła być zresztą wcześniejsza niż
wskazana w załączonym do odwołania piśmie GDDKiA o/Białystok data wydania pozwolenia
na budowę tj. 7 października 2010r. Analizowana inwestycja trwała więc znacząco krócej niż

wskazuje to Odwołujący dodatkowo deprymując fakt, że p. D. K. posiada doświadczenie w
pełnieniu funkcji kierownika budowy na tym kontrakcie. (Dowód: świadectwo przejęcia oraz
świadectwo wykonania dla zadania pn. „Zaprojektowanie i rozbudowa drogi krajowej Nr 8 do
parametrów drogi ekspresowej na odcinku Białystok - Jeżewo od km. 614+850 do km 639+365
”). Zgodne z informacją od GDDKiA o/Białystok p. D. K. posiada również na tym kontrakcie
doświadczenie w zakresie objętego kryterium oceny ofert pełnienia funkcji kierownika robót
drogowych od 7 kwietnia 2011r.
Sposób interpretacji kryterium oceny ofert dokonany przez
Odwołującego nie wynika z jego z jego treści i prowadzi do bardzo dowolnej jego oceny czego
dowodem dywagacje odwołania. Nie jest sporne w sprawie, że treść kryterium nie wskazuje
na obowiązek pozostawania na stanowisku Kierownika budowy przez określony czas. Skoro
nie został wskazany w treści kryterium obowiązek pozostawania na stanowisku kierownika
budowy przez określony czas, to nie można postawić teraz zarzutu, że osoba wskazana przez
Strabag nie pozostawała na tym stanowisku przez określony czas - a do tego sprowadza się
zarzut odwołującego. Jaki bowiem czas należałoby uznać za wystarczający skoro Odwołujący
rozważa czy ma to być od początku zadania do końca czy przez okres jednego roku. Funkcja
kierownika budowy to pojęcie z zakresu ustawy z 7 lipca 1994r. Prawo budowlane
(Dz.U.2019.1186 t.j. z późn. zm) i oznacza ona samodzielną funkcję techniczną w
budownictwie jaką pełnić mogą osoby o określonych uprawnieniach. Kierownik budowy jest
uczestnikiem procesu budowlanego, a z t
ytułu zajmowanego stanowiska ponosi określoną
odpowiedzialność zawodową. Nie jest to zależne od tego jak długo pełni tę funkcję - w każdym
czasie pełnienia funkcji kierownika budowy osoba taka jest uczestnikiem procesu
budowlanego w rozumieniu prawa budowl
anego i ponosi z tego tytułu odpowiedzialność
zawodową. Jest to ważne też w uwagi na to, że Odwołujący błędnie mówi o tym, że p. D. K.
zastępował w czasie kiedy pełnił funkcję kierownika budowy innego kierownika budowy, który
w tym czasie fak
tycznie pełnił swoją funkcję. W świetle przepisów prawa budowlanego, i
załączonego pisma GDDKiA, nie jest ani prawdziwe ani możliwe. Odwołujący pomija fakt że
wg. informacji z GDDKIA p. D. K.
posiada także na tym samym kontrakcie ponad roczne
doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót drogowych które również objęte było
omawianym kryterium oceny ofert co zupełnie czyni ten zarzut niewiarygodnym i nietrafionym.
(
Dowód: pismo GDDKIA z 17 lutego 2020 r.; oświadczenie Inżyniera Rezydenta). Nie
przyznanie punktów za tę inwestycję osobie która pełniła tam zarówno funkcję kierownika
budowy jak i kierownika robót drogowych nie jest zrozumiałe. Stwierdzenia odwołania o tym,
że Zamawiający - tak jak Strabag - zdecydowali się potraktować kryterium w oderwaniu od
jego istoty są spóźnione bo powinny być podniesione na etapie kwestionowania ogłoszenia i
SIWZ. To wówczas bowiem Odwołujący powinien domagać się aby w treści kryterium oceny
ofert określone zostało przez jaki czas osoba na stanowisku kierownika budowy czy kierownika
robót powinna pełnić tę funkcję.

Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego na
płycie CD oraz dowody załączone do pism składanych przez Odwołującego i Przystępującego
i złożone na rozprawie.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie,
uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
stanowiska Stron i Przystępującego, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co
następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący
wskazał, iż ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem Postępowania oraz
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa, bowiem
gdyby Zamawiający przeprowadził czynności zgodnie z wymogami określonymi w Pzp, oferta
Odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym
postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona materialnoprawna
przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany
pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów
odwołania, mógłby liczyć na udzielenie zamówienia.
Wykonawca
STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej również:
„Przystępujący”) zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego wypełnił wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, w związku z czym
stał się uczestnikiem postępowania.
Następnie Izba ustaliła:
Przedmiotem
zamówienia jest rozbudowa drogi wojewódzkiej Nr 835 Lublin - Wysokie -
Biłgoraj - Sieniawa - Przeworsk - Kańczuga - Dynów - Grabownica Starzeńska od km 90+490
do km 115+875 na odcinku Biłgoraj - gr. województwa.
Zgodnie z Rozdziałem VI ust. 1 pkt 2 i 4 SIWZ Zamawiający weryfikował fakultatywne
przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 ustawy Pzp.
Zgodnie z Rozdziałem XV ust. 3 SIWZ Zamawiający przyznawał punkty w ramach
kryterium pozacenowego „Doświadczenie kierownika budowy” w oparciu o doświadczenie
opisane w
sposób: „Punktowane będzie doświadczenie kierownika budowy w pełnieniu funkcji
kierownika budowy lub kierownika robót branży drogowej na inwestycji drogowej polegającej

