KIO 657/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Danuta Dziubińska Protokolant: Piotr Kur

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 czerwca
. 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 marca 2020 r. przez wykonawcę H. K. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Remontowo-Usługowo-Handlowe
„SPEKTRUM” , ul. Przemyska 41E, 80-180 Gdańsk w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego – PGE Energia Ciepła Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Złota 59,
00-120 Warszawa
przy udziale wykonawcy
Bilfinger Industrial Services Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Pożarowa 6, 03-309 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
z
amawiającego,

orzeka:

1.
Oddala odwołanie;
2. Koszt
ami postępowania obciąża odwołującego – H. K. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Remontowo-Usługowo-Handlowe
„SPEKTRUM”, ul. Przemyska 41E, 80-180 Gdańsk, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Pra
wo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………………

Sygn. akt: KIO 657/20

U z a s a d n i e n i e

PGE Energia Ciepła Spółka Akcyjna (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp”, w trybie
przetargu nieograniczonego pn.: Wykonanie prac termoizolacyjnych i obmurzowych na
obiektach, urządzeniach oraz instalacjach produkcyjnych w PGE Energia Ciepła S.A. Oddział
Wybrzeże. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2019/S 157-389391.

Zamawiający pismem z dnia 20 marca 2020 r. powiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Bilfinger Industrial Services Polska Sp. z
o.o.
z siedzibą w Warszawie. W dniu 27 marca 2020 r. wykonawca H. K. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Remontowo-Usługowo-Handlowe
„SPEKTRUM” (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Bilfinger Industrial Services Polska Sp. z o.o. oraz
wybór tej oferty jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie
przepisów:
1) art. 89 ust. 1 pkt 4
w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty Bilfinger Industrial Services Polska
Sp. z o.o., pomimo iż zawiera rażąco niską cenę,
2) art, 89 ust. 1 punkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Bilfinger Industrial
Services Polska Sp. z o.o., pomimo iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
3)
art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez przeprowadzenie
postępowania oraz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W
skazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
dokonania:
1)
unieważnienia czynności badania i oceny ofert,
2)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3) przeprowadzenia ponownego badania oraz oceny ofert,

4) odrzucenia
oferty Bilfinger Industrial Services Polska Sp. z o.o, jako zawierającej rażąco
niską cenę i stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji.
W uzas
adnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., że jedynym kryterium wyboru
najkorzystniejszej oferty była cena, ustalona jako suma poszczególnych świadczeń
umownych, wskazanych w załączniku nr 2 do formularza oferty. W toku postępowania oferty
złożyło czterech wykonawców:
1) O
dwołujący z ceną 2.209,083,69 PLN brutto - oferta sklasyfikowana została na drugim
miejscu.
2) Bilfmger Industrial Services Polska Sp. z o.o.
z ceną 1.845.750,30 PLN brutto - oferta
sklasyfikowana została na pierwszym miejscu.
3) Weldtech Industry Service Sp. z o.o.
z ceną 2.506.910,85 PLN brutto - oferta
sklasyfikowana została na trzecim miejscu,
4) Termika Sp. z o.o. z cena 3.737.489,21 PLN brutto -
oferta sklasyfikowana została na
czwartym miejscu.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z art. 90 ust. 3 Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Bilfinger Industrial Services Polska Sp. z o.o., pomimo
iż zawiera ona rażąco niską cenę, Odwołujący podał, że jak wynika z zestawienia cen
ofertowych ww. oferta Bilfinge
r Industrial Services Polska Sp. z o.o. była o 28,32% tańsza od
średniej arytmetycznej wszystkich ofert złożonych w postępowaniu. O ile zatem w odniesieniu
do jej globalnej wartości zestawionej z innymi ofertami nie zachodziły przesłanki stypizowane
w art. 90 ust. 1a punkt 1 ustawy Pzp, to jednak
przy tego rodzaju „granicznej” rozbieżności
cena wydawała się rażąco niska i winny powstać po stronie Zamawiającego wątpliwości co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z postawionymi przez niego
wymogami, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Nadto
przesłanki wskazane w art. 90 ust. 1
ustawy
Pzp znajdują zastosowanie w odniesieniu do istotnej części składowej oferty, tj. prac
wykonywanych na EC Gdańsk. Rozbieżność propozycji Bilfinger Industrial Services Polska
Sp. z o.o.
i wartości tej części zamówienia to 42%. Zamawiający wezwał Bilfinger Industrial
Services Polska Sp. z o.o. w dniu 9 stycznia
2020 r. do przedstawienia wyjaśnień dotyczących
rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia obejmować miały, zgodnie z treścią wezwania i bezwzględnie
obowiązującymi przepisami Pzp, dowody dotyczące wyliczenia ceny. Oznacza to, iż w ww.
dacie Z
amawiający uznał, że opisane powyżej rozbieżności cen ofertowych uzasadniają
domniemanie, że oferta Bilfinger Industrial Seryices Polska Sp. z o.o. obejmuje cenę rażąco
niską i niezbędne jest przedstawienie przez ww. wykonawcę dowodów na przeciwną ocenę.
Jest to o t
yle istotne, że Zamawiający nie miał bezwzględnego obowiązku zwrócenia się o
stosowne wyjaśnienia wobec przekroczenia ustawowych progów rozbieżności cen ofertowych,

czy to w odniesieniu do wartości zamówienia, czy innych cen. Zgodnie bowiem z art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, Z
amawiający zwraca się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, jeżeli cena lub
koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami. Przesłanki te są zatem dalece subiektywne, niemniej
jednak z oświadczenia Zamawiającego z dnia 9 stycznia 2020 r. wynika, iż cena zaoferowana
przez wykonawcę wydawała mu się rażąco niska i budziła wątpliwości co do możliwości
realizacji umowy zgodnie z SIWZ.
Odwołujący przywołał wyrok Izby z dnia 22 lipca 2019 r,
sygn. akt: 1295/1
9 i stwierdził, ze zobowiązując wykonawcę do złożenia wyjaśnień,
Z
amawiający przerzucił na niego ciężar dowodu wykazania, że jego cena nie jest rażąco niska.
Zdaniem Odwołującego wykonawca Bilfinger Industrial Services Polska Sp. z o.o. nie
sprostał temu wymogowi. Złożone przez niego w dniu 17 stycznia 2020 r. wyjaśnienia nie
obejmują żadnych dowodów ani twierdzeń, które pozwoliłyby na obalenie domniemania rażąco
niskiej ceny. Przeciwnie -
potwierdzają one, iż zaoferowana cena jest dalece zaniżona i nie
ty
lko nie umożliwia realizacji zamówienia z godziwym zyskiem, ale zakłada, że zostanie ono
wykonane z istotną stratą. Obowiązek przedstawienia dowodów spoczywa na wykonawcy w
każdej sytuacji powołania się na okoliczności, w przypadku których możliwe jest ich
przedłożenie. Poprzestanie w takiej sytuacji na oświadczeniu własnym wykonawcy jest
niewystarczające i czyni wyjaśnienia gołosłownymi. Twierdzenia wskazane w punktach 1-8
wyjaśnień mają charakter ogólnikowy i nie pozwalają na stwierdzenie, czy, a jeżeli tak, to
jakiego rzędu oszczędności wykonawca ma możliwość poczynić realizując projekt. W
szczególności dotyczy to twierdzeń z punktów 5-8, które mogłyby być podniesione przez
wykonawcę w odniesieniu do każdego zamówienia, niezależnie od jego przedmiotu. Co
więcej, wyłączając fakt przynależności do grupy Bilfinger, oświadczenia tego rodzaju mógłby
złożyć każdy uczestnik postępowania, spełniający wymogi wiedzy i doświadczenia
sformułowane w SIWZ. Podnoszone przez wykonawcę okoliczności nie stanowią bowiem
żadnego wyróżnika, jaki zapewniałby mu przewagę konkurencyjną nad innymi wykonawcami.
Przytaczane przez niego okoliczności mają charakter ogólny i które były brane pod uwagę
przez wszystkich uczestników postępowania. Warunki udziału w nim pozwalały na złożenie
oferty wyłącznie przez doświadczonych wykonawców, dysponujących niezbędnym know-how
i zapleczem kadrowym. Nie bez znaczenia jest też fakt, iż wykonawca nie przedstawił - nie
licząc treści wyjaśnień - żadnych dowodów, które potwierdzałyby prawdziwość jego twierdzeń.
W takiej sytuacji Z
amawiający nie miał - w najlepszym dla wykonawcy wypadku - realnej
możliwości zbadania, czy cena nie jest rażąco niska. Odwołujący przywołał wyroki KIO: z dnia
11.01.2019 r. sygn. akt KIO 2637/18 oraz wydane w sprawach KIO 1295/19, KIO 1492/15, KIO
1375/15, KIO 1391/15, KIO 1147/15.

Odwołujący stwierdził, że domniemania rażąco niskiej ceny nie przełamuje również
rzekomy fakt realizacji przez wykonawcę zleceń na rzecz Grupy Lotos. Wyjaśnienia z dnia 17
stycznia
2020 r, w żaden sposób nie wskazują, jak realizacja innego zamówienia, na rzecz
innego podmiotu, w oparciu o inną umowę i inne warunki, ma mu pomóc obniżyć koszty
realizacji. Nie można postawić bowiem znaku równości pomiędzy dwoma różnymi zakładami
produkcyjnymi, jakimi
są zakłady Grupy Lotos i elektrociepłownie w Gdańsku i Gdyni.
Analogicznie nie można uzyskać pełnego zobrazowania wykonywanych prac, a zwłaszcza
procedur obowiązujących w związku z rozpoczęciem, realizacją i zakończeniem prac. Zgodnie
z procedurami obowiązującymi w PGE Energia Ciepła oddział Wybrzeże, a one pozostają
istotne z punktu widzenia niniejszych rozważań, należy stosować system pisemnych poleceń
na realizację prac. Na podstawie doświadczenia, jakim legitymuje się Odwołujący, stwierdził,
że nierzadkie są przypadki kilkugodzinnego oczekiwania na polecenie, w konsekwencji
dopuszczenie do pracy następuje niekiedy kolejnego dnia. Wynika to z notoryjnego faktu, że
elektrociepłownie są zakładami ciągłej produkcji energii elektrycznej i ciepła dla miast, a, co
za tym idzie,
zainstalowane tam urządzenia i instalacje należy dokładnie przygotować do
bezpiecznej pracy - nie tylko prac termoizolacyjnych czy obmurzowych. Przedmiotowe
okoliczności z jednej strony rzutują na sposób wykonania przedmiotowego zamówienia, z
drugiej zaś nie mają zastosowania do działań realizowanych na rzecz Grupy Lotos, gdzie profil
działalności jest odmienny.
Bazując na długoletniej współpracy z EDF Polska S.A,, a obecnie z PGE Energia
Ciepła S.A. Odwołujący ma świadomość, iż należyte wykonanie umowy wymaga
zabezpieczenia co najmniej 4 grup pracowników w Gdańsku i 3 grup w Gdyni. Każda z tych
grup winna liczyć, zgodnie z wewnętrznymi wymogami Zamawiającego, minimum dwie osoby.
Dodatkowo konieczne jest zaangażowanie dwóch grup dwuosobowych pełniących dyżury
domowe, nawet jeśli zamawiający nie przewiduje w danym okresie prowadzenia takich
dyżurów. Celem utrzymania wysokiego poziomu wykonywanych prac oraz terminowości (co
jest najważniejszym czynnikiem dla elektrociepłowni), należy dysponować własnymi
warsztatami i biurami na terenie zakładu, co w konsekwencji zwiększa koszty wykonania
usługi. Niedopuszczalna z punktu widzenia należytego wykonania umowy byłaby zatem
hipotetyczna sytuacja, w której pracownik zaangażowany w realizację zamówienia na rzecz
Grupy Lotos „przy okazji” wykonuje zlecenie na rzecz PGE EC S.A. Praktyka tego rodzaju
prowadzić może do realnych zagrożeń ciągłości funkcjonowania zakładu, jak również zdrowia
i życia ludzi. Ponadto nie sposób wyobrazić sobie, aby reżim, jakiemu wykonawca podlega w
Grupie Lotos, pozwalał mu na nagłe delegowanie części obsady kadrowej do innego zadania.
Jeżeli taki jest jego zamiar, to oznaczałoby, iż z góry zakłada, że umowę realizować będzie w
sposób nieterminowy. Trzymając się zaś w tym miejscu wyjaśnień Bilfinger Industrial Services

