rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-06-22
rok: 2020
data dokumentu: 2020-06-22
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 642/20
KIO 642/20
po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 17 czerwca 2020 roku o
dwołania
wniesionego do Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 marca 2020 roku przez
wykonawcę ERBUD spółka akcyjna z siedziba w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Państwową Wyższą Szkołę
Zawodową w Chełmie
przy udziale wykonawcy G. P.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą MAX-
BUD G. P. w Lublinie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt KIO 642/20
po stronie Zamawiającego,
dwołania
wniesionego do Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 marca 2020 roku przez
wykonawcę ERBUD spółka akcyjna z siedziba w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Państwową Wyższą Szkołę
Zawodową w Chełmie
przy udziale wykonawcy G. P.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą MAX-
BUD G. P. w Lublinie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.
akt KIO 642/20
po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie.
Nakazuje
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy G. P.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą MAX-BUD G. P. w Lublinie w
postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego pod nazwą „Wykonanie
dokumentac
ji projektowej oraz robót budowlanych w zakresie zadania pod nazwą
„Budowa budynku dydaktycznego Instytutu Nauk Medycznych Państwowej Wyższej
Szkoły Zawodowej w Chełmie”
Nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tym
odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 36a ust. 2 pkt 1 ustawy oraz
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy ofert wykonawcy G. P.
prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą MAX-BUD G. P. w Lublinie.
2. Kosztami post
ępowania obciąża Zamawiającego Państwową Wyższą Szkołę
Zawodową w Chełmie i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
ERBUD spółka akcyjna z siedziba w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od Zamawiającego Państwowej Wyższej Szkoły Zawodowej w Chełmie
na rzecz wykonawcy
ERBUD spółka akcyjna z siedziba w Warszawie kwotę 23
598 zł 98 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące pięćset dziewięćdziesiąt osiem
złotych dziewięćdziesiąt osim groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
O
dwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ……………………………….
Sygn. akt: KIO 642/20
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający – Państwowa Wyższa Szkoła Zawodowa w Chemie - prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą .: „Wykonanie dokumentacji projektowej oraz robót budowlanych w zakresie
zadania pod nazwą „Budowa budynku dydaktycznego Instytutu Nauk Medycznych
Państwowej Wyższej Szkoły Zawodowej w Chełmie”
O
głoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2019/S 249-617367.
W dniu 24 marca 2020 roku
działając na podstawie art. 180 ust. ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący wniósł odwołanie od
niezgodnych z przepisami ustawy czynności oraz zaniechań czynności Zamawiającego we
wskazanym powyżej postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, tj. od: czynności
wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy G. P.
prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą MAX-BUD G. P. w Lublinie (dalej: Wykonawcy MAX - BUD)
dokonanej pismem Zamawiającego z 19 marca 2020 r. (znak: K-ZP.251.68.2019) oraz
zaniechania czynności odrzucenia oferty Wykonawcy G. P. .
Odwo
łujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
w odniesieniu do czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy MAX -
BUD:
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Wykonawcy MAX - BUD
mimo że treść tej oferty nie
odpowiada treści SIWZ, w konsekwencji czego oferta tego Wykonawcy
powinna zostać odrzucona,
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy przez dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Wykonawcy MAX - BUD
, mimo że wskazany
Wykonawca nie wniósł wadium w sposób prawidłowy, w konsekwencji czego
oferta tego Wykonawcy
powinna zostać odrzucona,
naruszenie art. 36a ust. 2 pkt 1 ustawy przez wybór oferty Wykonawcy MAX -
BUD,
która nie odpowiada treści SIWZ w zakresie obowiązku osobistego
wykonania pr
zez Wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty
budowlane,
naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 7 ust. 3 ustawy przez wybór oferty Wykonawcy
MAX - BUD
jako najkorzystniejszej, mimo że oferta wskazanego Wykonawcy
powinna zostać odrzucona;
2) w odniesieniu do z
aniechania czynności odrzucenia oferty Wykonawcy MAX - BUD
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy MAX - BUD,
mimo że treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ.
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy MAX - BUD
, mimo że wskazany Wykonawca nie wniósł wadium
w sposób prawidłowy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie
Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy
G. P.,
dokonania powtórnego badania i oceny złożonych ofert, odrzucenia oferty Wykonawcy
MAX - BUD,
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej oraz o
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kwoty zapłaconej tytułem wpisu od niniejszego odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego na podstawie przedłożonej faktury VAT,
według norm przepisanych.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, bowiem ma interes
w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem Postępowania oraz w celu uzyskania
zamówienia Odwołujący złożył ofertę, której treść jest zgodna z wymaganiami postawionymi
przez Zamawiającego. Jednocześnie Odwołujący spełnia postawione przez Zamawiającego
warunki udziału w postępowaniu. Jako najkorzystniejsza oferta została jednak wybrana
oferta Wykonawcy MAX - BUD, o
ferta tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona, bowiem
jej treść nie odpowiada treści SIWZ. Ponadto wskazany Wykonawca nie wniósł wadium
w sposób prawidłowy. W przypadku uwzględnienia odwołania jako najkorzystniejsza
zostałaby wybrana oferta Odwołującego. Powyższe skutkuje powstaniem po stronie
Odwołującego szkody m.in. w postaci utraty korzyści i zysków wynikających z możliwości
realizacji zamówienia, którego dotyczy postępowanie przetargowe. W konsekwencji stanowi
to wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony
prawnej przewidzianych w ustawie, w tym dla wniesienia niniejszego odwołania.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty
Co do zasadności odrzucenia oferty Wykonawcy MAX-BUD ze względu
na niezgodność jej treści z treścią SIWZ.
Odwołujący podał, że Zamawiający w pkt VII SIWZ zastrzegł obowiązek osobistego
wykonania przez wykonawcę całościowej konstrukcji budynku. Oznacza to, że Zamawiający
dokonał zastrzeżenia wskazanego w art. 36a ust. 2 ustawy. Nie budzi bowiem
w okolicznościach sprawy wątpliwości to, że wykonanie całościowej konstrukcji budynku jest
kl
uczową częścią zamówienia. Wykonawca MAX - BUD w złożonej ofercie (pkt 12 złożonego
formularza oferty) wskazał, że powierzy do wykonania podwykonawcy m.in. część robót
żelbetowych.
Powyższe oznacza, że Wykonawca MAX - BUD w złożonej ofercie zakłada powierzenie do
wykonania podwykonawcy część robót, które Wykonawca zgodnie z treścią SIWZ (pkt VII
SIWZ) powinien wykonać samodzielnie. Roboty żelbetowe (przewidywane do częściowego
powierzenia podwykonawcy przez
Wykonawcę MAX - BUD) w ramach realizacji
przedmiotowego zadania inwestycyjnego
będą bowiem wykonywane jedynie w ramach
wykonywania całościowej konstrukcji budynku (wymaganej przez Zamawiającego
do osobistego wykonania przez wykonawcę). Do powyższych wniosków jednoznacznie
prowadzi także to, że treść PFU i przedstawionych koncepcji wskazuje „żelbet” jedynie
w działach i zapisach dotyczących elementów konstrukcyjnych budynku.
C
ałość zakresów prac przewidzianych do powierzenia podwykonawcom przez Wykonawcę
MAX -
BUD (instalacja gazów medycznych, instalacja wentylacji i klimatyzacji, część robót
żelbetowych) to elementy/części budynku, a zatem nie ma żadnych wątpliwości,
że przewidziane przez tego Wykonawcę do powierzenia podwykonawcom roboty żelbetowe
stanowią element/część budynku i dotyczą konstrukcji tego budynku.
Odwołujący podał, że wbrew wyjaśnieniom Wykonawcy MAX-BUD, za część robót
żelbetowych nie można uznać faktycznych zakupów i dostaw materiałów. Czym innym są
bowiem zakupy i dostawy materiałów, a czym innym jest faktyczne wykonywanie robót.
Zupe
łnie inny jest też przedmiot wskazanych czynności.
W
przypadku zastrzeżenia przez Zamawiającego osobistego wykonania przez wykonawcę
kluczowych części zamówienia, złożenie przez wykonawcę oferty zakładającej powierzenie
wykonania ww. robót podwykonawcy skutkuje złożeniem oferty o treści niezgodnej z treścią
SIWZ. Do takiej konkluzji prowad
zi również analiza orzecznictwa (np.: wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 8 marca 2019 r. sygn. akt: KIO 282/19). Oferta Wykonawcy MAX - BUD
powinna zostać odrzucona jako oferta o treści niezgodnej z treścią SIWZ (tj. stosownie do
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy). W konsekwencji oferta wskazanego Wykonawcy nie powinna
zostać wybrana jako najkorzystniejsza.
Co do zasadności odrzucenia oferty Wykonawcy MAX - BUD ze względu na brak
wniesienia wadium w sposób prawidłowy.
Wykonawca MAX -
BUD celem wniesienia wadium złożył gwarancję BALCIA
INSURANCE, która nie jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w treści
SIWZ i nie jest zgodna z przepisami ustawy.
Gwarancja wadialna przedstawiona przez
Wykonawcę MAX - BUD zawiera nieprawidłowe
oznaczenie zadania inwestycyjnego (brak pełnego i prawidłowego oznaczenia nazwy
zadania inwestycyjnego i innych oznaczeń wskazujących na konkretne zadanie
inwestycyjne, np. numerów referencyjnych). W konsekwencji przedstawionej przez MAX -
BUD gwarancji nie można jednoznacznie przypisać do prowadzonego w przedmiotowej
sprawie postępowania przetargowego i jako taka nie daje ona niezbędnego zabezpieczenia
dla Zamawiającego.
Gwarancja nie wskazuje w
swojej treści przypadków wskazanych w Rozdziale XVI ppkt 4
SIWZ, których konkretnego wskazania wymagał Zamawiający. Odwołujący wskazał na wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z 30 kwietnia 2019 r. sygn. akt KIO 709/19, gdzie Izba wskazała,
że „Gwarancja musi wyraźnie, jasno i konkretnie określać przypadki uprawniające
zamawiającego do zatrzymania wadium, tak by nie występowały żadne wątpliwości
co do zakresu odpowiedzialności gwaranta i żadne ryzyka mogące czynić niemożliwym
zrealizowanie przez zamawiającego przysługującego mu prawa zatrzymania wadium.
Dopiero wówczas można mówić o wadium, które skutecznie zabezpiecza ofertę.”
Ogólnikowe odwołanie do przepisów ustawy nie wyczerpuje wskazanych powyżej wymagań
co do jednoznaczności treści gwarancji. W konsekwencji tego przedłożona gwarancja nie
zabezpiecza wszystkich przypadków, których zabezpieczenia wymaga Zamawiający i jako
taka nie odpowiada wymogom SIWZ i ustawy.
Z
godnie z pkt 7 treści Gwarancji, zobowiązania zabezpieczone Gwarancją, po upływie
terminu określonego w pkt 3 Gwarancji, wygasają automatycznie i całkowicie, a roszczenia
Beneficjenta (Zamawiający) stają się bezskuteczne z upływem wskazanego terminu.
Powyższe oznacza w ocenie Odwołującego, że Zamawiający na podstawie wskazanej
Gwarancji w istocie nie
może po upływie terminu wynikającego z pkt 3 Gwarancji skutecznie
dochodzić roszczeń, które w założeniu ma zabezpieczać ta Gwarancja. Wskazany zapis jest
bowiem tak szeroki, że w istocie obejmuje wszystkie roszczenia potencjalnie wymagane
do zabezpieczen
ia wskazana gwarancją i pozbawia Zamawiającego uprawnień
do skutecznego dochodzenia tych roszczeń.
Z
godnie z pkt 9.2. dokumentu Gwarancji, wszelkie spory mogące wyniknąć z Gwarancji będą
rozstrzygane przez sąd właściwy miejscowo dla siedziby BALCIA. Mając na uwadze treść
pkt 1 Gwarancji, gdzie jako „BALCIA” wskazana jest globalnie Balcia Insurance SE
z siedzibą w Rydze, powyższe oznacza, że w przypadku jakiegokolwiek sporu związanego
z Gwarancją, Zamawiający musi ewentualne spory kierować do sądu w Rydze.
Całość powyższych okoliczności oznacza zdaniem Odwołującego, że oferta Wykonawcy
MAX - BUD G. P.
powinna zostać odrzucona jako oferta, co do której nie zostało wniesione
prawidłowo wadium (tj. stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 7b PZP).
Zamaw
iający naruszył w toku postępowania przetargowego liczne przepisy. Oferta
Wykonawcy MAX -
BUD nie powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Oferta tego
Wykonawcy kwalifikuje się bowiem do odrzucenia. Z powyższych względów, podniósł
Odwołujący, że w pełni uzasadnione jest postawienie zarzutów naruszenia przepisów
w sposób wskazany w niniejszym odwołaniu.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron postępowanie odwoławczego
na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Strony
i uczestnika
postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i zważyła, co następuje:
I.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art.
189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp”
lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej 24 marca 2020 roku oraz została przekazana w ustawowym
terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu oraz
wynika z akt sprawy odwoławczej.
II.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
III.
Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania.
Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy
– Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać
aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który
zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą
stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika,
że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów,
z których wywodzą określone skutki prawne.
Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają charakter
cywilnoprawny, powo
łując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
roku
– Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki cywilnoprawne między
osobami fizycznymi i osobami prawnymi, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego, który
stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi
skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy.
Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnien
ia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z
faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży
dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie powstałego
pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący
kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców
w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych
działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar
dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe.
Izba wskazuje w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009
roku sygn. akt X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar
udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który
przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu
zaprzecza (…). Za wyrokiem z dnia 21 stycznia 2012 roku Krajowej Izby Odwoławczej sygn.
akt KIO 54/12:
Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p. strony są obowiązane wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie
z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy p.z.p. spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi
skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony
procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej)
dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji
tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny
dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn.
akt II CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z
uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać
dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron
w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK
293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok
Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).