na budowie lub przebudowie (w rozumieniu ustawy z dnia 7 iipca 1994 r. "Prawo budowlane"
Dz. U. z 2019 r. poz. 1186) drogi publicznej i wartości robót co najmniej 65 000 000,00 zł
(netto), przy czym inwestycja winna być odebrana ostatecznie przez jej zamawiającego.
Przypisanie kierownikowi budowy jednej inwestycji spełniającej powyższy wymóg lub
nieprzypisanie żadnej oznaczało nieprzyznanie punktów, z tytułu dwóch inwestycji
przyznawano cztery punkty, za trzy inwestycje sześć punktów, a za cztery inwestycje dziesięć
punktów.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega uwzględnieniu.
Zasadne okazały się bowiem zarzuty dotyczące przedstawienia przez Przystępującego w
Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (dalej: „JEDZ”) nieprawdziwej informacji,
skutkującej zaistnieniem obligatoryjnych przesłanek wykluczenia tego wykonawcy z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zawarte w pkt I 1 odwołania, tj. zostało
wykazane, że wykonawca Strabag w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa, a przynajmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił Zamawiającemu
informacje wprowadzające w błąd, mające istotne znaczenie dla decyzji podejmowanych przez
Zamawiającego w Postępowaniu, polegające na udzieleniu przeczącej odpowiedzi na pytanie
w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia: „Czy wykonawca znajdował się w
sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza
umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została
rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne
po
równywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?", podczas gdy informacja ta jest
nieprawdziwa wobec rozwiązania umowy pn. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 226 na
odcinkach węzeł Rusocin autostrady A1 - Pruszcz Gdański i Pruszcz Gdański - Przejazdowo’’
(dalej również: „rozbudowa drogi 226”), gdzie zamawiającym było Województwo Pomorskie –
Zarząd Dróg Wojewódzkich w Gdańsku(dalej: „ZDWG” lub „Inwestor”) a wykonawcą
Przystępujący.
W odwołaniu Odwołujący w tym zakresie wskazywał także na umowę: „Budowa drogi
wojewódzkiej od drogi wojewódzkiej nr 455 do drogi krajowej nr 98 - w formule „zaprojektuj i
wybuduj", jednakże umowy tej nie łączył z zarzutem naruszenia art. 24 ust. 5 pkt ustawy Pzp
i nie przedstawił okoliczności wskazujących, że jej rozwiązanie wypełnia przesłanki określone
w tym przepisie
. W związku z tym, iż nie jest sporne pomiędzy stronami, że odpowiedź na ww.
pytanie JEDZ po
zostaje w związku z fakultatywną przesłanką wykluczenia z postepowania,
określoną w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, umowa ta zatem nie jest brana pod uwagę przez
Izbę, przy analizie także obligatoryjnych podstaw wykluczenia z postępowania

Przystępującego związanych z podaniem w JEDZ nieprawdziwych informacji przez
wykonawcę Strabag.
Chronologia podstawowych zdarzeń związanych z rozwiązaniem umowy rozbudowy
drogi nr 226 przedstawiona w postępowaniu przed Izbą przez Przystępującego i Odwołującego
i wynikająca ze złożonych dowodów, przedstawia się następująco:
1) u
mowa została zawarta w dniu 5 października 2016 r. ,
2) w dniu 27
lutego 2018 r. Inwestor złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy Strabag, wskazując, że odstąpienie następuje na postawie
art. 635 k.c., zgodnie z którym zamawiający uprawniony jest do odstąpienia od umowy,
jeżeli przyjmujący zamówienie opóźnia się z rozpoczęciem lub ukończeniem dzieła tak
dalece, że nie jest prawdopodobne aby zdołał je wykonać w czasie umówionym, oraz
wskazując na brak przedłożenia kompletnej dokumentacji projektowej dla przedmiotowego
zadania we
wskazanym przez zamawiającego terminie;
3)
w dniu 2 marca 2018 r. wykonawca Strabag złożył pismo do Inwestora kwestionujące
zasadność ww. odstąpienia od umowy;
4)
w dniu 20 marca 2018 r. wykonawca Strabag złożył do Sądu Okręgowego w Gdańsku
pozew o ustalenie nie
istnienia po stronie Inwestora prawa do odstąpienia od ww. umowy
z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy;
5)
w dniu 19 kwietnia 2018 r. wykonawca Strabag złożył oświadczenie o odstąpieniu od ww.
umowy
, a następnie przekształcił powództwo wnosząc o zapłatę;
6)
w dniu 7 września 2018 r. w sprawie sygn. akt I C 325/18 została zawarta ugoda sądowa,
w wyniku której zostało wydane postanowienie o umorzeniu postępowania, a z której treści
wynika, że w procesie obie strony występowały w roli powoda i pozwanego, co wskazuje
na złożenie przez Inwestora powództwa wzajemnego.
Powyższe wskazuje na rozwiązanie umowy w wyniku nieprawidłowości przy jej realizacji.
S
pór stron zakończył się zawarciem przez nie ugody, a zatem Sąd Okręgowy nie rozpoznawał
sprawy merytorycznie i nie
orzekł m.in. co do istnienia lub braku istnienia podstaw do
odstąpienia od ww. umowy przez Inwestora. Ugoda zawiera m.in. postanowienia, z których
wynika, że:
1)
Strony cofają swoje oświadczenia o odstąpieniu od umowy i oświadczają, że rozwiązują ją
za poroz
umieniem stron, a „dla uniknięcia wątpliwości” przyjmują, że rozwiązanie nie
następuje z winy którejkolwiek ze stron,
2)
Inwestor zatrzyma dokumentację projektową, którą otrzymał od Wykonawcy Strabag i nie
zgłasza zastrzeżeń co do jej jakości i kompletności oraz zrzeka się roszczeń z tytułu