Polska Sp. z o.o., nie można zakładać, iż na innych realizowanych przez siebie zadaniach
utrzymuje zbędne rezerwy kadrowe, celem „przerzucenia” ich na inne prace.
Abstrahując od treści SIWZ i reżimów czasowych realizacji określonych w projekcie
umowy zleceń, Odwołujący stwierdził, że oświadczenie wykonawcy, jakoby zamierzał
realizować umowę zasobami kadrowymi zaangażowanymi w prace na rzecz Grupy Lotos, jest
wysoce niepokojące. Przyjęcie go oznaczałoby bowiem, że wykonawca nie ma świadomości
powagi zadania, jakie chce realizować, w tym konsekwencji ewentualnych zaniechań i
opóźnień. W skrajnym przypadku oznaczać one mogą zagrożenie dla zdrowia i życia ludzkiego
na olbrzymią skalę, jak również szkody materialne o porównywalnych rozmiarach.
Niezależnie od tego Odwołujący podniósł, że umowa wykonawcza w punkcie 13.5
przewiduje
kary umowne tytułem opóźnień w realizacji prac. Zgodnie natomiast z punktem
2.2,3.b Specyfikacji Technicznej:
Wykonawca zobowiązany jest do stworzenia takiej
organizacji (łącznie z dowozem pracowników), aby niezależnie od pory doby zapewnić
przystąpienie do usunięcia usterki oraz do prowadzenia prac w sposób ciągły. Skład brygady
musi gwarantować kompleksową usługę i jak najkrótszy czas naprawy w zadanym zakresie.
Brygadzista lub nadzorujący Wykonawcy bezwzględnie musi poinformować uprawnionego
pracownika Zamawiającego o gotowości brygady i rozpocząć pracę po uzyskaniu zgody na
zasadach obowiązujących w PGE Energia Ciepła. Wymogi Zamawiającego przewidują
ponadto rygorystyczne czasy reakcji. Punkt 2.2.5. Specyfikacji Technicznej stanowi bowiem,
iż: Rozpoczęcie wykonywania prac powinno się rozpocząć: Awarie - nie później, niż 360
minut od powiadomienia (telefon, fax, mail) przez Zamawiającego, Bieżące - nie później niż
24 godziny od powiadomienia (telefon, fax, mail) przez Zamawiającego, Planowe - zgodnie z
ustaleniami pomi
ędzy Zamawiającym a Wykonawcą. Co do konieczności dysponowania
niezb
ędnym zapleczem w - najgorszym wypadku - bezpośrednim sąsiedztwie EC –
Odwo
łujący wskazał na punkt 2.2.7. Specyfikacji Technicznej: Wykonawca musi dysponować
bazą warsztatową (własną, podwykonawcy) umożliwiającą prefabrykację elementów izolacji
oraz składowanie podstawowych materiałów izolacyjnych w ilościach niezbędnych do bieżącej
działalności.
Mając powyższe na uwadze, jak również swoje doświadczenie w ramach realizacji
a
nalogicznych zamówień na rzecz Zamawiającego w przeszłości, Odwołujący dodał, że
niezbędne - dla zachowania ww. czasów reakcji - jest dysponowanie przez wykonawcę umowy
dwoma warsztatami na terenie lub w bezpośrednim sąsiedztwie EC Gdynia i EC Gdańsk. W
przeciwnym wypadku, zważywszy na ok. 30-kilometrową odległość, jaka dzieli oba obiekty,
nie ma fizycznej możliwości rzetelnej i terminowej realizacji prac.

W podsumowaniu
tej części uzasadnienia, Odwołujący stwierdził, iż zaangażowanie
Bilfinger Industrial Services Polska Sp. z o.o. w zlecenia realizowane na rzecz podmiotu
trzeciego nie przekłada się w żaden sposób na ewentualne oszczędności wykonania
zamówienia. Przedmiotowe zamówienie wymaga bowiem, przy założeniu woli należytego jego
wykonania, pełnego zaangażowania dedykowanych ku temu pracowników, podwykonawców
i kooperantów. Fakt świadczenia usług na rzecz Grupy Lotos w żaden sposób nie przekłada
się na konkurencyjność jego oferty.
Odnosząc się do przedstawionej przez Bilfinger Industrial Services Polska Sp. z o.o.
stawki roboczogodziny,
Odwołujący stwierdził, że jest ona całkowicie nierealna. Biorąc pod
uwagę sytuację panującą na rynku pracy, zwłaszcza wzrost płacy minimalnej oraz ogólnej
sytuacji rynkowej (wzros
t kosztów życia), stawka 19,19 zł za robociznę jest dalece zaniżona w
stosunku do realnych kosztów w branży. Koszty związane z zatrudnieniem pracowników, ich
płacami oraz wyposażeniem w niezbędny sprzęt oraz odzież, zapewnieniem im godnych
warunków pracy (szatnie, warsztaty, miejsce do spożywania posiłków itp.) przewyższają
znacząco stawkę 19,19 zł. Chcąc posiadać wysoko wykwalifikowaną, nie tylko pod względem
technicznym, ale również BHP i pierwszej pomocy kadrę (na co duży nacisk kładzie PGE EC
S.A.), nal
eży zapewnić pracownikom godne wynagrodzenie za pracę. Przywołanie przez
wykonawcę w wyjaśnieniach stawki z Sekocenbud, stanowi wyraz błędnej metodologii
kalkulacji. Nie sposób bowiem stawiać znaku równości pomiędzy zlecanymi przez
Z
amawiającego pracami, a stawką obowiązującą w ramach prac ogólnobudowlanych i
remontowych. Wątpliwości co do realnego charakteru podanej stawki i prawdziwości
oświadczeń wykonawcy w tym zakresie budzi jego własna oferta. Zgodnie z jej treścią z tytułu
prac termoizolacyjnych wyko
nywanych na obiektach Zamawiającego przyjęto stawkę
roboczogodziny w wysokości 52,00 zł (pozycja 59 kosztorysu). Z kolei prace obmurzowe
wyceniono na poziomie 69,00 zł/h (pozycja 79 kosztorysu). Zważywszy na zbliżony charakter
prac, za które stawka RBG wymagała wyspecyfikowania, i tych, za które stawka była „zaszyta”
w poszczególnych pozycjach kosztorysu, nie sposób przyjąć, iż wykonawca pracuje w oparciu
o tak rozbieżne stawki. Przeciwnie - logiczną konkluzją jest, że praca specjalistów, o których
mowa w
wyjaśnieniach, istotnie jest wyceniana na podanym w ofercie poziomie, a kwota 19,19
zł pojawiła się wyłącznie na potrzeby obrony przed domniemaniem rażąco niskiej ceny. Nawet
gdyby przyjąć, iż stawka 19,19 zł jest realna i pozostanie taką na całej przestrzeni realizacji
umowy, co powinno zostać wykluczone, to jej zastosowanie nie pozwoli Bilfinger Industrial
Services Polska Sp. z o.o. na realizację poszczególnych zadań za zaproponowane przez
niego ceny. Ta
stawka obejmować będzie w realiach wykonania zamówienia nie tylko wąsko
rozumianą pracę, ale również m.in. czas oczekiwania na dopuszczenie do niej, uprzątnięcie
miejsca pracy,
również zabezpieczenie dyżurów i dostępności minimalnej ilości pracowników

zaangażowanych w pracę na obiektach. Niezależnie bowiem od stopnia skomplikowania danej
pracy na obiekcie, konieczne jest zapewnienie co najmniej dwóch osób do każdego zadania
(polecenia na pracę), przy kilku poleceniach otwartych jednocześnie w ciągu jednego dnia.
Wyliczenia Bilfinger Industrial Services Pols
ka Sp. z o.o. pomijają tą okoliczność.
Zastosowanie stawki 19,19 zł przemnożonej przez czasochłonność danych zadań i
powiększenie jej o niezbędne koszty materiałów częstokroć prowadzi do konkluzji, iż dana
stawka za m2, mb lub sztukę jest nierealna, a wykonawca z góry skalkulował istotny deficyt.
Powyższe dodatkowo, w ocenie Odwołującego, świadczy o rażąco niskim charakterze
zaoferowanej ceny.
Niezależnie od ww. okoliczności, Odwołujący stwierdził, że przeanalizował ofertę
wykonawcy Bilfinger Infrastructure Services Polska Sp. z o.o. w zakresie podanych przez
niego cen jednostkowych. Wynika z niej, iż stawki za poszczególne prace są drastycznie
zaniżone, a ich zastosowanie oznaczałoby działanie niezgodne z prawem, albowiem roboty
byłyby realizowane za wynagrodzeniem niższym od ustawowego minimum (w 2020 r. 17 PLN
za godzinę). Jeżeli przyjąć, iż wykonawca faktycznie przyjął na potrzeby oferty stawkę RBG
na poziomie 19,19 PLN, a następnie - zgodnie z jego własnym oświadczeniem z dnia
17.01,2020 r. -
uwzględnił koszty pośrednie w wysokości 75% i 12% zysku, to koszt łączny
jego RBG opiewałby na 37,60 PLN. Przy takim koszcie robocizny, z uwzględnieniem kosztów
materiałów, w 38 pozycjach kosztorysowych, składających się na ostateczną cenę, cena
Bilfinger Infrastruc
ture Services Polska Sp. z o.o. winna być wyższa od stawek wskazanych w
formularzu ofertowym. Różnice sięgają od kilkunastu do kilkuset procent. Zważywszy na
wielość tego typu przypadków, jak również skalę rozbieżności, nie sposób mówić tu o omyłce
pisarsk
iej lub rachunkowej. Wykluczyć należy również możliwość błędu wykonawcy, który
wprawdzie niedoszacował poszczególnych pozycji kosztorysowych, niemniej jednak
wygenerowaną w ten sposób stratę pokryje zyskiem z realizacji innych zadań. Rozbieżności
tych nie
pokryje również deklarowana przez wykonawcę 12-procentowa marża.
Ogółem poziom niedoszacowania oferty netto, przy założeniu prawdziwości oświadczeń
wykonawcy, wynosi 412.789,60PLN, tj. 22,36% jego oferty. Ostateczna cena to bowiem
2.258.539,90 PLN netto.
Kwota ta jest wyższa od sklasyfikowanej na drugim miejscu ceny
O
dwołującego. Opisane niezgodności dotyczą tych pozycji kosztorysowych, w których
Bilfinger Infrastructure Services Polska Sp, z o.o.
miał przewagę nad Odwołującym. W
bezpośredni sposób wpływają zatem na klasyfikację ofert. Odwołujący załączył jako dowód
arkusz porównawczy, symulacja ceny i stwierdził, że cena wykonawcy spełnia zatem kryteria
uznania jej za rażąco niską. Zdaniem Odwołującego nie sposób przyjąć, iż niedoszacowanie
przez Bilfinger Infrastructure Services Polska Sp.
z o.o. poszczególnych pozycji składających

się na kalkulację ceny nie wpływa na możliwość realizacji przez niego przedmiotowej umowy.
Przesądza o tym przede wszystkim wielość punktów, w jakich przedstawiono koszty nierealne,
jak również astronomiczny wręcz rozdźwięk pomiędzy jego ceną, propozycją Odwołującego i
efektem kalkulacji opartych na danych przedstawionych przez wykonawcę.
Z
daleko posuniętej ostrożności, Odwołujący wskazał, że na potrzeby ww. kalkulacji
przyjął średnie ceny materiałów. Bilfinger Infrastructure Services Polska Sp. z o.o. w
wyjaśnieniach w żaden konkretny sposób nie wskazał i nie wykazał, że jest w stanie i zamierza
osiągnąć jakiekolwiek oszczędności przy zakupie materiałów. Ewentualne twierdzenia w tym
zakresie uznać należy na obecnym etapie sprawy za spóźnione i podyktowane taktyką
procesową. Analizie podlegały ponadto te punkty oferty wykonawcy, w których była ona
korzystniejsza od propozycji O
dwołującego, a z drugiej strony rozbieżności były na tyle
wyraźne, że nie mieściły się w ramach dopuszczalnych „widełek”.
Podsumowując kolejny fragment uzasadnienia Odwołujący stwierdził, iż w toku
postępowania Bilfinger Infrastructure Services Polska Sp. z o.o. nie tylko nie wykazał, że jego
cena nie ma ch
arakteru rażąco niskiego, lecz wręcz potwierdził, że została ona skalkulowana
wadliwie i nie daje rękojmi należytego wykonania umowy. Skonfrontowany z pismem z dnia
17.01.2020 r. Z
amawiający winien odrzucić ofertę wykonawcy z uwagi na jej ogólny charakter,
podniesienie okoliczności pozbawionych wpływu na finansowy aspekt realizacji umowy,
zasadne obawy, iż wykonawca nie zamierza jej realizować w sposób należyty, wreszcie zaś
wątpliwą prawdziwość deklaracji co do kwot przyjętych na potrzeby kalkulacji ceny.
Dokonawszy bowiem rzetelnej analizy wyjaśnień wykonawcy, Zamawiający powinien dojść do
takich samych wniosków, jak Odwołujący, zwłaszcza, że ten ostatni zwracał mu na to uwagę
przed wyborem najkorzystniejszej oferty za pismem
z dnia 06.03.2020 r. Każda z opisanych
powyżej przesłanek stanowi, zdaniem Odwołującego, osobny powód, uzasadniający podjęcie
przez Z
amawiającego takiej decyzji. Fakt, że miały one miejsce łącznie i nie spotkały się z
reakcją ze strony Zamawiającego, czyni zarzut rażąco niskiej ceny tym bardziej zasadnym.
Odwołujący przywołał wyroki KIO w sprawach KIO 992/19 i KIO 2824/14 i KIO 12/15 oraz z
dnia 22.07.2019 r. sygn. akt KIO 1295/19.
Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 punkt 3 Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Bilfinger
Industrial Services Polska Sp. z o.o., pomimo iż jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
Odwołujący, przywołał tezy i twierdzenia zaprezentowane w odniesieniu do wyjaśnień rażąco
niskiej ceny oraz wyrok Izby wydany w sprawie KIO 825/15 i
podkreślił, że oferta wybrana
przez zamawiającego jako najkorzystniejsza winna być traktowana w kategoriach czynu
nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący stwierdził, że zarówno globalna cena za wykonanie