IV.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U.
z 2018 r. poz. 1092) wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie
oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniała stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w piśmie z dnia 15 czerwca
2020 roku
„Odpowiedź na odwołanie” – Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania
w całości.
Izba uwzględniła stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego zaprezentowane
w piśmie z dnia 17 czerwca 2020 roku „Pismo przystępującego”, w którym wniósł
o oddalenie odwołania w całości.
Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania
odwoławczego złożone ustnie do protokołu.
Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone przez Odwołującego w trakcie rozprawy:
dowód nr 1 – wydruk wyciąg z publikacji Technologia i organizacja budowy”, Tom 1 –
„Podstawy technologii mechanizacji robót budowlanych autor: Aleksander Drzewski,
wyd. arkady, 1989r. (2 katy),
dowód nr 2 – „Model konstrukcji budynku” opracowanie własne, rysunki,
Odwołującego przygotowane w oparciu o PFU i Koncepcję Architektoniczną
udostępnione przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia
publicznego (3 karty),
dowód nr 3 – „Opinia konstrukcyjna na temat oferty firmy Maxbud G. P.” autor: A. Ł.
(5 kat),
dowód nr 4 – „Opinia” autor: P. W. (11 kat).
Izba w tym miejscu wskazuje, że opinie jakie zostały zawnioskowane i złożone
w postępowaniu przez Strony i uczestnika postępowania odwoławczego stanowią prywatne
op
inie złożone w postępowaniu, tym samym Izba uwzględniła je jako stanowisko strony
wnioskującej.
V.
Izba ustaliła:
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) Zamawiający w rozdziale VII
wskazał:
„Rozdział VII Obowiązek osobistego wykonania kluczowych części zamówienia przez
Wykonawcę Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę
całościowej konstrukcji budynku.”
W Formularzu oferty (oferta)
Zamawiający w punkcie 12 wymagał wskazania:
ZAMÓWIENIE ZREALIZUJEMY samodzielnie / przy udziale Podwykonawców*
* niepotrzebne skreślić
Podwykonawcy zostaną powierzone do wykonania następujące zakresy zamówienia:
(opis zamówienia zlecanego Podwykonawcy)
Wykonawca MAX - BUD w Formularzu Oferty (oferta)
w pkt 12 oświadczył:
ZAM
ÓWIENIE ZREALIZUJEMY samodzielnie / przy udziale Podwykonawców*
* niepotrzebne skreślić
Podwykonawcy zostaną powierzone do wykonania następujące zakresy zamówienia:
Instalacja gazów medycznych, instalacja wentylacji i klimatyzacji, część robót żelbetowych”
W dniu 27 lutego 2020 roku Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy MAX-BUD z pismem:
Działając na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), Zamawiający - Państwowa Wyższa Szkoła
Z
awodowa w Chełmie zwraca się o wyjaśnienie treści oferty złożonej w przedmiotowym
postępowaniu w zakresie wskazanej w ofercie części robót żelbetowych, które Wykonawca
zamierza powierzyć podwykonawcom. Proszę o szczegółowe wyjaśnienie co obejmuje (jakie
cz
ynności, elementy) część robót żelbetowych, przewidziana do wykonania przez
podwykonawcę.
W odpowiedzi, pismem z dnia 2 marca 2020 roku Wykonawca MAX-
BUD wyjaśnił:
W odpowiedzi na pismo nr K-
ZP.251.68.2019 z dnia 27 lutego 2020 r. dotyczące wyjaśnienia
tr
eści oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu w zakresie wskazanej w ofercie części
robót żelbetowych, które Wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom niniejszym
informujemy, że zakres części robót żelbetowych które Wykonawca zamierza powierzyć
podwyk
onawcy obejmuje, zlecenia wykonania zbrojenia czyli dostawę na budowę gotowych
strzemion oraz prętów giętych. Pozostałe roboty wchodzące w zakres robót żelbetowych
czyli montaż zbrojenia w szalunkach oraz betonowanie Wykonawca wykona własnymi siłami
bez ud
ziału podwykonawcy.
W rozpoznawanej sprawie Izba ustaliła, że Zamawiający dokonał wyboru oferty Wykonawcy
MAX
– BUD.
W SIWZ Zamawiający zawarł - Rozdział XVI Wymagania dotyczące wadium,
w
punkcie 3 wskazał:
Wniesione wadium musi obejmować okres związania ofertą i nie może zawierać żadnych
ograniczeń sprzecznych z Ustawą, w szczególności ograniczających możliwość
zrealizowania praw określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp.
w punkcie 4 wskazał:
Uwaga: dokument gwarancji, poręczeń winien zawierać wyszczególnione warunki zapłaty
kwoty wadium Zamawiającemu (utraty wadium przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego),
tj. gdy:
Wykonawca, którego oferta została wybrana, odmówił podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie;
nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe,
z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy,
Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a ustawy
Pzp, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia,
o którym mowa w art. 25a ust 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie
omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co powodowało brak
możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej.
Uczestnik
postępowania odwoławczego zabezpieczył ofertę wadium w postaci gwarancji
wadialnej NR PL17-GU-0000095-W/6
, w której wskazano:
Beneficjent: Państwowa Wyższa Szkoła Zawodowa w Chełmie Adres siedziby: 22-
100 Chełm, ul. Pocztowa 54,
Zostaliśmy poinformowani przez naszego Klienta: G. P. - prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą "Max-Bud" G. P. adres głównego miejsca wykonywania
działalności gospodarczej: Szerokie, pod adresem: 20-050 Szerokie 119, NIP:
7130010348, REGON: 430337270, zwanego dalej: „Zobowiązanym”, że w związku z
ogłoszonym przez Państwa przetargiem nr z dnia r. na realizację zlecenia „Budowa
budynku dydaktycznego Instytut Nauk Medycznych Państwowej Wyższej Szkoły
Zawodowej w Chełmie”, w którym wysokość wadium wynosi 200.000,00 zł (słownie:
dwieście tysięcy złotych i zero groszy), Zobowiązany ma zamiar złożyć Państwu
sw
oją ofertę, zwaną dalej: „Ofertą”,
(1) Balcia Insurance SE z siedzibą w Rydze, ul. K. Valdemara 63, Ryga, LV-1142,
Łotwa, wpisana do Rejestru Przedsiębiorstw Republiki Łotewskiej pod nr
40003159840, działająca w Polsce w ramach oddziału zagranicznego przedsiębiorcy
pod firmą Balcia Insurance SE Spółka europejska Oddział w Polsce z siedzibą w
Warszawie, Aleje Jerozolimskie 136, 02-305 Warszawa, wpisanego do rejestru
przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego, prowadzonego przez Sąd Rejonowy
dla m.st. War
szawy w Warszawie, XII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru
Sądowego, pod numerem KRS 0000493693, NIP: 108-00-16-534, REGON:
147065333, zwane dalej: „BALCIA”, w imieniu którego występuje: M. K. - Underwriter
Gwarancji Ubezpieczeniowych - Pe
łnomocnik,
działając na zlecenie Zobowiązanego, gwarantuje niniejszym nieodwołalnie i
bezwarunkowo, dokonanie na Państwa rzecz płatności kwoty: 200.000,00 zł (słownie:
dwieście tysięcy złotych i zero groszy) na pierwsze pisemne oryginalne żądanie
zapłaty razem z przedstawieniem przez Państwa oświadczenia, że żądanie jest
należne w związku z zaistnieniem, co najmniej jednego z warunków zatrzymania
wadium, określonego w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych z późniejszymi zmianami,
(7) Po upływie terminu określonego w pkt. 3, zobowiązania BALCIA wygasają
automatycznie i całkowicie, a roszczenia Beneficjenta stają się bezskuteczne z
upływem tego terminu,
(9.2) Wszelkie spory mogące wyniknąć z gwarancji będą rozstrzygane przez sąd
właściwy miejscowo dla siedziby BALCIA.
VI.
W zakresie
zarzutów odwołania:
W zakresie zarzutu naruszenia naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez
dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy MAX -
BUD mimo że treść tej
oferty nie odpowiad
a treści SIWZ oraz zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy MAX –
BUD, jak również w zakresie zarzutu naruszenie art. 36a ust. 2 pkt 1 ustawy przez wybór
oferty Wykonawcy MAX -
BUD, która nie odpowiada treści SIWZ w zakresie obowiązku
osobistego wykonania p
rzez Wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty
budowlane -
Izba zarzut uznała za zasadny
Obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielnie zmówienia
publicznego z poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz w zgodzie z obowiązkami
nałożonymi przez ustawę na Zamawiającego. Izba wskazuje, że ustawa zobowiązując
Zamawiających zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3,
do odrzucenia oferty o ile jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej: SIWZ). Odrzucenie oferty, biorąc pod uwagę dodatkowo zastrzeżenie
jakie uczynił ustawodawca, nie może nastąpić z powodów formalnych, błahych
nie wpływających na treść złożonej oferty oraz nie może nastąpić, gdy Zamawiający
ma m
ożliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta.
Wskazać należy, co ugruntowane jest w orzecznictwie Izby oraz sądów powszechnych,
że o zgodności treści oferty z treścią SIWZ przesądza ich porównanie. Niezgodność treści
oferty z treścią SIWZ należy oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego
w art. 66 Kodeksu cywilnego, czyli niezgodności oświadczenia woli wykonawcy
z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu
zamówienia – w przedmiotowym postępowaniu, w ofercie złożonej przez odwołującego
Zamawiający nie dopatrzył się niezgodności treści oferty z wymaganiami określonymi
w SIWZ w odniesieniu do
wskazanych przez Wykonawcę MAX-BUD zakresów wykonania
zamówienia, które zamierza powierzyć podwykonawcy.
Izba po
dkreśla, że należy mieć na uwadze, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ –
która to stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie
zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy – zachodzi, gdy zawartość
meryt
oryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem
przedmiotu zamówienia albo sposobu wykonania przedmiotu zamówienia ukształtowanym
przez Zamawiającego i zawartym w SIWZ wymaganiom. Obowiązkiem wykonawcy
przystępującego do postępowania o udzielnie zamówienia publicznego jest złożenie oferty
zgodnej z postanowieniami SIWZ (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie
z 10 lipca 2008 roku sygn. akt V Ca 1109/08). Odzwierciedleniem znajomości wymagań
SIWZ, a tym samym wymagań Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia, sposobu jego
realizacji jest złożona w postępowaniu o udzielenie zamówienia oferta.
Wykonawca składający ofertę niezgodną z wymaganiami Zamawiającego, musi brać pod
uwagę konsekwencje jakie go spotkają, w szczególności odrzucenie oferty z postępowania.
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego, stanowi szczególną formę prowadzącą
do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez
obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich
uczestników tego systemu. Choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest
doprowadzenie do zawarcia umowy
– to odstąpienie od formalizmu nie może być
utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i zdefiniowanych
co do wymag
ań w SWIZ, a w konsekwencji prowadzić do wyboru w postępowaniu oferty,
która nie jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego.
Szczególna regulacja postępowań o udzielnie zamówienia publicznego zobowiązuje
Zamawiających do takiego działania oraz korzystania z praw jakie przypisuje mu ustawa,
które to działanie doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego rozstrzygnięcia
postępowania, zgodnego z postanowieniami SIWZ, a działanie takie zapewni jednocześnie
poszanowanie zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów wszystkich uczestników
procesu udzielania zamówień publicznych.
W przedmiotowej sprawie odwoławczej, kluczowym dla rozpoznania podniesionego
zarzutu od
wołania niezbędnym jest rozstrzygniecie sporu odnoszącego się do rozumienia
pojęcia „całościowej konstrukcji budynku”, użytego przez Zamawiającego w SIWZ oraz
pojęcia „część robót żelbetowych” użytego przez Odwołującego w ofercie.
Izba zaznacza, że w zakresie branży drogowej Zamawiający zastrzegł obowiązek wykonania
osobistego przez wykonawcę „Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania
przez Wykonawcę całościowej konstrukcji budynku”.
Izba, w pierwszej kolejności stwierdziła, że pojęcie „całościowa konstrukcja budynku”
oraz
„konstrukcja budynku” nie ma definicji legalnej. Nie została ona również zdefiniowana
w
dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego,
ani w PFU ani w Koncepcji architektonicznej.
Istotnym również jest, że przedstawione
stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego również potwierdzają
tą okoliczność.
Użyte pojęcie przez Zamawiającego musi być zatem wykładane zgodnie z jego literalnym
brzmieniem. Tym samym
całościową konstrukcję budowlaną należy rozumieć jako obiekt,
który powstał w wyniku powiązania wielu elementów składowych, w efekcie prowadzący do
stworzenia określonej – w tym wypadku w oparciu o PFU i Koncepcją Architektoniczną na
etapie składania ofert – strukturalnej i niepodzielnej całości. Wymaga zaznaczenia w tym
miejscu, że przedmiotem zamówienia jest Wykonanie dokumentacji projektowej oraz robót
budowlanych w zakresie zadania pod nazwą „Budowa budynku dydaktycznego Instytutu
Nauk Medycznych Państwowej Wyższej Szkoły Zawodowej w Chełmie”, tym samym
całościowa konstrukcja budynku musi być na tym etapie dekodowana z dostępnych
w postępowaniu dokumentów. W ocenie Izby Odwołujący w sposób prawidłowy wyłożył
literalne znaczenie pojęcia użytego przez Zamawiającego przenosząc je na rysunek w
przedstawionych Modelach konstrukcji budynku
– dowód nr 2. Dodatkowo uczestnik
postępowania odwoławczego w złożonym piśmie procesowym również podał, że obowiązek
określony przez Zamawiającego należy odczytywać „jako obowiązek wykonania prac przy
realizacji konstrukcji”.