gwarancji jakości co do tej dokumentacji, a także, że następuje wyłączenie
odpowiedzialności wykonawcy z tytułu rękojmi co do tej dokumentacji;
3)
Tytułem rozliczenia Wykonawca Strabag zapłaci Inwestorowi kwotę 2 398 447,30 zł, a
Inwestor zwróci wykonawcy gwarancję bankową złożoną jako zabezpieczenie należytego
wykonania umowy, które to wyczerpują wzajemne roszczenia stron.
Treść tych postanowień wskazuje, że strony ostatecznie doszły do porozumienia, jednak
nie przeczy
istnieniu nieprawidłowości przy jej realizacji i nie przeczy temu, że w ich wyniku
doszło do rozwiązania umowy. To, że strony zapisały w ugodzie, że rozwiązanie umowy
zamiast wcześniejszego odstąpienia od niej, następuje na zasadzie porozumienia stron, nie
sprawia, że fakt, jakim jest rozwiązanie umowy wobec nieprawidłowości przy jej realizacji, nie
miał miejsca. W związku z tym zawarcie powyższej ugody, w okolicznościach analizowanego
postępowania, nie przesądza, że wykonawca Strabag za jej sprawą został zwolniony z
obowiązku notyfikacji faktu rozwiązania umowy Zamawiającemu w analizowanym
postępowaniu. Wynika to m.in. z następujących względów: Po pierwsze, spór pomiędzy
stronami
wprawdzie został zakończony jednak w drodze porozumienia stron, a nie
merytory
cznego rozstrzygnięcia sądu, zapadłego po przeprowadzeniu postępowania
dowodowego. Po drugie,
strony w ugodzie umówiły się wprawdzie, że rozwiązują umowę na
zasadzie porozumienia stwierdzając, że żadna z nich nie ponosi winy za rozwiązanie umowy,
jednakże przepis art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp stanowi o przyczynach leżących po stronie
wykonawcy, a więc szerzej ujmuje odpowiedzialność wykonawcy, nie ograniczając jej
wyłącznie do jego winy w rozwiązaniu umowy. Po trzecie, z ugody wynika obowiązek zapłaty
na
rzecz Inwestora przez Wykonawcę Strabag kwoty 2 398 447,30 zł, co w powiązaniu ze
stwierdzeniem w ugodzie dotyczącym zatrzymania przez Inwestora dokumentacji, które w
zwykłych warunkach oznacza obowiązek zapłaty za wykonanie tej dokumentacji, musi rodzić
p
ytania o to, dlaczego to Wykonawca dokonuje zapłaty na rzecz Inwestora, a nie odwrotnie.
Ugoda nie zawiera postanowienia dotyczącego skwitowania Inwestora w tym zakresie, a
jedynie oświadczenie o wyczerpaniu wzajemnych roszczeń stron w związku z zapłatą ww.
kwoty przez Wykonawcę Strabag i zwrotem gwarancji bankowej przez Inwestora. Odpierając
sugestie Odwołującego (na poparcie tego stanowiska nie zostały przedstawione dowody), że
ww. kwota stanowi kary umowne,
pełnomocnik Przystępującego na rozprawie oświadczył, iż
kwota ta nie stanowi kary umownej, ponieważ ta zgodnie z umową wynosiłaby ponad 3 mln zł,
a zatem przekraczałaby zapłaconą kwotę, oraz, że nie wie czego dotyczyła ta kwota,
przedstawiając w tym zakresie swoje przypuszczenia. Zakładając oczekiwany od wykonawcy
profesjonalizm i stosując w związku z tym podwyższony miernik staranności zgodnie z art. 355
k.c. w związku z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, należałoby natomiast oczekiwać od
Przystępującego nie budzącego wątpliwości wyjaśnienia powodów zapłaty ww. kwoty. Brak