przedmiotu zamówienia, jak również ceny jednostkowe oferty w żaden sposób nie przystają
do realiów rynkowych i uniemożliwiają osiągnięcie zysku. W związku z tym Odwołujący ma
uzasadnione podstawy, by twierdzić, że zaoferowana cena ma charakter dumpingowy, a oferta
powinna być odrzucona.
W uzasadnieniu zarzutu
naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art, 91 ust. 1 ustawy
Pzp, tj. przeprowadzenia postępowania oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z
naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, Odwołujący
wskazał, że zarzut ten stanowi konsekwencję naruszenia przez Zamawiającego przepisów
wskazanych w
odwołaniu. Zamawiający, jako gospodarz postępowania, jest zobowiązany do
dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z posz
anowaniem obowiązujących norm prawa, w
tym stypizowanych w Pzp zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Na
gruncie przedmiotowej sprawy zasady te zostały naruszone. Zamawiający w sposób
preferencyjny potraktował wykonawcę, który w sposób nieprawidłowy dokonał kalkulacji ceny,
stawiając w gorszej sytuacji wykonawcę, który rzetelnie oraz skrupulatnie ustalił jej poziom. W
interesie Z
amawiającego winno być natomiast dokonanie wyboru nie tego wykonawcy, który
oferuje najniższą cenę, lecz tego, który daje rękojmię należytego wykonania zamówienia,
zwłaszcza zważywszy na przedmiot zamówienia i konsekwencje ewentualnych zaniedbań.
Pismem z dnia 15 maja 2020 r., złożonym do KIO elektronicznie w dniu 1 czerwca 2020 r.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.
Uzasadniając swoje stanowisko Zamawiający stwierdził m.in., że szczegółowo przeanalizował
złożone przez Bilfinger Industrial Polska Sp. z o.o. wyjaśnienia i uznał, że cena podana w
ofercie tego wykonawcy
nie jest ceną rażąco niską, a więc ceną, za którą realizacja
zamówienia publicznego w sposób należyty, jest niemożliwa.
Zamawiający podkreślił, iż Odwołujący przedstawił swoje subiektywne stanowisko oparte
w głównej mierze na doświadczeniu zdobytym w związku z wcześniejszą realizacją prac na
rzecz Zamawiającego. Sam fakt jednak posiadania doświadczenia w realizacji prac na rzecz
Zamawiającego, nie przesądza jeszcze o tym, że inny podmiot, niż wykonawca realizujący
wcześniejszą umowę o podobnym lub analogicznym przedmiocie, nie daje rękojmi należytego
wykonania zamówienia. Gdyby przyjąć takie założenie, wątpliwym staje się w ogóle
przeprowadzanie postępowań w trybie otwartym. Skoro dotychczasowy wykonawca ma
najlepszą wiedzę na temat organizacji i sposobu funkcjonowania zakładu Zamawiającego, to
nowo wybrany wykonawca zawsze będzie wiedział mniej. Przy przyjęciu takiego stanowiska
to Odwołujący miałby de facto monopol na świadczenie usług na rzecz Zamawiającego.
Zrozumiałym jest próba utrzymania kontraktu przez Odwołującego, który przez wiele lat

jeszcze za czasów poprzedniego właściciela EDF Polska S.A. realizowany był przez niego.
Wybór oferty Odwołującego odbywał się jednak nie na podstawie Pzp.
Zamawiający podniósł, że motywem przewodnim odwołania jest wskazywanie, że złożone
wyjaśnienia nie zostały poparte dowodami, które w opinii Odwołującego, Bilfinger Industrial
Polska Sp. z o.o. był zobligowany przedłożyć. Nie precyzuje jednocześnie co rozumie pod
pojęciem dowodu, wydaje się jednak, że miałyby to być jakieś dodatkowe dokumenty, bez
których złożone wyjaśnienia są niewiarygodne. Odwołujący próbuje wykazać, że bez
przedstawienia „opasłych" wyjaśnień wykonawca nie może skutecznie obronić swojej oferty
przed uznaniem jej za rażąco niską. Zamawiający stwierdził, że taka interpretacja budzi jego
sprzeciw i
przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 sierpnia 2010 roku w sprawie
o sygn. akt KIO 1515/10,
z którego wynika, że określona w art. 90 ustawy procedura ma
charakter wyjaśniający a nie dowodowy. Zamawiający wskazał, że przeprowadził procedurę
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w trybie przewidzianym przepisami Pzp, choć Odwołujący sam
przyznaje, że cena oferty Bilfinger Industrial Polska Sp. z o.o. była tańsza o mniej niż ustawowe
30% od średniej arytmetycznej wszystkich ofert, a gdy odjąć ofertę złożoną przez Termika Sp.
z o.o., której cena znacząco przewyższa medianę cen złożonych ofert, wówczas różnica ceny
najkorzystniejszej oferty do wartości średniej jest mniejsza niż 20%. Zamawiający dokonał w
ramach postępowania więcej niż wymagają od niego przepisy, co zauważył sam Odwołujący,
a pomimo to zasadność decyzji w przedmiocie rozstrzygnięcia postępowania jest przez niego
kwestionowana.
Niezależnie zatem od słuszności powyższych stwierdzeń, Zamawiający
postanowił ustosunkować się do zarzutów Odwołującego zawartych w Odwołaniu.
Odnosząc się do zarzutu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 90
ust. 3 Pzp
Zamawiający stwierdził, że Odwołujący oparł go na wadliwych założeniach.
Posiad
anie przez Odwołującego doświadczenia zdobytego w związku z realizacją prac na
rzecz Zamawiającego nie uprawnia go do kwestionowania wiedzy i doświadczenia innych
podmiotów, w tym szczególnie Bilfinger Industrial Polska Sp. z o.o. To bowiem Zamawiający
jak
o organizator postępowania, w oparciu o narzędzia ustawowe, posiadaną wiedzę i
doświadczenie dokonuje weryfikacji podmiotowej uczestników postępowania, badając czy są
oni
zdolni do realizacji zamówienia. I to w gestii Zamawiającego leży decyzja w zakresie oceny
wiarygodności składanych przez wykonawców oświadczeń i dokumentów. Za wadliwy uznać
należy tok rozumowania przedstawiony w odwołaniu, jakoby Zamawiający przyjął i uznał za
najkorzystniejszą, ofertę podmiotu, który nie daje rękojmi należytego wykonania zamówienia
z tego względu, że realizuje prace na rzecz podmiotów z Grupy Lotos, a nie elektrociepłowni
należących do Zamawiającego. Odwołujący zdaje się wkraczać w nieswoje kompetencje,
niejako pośrednio wątpiąc w prawidłowość przeprowadzenia badania oferty Bilfinger w

zakresie spełniania warunku zdolności technicznej lub zawodowej. Ponadto sugeruje, że
Bilfinger jakoby o
świadczył, że zamierza realizować zamówienie dokładnie tymi samymi
pracownikami, którzy realizują prace na rzecz podmiotów z Grupy Lotos, podczas wykonawca
Bilfinger Industrial Services Polska Sp. z o.o. oświadczył, że wykonanie zamówienia za
zaoferowaną przezeń cenę możliwe jest m.in. dzięki temu, że równolegle prowadzi on
działalność o podobnym zakresie z wykorzystaniem tego samego rodzaju materiałów, maszyn
i urządzeń w bliskiej lokalizacji. Nie ma w treści wyjaśnień złożonych przez Biflinger mowy o
wykorzystaniu tych samym osób do realizacji kontraktów zawartych z Grupą Lotos, co do
realizacji przedmiotowego zamówienia. Odwołujący sugeruje też, że wybrany w postępowaniu
wykonawca może nie być w stanie sprostać realizacji zamówienia w sposób terminowy i z
zachowaniem wysokiej jakości prac, przy konieczności jednoczesnego zachowania wymogów
wynikających z procedur obowiązujących u Zamawiającego, w przeciwieństwie do samego
Odwołującego. Nieprawdą jest twierdzenie Odwołującego, że nie można porównać prac
wykonywanych w zakładach Lotos S.A. i PGE Energia Ciepła S.A. W zakładach obu
Zamawiających występują urządzenia i instalacje porównywalne z punktu widzenia techniki i
organizacji prac termoizolacyjnych, dlatego doświadczenie zdobyte podczas realizacji prac na
rzecz jednego podmiotu, może być przydatne w realizacji umowy na rzecz innego. Ponadto w
firmie Lotos S.A. obowiązują równie wysokie standardy bezpieczeństwa jak w PGE EC S.A.
Zamawiający zwrócił uwagę, iż twierdzenia Odwołującego są również przedwczesne, bo
dotyczą etapu realizacji umowy. Zamawiający, jeżeli będą występować problemy po stronie
Przystępującego w realizacji zamówienia, będzie korzystać z narzędzi wynikających z umowy,
w szczególności kar umownych. Dlatego w ocenie Zamawiającego czynienie założeń o braku
możliwości realizacji zamówienia przez Przystępującego jest niezrozumiałe, tym bardziej że
Odwołujący nie wykazuje związku pomiędzy nimi, a zaoferowaną przez Bilfinger ceną,
zwłaszcza jeśli miałaby zostać uznana za cenę rażąco niską.
Zamawiający podał, że zdumiewa go stwierdzenie Odwołującego, jakoby dla możliwości
należytego wykonania zamówienia, konieczne było dysponowanie przez wykonawcę umowy
dwoma warsztatami na terenie lub w bezpośrednim sąsiedztwie EC Gdynia i EC Gdańsk.
Zamawiający nie formułował takiego wymogu, a Odwołujący nie wniósł odwołania od treści
SIWZ z żądaniem wprowadzenia takiego wymagania na etapie publikacji dokumentacji
przetargowej. Argument ten użyty jednak przez Odwołującego nieprzypadkowo (sam
dysponuje warsztatami zlokalizowanymi na terenie należącym do Zamawiającego), jest dalece
nietrafiony. Nie tylko dlatego, że postawienie takiego wymogu przez Zamawiającego dawałoby
Odwołującemu nieuprawnioną przewagę konkurencyjną nad pozostałymi wykonawcami, ale
przede wszystkim dlatego, że winno to przemawiać za niższymi kosztami realizacji
zamówienia przez samego Odwołującego. Tak się jednak nie stało. Odwołujący zdaje się

jednakże z faktu tego czynić zarzut w stosunku do Bilfinger, poddając w wątpliwość
wiarygodność złożonych przez Przystępującego oświadczeń. Pomija lub umniejsza przy tym
walory przemawiające za możliwością obniżenia kosztów realizacji zamówienia przez
wykonawcę Bilfinger, nie uznając za takie ani możliwości wykorzystania efektu skali
prowadzonej
przez Bilfinger działalności, ani faktu, że zarówno centrum serwisowe jest
usytuowane, jak
i pracownicy zamieszkują w Gdańsku, ani posiadania własnych zasobów
materialnych czy sprzętowych prze tego wykonawcę.
Zarzut nierealnego charakteru podanej stawki za roboczogodzinę z uwagi na rzekomą
nieznajomość realiów pracy w elektrociepłowni należącej do PGE EC S.A. i nie wzięcia pod
uwagę czynników związanych z organizacją prac, w ocenie Zamawiającego również należy
uznać za nietrafiony. Bilfinger bowiem od 5 kwietnia 2019 r. wykonuje w PGE EC Oddział
Wybrzeże prace w branży elektrycznej w ramach zawartej umowy czteroletniej nr
C32Z190038. Przystępujący miał zatem wystarczająco dużo czasu na poznanie specyfiki
pracy w przedsiębiorstwie energetycznym, gdzie bezpieczeństwo osób wykonujących prace
jest nadrzędnym nakazem, a cel „0 wypadków" nie jest jedynie sloganem, a realnym
obowiązkiem egzekwowanym w stosunku do wszystkich pracowników wprowadzanych na
teren zakładu przez Wykonawców. Dzięki zdobywanemu od miesięcy doświadczeniu, miał
podstawy do ukształtowania stawki za roboczogodzinę z uwzględnieniem wymogów
stawianych przez Zamawiającego. Należy przy tym dodać, że prace na urządzeniach
elektrycznych są obarczone większym ryzykiem niż prace mechaniczne, dlatego też
wymagania realizacyjne, które muszą spełniać pracownicy Bilfingera są bardziej restrykcyjne,
a mimo to Zamawiający nie odnotował jak dotąd w trakcie realizacji przywołanej umowy
incydentów mogących świadczyć o ich nieprzestrzeganiu.
Odnosząc się do zarzutów odnośnie kalkulacji poszczególnych cen jednostkowych przez
Bilfinger, Zamawiający podniósł, że ceny jednostkowe nie mogą być podstawą uznania, że
zaoferowana została cena rażąco niska, i wskazał, że pierwszy przetarg w analogicznym
przedmiocie zamówienia został unieważniony z powodu znacznego przekroczenia przez cenę
oferty kwoty, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia. W tamtym
postępowaniu jedyną ofertę złożył Odwołujący. Budżet na realizację zamówienia opiewał na
kwotę 2 000 000 zł netto, a oferta Odwołującego została wyceniona na kwotę 2 865 249,40 zł
netto. Otwarcie ofert miało miejsce 19 marca 2019 r. Przed ogłoszeniem kolejnego
postępowania, Zamawiający dokonał korekty zamówienia poprzez: zmniejszenie ilości usług
planowanych do wykonania w trakcie trwania umowy zarówno w zakresie prac
termoizolacyjnych jak i obmurzowych,
zwiększenie wartości budżetu postępowania,
rozszerzenie załącznika cenowego w części „prace izolacyjne" poprzez dodanie pozycji nr 60