Tym samym kluczowym staje się odniesienie do pojęcia „część robót żelbetowych” które
zostało podane przez Odwołującego. W odniesieniu do podanego w ofercie pojęcia „część
robót żelbetowych” również nie można stwierdzić istnienia jakiejkolwiek definicji czy też
zakresu czynności, które w tym pojęciu się mieszczą. Użyte przez Odwołującego
sformułowanie jest bardzo szerokie i niedookreślone. Wskazanie na wykonanie „części” jakiś
robót bez ich określenia powoduje, że w zasadzie w zupełności niejasne jest jakie to roboty
żelbetowe miałby zrealizować podwykonawca.
Izba wskazuje, że argumentacja podnoszona przez strony i uczestnika postępowania
odwoławczego w zakresie ww. zarzutu była wielowątkowa.
W pierwszej kolejno
ści Izba odniesie się do argumentacji uczestnika postępowania
odwoławczego sprowadzającej się do stwierdzenia, że całościową konstrukcję budowlaną
nie może być odczytywana jako „obowiązek osobistego wykonania wszystkich elementów
lub półproduktów zbrojenia. Poza zakresem tego zastrzeżenia pozostawała więc część robót
żelbetowych polegających na wykonaniu elementów zbrojenia tj. strzemion oraz prętów
giętych (…).” Mając na uwadze brak istnienia definicji pojęcia użytego przez Odwołującego tj.
„część robót żelbetowych” Izba uznała w oparciu o dowód nr 1 - wydruk wyciąg z publikacji
Technologia i organizacja budowy”, Tom 1 – „Podstawy technologii mechanizacji robót
budowlanych autor: Aleksander Drzewski
– że, w zakres robót betonowych, zgodnie
z
Klasyfikacją procesów w podstawowej produkcji budowlanej (Tablica 2-3) wchodzi
produkcja zbrojenia. Jednocześnie zgodnie ze Strukturą procesów wykonania konstrukcji
betonowych i żelbetowych ( Rys. 2-5) Roboty betonowe i żelbetowe obejmują Zbrojenie
konstrukcji w rama
ch którego wykonywane jest Ciecie stali prętowej oraz Gięcie stali
prętowej. Powyższe w ocenie Izby, mając na uwadze, że uczestnik postępowania
odwoławczego ani Zamawiający w zakresie tego dowodu nie składali żadnych wniosków,
jednoznacznie potwierdza prez
entowane przez Odwołującego stanowisko, że roboty
żelbetowe wchodzą w roboty stanowiące realizację całości konstrukcji budynku, natomiast
w zakres robót żelbetowych wchodzi również wykonanie elementów zbrojenia. Izba wskazuje
również, że uczestnik postępowania odwoławczego w zupełności pominął stanowisko
Odwołującego, jakie prezentował on złożywszy do akt sprawy opinię Pana A. Ł. (dowód nr
3), gdzie wskazano we Wnioskach, że z definicji żelbetu wynika, że konstrukcja żelbetowa
składa się z betonu zbrojonego stalą zbrojeniową. W opinii Pana P. W. (dowód nr 4)
wyjaśniono, że wykonanie zbrojenia czyli tzw. prefabrykacja może być wykonane na miejscu
na budowie lub poza miejscem budowy ale stanowi z samej definicji proces budowlany.
Ozna
cza to, że w przedmiotowym postępowania o udzielnie zamówienia Zamawiający
zobowiązując wykonawcę do osobistego wykonania całościowej konstrukcji budynku
zobowiązał go również do wykonania wszystkiego, w tym wykonania wszystkich elementów
lub półproduktów zbrojenia. Wykonawca MAX-BUD wskazała bowiem na roboty żelbetowe,
żelbet czyli beton i stal, a nie tylko stal zbrojeniową. Izba uznała również, że zgodnie z
powyższymi dowodami oraz argumentacją Odwołującego, że przygotowanie stali
zbrojeniowej w ramach ro
bót żelbetowych nie stanowi i nie może stanowić odrębnych
samodzielnych robót, ponieważ jest nierozłącznym elementem robót żelbetowych.
Potwierdził to również uczestnik postępowania odwoławczego w piśmie procesowym
podając, że wykonanie strzemion oraz prętów giętych stanowi część robót żelbetowych.
Po drugie,
Izba odniesie się do wskazanej argumentacji uczestnika postępowania
odwoławczego referującej do str. 39 PFU „Ogólna charakterystyka budynku” tiret 3
(„konstrukcja żelbetowa monolityczna oparta na siatce modularnej (różny rozstaw osi
konstrukcyjnych w poszczególnych segmentach), w układzie płytowo-słupowym
usztywnionym tarczami klatek schodowych, ścian konstrukcyjnych i wind oraz szybów
wentylacyjnych;”) i opartej na tej podstawie argumentacji, że konstrukcja żelbetowa dotyczy
jedynie elementów ustroju nośnego budynku, a nie każdego innego elementu oraz, że w
PFU istnieją elementy, dla których wymagane jest zachowanie konstrukcji żelbetowej, które
nie są elementem ustroju nośnego, a nawet takie, co do których nie ma wątpliwości, że są to
elementy architektury.
Izba wskazuje, że stoi to w sprzeczności ze stanowiskiem prezentowanym w piśmie
procesowym
, gdzie uczestnik wskazał, że poza zakresem tego zastrzeżenia pozostawała
więc część robót żelbetowych polegająca na wykonaniu elementów zbrojenia tj. strzemion
oraz prętów giętych; które następnie - jako już elementy gotowe są dostarczane na plac
budowy, a wykonawca wykonuje z nich samodzielnie właściwą konstrukcję budynku. Z
czego jednoznacznie wynika, że część robót żelbetowych do jakich odniósł się
w Formularzu oferty dotyczy robót w konstrukcji budynku, a nie poza nią, co oznacza, że
w twierdzeniu prezentowanym przez uczestnika odnosi się do ustroju nośnego budynku.
W ocenie Izby jedynie na potrzeby po
stępowania odwoławczego poczyniona została taka
argumentacja, bowiem pojęcie „ustroju nośnego budynku” również nie zostało wskazane
przez uczestnika postępowania z definicji. Argumentacja ta wprowadziła jedynie chaos
pojęciowy, przy czym uwzględniając poniższą argumentacje Izby, potwierdza jedynie
rozbieżność w argumentacji uczestnika postępowania odwoławczego w trakcie dowodzenia.
W trakcie rozprawy sam uczestnik postępowania podał, że części robót żelbetowych może
odnosić się do elementów konstrukcji, ale nie musi. Potwierdził również, że gotowe
strzemiona oraz pręty gięte wykorzystywane są w tej inwestycji w konstrukcji żelbetowej
elementów ustroju nośnego. Oznacza to, że potwierdził uczestnik w zasadzie, że części
robót żelbetowych, które wskazał w Formularzu oferty jako powierzone podwykonawcom
dotyczą całościowej konstrukcji budynku, którą Zamawiający zastrzegł do samodzielnej
realizacji przez wykonawcę. Izba wskazuje, że z przedstawionych Modeli konstrukcji
budynku
– dowód nr 1, również niezbicie wynika, że w ramach całości konstrukcji budynku
realizowane będą musiały być roboty żelbetowe, bowiem konstrukcja budynku zawiera
elementy żelbetowe takie jak fundamenty żelbetowe (pkt 2.5.1 PFU), stropy żelbetowe (pkt
2.5.2 PFU), stropodach żelbetowy (2.5.3), słupy żelbetowe (pkt 2.5.4 PFU), ściany żelbetowe
(pkt 2.5.4 PFU), schody żelbetowe (pkt 2.5.8 PFU). Uczestnik postępowania jako przykład
elementów określonych w PFU, które nie są konstrukcją budynku, a stanowią część robót
żelbetowych wskazał daszek (pkt 2.5.17 PFU), a oparł to na tym, że umiejscowienie opisu
tego daszka w pkt. 2.5.17
pomiędzy np. ślusarką i stolarką wnętrza w pkt 2.5.14 powoduje,
że daszek ten nie jest elementem konstrukcji. W ocenie Izby taka argumentacja nie jest w
żadnej mierze przekonywująca. Izba mając na uwadze, że jest to zamówienie w systemie
zaprojektuj i wybuduj, co było wskazane już wyżej, uznała w tym zakresie argumentację
Odwołującego, który wyjaśnił, że daszek (pkt 2.5.17 PFU) jest elementem konstrukcyjnym,
ponieważ przenosi obciążenia np. śniegu i na pewno musi zostać opracowany przez
projektanta konstrukcji w przyszłym projekcie wykonawczym. W ramach realizacji takiego
daszka stasowane są pręty proste lub gięte, ale nie strzemiona. Odwołujący tym samym nie
wykazał takich elementów określonych w PFU, które nie są konstrukcją budynku stanowiące
część robót żelbetowych. Izba wskazuje w tym miejscu, mając na uwadze, że opinie (dowód
nr 3 i 4) złożone w postepowaniu traktuje jako stanowiska Odwołującego, że w opinii Pana A.
Ł. (dowód nr 3) podano, że w ramach realizacji przedmiotowej inwestycji nie ma
przewidzianego wykonania innych elementów żelbetowych niż te należące do konstrukcji
budynku.
Więcej, Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że w treści Formularza Ofertowego
wskazując w pkt 12 „część robót żelbetowych” odnosi się właśnie do części robót
żelbetowych niebędących elementami całościowej konstrukcji budynku, a wręcz przeciwnie
wyjaśnienia z rozprawy, które zostały przytoczone powyżej zupełnie temu przeczą.
Po trzecie
Izba wskazuje, że badaniu i kontroli Zamawiającego podlega oświadczenie
złożone przez wykonawcę w pkt 12 Formularza oferty, czyli w ofercie. Poczynione wezwanie
do złożenia wyjaśnień z dnia 27 lutego 2020 roku w trybie art. 87 ust. 1 ustawy było
uprawnieniem Zamawiającego. W art. 87 ust. 1 ustawy zostało ukształtowane prawo
Zamawiającego do żądania w trakcie badania i oceny ofert od wykonawcy wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty. Biorąc pod uwagę, że ustawodawca nie wiąże skutku w
p
ostaci konieczności odrzucenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oferty
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień nie można mówić o bezwzględnym obowiązku
wzywania wykonawców do składania wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Jednakże
nie można pominąć w tym miejscu obowiązku, jaki ciąży na Zamawiającym, czyli rzetelnego
przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia. Dokonując zestawienia uprawnienia
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty oraz należytej
oc
eny ofert wydaje się słusznym, że regulacja art. 87 ust. 1 ustawy powinna być
rozpatrywana w kategoriach kompetencji Zamawiającego – czyli prawa Zamawiającego do
żądania wyjaśnień jednakże połączonego z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień celem
wypełnienia obowiązku przeprowadzenia oceny ofert w sposób staranny i należyty.
Izba zaznacza
w tym miejscu co należy podkreślić, że Zamawiający korzystając z tego
uprawnienia (art. 87 ust. 1 ustawy
) wyjaśnia złożone przez wykonawcę oświadczenie woli.
Wyjaśnienie treści oferty stanowi swoiste ,,narzędzie’’ Zamawiającego, dzięki któremu ma
możliwość pozyskania dodatkowych informacji, co w przypadkach wątpliwości pozwala mu
na należytą ocenę sytuacji (oferty).
W rozpoznawanej sprawie Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie, wskazując między innymi,
że prosi o szczegółowe wyjaśnienie co obejmuje (jakie czynności, elementy) część robót
żelbetowych, przewidziana do wykonania przez podwykonawcę. W odpowiedzi Odwołujący
wskazał, że zakres części robót żelbetowych które Wykonawca zamierza powierzyć
podwykonawcy obejmuje, zlecenia wykonania zbrojenia czyli dostawę na budowę gotowych
strzemion oraz prętów giętych. Pozostałe roboty wchodzące w zakres robót żelbetowych
czyli montaż zbrojenia w szalunkach oraz betonowanie Wykonawca wykona własnymi siłami
bez udziału podwykonawcy.
W ocenie Izby, mając na uwadze wcześniej poczynioną argumentację w zakresie
rozpoznania przedmiotowych zarzutów odwołania wyjaśnienia wykonawcy są niezgodne z
definicją żelbetu wskazaną w opinii (dowód nr 3), z której wynika, że konstrukcja żelbetowa
składa się z betonu zbrojonego stalą zbrojeniową. Izba podkreśla w tym miejscu, że nie było
to kwestionowane przez uczestnika postępowania odwoławczego. Należy mieć również na
uwadze, że wykazane zostało, że roboty żelbetowe w ramach przedmiotu zamówienia
wykonywane są jedynie w zakresie całościowej konstrukcji budowlanej. Sprecyzowanie,
którego dokonał uczestnik postepowania odwoławczego w złożonych wyjaśnieniach w
ocenie Izby potwierdza, że w zakresie całościowej konstrukcji budowlanej uczestnik
postepowania przewidział udział podwykonawcy, mimo, że Zamawiający zastrzega
obowiązek wykonania tych robót przez wykonawcę. Potwierdził uczestnik postepowania
odwoławczego, że gotowe strzemiona oraz pręty gięte wykorzystywane są w tej inwestycji w
konstrukcji żelbetowej elementów ustroju nośnego. Czyli w zakresie całościowej konstrukcji
budowlanej.