takiego wyjaśnienia może bowiem oznaczać, że nie można wykluczyć, że kwota ta stanowi
rodzaj odszkodowania za niewykonanie umowy.
Zau
ważenia wymaga, iż każda z przesłanek wykluczenia, wskazanych w pkt I.1 odwołania
tj. art. 24 ust. 1 pkt 1
6 i 17 ustawy Pzp stanowi samodzielną podstawę wykluczenia wykonawcy
z postępowania, przy czym, w przypadku wypełnienia się tych przesłanek, zamawiający jest
zobowiązany wykluczyć wykonawcę z postępowania, na co wskazuje zwrot „wyklucza się”.
W sprawie nie
jest sporne, że w JEDZ Przystępujący na pytanie zawarte w części III sekcja
C w brzmieniu
: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w
sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub
wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której
nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą
wcześniejszą umową?” odpowiedział przecząco. W konsekwencji wykonawca Strabag nie
podał szczegółowych informacji w tym zakresie i nie skorzystał z możliwości wykazania, że
pomimo zaistnienia nieprawidłowości przy realizacji umowy rozbudowy drogi 226, jest
rzetelnym wykonawcą i zasługuje na powierzenie mu przedmiotowego zamówienia.
Jak wynika ze stanowiska Przyst
ępującego zaprezentowanego w postępowaniu przed
Krajową Izbą Odwoławczą, nie wypełnił tych rubryk, ponieważ uznał, że nie znajdował się w
sytuacji wyżej wskazanej, ponieważ w ww. ugodzie zostało zapisane, że rozwiązanie umowy
nastąpiło na zasadzie porozumienia stron bez winy którejkolwiek ze stron. Przystępujący
podjął taką decyzję będąc świadomym treści wytycznych, o których sam wspomina w swoim
piśmie zawierającym sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego,
zgodnie z którymi do pytania: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza
umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem
zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed
czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w
związku z tą wcześniejszą umową?” Urząd wskazał, że „W tym miejscu formularza wykonawca
składa oświadczenie odnośnie nieprawidłowości w zakresie realizacji przez niego
wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji. W przypadku
zaistnienia takich nieprawidłowości formularz wymaga od niego podania szczegółowych
informacji na ten temat. Ustawodawca przewidział w tym zakresie fakultatywną przesłankę do
wykluczenia z postępowania w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp (...) Wykonawca wypełnia
formularz w tym zakresie tylko w sytuacji, gdy zamawiający przewidział taką podstawę
wykluczenia”.
W ślad m.in. za stanowiskiem wyrażonym w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z
dnia 23 sierpnia 2019 r., sygn. akt XXIII Ga 469/19
, które skład orzekający Izby podziela, oraz

orzeczeniami pr
zytoczonymi powyżej w odwołaniu tj. wyrokiem Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 14 października 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 9218/17 i wyrokiem Izby z dnia
30 stycznia 2019 r sy
gn. akt 80/19, a także wyrokiem Izby z dnia 24 lutego 2020 r. sygn. akt
250/20, przywołanym w piśmie Odwołującego z dnia 18 czerwca 2020 r., wskazania wymaga,
iż ta rubryka pomija całkowicie element odpowiedzialności/winy po którejkolwiek stronie
umowy o z
amówienie publiczne. Ten aspekt jest podnoszony dopiero w kolejnej rubryce JEDZ,
która brzmi następująco - „Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten temat:".
W sprawie zostało wykazane, że doszło do rozwiązania przed czasem umowy rozbudowy
drogi 226. Nadto m
ateriał dowodowy zgromadzony w sprawie wskazuje, że doszło również w
związku z tym rozwiązaniem do zapłaty przez Przystępującego na rzecz Inwestora kwoty
2 398
447,30 zł. W tych okolicznościach odpowiedź negatywna na ww. pytanie JEDZ oznacza
podanie nieprawdziwych informacji, które mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane
przez Zamawiającego, przy czym bez wątpienia Przystępującemu można przypisać winę w
postaci lekkomyślności lub niedbalstwa. Tym samym zaistniała przesłanka wykluczenia tego
wykonawcy z
postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, zgodnie z
którym z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub
niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
Okoliczności analizowanej sprawy wskazują również na wypełnienie się przesłanki
wykluczenia Przystępującego z postępowania, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy
Pzp
, który stanowi, iż z postępowania wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu
informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub
obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych dokumentów. Przepis ten dotyczy m.in. sytuacji, w której
wykonawca przy przedstawianiu informacji
, że nie podlega wykluczeniu, oświadcza
nieprawdę, czyli, jak w analizowanej sprawie, udziela informacji wbrew faktom, przy czym
czyni to
na skutek co najmniej rażącego niedbalstwa.
W
ykonawca Strabag, jako strona umowy miał świadomość istnienia nieprawidłowości przy
realizacji
umowy, jak również faktu rozwiązania umowy, oraz faktu zapłaty ww. kwoty w wyniku
zakończenia sporu z Inwestorem na skutek zawarcia ugody sądowej. Miał wiedzę co wiązało
się z odstąpieniem od tej umowy przez Inwestora, odstąpieniem od umowy przez tego
wyko
nawcę oraz wytoczeniem przez niego powództwa oraz wytoczeniem przez Inwestora
powództwa wzajemnego, na co wskazuje treść zawartej przez strony ugody sądowej, złożonej
przez Odwołującego i Przystępującego. W związku z tym, po zapoznaniu się z treścią SIWZ,