„pełnienie dyżurów domowych". Przy określaniu powyższego kierowano się między innymi
stawkami z unieważnionego postępowania. Realnie można by więc przyjąć, że w przypadku
gdyby w bieżącym postępowaniu wpłynęła oferta Odwołującego ze stawkami
odpowiadającymi tym zaoferowanym w pierwszym przetargu, to cena oferty wyniosłaby około
2.200.000,00 zł netto, pomimo zmiany warunków zamówienia. Zamawiający zauważył, że po
otrzy
maniu ofert w powtórzonym postępowaniu dokonał porównania cen jednostkowych jakie
zaoferowało SPEKTRUM w obu przetargach tj. pierwszym z otwarciem ofert w dniu
19.03.2019 r i drugim, którego rozstrzygnięcie obecnie kwestionuje. Założono, że cena za
pełnienie dyżurów domowych w pierwszym przetargu byłaby taka sama jak w drugim. Po
podstawieniu cen jednostkowych z pierwszego przetargu do zakresu przedmiotowego
drugiego przetargu stwierdzono, że w drugim postępowaniu SPEKTRUM obniżyło cenę
zakresu termoizolacj
i o 21% i prac obmurzowych o 10%, co przełożyło się na obniżenie łącznej
ceny ofertowej o 18%, dlatego cena oferty Odwołującego wyniosła 1.796.003,00 zł netto i to
pomimo zmniejszonego wolumenu prac. Powyższe wskazuje, że SPEKTRUM
nieprzypadkowo dostosowało swoje ceny w drugim postępowaniu do zmienionej sytuacji, gdy
to już na etapie zadawania pytań do treści SIWZ wyłącznie przez Bilfingera wiadomym było,
że monopol Odwołującego w zakresie kontynuacji tej kategorii usług, może zostać
przełamany. Jednocześnie na potrzeby odwołania SPEKTRUM sporządziło zestawienie, które
ma na celu udowodnienie firmie Bilfinger nierynkowe zaniżenie ich cen jednostkowych.
Zestawienie zostało oparte na dwóch wskaźnikach, tj. wyrażony w PLN koszt materiału
zu
żytego dla danej operacji oraz wyrażona w RBG pracochłonność jej wykonania. Podanie
tych elementów w ofercie nie było wymagane przez Zamawiającego, a Odwołujący nie
wskazał podstawy ich przyjęcia, dlatego też należy uznać, że są to parametry specyficzne dla
działalności prowadzonej przez SPEKTRUM, co czyni zabieg podważania sposobu wyliczenia
ceny konk
urenta, działaniem subiektywnym, tym bardziej, że jakakolwiek zmiana każdego ze
wskaźników wpływa decydująco na ostateczną wycenę danej pozycji.
Ceny zakupu materiałów zależą od wielu czynników, z których jednym z najważniejszych
i decydującym jest ilość realizowanych zakupów. Zamawiający porównał ceny podstawowych
materiałów przywołane przez Odwołującego, między innymi w poz. nr 1,2,3,4,5,6 i 12
zestawienia z cenami Wykonawcy IZO
INSTALBUD realizującego umowę o podobnym
zakresie dla EC Kraków i stwierdził, że ceny zaoferowane przez SPEKTRUM są średnio o
25% wyższe od cen firmy IZOINSTALBUD. W związku z tym zdaniem Zamawiającego
zasadnym wydaje się stwierdzenie, że to nie Bilfinger zaoferował nienaturalnie zaniżone ceny,
a raczej Odwołujący, dotychczasowy wykonawca podobnych prac na rzecz Zamawiającego,
zawyżył stawki w swojej ofercie, choć poza chęcią zwiększenia zysku, nie ma dla tego
zwiększenia uzasadnienia.

Drugim elementem jest
prefabrykacja i montaż, gdzie w opinii Zamawiającego ceny
Odwołującego również są mocno zawyżone (wykonanie elementów konstrukcji wsporczej
izolacji). Ceny podane przez Bilfinger są natomiast zbliżone do cen z umowy realizowanej dla
EC Kraków. Wg SPEKTRUM zaś pozycja nr 7 „przygotowanie 1 m2 płaszcza ochronnego
izolacji" powinna zostać wyceniona na 157,80 (45 zł materiały + 112,80 (3rbg). robocizna),
podczas gdy Bilfinger wycenił tę pozycję na kwotę 124,27 zł. Firma IZOINSTALBUD w umowie
dla EC Kraków wyceniła taką samą pozycję na kwotę 84,88 zł/m2 (117016 Wyk. płaszcza z
blachy trapezowej 0,75 mm oc.).
W kategorii błędu należy traktować również ceny materiału
podane przez SPEKTRUM w pozycji nr 8 i 9, gdzie użycie materiałów o masie każdorazowo
nieprzekracz
ającej 1 kg zostały wycenione na 35 zł i 55 zł, przy rynkowej cenie stali
wynoszącej ok. 6 zł/kg.
Odnosząc się do załączonego do odwołania zestawienia, Zamawiający stwierdził, że jest
ono
dość rozbudowane, dlatego Zamawiający dla zobrazowania wadliwości przyjętych
założeń, przyjął do analizy operacje, które wykonuje się najczęściej oraz te wyraźnie
zasygnalizowane przez SPEKTRUM.
Z przeprowadzonej analizy jasno wynika, że argumenty
Odwołującego oparte zostały wyłącznie na dotychczasowym doświadczeniu zdobytym w
realizacji prac na rzecz Zamawiającego, natomiast w porównaniu z zasobami jakimi dysponuje
Bilfinger, znanymi Zamawiającemu z racji realizacji innej umowy na rzecz Oddziału Wybrzeże
oraz mając porównanie do stawek z umowy jaką obecnie realizuje firma IZOINSTALBUD w
Oddziale Elektrociepłownia Kraków, są w ocenie Zamawiającego nieuzasadnione. Odnośnie
przedmiotowego arkusza porównawczego i symulacji cen dokonanego przez Odwołującego,
Zamawiający stwierdził, że podziela pogląd wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z
dnia 7 sierpnia 2013 r. w sprawie o sygn. akt. KIO
1792/13, gdzie Izba stwierdziła m.in., że
samo zestawienie kwot zaproponowanych przez wykonawców nie jest dowodem rażąco
niskiej ceny
: i przywołał wyrok KIO 2192/11 z dnia 20.10.2011 r. wskazując: "Szacunkowa
wartość zamówienia jest ustalona przed wszczęciem postępowania i nie musi odzwierciedlać
aktualnych cen rynkowych danych robót budowlanych, a co za tym idzie nie może być jedynym
miernikiem do stwierdzenia czy zaoferowano cenę rażąco niską." "Poziom szczegółowości
wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny nie może prowadzić do ich dyskwalifikacji.
Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę należy uznać za wystarczające, jeżeli pozwalają
zamawiającemu na dokonanie ich oceny. Ustawodawca nie nadal postępowaniu
wyjaśniającemu w przedmiocie rażąco niskiej ceny charakteru postępowania cywilnego, stad
nie ma wymogu, aby prawdziwość oświadczeń zawartych w wyjaśnieniach była poparta
dowodami".

W podsumowaniu
Zamawiający przywołał wyrok z dnia 14 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO
2440/18 i
stwierdził, że nie ma podstaw sądzić, że Bilfinger nie zrealizuje przedmiotowego
zamówienia za zaoferowaną cenę. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 4 Pzp jest tym bardziej
nietrafiony
, że przepis ten mówi o cenie rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia.
O ile zatem zgodzić się można z Odwołującym, który wskazuje, że prawidłowości ceny oferty
nie można opierać wyłącznie na posiadanej przez zamawiającego specjalistycznej wiedzy, o
tyle już akceptacja zaoferowanej ceny w oparciu o dane dotyczące realizowanych przez tego
wykonawcę na rzecz zamawiającego innych kontraktów oraz porównanie stawek z umów o
podobnym zakresie przedmiotowym', realizowanych na zakładach Zamawiającego,
zdecydowanie mogą być wiarygodnym punktem odniesienia. A contrario porównanie ceny
oferty Bilfinger z ceną zaoferowaną przez Odwołującego niekoniecznie jest właściwym trybem
postępowania. Tym bardziej gdy przedmiotem zamówienia są usługi.
Odnosząc się do zarzutu rzekomo ogólnikowych, mało przekonujących wyjaśnień
złożonych przez Przystępującego, Zamawiający zwrócił uwagę na treść wezwania do złożenia
wyjaśnień, które poza odniesieniem się do wykazu prac termoizolacyjnych dla branży kotłowej
nie zawierało szczególnych wątpliwości co do ceny oferty wykonawcy. Zamawiający w sposób
bardzo ogólny wezwał do przedstawienia wyjaśnień odnośnie wyceny swojej oferty, nie
formułując listy pytań do wykonawcy z prośbą o potwierdzenie jak to często zdarza się w
postępowaniach prowadzonych na podstawie Pzp. Otrzymane wyjaśnienia w sposób
syntetyczny przedstawiają elementy, które wpłynęły na cenę jego oferty. Zamawiający zwrócił
uwagę na następujące elementy, które nie są ogólnikowe: przywołanie nazw konkretnych
umów zawartych z zamawiającym grupą LOTOS S.A., prowadzenie działalności i posiadanie
materiałów z uwagi na realizację prac na rzecz grupy LOTOS S.A., posiadanie centrum
serwisowego w Gdańsku, przedstawienie sposobu kalkulacji rbg w ofercie.
Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem, że Przystępujący przedstawił wyjaśnienia
ogólnikowe, które mógłby przedstawić w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z
faktu prowadzenia działalności gospodarczej o określonym profilu wynika bowiem konieczność
uwzględnienie określonych czynników ryzyka. Przystępujący przedstawił natomiast elementy
generalne mające wpływ na jego wycenę, jak i jemu tylko dostępne szczególne ww.
okoliczności realizacji umowy. O ile bowiem realizacja zamówienia na rzecz Grupy LOTOS
S.A. na Wybrzeżu, ma znaczenie dla niniejszego postępowania, o tyle w sytuacji gdyby
postępowanie dotyczyło elektrociepłowni Zamawiającego w Krakowie byłby to fakt całkowicie
irrelewantny w toku badania i oceny rażąco niskiej ceny.
Podsumowując, Zamawiający stwierdził, że analiza opisu okoliczności uzasadniających
powyższy zarzut nie pozwala uznać, że Odwołujący wykazał niezgodność podjętych przez

Zamawiającego czynności z przepisami Pzp, do czego jest zobligowany. Zamawiający powołał
się na wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12,
gdzie Sąd stwierdził, że stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać
wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności
faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację
wykonawcy, a także przywołał wyrok KIO z dnia 14 września 2018 r. sygn. akt KIO
1665/18,1675/18.
Zamawiający dokonał badania i oceny oferty Przystępującego, która jego
zdaniem nie zawiera rażąco niskiej ceny i spełnia wymagania określone w dokumentacji
postępowania.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający podniósł,
że zgodzić się należy z Odwołującym, który przywołał wyrok KIO mówiący, że ustalenie cen
na poziomie oderwanym od realiów rynkowych (tzw. ceny dumpingowe), wyłącznie po to, aby
uzyskać zamówienie, uznać należy za czyn nieuczciwej konkurencji. Jednakże jako, że
Odwołujący stawia Zamawiającemu zarzut zaniechania odrzucenia oferty Bilfinger z tej
podstawy prawnej, nie wskazując w jaki sposób uznać można, że cena zaoferowana przez
tego wykonawcę jest właśnie taką ceną, szczególnie, że nie jest nawet niższa o 30% od
średniej arytmetycznej cen złożonych ofert, Zamawiający nie może się odnieść do tego zarzutu
i traktuje go jako zupełnie bezprzedmiotowy.
Zdaniem Zamawiającego w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny Bilfinger
udowodnił, że zaoferowane przez niego stawki nie odbiegają od cen rynkowych, zawierają
wymagane koszty pośrednie i zysk. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 1 kwietnia 2019 r. sygn.
akt KIO 448/19: Za czyn nieuczciwej konkurencji nie może być uznane złożenie oferty
konkurencyjnej cenowo w stosunku do pozostałych ofert, jeżeli konkurencyjność tej ceny
została w sposób prawidłowy przez wykonawcę wykazana.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp,
Zamawiający stwierdził, że Odwołujący, poza ogólnymi sformułowaniami, nie wskazał na czym
miałoby polegać naruszenie przez Zamawiającego tych przepisów ustawy Pzp. Za truizm
uznać należy, że w gestii Zamawiającego leży wybór oferty wykonawcy, który daje rękojmię
należytego wykonania zamówienia. Brak jest jednak podstaw by sądzić, że w ramach
przedmiotowego postępowania, działania Zamawiającego nie zmierzają do realizacji tego
celu. Zamawiający nie tylko przeprowadził procedurę badania ceny najkorzystniejszej oferty,
pomimo, że w okolicznościach tego postępowania, nie był do tego zobligowany, ale też ocenił
złożone wyjaśnienia, mając na względzie całość znanych mu okoliczności dotyczących
wykonawcy Bilfinger.
Zarzucanie Zamawiającemu naruszenia fundamentalnych zasad
prowadzenia postępowań, bez poparcia go argumentami innymi niż brak dowodów ze strony

wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza i stwierdzeniem, że
Zamawiający dokonał wyboru oferty w sposób preferencyjny, wydaje się być nieracjonalne.
Zamawiający oświadczył, że nie podziela wywodu Odwołującego, jakoby załączone przez
Bilfinger w odpowiedzi na wezwanie, wyjaśnienia oraz powołanie się na aktualnie
obowiązujące stawki były niewystarczające i wymagały dalszych wyjaśnień. Złożenie
oświadczenia wykonawcy w postaci wyjaśnień samo w sobie jest dowodem, który
Zamawiający poddał analizie, a w konsekwencji ocenił, iż zaoferowana cena nie jest ceną
rażąco niską. Zamawiający stwierdził, że podziela pogląd wyrażony w orzecznictwie, a w
szczególności w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 21 czerwca 2010 r. (sygn.
akt XIX Ga 175/10)
, że: „Dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców, nie daje
jeszcze podstaw do z
ałożenia, że cena najniższa podana przez jednego z wykonawców, jest
ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to od efektywności oraz kosztów prowadzenia
działalności określonego podmiotu. Po drugie, podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie
ceny "rażąco niskiej", a nie ceny "niskiej." Te dwa pojęcia nie są tożsame." Do pisma
Zamawiający załączył kopie umowy zawartej z IZOINSTALBUD realizowanej dla PGE EC
Oddział Elektrociepłownia Kraków
Pismem z dnia 31 marca 2020 r.
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie
Zamawiającego zgłosił wykonawca Bilfinger Industrial Services Polska Sp. z o.o., który
następnie w piśmie z dnia 6 maja 2020 r., złożonym do KIO w dniu 7 maja 2020 r.
elektronicznie i w dniu 11 maja 2020 r. w postaci papierowej przedsta
wił swoje stanowisko
w sprawie, zaznaczając na wstępie, że zaproponowana przez niego cena złożonej oferty nie
jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert złożonych w
p
ostępowaniu. W związku z tym zgodnie z art. 90 ust. 1 pkt 1a ustawy Zamawiający nie był
zobligowany do zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień w zakresie sposobu wyliczania ceny
przez Przystępującego, skoro na taki obowiązek nie wskazuje przywołany przepis ustawy Pzp.
Mając jednak na względzie między innymi uwagi ze strony Odwołującego, Zamawiający
postanowił zbadać przedmiotową kwestię. Nie może to jednak stanowić zarzutu samego w
sobie, gdyż Zamawiający ma prawo zbadać ofertę w zakresie rażąco niskiej ceny, a sam fakt
badania nie stanowi żadnego potwierdzenia, że cena jest rażąco niska. Stanowi tylko i
wyłącznie o wątpliwościach Zamawiającego, podsycanych przez Odwołującego.
Przystępujący stwierdził, że sprostał ciężarowi wyjaśnienia sposobu wyliczenia ceny
składanej oferty, co zostało uznane przez Zamawiającego. W postępowaniu odwoławczym nie
podlega badaniu sama cena złożonej oferty, lecz sposób postępowania Zamawiającego, który
wydaje się w pełni właściwy. Wyjaśnienia z dnia 17.01.2020r. całkowicie przekonały

Zamawiającego w kwestii poprawności wyliczenia ceny oferty złożonej przez Przystępującego
oraz jej realności. Wyjaśnienia te obejmują stwierdzenia, które w jednoznaczny sposób
wskazują na realność złożonej oferty, w pełni pokrywającej wszystkie koszty realizacji
zamówienia. Wyjaśnienia te nie miały charakteru ogólnego, zawierały kalkulacje, odnosiły się
do dowodów ogólnodostępnych dla innych podmiotów oraz wskazywały procentowo
zakładany przez Przystępującego zysk.
Przystępujący przywołał wyrok KIO z dnia 27 grudnia 2017r. wskazując: „ wyjaśnienia mają
być poddane analizie zmierzającej do ustalenia, czy cena została skalkulowana poprawnie,
czy też nosi ona znamiona rażąco niskiej. Z tego powodu powinny być one wyczerpujące,
konkretne
i przekonujące, ujawniające najważniejsze składniki cenotwórcze, jak przykładowo
koszt pracowników, zaangażowania odpowiedniego sprzętu, czy wreszcie marżę wykonawcy.
W prz
eciwnym wypadku wyjaśnienia będą miały charakter jedynie iluzorycznych i nie będą
stanowiły wyjaśnienia elementów oferty, mających wpływ na wysokość cen, co może
uzasadniać obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę
w sto
sunku do przedmiotu zamówienia" i stwierdził, że jego wyjaśnienia zawierają wszystkie
konieczne elementy, które zostały uznane przez KIO za niezbędne.
Przystępujący, celem dowodowego potwierdzenia poprawności wyliczenia ceny i kosztów
złożonej oferty, przedstawił swoje wyjaśnienia na temat sposobu kalkulacji stawki
roboczogodziny. Do kosztorysowania została przyjęta stawka robocizny kosztorysowej netto
w wysokości 19,19 zł. Fakt, że Przystępujący stosuje stawkę w wysokości 19,19 zł jest faktem
powszechnie znanym, szczególnie w przedsiębiorstwie Przystępującego. Oczywistym jest, że
poszczególne kwoty wypłacane pracownikom mogą się różnić, tzn. stosowane są stawki i
wyższe i niższe, jednak średnią i podstawową stawką stosowaną do kalkulacji w firmie
Przystępującego jest stawka 19,19 zł. Na obecną chwilę zespół, który ma realizować
przedmiotowe zamówienie, nie jest jeszcze w pełni skompletowany, co oczywiście nie dotyczy
osób, które zostały podane w Wykazie osób - z nimi wszelkie uzgodnienia zostały już
dokonane. Z pozostałymi członkami zespołu kwestie szczegółowe wynagrodzenia zostaną
ustalone już po uzyskaniu zamówienia, niemniej jednak stawką stosowaną przez
Przystępującego do obliczenia kosztów pracy zespołu jako całości jest wskazana stawka
19,19 zł. Stawka w tej wysokości jest równoważna średnim stawkom roboczogodziny dla
województwa pomorskiego, zgodnie z Informacją o stawkach robocizny kosztorysowej oraz
cenach pracy sprzętu budowlanego IRS - SEKOCENBUD - zeszyt 41/2019 (1885) III kwartał
2019r. (dalej: „Informacja o stawkach robocizny kosztorysowej oraz cenach pracy sprzętu
budowlanego IRS - SEKOCENBUD"). N
ie została zastosowana stawka minimalna w
wysokości 17 zł, która była również dopuszczalna, lecz Przystępujący przyjął za podstawę

swoich wyliczeń stawki, które odpowiadają średnim dla województwa pomorskiego. Na
marginesie
Przystępujący wskazał, mając na uwadze bieżące uwarunkowania rynku pracy i
zagrożenie związane z pandemią wirusa COVID-19, że stawka za roboczogodzinę w średniej
wysokości dla danego województwa nie może być uznana w aktualnych okolicznościach za
zaniżoną.
Podobnie, w zakresie zastosowanych przez Przystępującego wskaźników narzutu kosztów
pośrednich Przystępujący zauważyć, że został przyjęty wskaźnik na poziomie 75%, gdzie
zgodnie z Informacją o stawkach robocizny kosztorysowej oraz cenach pracy sprzętu
budowlanego IRS -
SEKOCENBUD wskaźnik minimalny wynosił 40%, średni 66,2%, zaś
maksymalny 80%. Można zatem uznać, że przyjęty wskaźnik narzutu kosztów pośrednich jest
bliższy raczej maksymalnemu wskaźnikowi, aniżeli minimalnemu. Z kolei wskaźnik narzutu
zysków w wysokości 12% jest zbliżony do średniego wskaźnika zawartego w Informacji o
stawkach robocizny kosztorysowej oraz cenach pracy sprzętu budowlanego IRS -
SEKOCENBUD, który został określony na 11,1%, przy wskaźniku minimalnym 5% oraz
maksymalnym 20%.
Przedstawione powyżej wskaźniki przyjęte jako podstawa kalkulacji ceny oferty są
zdecydowanie bliższe średnim wskaźnikom czy stawkom dla województwa pomorskiego, w
części zaś zbliżają się do wartości maksymalnych, co potwierdza, że cena zaoferowana przez
Przystępującego nie jest rażąco niska. Ponadto zaznaczyć trzeba, że argumentacja
Przystępującego jest oparta o dokument - Informację o stawkach robocizny kosztorysowej
oraz cenach pracy sprzętu budowlanego IRS - SEKOCENBUD. Nie stanowi ona zatem
gołosłownych i ogólnych zapewnień, a punktem jej odniesienia są dane zawarte w
ogólnodostępnym dokumencie.
Funkcję dowodową spełniają również umowy zawarte na obsługę podmiotów z grupy
Lotos, stąd nie można przyjąć, że tezy o czynnikach pozwalających zminimalizować koszty
realizacji zamówienia, wynikające z efektu skali i synergii pozostają jedynie w ramach
zapewnień Przystępującego. Umowy te są realizowane, zaś równoległe prowadzenie
działalności bez wątpienia przyczynia się do redukcji kosztów, z uwagi na wykorzystanie tego
samego rodzaju materiałów, maszyn i urządzeń w bliskiej lokalizacji. W wyjaśnieniach z dnia
17.01.2020r. zostało szczegółowo przedstawione zestawienie równolegle realizowanych,
tożsamych albo zbliżonych przedmiotowo zamówień, co wskazuje na optymalizację kosztów.
Wydaje się oczywistym, że za wystarczające należy uznać jedynie przywołanie
przedmiotowych umów oraz to, że mają one formę dokumentów i mogą spełniać funkcję
dowodową.

Przystępujący zaznaczył, że ustawa Pzp nie określa katalogu dowodów, które wykonawca
zobowiązany jest złożyć Zamawiającemu w celu uzasadnienia racjonalności i rynkowej
wyceny swojej oferty. Oznacza to więc, że każdy dowód, który w ocenie wykonawcy
potwierdza twierdzenia wskazane w wyjaśnieniach, może okazać się przydatny i pomocny
Zamawiającemu przy dokonywanej ocenie. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 01.02.2018 r.
„Wykonawca nie jest zobowiązany do przedstawiania konkretnych dowodów, w tym wiążących
ofert swoich potencjalnych kontrahentów, w celu wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny, że została rzetelnie skalkulowana. Obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie, że
cena lub koszt jest realny i nie zawiera znamion rażąco niskiej/niskiego w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Wykonawca może zadośćuczynić temu obowiązkowi za pomocą
wszelkich dostępnych środków dowodowych. Takim dowodem może być również samo
oświadczenie wykonawcy. Oczywiście ocena złożonych dowodów zawsze pozostaje w gestii
zamawiającego". Tożsame stanowisko zaprezentowane zostało w opinii UZP Wybrane
aspekty dotyczące badania rażąco niskiej ceny w świetle przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych obowiązujących od dnia 19 października 2014 r., zgodnie z którą „aktualne
pozostaje twierdzenie zawarte w uzasadnieniu uchwały Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7
maja 2014 r. (sygn. akt KIO/KU 40/14), wydane na gruncie stanu prawnego sprzed ostatniej
nowelizacji ustawy Pzp, zgodnie z którym pojęcie dowodu w rozumieniu art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp należy rozumieć szeroko; za dowód może być uznane także oświadczenie samego
wykonawcy. W tym kontekście warto też przytoczyć tezy zawarte w uzasadnieniu wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 lutego 2015 r. (sygn. akt KIO 132/15), w myśl których o
tym, czy dany dowód jest możliwy do uzyskania, decyduje charakter okoliczności
powoływanych przez wykonawcę. Jeżeli są one obiektywnie możliwe do stwierdzenia w
postaci zaświadczeń, informacji wytworzonych przez podmioty niezależne od wykonawcy, to
wówczas taki dokument będzie miał walor dowodowy wykraczający poza samą treść
wyjaśnień wykonawcy (np. zaświadczenie o zwolnieniu podmiotowym, uzyskanych upustach
od dostawców, i inne wpływające na cenę). Jeżeli natomiast okoliczności, jakie przywołuje
wykonawca w wyjaśnieniach dotyczą wyłącznie założeń przyjętych do kalkulacji ceny,
wówczas trudno jest oczekiwać od wykonawcy, aby posiadał i przedłożył dowody mające inny
walor niż oświadczenie własne wykonawcy". Warto w tym miejscu wskazać, że szczegóły
dotyczące składowych, mających wpływ na wysokość ceny, mogą zostać zamieszczone w
szczegółowym kosztorysie.
Nie sposób pominąć, zdaniem Przystępującego, że przynależy on do grupy kapitałowej
Bilfinger, przez co korzystając ze wsparcia oraz gwarancji korporacyjnych ma możliwość
kształtowania ceny korzystniej. Gdyby Odwołujący posiadał tożsame możliwości, celem
obniżenia ceny składanej oferty, także by z nich skorzystał. Poza tym słusznie wskazał