W ocenie Izby Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał badania i oceny oferty
uczestnika postępowania odwoławczego, bowiem wyjaśnienia jakie poczynił wykonawca
dawały podstawę do uznania, że złożona oferta nie spełnia wymagań określonych w SIWZ i
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w związku z art. 36 a ust. 2 pkt
1 ustawy. W zasadzie,
mając na uwadze, że w ramach inwestycji nie wykazano istnienia
robót żelbetowych nieobjętych całościową konstrukcją budynku to wzywanie do złożenia
wyjaśnień również należy uznać za wątpliwe. Wskazać można w tym miejscu pogląd
wyrażony przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 29 marca 2012
r. w sprawie C-
599/10 SAG ELV Slovensko a.s.: "W zakresie dotyczącym art. 2 dyrektywy
2004/18 [zasada uczciwej konkurencji] należy przypomnieć, że jednym z głównych celów
zasad prawa Unii z dziedzi
ny zamówień publicznych jest zapewnienie swobodnego
przepływu usług i otwarcie na niezakłóconą konkurencję we wszystkich państwach
członkowskich. W celu osiągnięcia tego podwójnego celu prawo Unii stosuje w
szczególności zasadę równego traktowania oferentów oraz wynikający z nich obowiązek
przejrzystości (...) Co się tyczy obowiązku przejrzystości, ma on zasadniczo na celu
wyłączenie ryzyka faworyzowania i arbitralności ze strony instytucji zamawiającej (...). W
zakresie udzielania zamówień art. 2 dyrektywy 2004/18 wymaga, by instytucje zamawiające
dochowały tych samych zasad i obowiązków. (...) Ponadto, z art. 2, pozostałych przepisów
dyrektywy 2004/18, zasady równego traktowania i obowiązku przejrzystości nie wynika, aby
we wskazanej sytuacji instytucja za
mawiająca była zobowiązana do skontaktowania się z
danym kandydatem. Owi kandydaci nie mogą się zresztą skarżyć na to, że na instytucji
zamawiającej nie spoczywa w tym względzie jakikolwiek obowiązek, ponieważ brak jasności
oferty wynika jedynie z uchybien
ia ich obowiązku dochowania staranności przy formułowaniu
oferty, któremu podlegają tak samo, jak inni kandydaci." W powyższym poglądzie na uwagę
zasługuje zasada wskazana przez Trybunał –że to na wykonawcach spoczywa obowiązek
dochowania staranności przy formułowaniu (składaniu) oferty, w każdym jej zakresie.
Wykonanie całościowej konstrukcji budynku bez części robót żelbetowych należało uznać za
niemożliwe, a to oznacza, że nie zostało spełnione wymaganie Zamawiającego odnoszące
się do zastrzeżonego w SIWZ (rozdział VII) obowiązku osobistego wykonania przez
wykonawcę całościowej konstrukcji budynku.
Dodatkowo w piśmie procesowym uczestnika wskazał, że treść formularza ofertowego nie
precyzuje przy tym, o jaką konkretnie część chodzi. Wynika z tego, że dopiero na etapie
wyjaśnień treści oferty wykonawca oświadczył o jaką część robót żelbetowych chodziło
mu w złożonym oświadczeniu. Niezmiennie mając na uwadze, że żadne roboty żelbetowe
nie mogły zostać powierzone podwykonawcy jako stanowiące roboty w całościowej
konstrukcji budynku oraz że konstrukcja żelbetowa składa się z betonu zbrojonego stalą
zbrojeniową, to ich sprecyzowanie na etapie po złożeniu ofert należy uznać za
niedopuszczalną zmianę oferty. Izba nie zgadza się z twierdzeniem uczestnika
postepo
wania odwoławczego, że złożone wyjaśnienia nie zmienią treści oferty tylko
objaśniają jedno ze sformułowań, bowiem mając na uwadze, że uczestnik dokonał podziału
w zakresie robót żelbetowych (które z istoty konstrukcji żelbetowej nie mogą być dzielone)
to
na etapie składania ofert nie było wiadomym co wykonawca wykona osobiście, a co też
zamierza powierzyć podwykonawcy. W ocenie Izby sam uczestnik postępowania
odwoławczego wskazując w piśmie procesowym, że sformułowanie zawarte w pkt 12 oferty
Przystępującego nie wskazuje na możliwość wykonania przez podwykonawcę konstrukcji
budynku w
zakresie innym, niż wykonanie strzemion oraz prętów giętych przyznał także, że
konstrukcja budynku swoim zakresie obejmuje również wykonanie strzemion oraz prętów
giętych. Również potwierdził wskakując w piśmie roboty polegające na wykonaniu
elementów zbrojenia na potrzeby wykonania prac konstrukcyjnych, że nie można wykonać
całościowej konstrukcji budynku bez elementów zbrojenia, które Izba zaznacza wchodzą
w skład konstrukcji żelbetowej.
Izba w tym miejscu wskazuje, że w wyniku dokonanej oceny przez Zamawiającego oferty
uczestnika postępowania odwoławczego doszło do naruszenia wskazanych przez
Odwołującego zasad Prawa zamówień publicznych. Izba wskazuje, że każdy przepis ustawy
Prawo zamówień publicznych powinien być interpretowany - a działanie i zaniechanie
zamawiającego oceniane - poprzez pryzmat kluczowej zasady wskazanej w art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli uczciwej konkurencji (równe traktowanie
w
ykonawców, przejrzystość, jawność itp. są również sposobami realizacji zasady uczciwej
konkurencji). J
ednymi z najbardziej kluczowych elementów oceny zgodności postępowania
Zamawiającego z określonymi zasadami, poza ustawą, są postanowienia specyfikacji
is
totnych warunków zamówienia, co było wielokrotnie podkreślane w orzecznictwie, m.in.
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej gdzie w postanowieniu z dnia 13 lipca 2017 r. w
sprawie C-35/17 Saferoad Grawil et Saferoad Kabex wskaza
ł, że „W tym względzie należy
po pierwsze przypomnieć, że zasada równego traktowania wymaga, by wszyscy oferenci
mieli takie same szanse przy formułowaniu swych ofert, z czego wynika wymóg, by oferty
wszystkich oferentów były poddane tym samym warunkom. Po drugie, obowiązek
przej
rzystości, który wprost wynika z rzeczonej zasady, ma na celu wyeliminowanie ryzyka
faworyzowania i arbitralnego traktowania ze strony instytucji zamawiającej. Obowiązek ten
obejmuje wymóg, by wszystkie warunki i zasady postępowania w sprawie udzielenia
za
mówienia były określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w ogłoszeniu o
zamówieniu lub w specyfikacji warunków zamówienia, tak by, po pierwsze, umożliwić
wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom
zrozumienie ich
dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a po
wtóre, by umożliwić instytucji zamawiającej rzeczywistą weryfikację, czy oferty złożone przez
oferentów odpowiadają kryteriom wyznaczonym dla danego zamówienia (zob. podobnie
wyroki: z dni
a 6 listopada 2014 r., Cartiera dell’Adda, C- 42/13, EU:C:2014:2345, pkt 44 i
przytoczone tam orzecznictwo; a także z dnia 2 czerwca 2016 r., Pizzo, C-27/15,
EU:C:2016:404, pkt 36)
”. W przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia
publicznego jednoznac
znie Zamawiający wymagał wykonania osobiście całościowej
konstrukcji budynku przez wykonawcę nie pozostawiając żadnych odstępstw w tym zakresie
co jednoznacznie i precyzyjnie wskazał w SIWZ. Sam uczestnik przyznał w piśmie,
że wykonanie strzemion oraz prętów giętych stanowi wykonanie konstrukcji budynku
(
sformułowanie zawarte w pkt 12 oferty Przystępującego nie wskazuje na możliwość
wykonania przez podwykonawcę konstrukcji budynku w zakresie innym, niż wykonanie
strzemion oraz prętów giętych), co jest zgodne ze stanowiskiem prezentowanym przez
Odwołującego oraz złożonymi dowodami. Tym samym Zamawiający naruszył zasady
określone w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba wskazuje, odnosząc się do podniesionych zarzutów odwołania, że na kanwie zamówień
publicznych granicą stosowania i naruszenia zasad w stosunku jednego wykonawcy jest
naruszenie tej zasady w stosunku do innego wykonawcy biorącego udział w postepowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Naruszenie zasady równego traktowania wykonawców
będzie miało miejsce, gdy działania podejmowane w stosunku do wykonawcy będą
powodowały inną, nierówną w postępowaniu sytuację pozostałych wykonawców lub
wykonawcy. Granicą dopuszczalności działań Zamawiającego odnośnie danego wykonawcy
zawsze będzie naruszenie zasady / zasad w odniesieniu do innego wykonawcy. Zasady
Prawa zamówień publicznych – w tym wypadku równego traktowania wykonawców – nie są
dane tylko jednemu wykonawcy, a ich ocena dokonywana w danym postępowaniu oraz
podejmowane przez Zam
awiającego czynności bądź zaniechania czynności oceniane w
kontekście zasad muszą być dokonywane z uwzględnieniem interesów wszystkich
wykonawców.
W zakresie zarzutu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy przez dokonanie wyboru
jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy MAX -
BUD, mimo że wskazany Wykonawca nie
wniósł wadium w sposób prawidłowy, w konsekwencji czego oferta tego Wykonawcy
powinna zostać odrzucona oraz zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy MAX-
BUD
– Izba uznała zarzut za zasadny.
W odniesieniu do zarzutu odwołania i argumentacji zawartej w uzasadnieniu
dowołania Izba wskazuje, że za zasadne uznała stanowisko Odwołującego dotyczące
zawarcia w gwarancji
nieprawidłowego oznaczenia zadania inwestycyjnego. Izba wskazuje,
że przedmiotowe zamówienie dotyczy postepowania o udzielnie zamówienia publicznego
w przedmiocie
„Wykonanie dokumentacji projektowej oraz robót budowlanych w zakresie
zadania pod nazwą „Budowa budynku dydaktycznego Instytutu Nauk Medycznych
Państwowej Wyższej Szkoły Zawodowej w Chełmie”
W rozdziale V SIWZ
– Przedmiot zamówienia Zamawiający wskazał, że przedmiotem
zamówienia jest wykonanie wielobranżowej dokumentacji projektowej i kosztorysowej oraz
realizacja na jej podstawie robót budowlanych związanych z budową Budynku.
W Gwarancji wadialnej nr NR PL17-GU-0000095-W/6
gwarant wskazał: (…) że w związku z
ogłoszonym przez Państwa przetargiem nr z dnia r. na realizację zlecenia „Budowa budynku
dydaktycznego Instytut Nauk Medycznych Państwowej Wyższej Szkoły Zawodowej w
C
hełmie” (…).
Złożenie oferty w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, które miało zostać
zabezpieczone gwarancją wadialną nie zostało prawidłowo zabezpieczone, bowiem nie
zostało podane w treści gwarancji postępowanie w którym ta gwarancja ma zabezpieczać
ofertę wykonawcy. Postępowanie o udzielnie zamówienia nie zostało podane w ww.
gwarancji ani przez podanie numeru postępowania ani daty ogłoszenia, natomiast nazwa
jaka została wskazana, która w zasadzie pozostaje jedynym elementem identyfikującym
postępowanie w jakim ta gwarancja ma zabezpieczać ofertę uczestnika postępowania
odwoławczego, ograniczona została do podania nawet nie nazwy zadania, a jedynie
wskazani że chodzi realizację zlecenia „Budowa budynku dydaktycznego Instytut Nauk
Medycznyc
h Państwowej Wyższej Szkoły Zawodowej w Chełmie” (…)”.
Podkreślenia wymaga, że forma czynności prawnej ustanowienia wadium niepieniężnego
określona jest zasadniczo innymi przepisami właściwymi dla danego rodzaju zabezpieczenia
wadialnego i dla swojej sku
teczności ustanowione wadium musi być wystawione zgodnie
z tymi przepisami. Skuteczność i prawidłowość wniesionego wadium w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego oceniana jest również w kontekście
uszczegółowionych wymagań wskazanych w ustawie. Dlatego też za prawidłowo wniesione
wadium w formie niepieniężnej należy uznać takie wadium, które zostało wniesione
do zamawiającego przed terminem składania ofert, zostało wniesione w wysokości
określonej przez zamawiającego, w jednej z form przewidzianych w ustawie Pzp, pozwala na
zaspokojenie zamawiającego w przypadku zaistnienia ustawowo określonych przesłanek
oraz jest zgodne z przepisami regulującymi daną formę zabezpieczenia wadialnego. Treść
gwarancji musi również w swoich postanowieniach odnosić się precyzyjnie, dokładnie do
nazwy postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Jest to bowiem jedyny element
identyfikujący na rzecz jakiego postępowania dokonywane jest zabezpieczenie.
Wymaga wskazania, co jest istotne z poziomu oceny gwarancji z
łożonej w postępowaniu
przez uczestnika postępowania odwoławczego, że gwarancja ubezpieczeniowa nie jest
regulowana co do zakresu informacji,
a stanowi specyficzną, ukształtowaną głównie przez
praktykę czynność ubezpieczeniową znajdującą oparcie prawne przede wszystkim w
zasadzie swobody kształtowania zobowiązań (art. 353
1
k.c.). W piśmiennictwie podkreśla
się, że treść gwarancji ubezpieczeniowej sprowadza się do zagwarantowania wypłaty przez
gwaranta (zakład ubezpieczeń) na rzecz beneficjenta gwarancji (gwarantariusza –
Zamawiającego) określonego świadczenia pieniężnego na wypadek zajścia wymienionego
w gwarancji zdarzenia losowego. Obowiązek zapłaty po stronie gwaranta przyjmuje przy tym
zwykle charakter zobowiązania nieodwołalnego i bezwarunkowego (Paweł Banasik „Definicja
i formy wadium w zamówieniach publicznych). Wskazać należy na podnoszone
w piśmiennictwie, z uwagi na specyfikę zobowiązania jakim jest gwarancja ubezpieczeniowa,
że treść gwarancji nie powinna być poddawana wykładni liberalnej, elastyczne. Oznacza
to, że treść gwarancji ubezpieczeniowej winna być odczytywana w sposób literalny i brak jest
w takim przypadku jakiegokolwiek miejsca na dokonywanie wykładni.
W ocenie Izby brak podania nazwy postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego
faktycznie odzwierciedlającej nazwę tego postępowania, która to nazwa
w zasadzie jest jedynym identyfikatorem postępowania, przy jednoczesnym pominięciu
numeru postępowania oraz daty jego ogłoszenia nie uprawnia do uznania, że gwarancja
ta zabezpiecza of
ertę wniesioną w postępowaniu „Wykonanie dokumentacji projektowej oraz
robót budowlanych w zakresie zadania pod nazwą „Budowa budynku dydaktycznego
Instytutu Nauk Medycznych Państwowej Wyższej Szkoły Zawodowej w Chełmie”.