gdzie Zamawiający przewidział fakultatywną przesłankę wykluczenia wykonawcy z
postępowania określoną w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, Przystępujący winien powiadomić
o tych faktach Zamawiającego i skorzystać z możliwości przedstawienia wszystkich
okolicz
ności sprawy, które w jego ocenie wskazują, iż mimo faktu przedwczesnego
rozwiązania umowy i zapłaty na rzecz Inwestora ww. kwoty, nie powinien zostać wykluczony
z postępowania. Pozwoliłoby to Zamawiającemu na ocenę rzetelności Wykonawcy, w
szcz
ególności na ocenę czy istnieją, bądź nie istnieją, przesłanki wykluczenia tego wykonawcy
z postępowania na ww. podstawie, które to badanie, w okolicznościach analizowanej sprawy,
było konieczne i uzasadnione. Inicjatywa w tym zakresie leżała po stronie Przystępującego. W
myśl m.in. zasady przejrzystości postępowania i uczciwej konkurencji, powinien być
transparentny i przedstawić Zamawiającemu rzetelną informację odpowiadając twierdząco na
ww. pytanie JEDZ i udzielając pełnych wyjaśnień. Podnoszenie tych argumentów dopiero na
etapie postępowania przed Izbą należy uznać za nieprawidłowe. Zgodnie bowiem z art. 24 ust.
8 ustawy Pzp
wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz pkt
16-20 lub ust. 5
może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są
wystarczające do wykazania jego rzetelności (..). Natomiast w myśl art. 24 ust. 9 ustawy Pzp,
wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne
okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie
ust. 8.
Skład orzekający Izby nie podziela stanowiska Przystępującego z którego wynika, że SIWZ
w zakresie wprowadzenia przesłanki fakultatywnej jest niejasna, ponieważ nie zawiera jakiś
dodatkowych informacji,
jakich zamawiający miałby oczekiwać, bez sprecyzowania jakie
miałyby to być dodatkowe informacje. Nie jest bowiem sporne, że SIWZ zawiera ww.
fakultatywną podstawę wykluczenia z postępowania. Nie zostało wykazane, aby wykonawcy
mieli wątpliwości jak należy rozumieć SIWZ w tym zakresie i zwracali się z pytaniami do
Zamawiającego, jak również aby kwestionowali sposób, w jaki Zamawiający powiadomił, iż
przewiduję tę przesłankę wykluczenia wykonawcy z postepowania.
W ocenie Izb
y również podnoszona przez Przystępującego okoliczność, iż w wyroku z dnia
12 czerwca 2018r. wydanym w sprawie KIO 1033/18, gdzie była badana kwestia odstąpienia
od ww. umowy rozbudowy drogi 226 przez Inwestora, Izba orzekła o oddaleniu odwołania, nie
zmienia ww. oceny
, iż wykonawca ten przedstawił Zamawiającemu nieprawdziwą informację,
czego skutkiem było wprowadzenie go w błąd. Przede wszystkim, w tamtym postępowaniu,
sprawa była na etapie zawisłego przed Sądem Okręgowym sporu, a zatem istniały podstawy,
aby sądzić, że zostanie on rozstrzygnięty merytorycznie przez Sąd po przeprowadzeniu
postępowania dowodowego w zakresie podstaw odstąpienia od ww. umowy przez Inwestora,
nadto tamto
postępowanie było podprogowe, a zatem wykonawca nie składał JEDZ.

Tymczase
m obecnie jest wiadomym, że spór został zakończony zawarciem przed Sądem
ugody, tj. bez merytorycznego jego rozpatrzenia. Ugoda ta potwierdza fakt przedwczesnego
rozwiązania umowy oraz nakłada na wykonawcę Strabag obowiązek zapłaty ww. kwoty, która,
jakkolwiek nie jest wykazane
, dlaczego zostaje zapłacona przez Przystępującego, to jednak
pozostaje w związku z wcześniejszym rozwiązaniem umowy. Nawet zatem jeśli przyjąć (nie
wdając się w ocenę skuteczności oświadczenia o cofnięciu oświadczenia o odstąpieniu od
umowy), że strony zdecydowały o rozwiązaniu umowy za porozumieniem stron, rezygnując z
merytorycznego rozpatrzenia sporu przez Sąd, to takie rozwiązanie, w okolicznościach
analizowanej sprawy, nie niweczy istnienia nieprawidłowości przy jej realizacji. W związku z
tym Przystępujący powinien wiedzieć, iż ciąży na nim obowiązek rzetelnego przedstawienia
informacji Zamawiającemu, skoro SIWZ przewiduje fakultatywną przesłankę wykluczenia z
postępowania określoną w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp.
Zatajając fakt przedwczesnego rozwiązania umowy z Inwestorem, Przystępujący dopuścił
się zatem co najmniej rażącego niedbalstwa. Brak poinformowania Zamawiającego o
rozwiązaniu umowy dotyczącej rozbudowy drogi 226, oraz o fakcie zapłaty na rzecz Inwestora
kwoty 2 398
447,30 zł i związany z tym brak wyjaśnienia Zamawiającemu wszystkich
okoliczności związanych z nieprawidłowościami istniejącymi przy realizacji tej umowy, nie
pozwolił na przeprowadzenie przez Zamawiającego oceny rzetelności tego wykonawcy w
kontekście fakultatywnej przesłanki wykluczenia określonej w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp.
Jak sam wskazał Przystępujący w piśmie z dnia 9 czerwca 2020 r., zawierającym jego
sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przez Zamawiającego, wykluczając wykonawcę z
post
ępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający nie może się opierać
wyłącznie na fakcie rozwiązania wcześniejszej umowy zawartej z wykonawcą, ale musi także
wykazać, że do rozwiązania umowy (zasądzenia odszkodowania) doszło z powodu
niew
ykonania lub nienależytego wykonania umowy. Oznacza to, że zamawiający musi
wykazać, czego wykonawca konkretnie nie zrobił lub jakiego obowiązku wynikającego z
wcześniejszej umowy wykonawca nie wykonał. Ponadto zobowiązany jest wykazać, że
określone we wcześniejszej umowie zobowiązanie, którego wykonawca nie wykonał lub
wykonał nienależycie, było dla tej umowy istotne, jak również, że nastąpiło to z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy (str. 5 akapit pierwszy pisma). Nie powinno zatem budzić
wątpliwości, że aby móc wykazać powyższe okoliczności Zamawiający powinien zostać
poinformowany przez wykonawcę o faktach mających znaczenie dla oceny w zakresie
wypełnienia się przesłanki, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, oraz o wszystkich
okolicznościach im towarzyszących, aby móc dokonać oceny pod kątem wypełnienia się
przesłanek zastosowania tego przepisu. Temu służy wstępne oświadczenie składane w
JEDZ. Powyższe oznacza, że w sytuacji gdy wystąpiły nieprawidłowości przy realizacji