Odwołujący, że warunki udziału w postępowaniu „pozwalały wszakże na złożenie oferty
wyłącznie przez doświadczonych wykonawców, dysponujących niezbędnym know-how i
zapleczem kadrowym". W takiej sytuacji wydaje się oczywistym, że o cenie oferty decyduje w
znacznej mierze „bogactwo" zaplecza kadrowego, sposób wewnętrznej organizacji struktur
wykonawcy, czy wreszcie możliwości nabycia po niższej cenie materiałów i urządzeń,
wynikające z efektu skali działania. Takie treści zostały zawarte w przedłożonych
Wyjaśnieniach z dnia 17.01.2020r., poparte dowodami w postaci ogólnodostępnych
dokumentów oraz umów z grupą Lotos. Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1986) obowiązek wykazania, że oferta
nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy. Nie oznacza to, że obowiązkiem
wykonawcy każdorazowo jest wyjaśnienie każdego elementu mającego wpływ na cenę oferty.
Wykonawca obowiązany jest rozwiać wątpliwości zamawiającego w zakresie jaki wynika z
wezwania do tychże wyjaśnień.
Zdaniem Przystępującego opis dotychczasowej współpracy Odwołującego z
Zamawiającym zawarty w odwołaniu nie ma żadnej merytorycznej wartości w kwestii
rozstrzygnięcia odwołania. Jeśli jedyne kryterium oceny ofert stanowi cena, jak w analizowanej
sytuacji, to można stwierdzić, że w interesie Zamawiającego leży wybór podmiotu, który
przedstawi najniższą cenę, o ile tyko daje on należytą rękojmię wykonania zamówienia.
Zgodnie z opinią UZP Badanie rażąco niskiej ceny oferty po nowelizacji „należy odrzucić
automatyczne przyjmowanie, że cena poniżej pewnego poziomu jest ceną rażąco niską.
Powoływanie się na argumentację, że do tej pory to Odwołujący wykonywał przedmiotowe
roboty i dlatego powi
nien zostać wybrany, prowadziłoby de facto do automatycznego
odrzucania wszelkich innych ofert i naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Nie uwłaczając
dotychczasowemu sposobowi realizacji zamówienia przez Odwołującego należy przyjąć, że
każda inna firma może zrealizować zamówienie. Fakt, że Odwołujący utrzymywał kilka
zdublowanych załóg nie może stanowić wyznacznika sposobu realizacji takiego zamówienia i
na pewno nie takimi kryteriami powinien się kierować Zamawiający. Skoro wszystkie podmioty
uczestniczące w przetargu znają swoje obowiązki wynikające z dokumentacji przetargowej, to
nie można uznać, że dotychczasowy sposób ich realizacji przez jeden z podmiotów biorących
udział w przetargu jest najlepszy i powinien stanowić jedyną „wykładnię" sposobu
wykony
wania zamówienia. Wszelkie obowiązki Wykonawcy powinny jasno wynikać z
przedłożonej w postępowaniu dokumentacji i na jej podstawie wybrany Wykonawca ma
obowiązek realizacji zamówienia. Gdyby dokumentacja była niejasna, obowiązkiem
wykonawców jest w odpowiednim momencie składać zapytania do Zamawiającego. Sposób
realizacji zamówienia przez poprzedniego Wykonawcę (Odwołującego) jest bez znaczenia.

Żaden dokument zawarty w dokumentacji projektowej nie wskazuje, że niezbędne jest
dysponowanie przez wykonawcę zamówienia dwoma warsztatami na terenie lub w
bezpośrednim sąsiedztwie EC Gdynia i EC Gdańsk. Dokumentacja projektowa wymaga
bowiem składowania podstawowych materiałów w ilości niezbędnej do wypełniania bieżących
działań, nie wskazując na lokalizację warsztatu. Zgodnie z pkt. 2.2.7 Specyfikacji Technicznej
„Wykonawca musi dysponować bazą warsztatową (własną, podwykonawcy) umożliwiającą
prefabrykację elementów izolacji oraz składowanie podstawowych materiałów izolacyjnych w
ilościach niezbędnych do bieżącej działalności". Przystępujący posiada odpowiednie
zaplecze, niemniej jednak dokumentacja nie wymaga wprost posiadania dwu warsztatów na
terenie wymienionych elektrociepłowni. Dokumentacja postępowania nie zawiera również
wymogu, by konieczne było zabezpieczenie co najmniej 4 grup pracowników w Gdańsku i 3
grup pracowników w Gdyni, a ponadto dwu grup dwuosobowych, pełniących dyżury
dodatkowe, nawet jeśli nie są one przewidywane przez Zamawiającego. Zgodnie z pkt. 2.2.6
Specyfikacji Technicznej „Prace mogą być wykonywane jednocześnie w EC Gdańsk i EC
Gdynia. Ilość pracowników będzie zmienna i ustalana na bieżąco z Zamawiającym w
zależności od zakresu prac". Trudno wywnioskować, skąd wzięły się wskazywane przez
Odwołującego 4 grupy pracowników w Gdańsku i 3 grupy w Gdyni. Na szczególną uwagę
zasługuje również pkt. 2.2.4 Specyfikacji Technicznej. Zgodnie z nim „na życzenie
Zamawiającego Wykonawca będzie zobowiązany do pełnienia dyżurów domowych
(obejmujących czas wolny od pracy). Zamawiający każdorazowo w formie pisemnej (mail lub
fax) na 7 dni kalendarzowych przed planowaną datą rozpoczęcia dyżuru określi czas trwania
dyżuru (datę jego rozpoczęcia i zakończenia) oraz ilość i kwalifikacje osób go pełniących".
Wydaje się zatem oczywistym, że kwestie pełnienia dyżurów domowych zostaną ustalone
każdorazowo w drodze wskazania konieczności pełnienia dyżuru przez Zamawiającego.
Zgodnie z dokumentacją przetargową nie istnieje zatem konieczność pełnienia ciągłego
dyżuru domowego, tym bardziej przez zdublowane składy pracowników. Oczywiście nie jest
to zabronione, niemniej jednak nie powinno dziwić, że cena oferty Odwołującego, zawierająca
koszty pełnienia ciągłych dyżurów domowych oraz dublowania składów pracowniczych w
znaczący sposób przewyższała cenę oferty Przystępującego.
Przystępujący wskazał na prawdopodobnie błędnie obrane przez Odwołującego założenia
w zakresie kalkulacji ceny jego oferty, gdyż poprzez utrzymywanie dodatkowych i zastępczych
zespołów pracowników oraz nadmiarowych dyżurów jego oferta automatycznie stała się
droższa. Jeśli wybrany wykonawca ma inny pomysł na kwestie metodologiczne w zakresie
uregulowania pracy zespołów, przyjęcie takiej koncepcji stanowi jego ryzyko biznesowe, gdyż
ma on świadomość konieczności realizacji zamówienia, zgodnie z załączoną dokumentacją.
Nie sposób zatem oceniać składane w postępowaniu oferty poprzez kontekst przyjętych

założeń poprzedniego Wykonawcy. Każdy podmiot w inny sposób kalkuluje koszty swojego
udziału w postępowaniu, w inny sposób kalkuluje również cenę oferty. Przyjęcie założeń
metodologicznych, które umożliwiają poprawne wykonanie zamówienia i równocześnie nie
stanowią o zaistnieniu rażąco niskiej ceny, co zostało zbadane i dopuszczone przez
Zamawiającego, nie może stanowić o uznaniu, że odmienna metodologia w zakresie kalkulacji
kosztów jest lepsza lub gorsza, gdyż po prostu jest inna. Przystępujący doskonale zna
dokumentację zamówienia. Odwołujący bezpodstawnie pragnie wskazywać, w jaki sposób
Przystępujący ma zapewniać miejsca pracy i dzielić załogę pomiędzy obsługę grupy Lotos a
Zamawiającego.
Ponadto Przystępujący, składając wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny i powołując
się na obsługę grupy Lotos nigdy nie miał na celu porównywania procedur w obydwu
przedsięwzięciach, obowiązujących w związku z rozpoczęciem, realizacją bądź zakończeniem
prac. Przystępujący w żadnym wypadku nie stawia znaku równości pomiędzy zakładami grupy
Lotos a elektrociepłowniami w Gdańsku i Gdyni, gdyż posiada świadomość odmienności
zamówień. Przystępujący nie wskazuje również w swoich wyjaśnieniach, że zamierza
realizować umowę z Zamawiającym zasobami kadrowymi zaangażowanymi w prace
dotyczące obsługi grupy Lotos. Takie twierdzenia są domysłem Odwołującego. Jako cel
przywołania umów realizowanych z grupą Lotos Przystępujący podał podkreślenie wieloletniej
obsługi znaczących podmiotów, równoległość prowadzenia działalności o podobnym zakresie,
dzięki czemu można wykorzystać efekt skali, jak i wszelkie inne czynniki wymienione w pkt 1)
-
8) Wyjaśnień. Nie można z wyjaśnień wywieść wniosku, że zamówienia będą wykonywane
przez tych samych pracowników czy z zastosowaniem tożsamych procedur. Nie znaczy to
jednak,
że Przystępujący przyjmie błędną metodologię Odwołującego w zakresie dublowania
składów pracowników.
Następnie Przystępujący wskazał, że wyliczona przez Odwołującego stawka
roboczogodziny w wysokości 37,60 zł oraz ustalenia, że poszczególne stawki w pozycjach
kosztorysowych powinny być wyższe o kilkanaście do kilkuset procent są błędne i pomijają w
zupełności wyjaśnienia Przystępującego z dnia 17.01.2020r. Zaznaczono w nich wyraźnie, że
na możliwość zaproponowania cen jak w złożonej ofercie ma wpływ nie tylko przyjęta stawka
roboczogodziny w wysokości 19,19 zł, ale również inne czynniki, takie jak równoległe
prowadzenie działalności o podobnym zakresie rzeczowym (obsługa grupy Lotos) czy
usytuowanie Centrum Serwisowego w Gdańsku wraz z zapleczem prac. W dotychczasowym
orzecznictwie KIO przychyliła się do stanowiska, że własne pomieszczenia biurowe w bliskiej
odległości od terenu budowy i siedziby zamawiającego oraz lokalnie zamieszkali pracownicy
rzeczywiście mogą mieć wpływ na obniżenie kosztów wykonawcy - chodzi np. o koszty

czynszu najmu, zakupu lub transportu sprzętu biurowego czy też czas i koszty dojazdów i
delegacji inżynierów lub inspektorów. Ponadto na wysokość ceny złożonej oferty ma wpływ
możliwość negocjowania cen i dostaw z producentami materiałów i urządzeń dla wielu
przedsięwzięć jednocześnie, korzystne rabaty zakupowe przy zastosowaniu urządzeń i
materiałów o wysokich parametrach, posiadanie własnych zasobów materiałowych i
sprzętowych, posiadanie własnej doświadczonej kadry kierowniczej i inżynierskiej oraz
pracowników. Informacje o procentowym wpływie przywołanych czynników na wysokość ceny
nie są dostępne dla Odwołującego, stąd oczywistym jest, że nie jest on w stanie dokonać
precyzyjnego odzwierciedlenia kalkulacji ceny oferty złożonej przez Przystępującego (nie zna
know-
how Przystępującego). Nie sposób bowiem oprzeć obliczenia jedynie o koszty pracy
pracowników (roboczogodziny), z pominięciem wszelkich innych niezwykle korzystnych
okoliczności dla Przystępującego, które zostały wskazane w wyjaśnieniach poparte dowodami.
Z uwagi na powyższe kalkulacja zawarta w załączniku do Odwołania jest zupełnie
nieadekwatna do rzeczywi
stości, a przez to bezużyteczna, gdyż nie ujmuje podstawnych
założeń cenotwórczych Przystępującego, a opiera się jedynie na częściowej wiedzy oraz
zasadniczo na teoretycznych założeniach Odwołującego, co nijak ma się do stanu faktycznego
i rzeczywistego sp
osobu skalkulowania oferty. Oczywistym jest również, że informacje te
stanowią zasób Przystępującego, stąd kalkulacja ta w szczegółach nie jest udostępniana
konkurencyjnym przedsiębiorstwom. Nie sposób zrozumieć, jak zostały wyliczone wskazane
przez Odwołującego stawki, przykładowo stawka roboczogodziny w wysokości 37,60 zł, skoro
powiększenie stawki zastosowanej przez Przystępującego w wysokości 19,19 zł o 75%
kosztów pośrednich i 12% zysku (działanie matematyczne polegające na pomnożeniu kwoty
19,19 zł i 87% (75%+12%) oraz dodanie wyniku do kwoty 19,19zł) daje 35,88 zł, a nie 37,60
zł. Całość wyliczeń Odwołującego jawi się zatem jako niezrozumiała i oparta wyłącznie o jemu
znane parametry. Błędem jest również powiększanie każdej pozycji kosztorysowej o 75%
kosztów pośrednich. Oczywistym jest, że koszty te są rozkładane na wszystkie pozycje
kosztorysowe. N
ie można zatem oprzeć się na stawce 37,60 zł, gdyż metodologia jej sposobu
wyliczenia jest zupełnie błędna. Koszty pośrednie i zysk wykonawcy zostały ulokowane nie w
kosztach roboczogodziny, ale w pozostałych wymienionych powyżej czynnikach i
okolicznościach, wskazanych w wyjaśnieniach i popartych dowodami. Ponadto dane
zawarte w kolumnach „Koszt materiałów" oraz „Pracochłonność RBG" tabeli „Porównanie cen
zaoferowanych przez firmę Bilfinger" (załącznik nr 1 do Odwołania) zostały przyjęte przez
Odwołującego bez uwzględnienia okoliczności wskazanych przez Przystępującego w
wyjaśnieniach - czyli możliwości negocjowania cen i dostaw z producentami materiałów i
urządzeń dla wielu przedsięwzięć jednocześnie, korzystnych rabatów zakupowych przy
zastosowaniu urządzeń i materiałów o wysokich parametrach, posiadania własnych zasobów