Izba dostrzegła również, że pominiecie numery postępowania i daty jego ogłoszenia, stanowi
p
ominięcie danych, jakie wydaje się standardowo ubezpieczyciel zawiera w gwarancjach
wystawianych przez siebie, bowiem treść ta została w gwarancji podana i nie usunięta,
pomimo tego, że danych o numerze przetargu i daty nie podano.
Wymaga również wskazania, że to wykonawca jest zleceniodawcą (umowa o udzielnie
gwarancji) stanowiącej pisemne zobowiązanie ubezpieczyciela (gwaranta) do wypłaty
na rzecz beneficjenta (Zamawiającego) określonej sumy pieniężnej na jego żądanie
w określonych przypadkach na podstawie umowy jaka zostaje zawarta między gwarantem
a beneficjentem.
Tym samym, to wykonawca powinien jednoznacznie określić informacje
jakie powinny zostać wskazane w gwarancji wadialnej dla jej skuteczności. Brak podania
nazwy postępowania o udzielnie zamówienia publicznego w ocenie Izby nie pozwala uznać,
że gwarancja ta zabezpiecza interes Zamawiającego w postępowaniu. Izba stwierdziła,
że bez znaczenia dla tego faktu jest podanie w treści gwarancji oznaczenia wykonawcy
i beneficjenta gwarancji
– to elementy, które niespornie w treści gwarancji powinny
być zawarte dla wykazania skuteczności tego zabezpieczenia. Argument odnoszący się
do nieprowadzenia przez zamawiającego innego postępowania o udzielnie zamówienia
w którego nazwie zwarte byłoby oznaczenie zadania również nie znajduje uzasadnienia.
W gwarancji brak jest odniesienia do zadania, tylko do „zlecenia” co na gruncie przepisów
prawa cywilnego mogłoby mieć znaczenie w czasie dokonywania wykładni, przy czym jak
wskazano wyżej, w ramach gwarancji ubezpieczeniowej niezbędne jest literalne
odczytywanie.
Niespornym jest zarówno w piśmiennictwie jak i orzecznictwie, że Zamawiający może
określić w SIWZ swoje wymagania w odniesieniu do treści gwarancji ubezpieczeniowej (jak
również gwarancji bankowej), co jest zasadne z uwagi na wcześniej wskazany brak regulacji
w zakresie ustawowych wymagań co do treści gwarancji. W przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający jednoznacznie pokreślił w pkt 4 rozdziału XVI, że dokument gwarancji,
poręczeń winien zawierać wyszczególnione warunki zapłaty kwoty wadium Zamawiającemu
(utraty wadium przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego), tj. gdy: (…). Nadto w pkt 3
Zamawiający podał, że Wniesione wadium (…) nie może zawierać żadnych ograniczeń
sprzecznych z Ustawą, w szczególności ograniczających możliwość zrealizowania praw
określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp.
Mając na uwadze całą powyższą argumentację, jak również, że w gwarancji zostało podane,
że żądanie jest należne w związku z zaistnieniem, co najmniej jednego z warunków
zatrzymania wadium, określonego w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych z późniejszymi zmianami, Izba uznała, że tak podana informacja
o zasadności żądania jest niewystarczająca. Zamawiający jasno i precyzyjnie wskazał
w SIWZ jakie elementy maja być zawarte w gwarancji, czego nie znajdujemy w dokumencie
gwa
rancji złożonym w postępowaniu przez uczestnika postępowania odwoławczego.
W gwarancji wadialnej brak jest wskazania
chociażby podstawy prawnej art. 46 ust. 4a i 5
ustawy
odnoszącego się do przesłanek zatrzymania wadium przez Zamawiającego. Izba
podkreśla, że utrata wadium przez wykonawcę na rzecz Zamawiającego jest bardzo
dotkliwa, a każda dotkliwość musi być precyzyjnie wskazana by mogła być skutecznie
dochodzona. W gwarancji ponownie podana została niejasna i niepełna treść odnosząca się
do fragmentu:
w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych z
późniejszymi zmianami. Brak podania dziennika ustaw nie pozwala na dokonanie oceny do
aktu prawnego z jakiego okresu odnosi się wystawca gwarancji wadialnej, przy czym należy
pamiętać, ze na przestrzeni lat ustawa Prawo zamówień publicznych była wielokrotnie
nowelizowana. Najistotniejsze jest natomia
st to, że nowelizowane były również przepisy
odnoszące się do przesłanek zatrzymania wadium.
Nie zmienia i nie wpływa na ocenę ww. zarzutów treść Oświadczenia Gwaranta z dnia
12 maja 2020 roku złożona przez uczestnika postępowania odwoławczego, w zasadzie
potwierdza ona tylko, że w gwarancji brak jest tych regulacji natomiast nie istniała
przeszkoda, aby mogły one tam zostać zawarte. Dokument ten jednocześnie nie stanowi
„nowej gwarancji” tym samym treść gwarancji nie została zmieniona. Został wystawiony
w dniu 12 maja 2020 tym samym należy uznać, że jedynie na potrzeby postępowania
odwoławczego został sporządzony.
W odniesieniu do argumentacji dotyczącej postanowień pkt 7 gwarancji wadialnej tj.
postanowienia, że po upływie terminu określonego w pkt. 3, zobowiązania BALCIA wygasają
automatycznie i całkowicie, a roszczenia Beneficjenta stają się bezskuteczne z upływem
tego terminu,
mając na uwadze, że jest to gwarancja ubezpieczeniowa, którą należy
wykładać literalnie, a zapewne nie dokonywać jej wykładni rozszerzającej Izba uznała, że
stanowisko Odwołującego w tym zakresie było zasadne. Treść postanowienia gwarancji
odnosi się do wygaśnięcia automatycznego i całkowitego zobowiązań gwaranta z chwilą
upływu określonego w gwarancji terminu jednocześnie podając, że roszczenia Beneficjenta z
upływem terminu stają się bezskuteczne – przy czym nie wynika z postanowień tego
dokumentu, czy chodzi o roszczenia niezgłoszone przed upływem terminu czy też wszystkie
roszczenia.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że rozpoznane powyżej okoliczności faktyczne
potwierdzają zasadność podniesionego przez Odwołującego zarzutu naruszenia art. 89 ust.
2 pkt 7b ustawy oraz wskazanych zasad Prawa zamówień publicznych. Nie zmienia i nie
wpływa na ocenę zarzutu treść Oświadczenia Gwaranta z dnia 12 maja 2020 roku złożona
przez uczestnika postępowania odwoławczego.
Izba uznała za niezasadną argumentację odnoszącą się do postanowienia gwarancji
wadialnej dotyczącej tego, że (9.2) Wszelkie spory mogące wyniknąć z gwarancji będą
rozstrzygane przez sąd właściwy miejscowo dla siedziby BALCIA. Izba wskazuje, że takie
zastrzeżenie, mając na uwadze siedzibę podmiotu ubezpieczyciela poza granicami kraju,
nie jest niezgodne z obowiązującymi przepisami ustawy oraz postanowieniami SIWZ.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba
dokon
awszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę stanowiska
Stron i uczestnika postępowania odwoławczego przedstawione na rozprawie oraz w pismach
procesowych stwierdziła, że odwołanie jest zasadne.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: …………………………………………
1.
Uwzględnia odwołanie.
Nakazuje
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy G. P.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą MAX-BUD G. P. w Lublinie w
postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego pod nazwą „Wykonanie
dokumentac
ji projektowej oraz robót budowlanych w zakresie zadania pod nazwą
„Budowa budynku dydaktycznego Instytutu Nauk Medycznych Państwowej Wyższej
Szkoły Zawodowej w Chełmie”
Nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tym
odrzucenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 36a ust. 2 pkt 1 ustawy oraz
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy ofert wykonawcy G. P.
prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą MAX-BUD G. P. w Lublinie.
2. Kosztami post
ępowania obciąża Zamawiającego Państwową Wyższą Szkołę
Zawodową w Chełmie i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
ERBUD spółka akcyjna z siedziba w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2
zasądza od Zamawiającego Państwowej Wyższej Szkoły Zawodowej w Chełmie
na rzecz wykonawcy
ERBUD spółka akcyjna z siedziba w Warszawie kwotę 23
598 zł 98 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące pięćset dziewięćdziesiąt osiem
złotych dziewięćdziesiąt osim groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
O
dwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ……………………………….
Sygn. akt: KIO 642/20
U Z A S A D N I E N I E
Zamawiający – Państwowa Wyższa Szkoła Zawodowa w Chemie - prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą .: „Wykonanie dokumentacji projektowej oraz robót budowlanych w zakresie
zadania pod nazwą „Budowa budynku dydaktycznego Instytutu Nauk Medycznych
Państwowej Wyższej Szkoły Zawodowej w Chełmie”
O
głoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem 2019/S 249-617367.
W dniu 24 marca 2020 roku
działając na podstawie art. 180 ust. ustawy z dnia 29
stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień publicznych Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z
2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący wniósł odwołanie od
niezgodnych z przepisami ustawy czynności oraz zaniechań czynności Zamawiającego we
wskazanym powyżej postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, tj. od: czynności
wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy G. P.
prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą MAX-BUD G. P. w Lublinie (dalej: Wykonawcy MAX - BUD)
dokonanej pismem Zamawiającego z 19 marca 2020 r. (znak: K-ZP.251.68.2019) oraz
zaniechania czynności odrzucenia oferty Wykonawcy G. P. .
Odwo
łujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1)
w odniesieniu do czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy MAX -
BUD:
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Wykonawcy MAX - BUD
mimo że treść tej oferty nie
odpowiada treści SIWZ, w konsekwencji czego oferta tego Wykonawcy
powinna zostać odrzucona,
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy przez dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej oferty Wykonawcy MAX - BUD
, mimo że wskazany
Wykonawca nie wniósł wadium w sposób prawidłowy, w konsekwencji czego
oferta tego Wykonawcy
powinna zostać odrzucona,
naruszenie art. 36a ust. 2 pkt 1 ustawy przez wybór oferty Wykonawcy MAX -
BUD,
która nie odpowiada treści SIWZ w zakresie obowiązku osobistego
wykonania pr
zez Wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty
budowlane,
naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 7 ust. 3 ustawy przez wybór oferty Wykonawcy
MAX - BUD
jako najkorzystniejszej, mimo że oferta wskazanego Wykonawcy
powinna zostać odrzucona;
2) w odniesieniu do z
aniechania czynności odrzucenia oferty Wykonawcy MAX - BUD
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy MAX - BUD,
mimo że treść tej oferty nie odpowiada treści SIWZ.
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty
Wykonawcy MAX - BUD
, mimo że wskazany Wykonawca nie wniósł wadium
w sposób prawidłowy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie
Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy
G. P.,
dokonania powtórnego badania i oceny złożonych ofert, odrzucenia oferty Wykonawcy
MAX - BUD,
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej oraz o
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kwoty zapłaconej tytułem wpisu od niniejszego odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego na podstawie przedłożonej faktury VAT,
według norm przepisanych.
Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, bowiem ma interes
w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem Postępowania oraz w celu uzyskania
zamówienia Odwołujący złożył ofertę, której treść jest zgodna z wymaganiami postawionymi
przez Zamawiającego. Jednocześnie Odwołujący spełnia postawione przez Zamawiającego
warunki udziału w postępowaniu. Jako najkorzystniejsza oferta została jednak wybrana
oferta Wykonawcy MAX - BUD, o
ferta tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona, bowiem
jej treść nie odpowiada treści SIWZ. Ponadto wskazany Wykonawca nie wniósł wadium
w sposób prawidłowy. W przypadku uwzględnienia odwołania jako najkorzystniejsza
zostałaby wybrana oferta Odwołującego. Powyższe skutkuje powstaniem po stronie
Odwołującego szkody m.in. w postaci utraty korzyści i zysków wynikających z możliwości
realizacji zamówienia, którego dotyczy postępowanie przetargowe. W konsekwencji stanowi
to wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony
prawnej przewidzianych w ustawie, w tym dla wniesienia niniejszego odwołania.
Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty
Co do zasadności odrzucenia oferty Wykonawcy MAX-BUD ze względu
na niezgodność jej treści z treścią SIWZ.
Odwołujący podał, że Zamawiający w pkt VII SIWZ zastrzegł obowiązek osobistego
wykonania przez wykonawcę całościowej konstrukcji budynku. Oznacza to, że Zamawiający
dokonał zastrzeżenia wskazanego w art. 36a ust. 2 ustawy. Nie budzi bowiem
w okolicznościach sprawy wątpliwości to, że wykonanie całościowej konstrukcji budynku jest
kl
uczową częścią zamówienia. Wykonawca MAX - BUD w złożonej ofercie (pkt 12 złożonego
formularza oferty) wskazał, że powierzy do wykonania podwykonawcy m.in. część robót
żelbetowych.
Powyższe oznacza, że Wykonawca MAX - BUD w złożonej ofercie zakłada powierzenie do
wykonania podwykonawcy część robót, które Wykonawca zgodnie z treścią SIWZ (pkt VII
SIWZ) powinien wykonać samodzielnie. Roboty żelbetowe (przewidywane do częściowego
powierzenia podwykonawcy przez
Wykonawcę MAX - BUD) w ramach realizacji
przedmiotowego zadania inwestycyjnego
będą bowiem wykonywane jedynie w ramach
wykonywania całościowej konstrukcji budynku (wymaganej przez Zamawiającego
do osobistego wykonania przez wykonawcę). Do powyższych wniosków jednoznacznie
prowadzi także to, że treść PFU i przedstawionych koncepcji wskazuje „żelbet” jedynie
w działach i zapisach dotyczących elementów konstrukcyjnych budynku.