wcześniejszej umowy, w wyniku których doszło do rozwiązania umowy lub zapłaty określonej
kwoty odszkodowania lub
innej podobnej sankcji wykonawca, mając na uwadze podstawowe
zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, określone w art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp, w ty
m zasadę przejrzystości i uczciwej konkurencji, Przystępujący powinien notyfikować
takie fakty Z
amawiającemu oraz w dobrze pojętym własnym interesie podać wszystkie
okoliczności pozwalające Zamawiającemu na ocenę rzetelności wykonawcy.
W analizowanej spra
wie Przystępujący natomiast zataił informacje o faktach, czym
wprowadził Zamawiającego w błąd, że nie podlega wykluczeniu i nie jest potrzebne badanie
wypełnienia przesłanek wykluczenia określonych w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. W związku
z tym Zamawia
jący dokonał wyboru oferty tego wykonawcy bez przeprowadzenia badania
wypełnienia się co do tego wykonawcy tych przesłanek. Tym samym doszło również do
naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp, bowiem inni
wykonawcy, którzy notyfikowali tego rodzaju fakty i wyjaśnili okoliczności,
narażali się na ocenę ich rzetelności przez Zamawiającego, natomiast Przystępujący
bezzasadnie,
tego uniknął.
Powyższe wskazuje, na wypełnienie się przesłanki wykluczenia określonej w art. 24
ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp. Nastąpiło bowiem przedstawienie przez wykonawcę Strabag
informacji niezgodnej z rzeczywistością, która wprowadziła zamawiającego w błąd, przy
wykazywaniu bruku podstaw do wykluczenia, który polegał na przyjęciu przez Zamawiającego,
że wykonawca nie podlega wykluczeniu, przy czym przedstawienie informacji było wynikiem
co najmniej
rażącego niedbalstwa. Skutkiem podania nieprawdziwych informacji był wybór
oferty tego wykonawcy dokonany
z pominięciem koniecznego badania jego rzetelności.
Stosownie do art. 180 ust. 1 ustawy Pzp odwo
łanie przysługuje wyłącznie od
niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o
udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na
podstawie ustawy. Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp
Izba nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu
Z uwagi na zatajenie informacji, Zamawiający nie badał wypełnienia się wobec
Przystępującego fakultatywnych przesłanek wykluczenia z postępowania. W związku z tym
nie można uznać, że w sposób nieuprawniony nie przeprowadził badania Wykonawcy pod
względem wypełnienia się tych przesłanek wykluczenia z postępowania, a w konsekwencji, że
zaniechał wykluczenia go z postępowania. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, z
którego wynika, że Zamawiający powinien samodzielnie podjąć działania w celu pozyskania
informacji ze wskazanych w odwołaniu stron internetowych, pomimo, iż jak wyżej zauważono,