materiałowych i sprzętowych oraz posiadania własnej doświadczonej kadry kierowniczej i
inżynierskiej oraz pracowników. Fakt, że Odwołujący musiałby zapłacić za materiały tyle, ile
wskazał w przywołanej tabeli, oraz informacja, że pracownicy Odwołującego musieliby
poświęcić tyle godzin na wykonanie przedmiotowych robót, ile Odwołujący wskazał w tabeli,
nie świadczy, że tożsame koszty czy czasochłonność prac zostałaby poniesione przez
Przystępującego.
Zdaniem Przystępującego znaczna część danych z tabeli „Porównanie cen zaoferowanych
przez firmę Bilfinger" stanowiącej załącznik nr 1 do Odwołania została wskazana błędnie.
Odwołujący źle wyliczył stawkę roboczogodziny Przystępującego, źle skalkulował ceny
materiałów oraz źle wyliczył czasochłonność prac, stąd finalnie doprowadziło to do zupełnie
błędnych i zawyżonych wyników w zakresie cen jednostkowych za poszczególne działania.
D
la Odwołującego te stawki mogą być poprawne i właściwe, tzn. uwzględniają jego koszty
materiałowe, jego czasochłonność pracowników (bo dokonuje dublowania zespołów oraz
zapłaty za przestoje, dodatkowe, niewymagane przez Zamawiającego dyżury) oraz jego
stawki roboczogodziny (bo ma prawo płacić za dodatkowe i nieobligatoryjne szkolenia bhp czy
nadmiarowe dyżury). Niemniej jednak nie sposób uznać, że można zastosować przedstawiony
sposób kalkulowania kosztów do przedsiębiorstwa Przystępującego, gdyż jest ono zupełnie
odmienne.
Jako kolejne uchybienie kalkulacji przedstawionych przez Odwołującego Przystępujący
wskazał, że odwołał się on tylko do wybranych pozycji kosztorysowych, pomijając pozostałe.
Jak zaznaczono w Odwołaniu „przy takim koszcie robocizny, z uwzględnieniem kosztów
materiałów, w 38 pozycjach kosztorysowych, składających się na ostateczną cenę, cena
Bilfinger Infrastruc
ture Services Polska Sp. z o.o. winna być wyższa od stawek wskazanych w
formularzu ofertowym". Powstaje
pytanie, dlaczego nie poddano analizie całej oferty
Przystępującego, czyli wszystkich 79 pozycji kosztorysowych, a skupiono się wyłącznie na 38
pozycjach.
Zdaniem Przystępującego Odwołujący wybiera selektywnie tylko te dane, które
pasują do lansowanej przez niego teorii o cenie rażąco niskiej. Rzetelna analiza powinna
prowadzić do wykazania zarówno cen jednostkowych zaniżonych według Odwołującego, ale
też i cen jednostkowych zawyżonych lub pozostających na średnim poziomie. Można zatem
stwierdzić, że pozostałe 41 pozycji zawiera ceny jednostkowe zawyżone w stosunku do
odpowiednich cen średnich, skoro Odwołujący nie podjął trudu wykazania ich zaniżenia.
Z kolei w odniesieniu do pozycji 59 i 79 Formularza cenowego swojej
oferty Przystępujący
wskazał, że przywołane tam stawki roboczogodziny dotyczą zupełnie odrębnych czynności,
których zakres różni się od opisanego odpowiednio w pozycjach 1-58 oraz 62-78 Formularza
(załącznika) cenowego. Przystępujący wskazuje zatem, że podstawową zastosowaną stawką

za roboczogodzinę jest stawka 19,19 zł. Nie wyklucza to jednak sytuacji, gdzie zakres
wykonywanych robót wykracza poza standardowo przyjęte czynności, wymaga innego
nakładu pracy lub odrębnych umiejętności, stąd przewidziana została znacząco wyższa
stawka za ich wykonanie.
Zdaniem Przystępującego nie sposób zgodzić się z twierdzeniem, że najlepszym
odzwierciedleniem cen rynkowych odnoszących się do przedmiotu zamówienia jest
porównanie badanych cen oferty Przystępującego z cenami pozostałych wykonawców,
biorących udział w postępowaniu. To, że Odwołujący w inny sposób skalkulował cenę swojej
oferty, odmiennie (drożej) szacował koszty materiałów, zawyżał koszty robocizny, dublował
składy pracowników i utrzymywał zastępcze zespoły, co prowadziło do wzrostu
pracochłonności roboczogodzin dla określonych zadań, nie może być uznane za jedynie
właściwe i poprawne. Każdy z podmiotów odmiennie formułuje swoją ofertę, zaś
Przyst
ępujący, posiadając szersze możliwości negocjacyjne z podmiotami dostarczającymi
materiały i urządzenia, prowadząc równolegle działalność o podobnym zakresie rzeczowym,
posiadając własne znaczne zasoby materiałowe lub sprzętowe oraz bazując na wsparciu i
g
warancjach bankowych grupy kapitałowej może złożyć ofertę o wiele korzystniejszą, aniżeli
inni oferenci. Nie stanowi to jednak o jakimkolwiek naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, lecz jest de facto wypełnieniem zasady konkurencyjności.
Wydaje się oczywistym, że gdyby Odwołujący posiadał tożsame z Przystępującym możliwości
w zakresie obniżenia ceny oferty oraz zaplecze, w tym wsparcie grupy kapitałowej, bez
wątpienia by z nich skorzystał.
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego oraz
dowody
załączone przez strony do składanych pism.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie,
uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
stanowiska Stron i Przystępującego, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co
następuje:
Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został
wniesiony w ustawowym terminie. N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący
wskazał, iż czynność Zamawiającego, polegająca na wyborze oferty Bilfinger Industrial
Services Polska Sp. z o.o. uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego
zamówienia publicznego. Wyeliminowanie niezgodnego z prawem rozstrzygnięcia

Zamawiającego stworzy Odwołującemu możliwości wykonania zamówienia i osiągnięcia z
tego tytułu zysku.
W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym
postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona materialnoprawna
przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany
pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów
odwołania, mógłby liczyć na udzielenie zamówienia.
Wykonawca Bilfinger Industrial Services Polska Sp. z o.o.
(dalej również: „Przystępujący”)
zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wypełnił wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, w związku z czym stał się jego
uczestnikiem.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty postawione w
odwołaniu, w granicach których Izba orzeka. Izba nie dopatrzyła się zarzucanych w odwołaniu
Zamawiającemu naruszeń przepisów ustawy. W szczególności okoliczności wskazane w
odwołaniu nie potwierdziły zasadności twierdzeń Odwołującego dotyczących wadliwej oceny
przez Zamawiającego wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, złożonych przez
Przystępującego.
Na wstępie, zważywszy na zgodne twierdzenia Stron i Przystępującego co do braku
obowiązku wystąpienia do Przystępującego o wyjaśnienia, zaznaczenia wymaga, iż zarówno
po stronie wykonawców jak i Zamawiającego, z uwagi na to, że są profesjonalistami, należy
stosować podwyższony miernik staranności w działaniu, co wynika z art. 355 § 1 i 2 k.c.,
zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach
danego rodzaju (należyta staranność), zaś należytą staranność dłużnika w zakresie
prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu
zawodowego charakteru tej działalności, w związku z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z
tym po
każdej stronie powinna istnieć świadomość konsekwencji podejmowanych czynności.
Przed skierowaniem do wyko
nawcy wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny zamawiający musi wiedzieć w jakim zakresie cena oferty wykonawcy wywołuje u niego
podejrzenie,
że jest nierealistyczna, z jakiego powodu istnieją po jego stronie obawy, co do
tego czy za tę cenę nie jest możliwe należyte wykonanie zamówienia i wskazać czego dotyczą
jego wątpliwości oraz określić swoje oczekiwania co do zakresu wyjaśnień. Wezwanie do
złażenia wyjaśnień ma bowiem zapobiegać arbitralnym decyzjom zamawiającego o

odrzuceniu oferty wykonawcy z uwagi na jednostronne uznanie
, że zawiera rażąco niska cenę,
a nie
być przejawem nakładania na wykonawcę zbędnych obowiązków.
Z powyższych względów wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie
powi
nno być kierowane wówczas, gdy Zamawiający, jak podał na rozprawie, nie mając ww.
wątpliwości co do realności ceny oferty, czyni to pod wpływem impulsu po otrzymaniu pisma
Odwołującego sugerującego taką potrzebę, po to aby uniknąć ewentualnych odwołań.
Zamawiający powinien bowiem liczyć się z tym, że podejmowane przez niego czynności mają
swoje konsekwencje.
Konsekwencją wystosowania przez niego ww. wezwania jest powstanie
domniemania
istnienia w ofercie wykonawcy rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia i przeniesienie ciężaru dowodu wykazania, że cena oferty nie jest rażąco niska
na wykonawcę będącego adresatem wezwania. Wynika to z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, który
stanowi, iż obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu
spoczywa na wykonawcy.
Zamawiający nie powinien stosować się do sugestii konkurencyjnych wykonawców,
którzy mogą realizować przez to swoje cele, lecz opierać się na własnej ocenie, którą potrafi
uzasadnić i wykazać potrzebę podjęcia czynności, do której nie jest zobowiązany na mocy
ustawy.
Nie jest sporne, że w analizowanej sprawie, Zamawiający nie był zobligowany do
wystąpienia o wyjaśnienia do Przystępującego, z uwagi na brak zaistnienia okoliczności, o
których mowa w art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, Jak wskazuje sam Odwołujący, który zasugerował
Zamawiającemu wystąpienie o wyjaśnienia, Zamawiający nie miał bezwzględnego obowiązku
zwrócenia się o stosowne wyjaśnienia wobec przekroczenia ustawowych progów rozbieżności
cen ofertowych, czy to w odniesieniu do wartości zamówienia, czy innych cen.
W sytuacji gdy
Zamawiający wystąpił do Przystępującego o wyjaśnienia z wezwaniem w
trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
zgodnie z którym zamawiający zwraca się do wykonawcy o
udzielenie wyjaśnień, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe,
wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów,w tym złożenia
dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu (…), powstał stan domniemania rażąco
niskiej ceny w ofercie tego wykonawcy
i obowiązek złożenia wyjaśnień, których ocena należała
do Zamawiającego. Izba natomiast ocenia prawidłowość oceny dokonanej przez
Zamawiającego.
Przechodząc od tych ogólnych rozważań na grunt analizowanego postępowania, należy
wskazać, iż Zamawiający pismem z dnia 9 stycznia 2020 r. działając na podstawie art. 90 ust.
1 ustawy Pzp wystąpił do Przystępującego z wezwaniem do złożenia wyjaśnień, w tym

złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty, stwierdzając: „Zaoferowana cena, w
tym następujące jej składowe: - Wykaz prac termoizolacyjnych dla branży kotłowej (MEC)
mogą wydawać się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzić wątpliwości,
co do możliwości należytego wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami
określonymi przez Zamawiającego w SIWZ.”
Należy zgodzić się z Zamawiającym, że wezwanie było ogólne. Jak twierdzi Zamawiający
było ogólne, bowiem oczekiwał jedynie generalnego potwierdzenia możliwości wykonania
zamówienia za cenę oferty, co do której realności nie miał wątpliwości i dlatego nie sformułował
w wezwaniu pytań. Wezwanie nie zawiera informacji jakie elementy ceny budzą wątpliwości
Zamawiającego i w jakim zakresie oczekuje wyjaśnień. Jest jedynie wskazanie na cenę, z
zaznaczeniem:
„w tym”, a zatem przykładowo, na jeden z dwóch zakresów prac, tj. prace z
zakresu termoizolacji, podczas gdy cena obejm
uje także prace w zakresie obmurzy, ponieważ,
jak stwierdził Zamawiający na rozprawie, w tym drugim zakresie ceny w ofercie
Przystępującego były wyższe niż w ofercie Odwołującego.
Ustawa Pzp nie wskazuje, co powinny zawierać wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej
ceny, Zważywszy na cel ich składania, nie powinno jednak budzić wątpliwości, że w dobrze
pojętym własnym interesie wykonawca powinien złożyć wyjaśnienia jak najpełniej
odpo
wiadające na wezwanie zamawiającego, skorelowane z treścią wezwania
zamawiającego, tj. odpowiadające na wątpliwości zamawiającego. Wyjaśnienia powinny być
rzetelne, konkretne, przekonujące, powiązane z przedmiotem zamówienia. Celem ich złożenia
jest bowiem
rozwianie wątpliwości, jakie się pojawiły po stronie zamawiającego.
W zakreślonym terminie, pismem z dnia 17 stycznia 2020 r. Przystępujący złożył
wyjaśnienia, w których podał m.in., że został przez niego wyceniony pełny zakres prac
obejmujący wszystkie warunki realizacji przedmiotu zamówienia w tym m.in. koszty
materiałów, sprzętu i osób, które będą wykonywać zamówienie, wyposażenie i dostawy
wyspecyfikowanych materiałów, wymagane gwarancje i ubezpieczenia, a także ryzyka
umowne, ewentualne koszty związane z zaangażowaniem kapitału, koszty zarządcze oraz
przewidywany zysk. Wskazał, iż poziom zaoferowanej ceny został ustalony zgodnie z
zasadami wycen tego typu zadań przyjętych w jego przedsiębiorstwie, opartych o wieloletnią
wiedzę i doświadczenie w realizacji podobnych prac. Przystępujący oświadczył, że zakres
zamówienia został przez niego wyceniony w sposób odzwierciedlający realny koszt wykonania
zamówienia, a wysokość zaoferowanej ceny jest odbiciem cen rynkowych zaoferowanych
przez jego dostawców i podwykonawców oraz poziomu kosztów własnych.
Przystępujący wskazał czynniki pozwalające mu zminimalizować koszty realizacji
zamówienia, w tym wieloletnią obsługę w zakresie utrzymania we właściwym stanie powłok