C
ałość zakresów prac przewidzianych do powierzenia podwykonawcom przez Wykonawcę
MAX -
BUD (instalacja gazów medycznych, instalacja wentylacji i klimatyzacji, część robót
żelbetowych) to elementy/części budynku, a zatem nie ma żadnych wątpliwości,
że przewidziane przez tego Wykonawcę do powierzenia podwykonawcom roboty żelbetowe
stanowią element/część budynku i dotyczą konstrukcji tego budynku.
Odwołujący podał, że wbrew wyjaśnieniom Wykonawcy MAX-BUD, za część robót
żelbetowych nie można uznać faktycznych zakupów i dostaw materiałów. Czym innym są
bowiem zakupy i dostawy materiałów, a czym innym jest faktyczne wykonywanie robót.
Zupe
łnie inny jest też przedmiot wskazanych czynności.
W
przypadku zastrzeżenia przez Zamawiającego osobistego wykonania przez wykonawcę
kluczowych części zamówienia, złożenie przez wykonawcę oferty zakładającej powierzenie
wykonania ww. robót podwykonawcy skutkuje złożeniem oferty o treści niezgodnej z treścią
SIWZ. Do takiej konkluzji prowad
zi również analiza orzecznictwa (np.: wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 8 marca 2019 r. sygn. akt: KIO 282/19). Oferta Wykonawcy MAX - BUD
powinna zostać odrzucona jako oferta o treści niezgodnej z treścią SIWZ (tj. stosownie do
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy). W konsekwencji oferta wskazanego Wykonawcy nie powinna
zostać wybrana jako najkorzystniejsza.
Co do zasadności odrzucenia oferty Wykonawcy MAX - BUD ze względu na brak
wniesienia wadium w sposób prawidłowy.
Wykonawca MAX -
BUD celem wniesienia wadium złożył gwarancję BALCIA
INSURANCE, która nie jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego zawartymi w treści
SIWZ i nie jest zgodna z przepisami ustawy.
Gwarancja wadialna przedstawiona przez
Wykonawcę MAX - BUD zawiera nieprawidłowe
oznaczenie zadania inwestycyjnego (brak pełnego i prawidłowego oznaczenia nazwy
zadania inwestycyjnego i innych oznaczeń wskazujących na konkretne zadanie
inwestycyjne, np. numerów referencyjnych). W konsekwencji przedstawionej przez MAX -
BUD gwarancji nie można jednoznacznie przypisać do prowadzonego w przedmiotowej
sprawie postępowania przetargowego i jako taka nie daje ona niezbędnego zabezpieczenia
dla Zamawiającego.
Gwarancja nie wskazuje w
swojej treści przypadków wskazanych w Rozdziale XVI ppkt 4
SIWZ, których konkretnego wskazania wymagał Zamawiający. Odwołujący wskazał na wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z 30 kwietnia 2019 r. sygn. akt KIO 709/19, gdzie Izba wskazała,
że „Gwarancja musi wyraźnie, jasno i konkretnie określać przypadki uprawniające
zamawiającego do zatrzymania wadium, tak by nie występowały żadne wątpliwości
co do zakresu odpowiedzialności gwaranta i żadne ryzyka mogące czynić niemożliwym
zrealizowanie przez zamawiającego przysługującego mu prawa zatrzymania wadium.
Dopiero wówczas można mówić o wadium, które skutecznie zabezpiecza ofertę.”
Ogólnikowe odwołanie do przepisów ustawy nie wyczerpuje wskazanych powyżej wymagań
co do jednoznaczności treści gwarancji. W konsekwencji tego przedłożona gwarancja nie
zabezpiecza wszystkich przypadków, których zabezpieczenia wymaga Zamawiający i jako
taka nie odpowiada wymogom SIWZ i ustawy.
Z
godnie z pkt 7 treści Gwarancji, zobowiązania zabezpieczone Gwarancją, po upływie
terminu określonego w pkt 3 Gwarancji, wygasają automatycznie i całkowicie, a roszczenia
Beneficjenta (Zamawiający) stają się bezskuteczne z upływem wskazanego terminu.
Powyższe oznacza w ocenie Odwołującego, że Zamawiający na podstawie wskazanej
Gwarancji w istocie nie
może po upływie terminu wynikającego z pkt 3 Gwarancji skutecznie
dochodzić roszczeń, które w założeniu ma zabezpieczać ta Gwarancja. Wskazany zapis jest
bowiem tak szeroki, że w istocie obejmuje wszystkie roszczenia potencjalnie wymagane
do zabezpieczen
ia wskazana gwarancją i pozbawia Zamawiającego uprawnień
do skutecznego dochodzenia tych roszczeń.
Z
godnie z pkt 9.2. dokumentu Gwarancji, wszelkie spory mogące wyniknąć z Gwarancji będą
rozstrzygane przez sąd właściwy miejscowo dla siedziby BALCIA. Mając na uwadze treść
pkt 1 Gwarancji, gdzie jako „BALCIA” wskazana jest globalnie Balcia Insurance SE
z siedzibą w Rydze, powyższe oznacza, że w przypadku jakiegokolwiek sporu związanego
z Gwarancją, Zamawiający musi ewentualne spory kierować do sądu w Rydze.
Całość powyższych okoliczności oznacza zdaniem Odwołującego, że oferta Wykonawcy
MAX - BUD G. P.
powinna zostać odrzucona jako oferta, co do której nie zostało wniesione
prawidłowo wadium (tj. stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 7b PZP).
Zamaw
iający naruszył w toku postępowania przetargowego liczne przepisy. Oferta
Wykonawcy MAX -
BUD nie powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Oferta tego
Wykonawcy kwalifikuje się bowiem do odrzucenia. Z powyższych względów, podniósł
Odwołujący, że w pełni uzasadnione jest postawienie zarzutów naruszenia przepisów
w sposób wskazany w niniejszym odwołaniu.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron postępowanie odwoławczego
na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Strony
i uczestnika
postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i zważyła, co następuje:
I.
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art.
189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843; dalej: „Pzp”
lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej 24 marca 2020 roku oraz została przekazana w ustawowym
terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu oraz
wynika z akt sprawy odwoławczej.
II.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – Środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody.
III.
Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania.
Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy
– Strony i uczestnicy postępowania
odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony
przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać
aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który
zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których
wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą
stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika,
że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów,
z których wywodzą określone skutki prawne.
Mając na uwadze, że stosunki z zakresu prawa zamówień publicznych mają charakter
cywilnoprawny, powo
łując w tym miejscu na regulację art. 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
roku
– Kodeks cywilny, zgodnie z którym kodeks reguluje stosunki cywilnoprawne między
osobami fizycznymi i osobami prawnymi, przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego, który
stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi
skutki prawne należy wskazać, że właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy.
Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnien
ia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z
faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży
dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie powstałego
pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego to Odwołujący
kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców
w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych
działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar
dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe.
Izba wskazuje w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009
roku sygn. akt X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar
udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który
przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu
zaprzecza (…). Za wyrokiem z dnia 21 stycznia 2012 roku Krajowej Izby Odwoławczej sygn.
akt KIO 54/12:
Zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy p.z.p. strony są obowiązane wskazywać
dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie
z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy p.z.p. spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi
skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony
procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej)
dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji
tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny
dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn.
akt II CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z
uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać
dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron
w jego wypełnianiu (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK
293/07, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok
Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11).
IV.
Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej,
w skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2018 roku w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U.
z 2018 r. poz. 1092) wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie
oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem.
Izba uwzględniała stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w piśmie z dnia 15 czerwca
2020 roku
„Odpowiedź na odwołanie” – Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania
w całości.
Izba uwzględniła stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego zaprezentowane
w piśmie z dnia 17 czerwca 2020 roku „Pismo przystępującego”, w którym wniósł
o oddalenie odwołania w całości.
Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania
odwoławczego złożone ustnie do protokołu.
Izba dopuściła dowody zawnioskowane i złożone przez Odwołującego w trakcie rozprawy:
dowód nr 1 – wydruk wyciąg z publikacji Technologia i organizacja budowy”, Tom 1 –
„Podstawy technologii mechanizacji robót budowlanych autor: Aleksander Drzewski,
wyd. arkady, 1989r. (2 katy),
dowód nr 2 – „Model konstrukcji budynku” opracowanie własne, rysunki,
Odwołującego przygotowane w oparciu o PFU i Koncepcję Architektoniczną
udostępnione przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia
publicznego (3 karty),
dowód nr 3 – „Opinia konstrukcyjna na temat oferty firmy Maxbud G. P.” autor: A. Ł.
(5 kat),
dowód nr 4 – „Opinia” autor: P. W. (11 kat).
Izba w tym miejscu wskazuje, że opinie jakie zostały zawnioskowane i złożone
w postępowaniu przez Strony i uczestnika postępowania odwoławczego stanowią prywatne
op
inie złożone w postępowaniu, tym samym Izba uwzględniła je jako stanowisko strony
wnioskującej.
V.
Izba ustaliła:
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) Zamawiający w rozdziale VII
wskazał:
„Rozdział VII Obowiązek osobistego wykonania kluczowych części zamówienia przez
Wykonawcę Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez Wykonawcę
całościowej konstrukcji budynku.”
W Formularzu oferty (oferta)
Zamawiający w punkcie 12 wymagał wskazania:
ZAMÓWIENIE ZREALIZUJEMY samodzielnie / przy udziale Podwykonawców*
* niepotrzebne skreślić
Podwykonawcy zostaną powierzone do wykonania następujące zakresy zamówienia:
(opis zamówienia zlecanego Podwykonawcy)
Wykonawca MAX - BUD w Formularzu Oferty (oferta)
w pkt 12 oświadczył:
ZAM
ÓWIENIE ZREALIZUJEMY samodzielnie / przy udziale Podwykonawców*
* niepotrzebne skreślić
Podwykonawcy zostaną powierzone do wykonania następujące zakresy zamówienia:
Instalacja gazów medycznych, instalacja wentylacji i klimatyzacji, część robót żelbetowych”
W dniu 27 lutego 2020 roku Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy MAX-BUD z pismem:
Działając na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), Zamawiający - Państwowa Wyższa Szkoła
Z
awodowa w Chełmie zwraca się o wyjaśnienie treści oferty złożonej w przedmiotowym
postępowaniu w zakresie wskazanej w ofercie części robót żelbetowych, które Wykonawca
zamierza powierzyć podwykonawcom. Proszę o szczegółowe wyjaśnienie co obejmuje (jakie
cz
ynności, elementy) część robót żelbetowych, przewidziana do wykonania przez
podwykonawcę.
W odpowiedzi, pismem z dnia 2 marca 2020 roku Wykonawca MAX-
BUD wyjaśnił:
W odpowiedzi na pismo nr K-
ZP.251.68.2019 z dnia 27 lutego 2020 r. dotyczące wyjaśnienia
tr
eści oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu w zakresie wskazanej w ofercie części
robót żelbetowych, które Wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom niniejszym
informujemy, że zakres części robót żelbetowych które Wykonawca zamierza powierzyć
podwyk
onawcy obejmuje, zlecenia wykonania zbrojenia czyli dostawę na budowę gotowych
strzemion oraz prętów giętych. Pozostałe roboty wchodzące w zakres robót żelbetowych
czyli montaż zbrojenia w szalunkach oraz betonowanie Wykonawca wykona własnymi siłami
bez ud
ziału podwykonawcy.
W rozpoznawanej sprawie Izba ustaliła, że Zamawiający dokonał wyboru oferty Wykonawcy
MAX
– BUD.
W SIWZ Zamawiający zawarł - Rozdział XVI Wymagania dotyczące wadium,
w
punkcie 3 wskazał:
Wniesione wadium musi obejmować okres związania ofertą i nie może zawierać żadnych
ograniczeń sprzecznych z Ustawą, w szczególności ograniczających możliwość
zrealizowania praw określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp.
w punkcie 4 wskazał:
Uwaga: dokument gwarancji, poręczeń winien zawierać wyszczególnione warunki zapłaty
kwoty wadium Zamawiającemu (utraty wadium przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego),
tj. gdy:
Wykonawca, którego oferta została wybrana, odmówił podpisania umowy w sprawie
zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie;
nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;
zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe,
z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy,
Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a ustawy
Pzp, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów
potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia,
o którym mowa w art. 25a ust 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie
omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co powodowało brak
możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej.
Uczestnik
postępowania odwoławczego zabezpieczył ofertę wadium w postaci gwarancji
wadialnej NR PL17-GU-0000095-W/6
, w której wskazano:
Beneficjent: Państwowa Wyższa Szkoła Zawodowa w Chełmie Adres siedziby: 22-
100 Chełm, ul. Pocztowa 54,
Zostaliśmy poinformowani przez naszego Klienta: G. P. - prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą "Max-Bud" G. P. adres głównego miejsca wykonywania
działalności gospodarczej: Szerokie, pod adresem: 20-050 Szerokie 119, NIP:
7130010348, REGON: 430337270, zwanego dalej: „Zobowiązanym”, że w związku z
ogłoszonym przez Państwa przetargiem nr z dnia r. na realizację zlecenia „Budowa
budynku dydaktycznego Instytut Nauk Medycznych Państwowej Wyższej Szkoły
Zawodowej w Chełmie”, w którym wysokość wadium wynosi 200.000,00 zł (słownie:
dwieście tysięcy złotych i zero groszy), Zobowiązany ma zamiar złożyć Państwu
sw
oją ofertę, zwaną dalej: „Ofertą”,
(1) Balcia Insurance SE z siedzibą w Rydze, ul. K. Valdemara 63, Ryga, LV-1142,
Łotwa, wpisana do Rejestru Przedsiębiorstw Republiki Łotewskiej pod nr
40003159840, działająca w Polsce w ramach oddziału zagranicznego przedsiębiorcy
pod firmą Balcia Insurance SE Spółka europejska Oddział w Polsce z siedzibą w
Warszawie, Aleje Jerozolimskie 136, 02-305 Warszawa, wpisanego do rejestru
przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego, prowadzonego przez Sąd Rejonowy
dla m.st. War
szawy w Warszawie, XII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru
Sądowego, pod numerem KRS 0000493693, NIP: 108-00-16-534, REGON:
147065333, zwane dalej: „BALCIA”, w imieniu którego występuje: M. K. - Underwriter
Gwarancji Ubezpieczeniowych - Pe
łnomocnik,
działając na zlecenie Zobowiązanego, gwarantuje niniejszym nieodwołalnie i
bezwarunkowo, dokonanie na Państwa rzecz płatności kwoty: 200.000,00 zł (słownie:
dwieście tysięcy złotych i zero groszy) na pierwsze pisemne oryginalne żądanie
zapłaty razem z przedstawieniem przez Państwa oświadczenia, że żądanie jest
należne w związku z zaistnieniem, co najmniej jednego z warunków zatrzymania
wadium, określonego w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych z późniejszymi zmianami,
(7) Po upływie terminu określonego w pkt. 3, zobowiązania BALCIA wygasają
automatycznie i całkowicie, a roszczenia Beneficjenta stają się bezskuteczne z
upływem tego terminu,
(9.2) Wszelkie spory mogące wyniknąć z gwarancji będą rozstrzygane przez sąd
właściwy miejscowo dla siedziby BALCIA.