został wprowadzony w błąd przez Przystępującego, co do braku nieprawidłowości przy
realizacji umowy rozbudowy drogi 226.
W ocenie Izby, jakkolwiek
w postępowaniu odwoławczym zostało wykazane, że
Przystępujący zataił fakt rozwiązania umowy rozbudowy drogi 226 w okolicznościach
wskazujących na istnienie podstaw do badania jego rzetelności, to jednak nie zostało
wykazane przez Odwołującego w sposób niebudzący wątpliwości, że zostały wypełnione
wszystkie przesłanki, o których mowa w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. W
szczególności nie został wykazany powód zapłaty przez Przystępującego na rzecz Inwestora
ww. kwoty 2 398
447,30 zł w związku z przedwczesnym zakończeniem umowy (w
postępowaniu przed Zamawiającym okoliczność ta mogłaby podlegać szczegółowym
wyjaśnieniom), oraz, czy rzeczywiście dopiero w dniu 9 stycznia 2018 r. (umowa została
zawarta w dniu 5 października 2016 r.) Przystępujący wystąpił do Inwestora z powiadomieniem
o występowaniu odmiennych od przyjętych w SIWZ warunków geologicznych, czy może
jednak, była np. wcześniejsza korespondencja w tym zakresie. Tym bardziej, że z pisma tego
wynika, że te odmienne warunki skutkują jego zdaniem niemożnością realizowania przedmiotu
umowy przy dotychczasowych założeniach technologicznych, że ich konsekwencją, jest
wzrost wynagrodzenia o prognozowaną kwotę 17 844 706 zł netto oraz wydłużenie terminu
realizacji umowy o dodatkowe 12 miesięcy. Ponadto, jak wynika ze złożonej przez
Odwołującego za pismem z dnia 18 czerwca 2020 r. opinii Inżyniera kontraktu, wyjaśnienia
wymaga także powód braku zawiadomienia zarówno jego jak i zamawiającego o
wykonywanych badaniach geotechnicznych, co
uniemożliwiło ich uczestnictwo w tych
badaniach, w wyniku których została sporządzona na zlecenie Przystępującego opinia, na
którą się powołuje w swoim wystąpieniu do Inwestora. Ponadto wyjaśnienia wymaga
podnoszona przez Przystępującego na rozprawie kwestia związana z wadliwą decyzją
środowiskową.
Powyższe ma znaczenie z uwagi na to, iż dla zastosowania, jako podstawy
wykluczenia
wykonawcy z postępowania, art. 25 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp konieczne jest
wykazanie zaistnienia wszystkich przesłanek w nim wymienionych, tj. niewykonanie albo
nienależyte wykonanie w istotnym stopniu, z przyczyn leżących po stronie wykonawcy,
wcześniejszej umowy o zamówienie publiczne lub umowy koncesji, zawartej z zamawiającym,
o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia
odszkodowania.
Wprawdzie przepis ten nie zawęża odpowiedzialności wykonawcy do jego winy, lecz
przewiduje odpowiedzialność wykonawcy za rozwiązanie umowy, jeżeli nastąpiło to z przyczyn
leżących po jego stronie, jednakże, jeśli okazałoby się np., że przyczyny niewykonania umowy
były tego rodzaju, że Przystępujący, przy zachowaniu wymaganej od niego staranności, nie

mógł ich przewidzieć, a po powzięciu o nich informacji, niezwłocznie zgłosił je Inwestorowi,
mogłoby to mieć wpływ na ocenę rzetelności wykonawcy Strabag i w efekcie na ocenę
Zamawiającego w zakresie wypełnienia lub braku wypełnienia przesłanek wykluczania go z
postępowania na ww. fakultatywnej podstawie. Decyzja w tym zakresie mogłaby zostać
poddana kontroli Izby i sądu.
Z tych względów zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 5 pkt ustawy Pzp
należy uznać za niewykazany przez Odwołującego. W związku z tym odwołanie w tym
zakresie podlega oddaleniu.
Wobec
uwzględnienia odwołania w zakresie pierwszego zarzutu i stwierdzenia
wypełnienia się obligatoryjnych podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania, zarzut
ewentualny, postawiony w pkt I.
2 odwołania, dotyczący naruszenia art. 26 ust. 4 w związku z
art. 24 ust. 8 ustawy Pzp, podlega oddaleniu.
Z
a nieuzasadniony, w ocenie Izby, należy uznać zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy
Pzp, który stanowi, iż zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący naruszenia tego przepisu upatruje w tym, iż Zamawiający przyznał
wykonawcy STRABAG punkty
w ramach kryterium pozacenowego „Doświadczenie kierownika
budowy" z tytułu doświadczenia nabytego przez p. DK w ramach inwestycji pn.
„Zaprojektowanie i rozbudowa drogi krajowej nr 8 do parametrów drogi ekspresowej na
odcinku Jeżewo - Białystok od km 614+850 do km 639+365", gdy tymczasem ww. nie nabył w
ramach tej inwestycji doświadczenia zgodnego z postanowieniami Rozdziału XV ust. 3 SIWZ,
bowiem trwało ono zbyt krótko. W odwołaniu Odwołujący nie wskazał, jaki okres byłby według
niego właściwy, zaś na rozprawie stwierdził, że według niego dla uzyskania punktów w tym
kryterium oceny ofert, ww. osoba winna się legitymować doświadczeniem w pełnieniu funkcji
kie
rownika budowy przez cały czas realizacji umowy.
W swojej ofercie w
ykonawca Strabag wskazał do pełnienia funkcji Kierownika budowy
Pana D. K.
. W treści formularza ofertowego przedstawione zostały cztery inwestycje, w tym
inwestycja:
„Zaprojektowanie i rozbudowa drogi krajowej Nr 8 do parametrów drogi
ekspresowej na odcinku Jeżewo - Białystok od km 614+850 do km 639+365” („Zadanie
Jeżewo - Białystok”). Inwestycja ta realizowana była na rzecz białostockiego oddziału
Generalnej Dyrekcji
Dróg Krajowych i Autostrad, jej wartość została określona jako 553 299
486,02 zł netto. Jak zauważył Przystępujący z załączonego do odwołania pisma GDDKiA
o/Białystok wynika, że: p. D. K. pełnił funkcję kierownika budowy w okresie od 16 sierpnia
2011lr. do 22 sierpnia 2011r. oraz od 24 maja 2012r. do 25 maja 2012r.; zaś 10 marca 2011r.
został zaakceptowany na stanowisku zastępcy kierownika budowy, a w piśmie akceptującym