izolacji termicznych, a także ich montażu na instalacjach petrochemicznych w Zakładach
Grupy LOTOS S.A., wymieniając 5 umów z tego zakresu, które, jak zaznaczył Zamawiający,
mógł zweryfikować; równoległym prowadzeniu działalności o podobnym zakresie rzeczowym
z wykorzystaniem tego samego rodzaju
materiałów, maszyn i urządzeń w bliskiej lokalizacji,
co stwarza możliwość wykorzystania efektu skali działalności i osiągnięcia niższych kosztów
(racjon
alizacja wykorzystania zasobów); usytuowanie Centrum Serwisowego w Gdańsku i
prowadzenie na terenie Gru
py LOTOS S.A. działalności, odpowiadającej oczekiwaniom
Zamawiającego, co wpływa na brak konieczności ponoszenia dodatkowych kosztów
związanych z organizacją zaplecza prac. Pracownicy są mieszkańcami Gdańska, co pozwala
uniknąć kosztów delegacji oraz transportu; możliwość negocjonowania cen i dostaw z
producentami materiałów i urządzeń dla wielu przedsięwzięć jednocześnie, co stwarza
możliwość uzyskania większych upustów, czy dogodnych zasad płatności; stałą współpracę z
wiodącymi producentami i dostawcami urządzeń oraz materiałów, co pozwala na realizację
zadań w oparciu o uzyskiwane bardzo korzystne rabaty zakupowe, przy zastosowaniu
urządzeń i materiałów o wysokich parametrach, co przy niskich kosztach wykonania pozwala
na zachowanie najwyższej jakości robót; wykorzystywanie własnych zasobów materiałowych
i sprzętowych do realizacji zamówienia; korzystaniem z własnej doświadczonej kadry;
przynależność do grupy kapitałowej Bilfinger i korzystanie ze wsparcia i gwarancji
korporacyjnych.
Wyjaśnienia zawierają informacje dotyczące sposobu kalkulacji, w tym, że cena usługi w
większości pozycji została przyjęta jako iloczyn średniej stawki godzinowej 19,19 zł i
pracochłonności wg KNR. Zostało wskazane, iż przyjęto wskaźniki narzutów w postaci:
wskaźnika narzutów kosztów pośrednich – 75% oraz wskaźnika narzutu zysku – 12%, ze
wskazaniem
, iż są wyższe od średniej od opisanych w Informacji o stawkach robocizny
kosztorysowej oraz cenach pracy sprzętu budowlanego IRS-SEKOCENBUD – zeszyt 41/2019
(1885) za III kwartał 2019, zawierają informację jak skalkulowano pracochłonność wskazując,
że wykorzystano 2 rodzaje katalogów pracochłonności: KNR i Katalog Pracochłonności
Bilfinger Industrial Services Polska, który jest efektem wieloletnich doświadczeń Spółki
związanych z wykonywaniem określonych prac, w związku ze świadczonymi usługami.
W związku z tym w ocenie składu orzekającego Izby złożone przez Przystępującego
wyjaśnienia Zamawiający mógł uznać za odpowiadające jego wezwaniu. W sytuacji gdy
interesowała go cena globalna, która zapewni utrzymanie urządzeń i wykonanie prac zgodnie
z umową i zależało mu na ogólnej deklaracji, to po otrzymaniu wyjaśnień Przystępującego
Zamawiający mógł uznać, że spełniają one jego oczekiwania. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego w okolicznościach analizowanej sprawy brak przedstawienia dowodów przez

Przystępującego, innych niż złożone zgodnie z zasadami reprezentacji wykonawcy
oświadczenia, nie stanowi samoistnej przesłanki nieuznania wyjaśnień przez Zamawiającego,
jak też podstawy do odrzucenia oferty tego wykonawcy.
Jak wynika z przedstawionego powyżej w odwołaniu zestawienia złożonych w
postępowaniu ofert, rozpiętość cen ofert jest bardzo duża. Zgodzić się zatem należy z
Zamawiającym, że przy usługach objętych przedmiotem zamówienia każdy wykonawca
szacuje cenę oferty według swoich zasad, przy czym na cenę skalda się przede wszystkim
cena roboczogodziny
oraz ceny materiałów. W odniesieniu do ceny roboczogodziny w ofertach
Przystępującego i Odwołującego nie występują duże różnice (odpowiednio 52 zł i 55 zł). W
odniesieniu do
materiałów z uwagi na to, że Przystępujący jest dużym wykonawcą, za
wiarygodne należy uznać twierdzenia o efekcie skali, co pozwala na ich zakup na
korzystniejszych warunkach.
Cena oferty Przystępującego jest ok. 15% niższa od ceny oferty sklasyfikowanej na drugim
miejscu w rankingu ofert. Przy założeniu, że druga w kolejności oferta, tj. oferta Odwołującego,
zawiera rynkowe ceny, nie jest to w ocenie Izby różnica wskazująca na rażąco niską cenę, a
jedynie na cenę niższą, zwłaszcza, jeśli przyjąć, co wynika ze stanowisk stron, iż Odwołujący
w swojej wycenie nadmiarowo w stosunku do wymogów SIWZ wycenił niektóre elementy
realizacji zamówienia. Nie zostało wykazane, że za tę cenę nie jest możliwe wykonanie
zamówienia. Okoliczności podnoszone w odwołaniu przemawiające, zdaniem Odwołującego
za uznaniem rażąco niskiej ceny w ofercie Przystępującego należy uznać za nieprzekonujące.
Argumentacj
a dotycząca kosztów związanych z utrzymaniem dwóch warsztatów, w
sytuacji, gdy sam przyznaje, że SIWZ nie wymagała, aby wykonawca wykonywał zamówienie
z wykorzystaniem dwóch warsztatów i w związku z tym w kalkulacji ceny oferty były
uwzględnione koszty z nimi związane , nie zasługuje na uwzględnienie. Skoro Odwołujący do
kalkulacji przyjął nadmiarowo dwa warsztaty, a nie jeden, jak to uczynił Przystępujący, mając
na uwadze treść SIWZ, to nie może skutecznie podnosić zarzutu zaniżenia w tym zakresie
ceny w ofercie Przystępującego. Również argument dotyczący lokalizacji aktualnie
posiadanego przez Przystępującego warsztatu nie wskazuje na zaniżenie ceny, skoro jest on
położony, co nie jest sporne, kilka kilometrów do EC Gdańsk i ok. 30 km od EC Gdynia, przy
czym dojazd następuje drogą ekspresową. Nadto, jak stwierdził Zamawiający jest możliwość
aby wykonawca od niego wynajął powierzchnię, co jest praktykowane.
Nie można także za trafioną uznać argumentacji dotyczącej ilości i liczebności brygad, jak
też organizacji dyżurów. Nie jest sporne, że SIWZ nie zawiera wymogów w zakresie, jaki
Odwołujący przyjął w swoich kalkulacjach. Są to zatem własne założenia Odwołującego
związane z jego organizacją pracy, a takie, które wiążą wszystkich wykonawców. W związku

z tym nie można skutecznie czynić zarzutu Przystępującemu, że mając na uwadze
postanowienia SIWZ, w swojej kalkulacji nie prz
yjął założeń Odwołującego. Tym bardziej, że
jeśli chodzi o dyżury, to sam Odwołujący przyznał, że różnica w cenie ofert w tym zakresie jest
znikoma. Oznacza to, że nie mogła doprowadzić do uznania, iż oferta Przystępującego
zawiera rażąco niska cenę.
Nie
można zgodzić się z Odwołującym, że stawka rbg w wysokości 19,19 zł wynikająca
SEKOCENBUDU dla województwa pomorskiego, która jest wyższa od minimalnej, jest rażąco
niska. Nie jest ona wysoka, ale nie może być uznana za rażąco niską.
Jeśli chodzi o argumentację Odwołującego dotyczącą 38 pozycji wskazywanych w
załączniku do odwołania, to należy stwierdzić, że samo porównanie poszczególnych,
wybranych cen, bez uwzględnienia wszystkich czynników cenotwórczych, w tym czynników
różnicujących możliwości wykonawców w tym zakresie np. w zakresie nabycia w korzystnych
cenach materiałów, czy związanych z organizacją pracy wykonawcy, nie czyni takiego
zestawienia wiarygodną podstawą do stwierdzenia, że w ofercie Przystępującego wystąpiła
rażąco niska cena. Jak sam zauważył Odwołujący wybrane pozycje to te w których, cena w
ofercie Przystępującego jest niższa niż w ofercie Odwołującego. Nawet zatem, w sytuacji, gdy
niektóre pozycje zostały przez Przystępującego zdecydowanie niżej wycenione (np. są 30%
tańsze), to zważywszy na to, że różnica w cenach ofert tych wykonawców wynosi niespełna
15
%, należy przyjąć, że inne pozycje zostały przez Odwołującego niżej wycenione. Potwierdza
to, iż w przypadku przedmiotowych usług występują zindywidualizowane zasady wyceny. Sam
Odwo
łujący w piśmie z dnia 15 czerwca 2020 r. przyznał, że obniżył niektóre stawki w stosunku
do oferty złożonej we wcześniejszym postępowaniu, o którym informuje Zamawiający w
odpowiedzi na odwołanie, z uwagi m.in. na spodziewaną walkę cenową oraz stwierdził, że w
zakresie wartości przyjętych na potrzeby ww. zestawienia cen jednostkowych, przygotował je
w oparciu o własne doświadczenie i wymogi obowiązujące w zakładzie zamawiającego, co
oznacza, że nie w oparciu o wymogi określone w SIWZ. Należy zatem zgodzić się ze
stanowiskiem Przystępującego, zaprezentowanym na rozprawie, z którego wynika, że nie
może być tak, że tam gdzie jest tańszy Przystępujący to występuje rażąco niska cena, a tam
gdzie
jest tańsza oferta Odwołującego tj. to cena rynkowa.
W oce
nie Izby oświadczenie z dnia 10 czerwca 2020 r. ERBUD Industry Pomorze Sp. z
o.o. dotyczące przejmowania dotychczasowych jego pracowników przez Przystępującego w
związku z podjęciem się wykonywania usług i prac branży elektrycznej w PGE EC Oddział
Wybrzeże, załączone do pisma Odwołującego z dnia 15 czerwca 2020, nie stanowi
wiarygodnego dowodu na okoliczność zaniżenia cen w ofercie Przystępującego w zakresie
kosztów zatrudnienia personelu. Po pierwsze, jest to informacja dotycząca przejęcia

pracowników w związku z innym zamówieniem, niż objęte analizowanym postępowaniem. Po
drugie, stwierdza się w nim, że: „ Z informacji, jakie uzyskaliśmy od odchodzących ze spółki
pracowników wynikało, iż nowy pracodawca przekonał ich wyższymi zarobkami.”, co oznacza,
że jest to informacja jedynie zasłyszana od bliżej nie wymienionych osób. Po trzecie, nie
wynika z niej, jakie zarobki wcześniej posiadali wspomniani pracownicy, tj. czy np. nie były one
określone na minimalnym poziomie.
Również dowód w postaci cen wełny mineralnej w postaci wydruku ze stron internetowych,
wskazujących na ceny wełny o wymaganych przez Zamawiającego parametrach, załączony
do ww. pisma z dnia 15 czerwca 2020 r. nie potwierdza zaniżenia cen w ofercie
Przystępującego. Jak zauważył Przystępujący ceny hurtowe są niższe, niż ceny detaliczne, a
Przystępujący, mając zdecydowanie większy zasięg działania, uzyskuje atrakcyjne ceny.
Z tych wz
ględów, nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4, stosownie do
którego zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający
odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień
wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w
stosunku do przedmiotu
zamówienia.
W ocenie Izby
Zamawiający miał podstawy, aby uznać, że w ofercie Przystępującego nie
występuje rażąco niska cena, przez którą należy rozumieć cenę nierealną, niepozwalającą na
realizację zamówienia z należytą starannością, wskazującą na zamiar realizacji zamówienia
poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalającą na wygenerowanie przez niego zysku,
znacznie odbiegającą od cen rynkowych innych, takich samych lub podobnych rodzajów
zamówień, wskazującą na możliwość wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia
usługi (por. wyrok KIO w sprawie sygn. akt 992/19). Z wyjaśnień nie wynika, aby przy
zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez Przystępującego za podaną cenę było
nieopłacalne.
Tym samym nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, który
nakazuje odrzucenie oferty wykonawcy,
jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Nie zostało
wykazane aby cena oferty Zamawiającego zawierała cenę dumpingową, która w ocenie
Odwołującego, stanowiłaby o zaistnieniu ww. przesłanki odrzucenia oferty tego wykonawcy.
Nie potwierdziły się także pozostałe zarzuty odwołania postawione jako konsekwencja
zarzutu dotyczącego zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty Przystępującego z
uwagi na rażąco niską cenę oferty.

Art. 7 ust. 1 i 3 stanowią: 1. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. 3.
Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Stosownie natomiast do przepisu art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
zamawiający wybiera ofertę
naj
korzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
W sytuacji, gdy nie wystąpiły wskazane w odwołaniu przesłanki odrzucenia oferty
Przystępującego, należy uznać, że nie doszło do naruszenia również tych przepisów ustawy
Pzp. Ni
e zostało bowiem wykazane aby przeprowadzenie postępowania oraz dokonanie
wyboru najkorzystniejszej oferty nastąpiło z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców.
Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).

Przewodniczący: ………………………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

Sygn. akt KIO 636/20 z dnia 2020-06-24
Sygn. akt KIO 624/20 z dnia 2020-06-24
Sygn. akt KIO 524/20 z dnia 2020-06-24
Sygn. akt KIO 633/20 z dnia 2020-06-23
Sygn. akt KIO 892/20 z dnia 2020-06-23

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

Najnowsze orzeczenia

Najnowsze przetargi

Najnowsze wyniki przetargów

Kodeksy

Pokaż wszystkie