VI.
W zakresie
zarzutów odwołania:
W zakresie zarzutu naruszenia naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez
dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy MAX -
BUD mimo że treść tej
oferty nie odpowiad
a treści SIWZ oraz zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy MAX –
BUD, jak również w zakresie zarzutu naruszenie art. 36a ust. 2 pkt 1 ustawy przez wybór
oferty Wykonawcy MAX -
BUD, która nie odpowiada treści SIWZ w zakresie obowiązku
osobistego wykonania p
rzez Wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty
budowlane -
Izba zarzut uznała za zasadny
Obowiązkiem Zamawiającego jest prowadzenie postępowania o udzielnie zmówienia
publicznego z poszanowaniem zasad zamówień publicznych oraz w zgodzie z obowiązkami
nałożonymi przez ustawę na Zamawiającego. Izba wskazuje, że ustawa zobowiązując
Zamawiających zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3,
do odrzucenia oferty o ile jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (dalej: SIWZ). Odrzucenie oferty, biorąc pod uwagę dodatkowo zastrzeżenie
jakie uczynił ustawodawca, nie może nastąpić z powodów formalnych, błahych
nie wpływających na treść złożonej oferty oraz nie może nastąpić, gdy Zamawiający
ma m
ożliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta.
Wskazać należy, co ugruntowane jest w orzecznictwie Izby oraz sądów powszechnych,
że o zgodności treści oferty z treścią SIWZ przesądza ich porównanie. Niezgodność treści
oferty z treścią SIWZ należy oceniać z uwzględnieniem pojęcia oferty zdefiniowanego
w art. 66 Kodeksu cywilnego, czyli niezgodności oświadczenia woli wykonawcy
z oczekiwaniami Zamawiającego w odniesieniu do merytorycznego zakresu przedmiotu
zamówienia – w przedmiotowym postępowaniu, w ofercie złożonej przez odwołującego
Zamawiający nie dopatrzył się niezgodności treści oferty z wymaganiami określonymi
w SIWZ w odniesieniu do
wskazanych przez Wykonawcę MAX-BUD zakresów wykonania
zamówienia, które zamierza powierzyć podwykonawcy.
Izba po
dkreśla, że należy mieć na uwadze, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ –
która to stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie
zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy – zachodzi, gdy zawartość
meryt
oryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem
przedmiotu zamówienia albo sposobu wykonania przedmiotu zamówienia ukształtowanym
przez Zamawiającego i zawartym w SIWZ wymaganiom. Obowiązkiem wykonawcy
przystępującego do postępowania o udzielnie zamówienia publicznego jest złożenie oferty
zgodnej z postanowieniami SIWZ (porównaj: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie
z 10 lipca 2008 roku sygn. akt V Ca 1109/08). Odzwierciedleniem znajomości wymagań
SIWZ, a tym samym wymagań Zamawiającego co do przedmiotu zamówienia, sposobu jego
realizacji jest złożona w postępowaniu o udzielenie zamówienia oferta.
Wykonawca składający ofertę niezgodną z wymaganiami Zamawiającego, musi brać pod
uwagę konsekwencje jakie go spotkają, w szczególności odrzucenie oferty z postępowania.
Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego, stanowi szczególną formę prowadzącą
do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez
obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich
uczestników tego systemu. Choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest
doprowadzenie do zawarcia umowy
– to odstąpienie od formalizmu nie może być
utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i zdefiniowanych
co do wymag
ań w SWIZ, a w konsekwencji prowadzić do wyboru w postępowaniu oferty,
która nie jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego.
Szczególna regulacja postępowań o udzielnie zamówienia publicznego zobowiązuje
Zamawiających do takiego działania oraz korzystania z praw jakie przypisuje mu ustawa,
które to działanie doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego rozstrzygnięcia
postępowania, zgodnego z postanowieniami SIWZ, a działanie takie zapewni jednocześnie
poszanowanie zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów wszystkich uczestników
procesu udzielania zamówień publicznych.
W przedmiotowej sprawie odwoławczej, kluczowym dla rozpoznania podniesionego
zarzutu od
wołania niezbędnym jest rozstrzygniecie sporu odnoszącego się do rozumienia
pojęcia „całościowej konstrukcji budynku”, użytego przez Zamawiającego w SIWZ oraz
pojęcia „część robót żelbetowych” użytego przez Odwołującego w ofercie.
Izba zaznacza, że w zakresie branży drogowej Zamawiający zastrzegł obowiązek wykonania
osobistego przez wykonawcę „Zamawiający zastrzega obowiązek osobistego wykonania
przez Wykonawcę całościowej konstrukcji budynku”.
Izba, w pierwszej kolejności stwierdziła, że pojęcie „całościowa konstrukcja budynku”
oraz
„konstrukcja budynku” nie ma definicji legalnej. Nie została ona również zdefiniowana
w
dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego,
ani w PFU ani w Koncepcji architektonicznej.
Istotnym również jest, że przedstawione
stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego również potwierdzają
tą okoliczność.
Użyte pojęcie przez Zamawiającego musi być zatem wykładane zgodnie z jego literalnym
brzmieniem. Tym samym
całościową konstrukcję budowlaną należy rozumieć jako obiekt,
który powstał w wyniku powiązania wielu elementów składowych, w efekcie prowadzący do
stworzenia określonej – w tym wypadku w oparciu o PFU i Koncepcją Architektoniczną na
etapie składania ofert – strukturalnej i niepodzielnej całości. Wymaga zaznaczenia w tym
miejscu, że przedmiotem zamówienia jest Wykonanie dokumentacji projektowej oraz robót
budowlanych w zakresie zadania pod nazwą „Budowa budynku dydaktycznego Instytutu
Nauk Medycznych Państwowej Wyższej Szkoły Zawodowej w Chełmie”, tym samym
całościowa konstrukcja budynku musi być na tym etapie dekodowana z dostępnych
w postępowaniu dokumentów. W ocenie Izby Odwołujący w sposób prawidłowy wyłożył
literalne znaczenie pojęcia użytego przez Zamawiającego przenosząc je na rysunek w
przedstawionych Modelach konstrukcji budynku
– dowód nr 2. Dodatkowo uczestnik
postępowania odwoławczego w złożonym piśmie procesowym również podał, że obowiązek
określony przez Zamawiającego należy odczytywać „jako obowiązek wykonania prac przy
realizacji konstrukcji”.
Tym samym kluczowym staje się odniesienie do pojęcia „część robót żelbetowych” które
zostało podane przez Odwołującego. W odniesieniu do podanego w ofercie pojęcia „część
robót żelbetowych” również nie można stwierdzić istnienia jakiejkolwiek definicji czy też
zakresu czynności, które w tym pojęciu się mieszczą. Użyte przez Odwołującego
sformułowanie jest bardzo szerokie i niedookreślone. Wskazanie na wykonanie „części” jakiś
robót bez ich określenia powoduje, że w zasadzie w zupełności niejasne jest jakie to roboty
żelbetowe miałby zrealizować podwykonawca.
Izba wskazuje, że argumentacja podnoszona przez strony i uczestnika postępowania
odwoławczego w zakresie ww. zarzutu była wielowątkowa.
W pierwszej kolejno
ści Izba odniesie się do argumentacji uczestnika postępowania
odwoławczego sprowadzającej się do stwierdzenia, że całościową konstrukcję budowlaną
nie może być odczytywana jako „obowiązek osobistego wykonania wszystkich elementów
lub półproduktów zbrojenia. Poza zakresem tego zastrzeżenia pozostawała więc część robót
żelbetowych polegających na wykonaniu elementów zbrojenia tj. strzemion oraz prętów
giętych (…).” Mając na uwadze brak istnienia definicji pojęcia użytego przez Odwołującego tj.
„część robót żelbetowych” Izba uznała w oparciu o dowód nr 1 - wydruk wyciąg z publikacji
Technologia i organizacja budowy”, Tom 1 – „Podstawy technologii mechanizacji robót
budowlanych autor: Aleksander Drzewski
– że, w zakres robót betonowych, zgodnie
z
Klasyfikacją procesów w podstawowej produkcji budowlanej (Tablica 2-3) wchodzi
produkcja zbrojenia. Jednocześnie zgodnie ze Strukturą procesów wykonania konstrukcji
betonowych i żelbetowych ( Rys. 2-5) Roboty betonowe i żelbetowe obejmują Zbrojenie
konstrukcji w rama
ch którego wykonywane jest Ciecie stali prętowej oraz Gięcie stali
prętowej. Powyższe w ocenie Izby, mając na uwadze, że uczestnik postępowania
odwoławczego ani Zamawiający w zakresie tego dowodu nie składali żadnych wniosków,
jednoznacznie potwierdza prez
entowane przez Odwołującego stanowisko, że roboty
żelbetowe wchodzą w roboty stanowiące realizację całości konstrukcji budynku, natomiast
w zakres robót żelbetowych wchodzi również wykonanie elementów zbrojenia. Izba wskazuje
również, że uczestnik postępowania odwoławczego w zupełności pominął stanowisko
Odwołującego, jakie prezentował on złożywszy do akt sprawy opinię Pana A. Ł. (dowód nr
3), gdzie wskazano we Wnioskach, że z definicji żelbetu wynika, że konstrukcja żelbetowa
składa się z betonu zbrojonego stalą zbrojeniową. W opinii Pana P. W. (dowód nr 4)
wyjaśniono, że wykonanie zbrojenia czyli tzw. prefabrykacja może być wykonane na miejscu
na budowie lub poza miejscem budowy ale stanowi z samej definicji proces budowlany.
Ozna
cza to, że w przedmiotowym postępowania o udzielnie zamówienia Zamawiający
zobowiązując wykonawcę do osobistego wykonania całościowej konstrukcji budynku
zobowiązał go również do wykonania wszystkiego, w tym wykonania wszystkich elementów
lub półproduktów zbrojenia. Wykonawca MAX-BUD wskazała bowiem na roboty żelbetowe,
żelbet czyli beton i stal, a nie tylko stal zbrojeniową. Izba uznała również, że zgodnie z
powyższymi dowodami oraz argumentacją Odwołującego, że przygotowanie stali
zbrojeniowej w ramach ro
bót żelbetowych nie stanowi i nie może stanowić odrębnych
samodzielnych robót, ponieważ jest nierozłącznym elementem robót żelbetowych.
Potwierdził to również uczestnik postępowania odwoławczego w piśmie procesowym
podając, że wykonanie strzemion oraz prętów giętych stanowi część robót żelbetowych.
Po drugie,
Izba odniesie się do wskazanej argumentacji uczestnika postępowania
odwoławczego referującej do str. 39 PFU „Ogólna charakterystyka budynku” tiret 3
(„konstrukcja żelbetowa monolityczna oparta na siatce modularnej (różny rozstaw osi
konstrukcyjnych w poszczególnych segmentach), w układzie płytowo-słupowym
usztywnionym tarczami klatek schodowych, ścian konstrukcyjnych i wind oraz szybów
wentylacyjnych;”) i opartej na tej podstawie argumentacji, że konstrukcja żelbetowa dotyczy
jedynie elementów ustroju nośnego budynku, a nie każdego innego elementu oraz, że w
PFU istnieją elementy, dla których wymagane jest zachowanie konstrukcji żelbetowej, które
nie są elementem ustroju nośnego, a nawet takie, co do których nie ma wątpliwości, że są to
elementy architektury.
Izba wskazuje, że stoi to w sprzeczności ze stanowiskiem prezentowanym w piśmie
procesowym
, gdzie uczestnik wskazał, że poza zakresem tego zastrzeżenia pozostawała
więc część robót żelbetowych polegająca na wykonaniu elementów zbrojenia tj. strzemion
oraz prętów giętych; które następnie - jako już elementy gotowe są dostarczane na plac
budowy, a wykonawca wykonuje z nich samodzielnie właściwą konstrukcję budynku. Z
czego jednoznacznie wynika, że część robót żelbetowych do jakich odniósł się
w Formularzu oferty dotyczy robót w konstrukcji budynku, a nie poza nią, co oznacza, że
w twierdzeniu prezentowanym przez uczestnika odnosi się do ustroju nośnego budynku.
W ocenie Izby jedynie na potrzeby po
stępowania odwoławczego poczyniona została taka
argumentacja, bowiem pojęcie „ustroju nośnego budynku” również nie zostało wskazane
przez uczestnika postępowania z definicji. Argumentacja ta wprowadziła jedynie chaos
pojęciowy, przy czym uwzględniając poniższą argumentacje Izby, potwierdza jedynie
rozbieżność w argumentacji uczestnika postępowania odwoławczego w trakcie dowodzenia.