zastrzeżono, że w czasie pełnienia obowiązków w zastępstwie p. A. C. (kierownika budowy)
winien złożyć oświadczenie o przejęciu obowiązków kierownika budowy, natomiast 5 kwietnia
2011 r. zgłoszono p. D. K. na stanowisko kierownika robót drogowych na odcinku od km
614+850 do km 620+377.
Zgodnie z SIWZ p
unktowaniu podlegało doświadczenie kierownika budowy w pełnieniu
funkcji kierownika budowy lub kierownika robót branży drogowej na inwestycji drogowej
polegającej na budowie lub przebudowie w rozumieniu ustawy Prawo budowlane drogi
publicznej i wartości robót co najmniej 65 000 000,00 zł (netto), przy czym inwestycja winna
być odebrana ostatecznie przez jej zamawiającego. Nie jest kwestionowany przez
Odwołującego fakt odebrania inwestycji przez zamawiającego, jak też jej wartość, a jedynie
czas pełnienia funkcji. Tymczasem treść SIWZ nie wymaga, aby dla uzyskania punktów
wskazana osoba pełniła funkcję cały czas realizacji inwestycji, bądź jakiś inny ściśle określony
czas.
W związku z tym czynienie zarzutu dokonania oceny oferty Przystępującego w tym
kryteriu
m w sposób uwzględniający postanowienia SIWZ, nie może stanowić zarzutu
naruszenia ww. przepisu ustawy Pzp. Jak bowiem
słusznie zauważył Zamawiający, w toku
oceny ofert, jest on związany opisem kryteriów i sposobu oceny, jaki zawarł w SIWZ. Oceniając
ofert
y nie może zatem ani uszczegółowić zasad oceny poprzez badanie w sposób, który nie
został jednoznacznie wyartykułowany, ani też odstępować od zasad, które zostały opisane w
SIWZ.
W związku z tym, twierdzenie Odwołującego, o wymaganym czasie pełnienia funkcji przez
wskazaną osobę, należy uznać za sprzeczne z literalnym brzmieniem SIWZ. Jakkolwiek może
zastanawiać celowość punktowania niewielkiego doświadczenia wskazanej przez wykonawcę
osoby, to jednak należy zgodzić się Zamawiającym, że zastrzeżenia w tym zakresie powinny
być zgłaszane w odpowiednim czasie i w odpowiedniej formie przed upływem terminu
składania ofert, a ww. pism GDDKiA o/Białystok nie potwierdza stanowiska Odwołującego, że
p. D. K.
nie nabył wymaganego w SIWZ doświadczenia.
Jak wynika ze
stanowiska Zamawiającego w sposób świadomy sformułował
postanowienia SIWZ w ww. sposób bowiem dla niego wystarczającą była informacja
dotycząca pełnienia przez tę osobę funkcji kierowa budowy bez względu na to, przez jaki czas
to następowało. Gdyby bowiem wprowadził dodatkowe kryteria służące do oceny tego
doświadczenia wiązałoby się to z długim czasem i trudnościami związanymi z weryfikacją
doświadczenia. We wcześniejszym okresie stosował takie dodatkowe kryteria dotyczące
wymaganego doświadczenia, jednakże nastręczały wielu problemów z uwagi na rozbieżne
informacje od inwestorów, co czyniło je nieweryfikowalnymi.
Odwołujący podniósł także naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasady

prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporcjon
alności i przejrzystości, nie wskazując w powiązaniu z jakim przepisem ustawy Pzp
jest postawiony,
oraz nie podając odrębnego uzasadnienia w tym zakresie. Z tych względów
trudno traktować go jako odrębny zarzut. Jak zaznaczono powyżej, w ocenie Izby,
podst
awowe zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności
zasada przejrzystości i uczciwej konkurencji, zostały naruszone wobec stwierdzenia istnienia
obligatoryjnych przesłanek wykluczenia Przystępującego z postępowania z uwagi na
przedstawienie przez niego
nieprawdziwych informacji odnośnie podstaw wykluczenia z
postępowania.
Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i art. 186
ust. 6 pkt 3 lit. b
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b i § 5 ust. 2 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zasądzając od uczestnika
postępowania, który wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów odwołania przez
Zamawiającego rzecz Odwołującego i Zamawiającego koszty wynagrodzenia pełnomocników
stron na podstawie faktur złożonych przed zamknięciem rozprawy.

Przewodniczący: ………………………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

Sygn. akt KIO 1042/20 z dnia 2020-07-07
Sygn. akt KIO 670/20 z dnia 2020-07-02
Sygn. akt KIO 681/20 z dnia 2020-07-01
Sygn. akt KIO 1051/20 z dnia 2020-06-29
Sygn. akt KIO 683/20 z dnia 2020-06-29

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

Najnowsze orzeczenia

Najnowsze przetargi

Najnowsze wyniki przetargów

Kodeksy

Pokaż wszystkie