W trakcie rozprawy sam uczestnik postępowania podał, że części robót żelbetowych może
odnosić się do elementów konstrukcji, ale nie musi. Potwierdził również, że gotowe
strzemiona oraz pręty gięte wykorzystywane są w tej inwestycji w konstrukcji żelbetowej
elementów ustroju nośnego. Oznacza to, że potwierdził uczestnik w zasadzie, że części
robót żelbetowych, które wskazał w Formularzu oferty jako powierzone podwykonawcom
dotyczą całościowej konstrukcji budynku, którą Zamawiający zastrzegł do samodzielnej
realizacji przez wykonawcę. Izba wskazuje, że z przedstawionych Modeli konstrukcji
budynku
– dowód nr 1, również niezbicie wynika, że w ramach całości konstrukcji budynku
realizowane będą musiały być roboty żelbetowe, bowiem konstrukcja budynku zawiera
elementy żelbetowe takie jak fundamenty żelbetowe (pkt 2.5.1 PFU), stropy żelbetowe (pkt
2.5.2 PFU), stropodach żelbetowy (2.5.3), słupy żelbetowe (pkt 2.5.4 PFU), ściany żelbetowe
(pkt 2.5.4 PFU), schody żelbetowe (pkt 2.5.8 PFU). Uczestnik postępowania jako przykład
elementów określonych w PFU, które nie są konstrukcją budynku, a stanowią część robót
żelbetowych wskazał daszek (pkt 2.5.17 PFU), a oparł to na tym, że umiejscowienie opisu
tego daszka w pkt. 2.5.17
pomiędzy np. ślusarką i stolarką wnętrza w pkt 2.5.14 powoduje,
że daszek ten nie jest elementem konstrukcji. W ocenie Izby taka argumentacja nie jest w
żadnej mierze przekonywująca. Izba mając na uwadze, że jest to zamówienie w systemie
zaprojektuj i wybuduj, co było wskazane już wyżej, uznała w tym zakresie argumentację
Odwołującego, który wyjaśnił, że daszek (pkt 2.5.17 PFU) jest elementem konstrukcyjnym,
ponieważ przenosi obciążenia np. śniegu i na pewno musi zostać opracowany przez
projektanta konstrukcji w przyszłym projekcie wykonawczym. W ramach realizacji takiego
daszka stasowane są pręty proste lub gięte, ale nie strzemiona. Odwołujący tym samym nie
wykazał takich elementów określonych w PFU, które nie są konstrukcją budynku stanowiące
część robót żelbetowych. Izba wskazuje w tym miejscu, mając na uwadze, że opinie (dowód
nr 3 i 4) złożone w postepowaniu traktuje jako stanowiska Odwołującego, że w opinii Pana A.
Ł. (dowód nr 3) podano, że w ramach realizacji przedmiotowej inwestycji nie ma
przewidzianego wykonania innych elementów żelbetowych niż te należące do konstrukcji
budynku.
Więcej, Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że w treści Formularza Ofertowego
wskazując w pkt 12 „część robót żelbetowych” odnosi się właśnie do części robót
żelbetowych niebędących elementami całościowej konstrukcji budynku, a wręcz przeciwnie
wyjaśnienia z rozprawy, które zostały przytoczone powyżej zupełnie temu przeczą.
Po trzecie
Izba wskazuje, że badaniu i kontroli Zamawiającego podlega oświadczenie
złożone przez wykonawcę w pkt 12 Formularza oferty, czyli w ofercie. Poczynione wezwanie
do złożenia wyjaśnień z dnia 27 lutego 2020 roku w trybie art. 87 ust. 1 ustawy było
uprawnieniem Zamawiającego. W art. 87 ust. 1 ustawy zostało ukształtowane prawo
Zamawiającego do żądania w trakcie badania i oceny ofert od wykonawcy wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty. Biorąc pod uwagę, że ustawodawca nie wiąże skutku w
p
ostaci konieczności odrzucenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oferty
wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień nie można mówić o bezwzględnym obowiązku
wzywania wykonawców do składania wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Jednakże
nie można pominąć w tym miejscu obowiązku, jaki ciąży na Zamawiającym, czyli rzetelnego
przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia. Dokonując zestawienia uprawnienia
wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty oraz należytej
oc
eny ofert wydaje się słusznym, że regulacja art. 87 ust. 1 ustawy powinna być
rozpatrywana w kategoriach kompetencji Zamawiającego – czyli prawa Zamawiającego do
żądania wyjaśnień jednakże połączonego z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień celem
wypełnienia obowiązku przeprowadzenia oceny ofert w sposób staranny i należyty.
Izba zaznacza
w tym miejscu co należy podkreślić, że Zamawiający korzystając z tego
uprawnienia (art. 87 ust. 1 ustawy
) wyjaśnia złożone przez wykonawcę oświadczenie woli.
Wyjaśnienie treści oferty stanowi swoiste ,,narzędzie’’ Zamawiającego, dzięki któremu ma
możliwość pozyskania dodatkowych informacji, co w przypadkach wątpliwości pozwala mu
na należytą ocenę sytuacji (oferty).
W rozpoznawanej sprawie Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie, wskazując między innymi,
że prosi o szczegółowe wyjaśnienie co obejmuje (jakie czynności, elementy) część robót
żelbetowych, przewidziana do wykonania przez podwykonawcę. W odpowiedzi Odwołujący
wskazał, że zakres części robót żelbetowych które Wykonawca zamierza powierzyć
podwykonawcy obejmuje, zlecenia wykonania zbrojenia czyli dostawę na budowę gotowych
strzemion oraz prętów giętych. Pozostałe roboty wchodzące w zakres robót żelbetowych
czyli montaż zbrojenia w szalunkach oraz betonowanie Wykonawca wykona własnymi siłami
bez udziału podwykonawcy.
W ocenie Izby, mając na uwadze wcześniej poczynioną argumentację w zakresie
rozpoznania przedmiotowych zarzutów odwołania wyjaśnienia wykonawcy są niezgodne z
definicją żelbetu wskazaną w opinii (dowód nr 3), z której wynika, że konstrukcja żelbetowa
składa się z betonu zbrojonego stalą zbrojeniową. Izba podkreśla w tym miejscu, że nie było
to kwestionowane przez uczestnika postępowania odwoławczego. Należy mieć również na
uwadze, że wykazane zostało, że roboty żelbetowe w ramach przedmiotu zamówienia
wykonywane są jedynie w zakresie całościowej konstrukcji budowlanej. Sprecyzowanie,
którego dokonał uczestnik postepowania odwoławczego w złożonych wyjaśnieniach w
ocenie Izby potwierdza, że w zakresie całościowej konstrukcji budowlanej uczestnik
postepowania przewidział udział podwykonawcy, mimo, że Zamawiający zastrzega
obowiązek wykonania tych robót przez wykonawcę. Potwierdził uczestnik postepowania
odwoławczego, że gotowe strzemiona oraz pręty gięte wykorzystywane są w tej inwestycji w
konstrukcji żelbetowej elementów ustroju nośnego. Czyli w zakresie całościowej konstrukcji
budowlanej.
W ocenie Izby Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał badania i oceny oferty
uczestnika postępowania odwoławczego, bowiem wyjaśnienia jakie poczynił wykonawca
dawały podstawę do uznania, że złożona oferta nie spełnia wymagań określonych w SIWZ i
podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w związku z art. 36 a ust. 2 pkt
1 ustawy. W zasadzie,
mając na uwadze, że w ramach inwestycji nie wykazano istnienia
robót żelbetowych nieobjętych całościową konstrukcją budynku to wzywanie do złożenia
wyjaśnień również należy uznać za wątpliwe. Wskazać można w tym miejscu pogląd
wyrażony przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 29 marca 2012
r. w sprawie C-
599/10 SAG ELV Slovensko a.s.: "W zakresie dotyczącym art. 2 dyrektywy
2004/18 [zasada uczciwej konkurencji] należy przypomnieć, że jednym z głównych celów
zasad prawa Unii z dziedzi
ny zamówień publicznych jest zapewnienie swobodnego
przepływu usług i otwarcie na niezakłóconą konkurencję we wszystkich państwach
członkowskich. W celu osiągnięcia tego podwójnego celu prawo Unii stosuje w
szczególności zasadę równego traktowania oferentów oraz wynikający z nich obowiązek
przejrzystości (...) Co się tyczy obowiązku przejrzystości, ma on zasadniczo na celu
wyłączenie ryzyka faworyzowania i arbitralności ze strony instytucji zamawiającej (...). W
zakresie udzielania zamówień art. 2 dyrektywy 2004/18 wymaga, by instytucje zamawiające
dochowały tych samych zasad i obowiązków. (...) Ponadto, z art. 2, pozostałych przepisów
dyrektywy 2004/18, zasady równego traktowania i obowiązku przejrzystości nie wynika, aby
we wskazanej sytuacji instytucja za
mawiająca była zobowiązana do skontaktowania się z
danym kandydatem. Owi kandydaci nie mogą się zresztą skarżyć na to, że na instytucji
zamawiającej nie spoczywa w tym względzie jakikolwiek obowiązek, ponieważ brak jasności
oferty wynika jedynie z uchybien
ia ich obowiązku dochowania staranności przy formułowaniu
oferty, któremu podlegają tak samo, jak inni kandydaci." W powyższym poglądzie na uwagę
zasługuje zasada wskazana przez Trybunał –że to na wykonawcach spoczywa obowiązek
dochowania staranności przy formułowaniu (składaniu) oferty, w każdym jej zakresie.
Wykonanie całościowej konstrukcji budynku bez części robót żelbetowych należało uznać za
niemożliwe, a to oznacza, że nie zostało spełnione wymaganie Zamawiającego odnoszące
się do zastrzeżonego w SIWZ (rozdział VII) obowiązku osobistego wykonania przez
wykonawcę całościowej konstrukcji budynku.
Dodatkowo w piśmie procesowym uczestnika wskazał, że treść formularza ofertowego nie
precyzuje przy tym, o jaką konkretnie część chodzi. Wynika z tego, że dopiero na etapie
wyjaśnień treści oferty wykonawca oświadczył o jaką część robót żelbetowych chodziło
mu w złożonym oświadczeniu. Niezmiennie mając na uwadze, że żadne roboty żelbetowe
nie mogły zostać powierzone podwykonawcy jako stanowiące roboty w całościowej
konstrukcji budynku oraz że konstrukcja żelbetowa składa się z betonu zbrojonego stalą
zbrojeniową, to ich sprecyzowanie na etapie po złożeniu ofert należy uznać za
niedopuszczalną zmianę oferty. Izba nie zgadza się z twierdzeniem uczestnika
postepo
wania odwoławczego, że złożone wyjaśnienia nie zmienią treści oferty tylko
objaśniają jedno ze sformułowań, bowiem mając na uwadze, że uczestnik dokonał podziału
w zakresie robót żelbetowych (które z istoty konstrukcji żelbetowej nie mogą być dzielone)
to
na etapie składania ofert nie było wiadomym co wykonawca wykona osobiście, a co też
zamierza powierzyć podwykonawcy. W ocenie Izby sam uczestnik postępowania
odwoławczego wskazując w piśmie procesowym, że sformułowanie zawarte w pkt 12 oferty
Przystępującego nie wskazuje na możliwość wykonania przez podwykonawcę konstrukcji
budynku w
zakresie innym, niż wykonanie strzemion oraz prętów giętych przyznał także, że
konstrukcja budynku swoim zakresie obejmuje również wykonanie strzemion oraz prętów
giętych. Również potwierdził wskakując w piśmie roboty polegające na wykonaniu
elementów zbrojenia na potrzeby wykonania prac konstrukcyjnych, że nie można wykonać
całościowej konstrukcji budynku bez elementów zbrojenia, które Izba zaznacza wchodzą
w skład konstrukcji żelbetowej.
Izba w tym miejscu wskazuje, że w wyniku dokonanej oceny przez Zamawiającego oferty
uczestnika postępowania odwoławczego doszło do naruszenia wskazanych przez
Odwołującego zasad Prawa zamówień publicznych. Izba wskazuje, że każdy przepis ustawy
Prawo zamówień publicznych powinien być interpretowany - a działanie i zaniechanie
zamawiającego oceniane - poprzez pryzmat kluczowej zasady wskazanej w art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli uczciwej konkurencji (równe traktowanie
w
ykonawców, przejrzystość, jawność itp. są również sposobami realizacji zasady uczciwej
konkurencji). J
ednymi z najbardziej kluczowych elementów oceny zgodności postępowania
Zamawiającego z określonymi zasadami, poza ustawą, są postanowienia specyfikacji
is
totnych warunków zamówienia, co było wielokrotnie podkreślane w orzecznictwie, m.in.
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej gdzie w postanowieniu z dnia 13 lipca 2017 r. w
sprawie C-35/17 Saferoad Grawil et Saferoad Kabex wskaza
ł, że „W tym względzie należy
po pierwsze przypomnieć, że zasada równego traktowania wymaga, by wszyscy oferenci
mieli takie same szanse przy formułowaniu swych ofert, z czego wynika wymóg, by oferty
wszystkich oferentów były poddane tym samym warunkom. Po drugie, obowiązek
przej
rzystości, który wprost wynika z rzeczonej zasady, ma na celu wyeliminowanie ryzyka
faworyzowania i arbitralnego traktowania ze strony instytucji zamawiającej. Obowiązek ten
obejmuje wymóg, by wszystkie warunki i zasady postępowania w sprawie udzielenia
za
mówienia były określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w ogłoszeniu o
zamówieniu lub w specyfikacji warunków zamówienia, tak by, po pierwsze, umożliwić
wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom
zrozumienie ich
dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a po
wtóre, by umożliwić instytucji zamawiającej rzeczywistą weryfikację, czy oferty złożone przez
oferentów odpowiadają kryteriom wyznaczonym dla danego zamówienia (zob. podobnie
wyroki: z dni
a 6 listopada 2014 r., Cartiera dell’Adda, C- 42/13, EU:C:2014:2345, pkt 44 i
przytoczone tam orzecznictwo; a także z dnia 2 czerwca 2016 r., Pizzo, C-27/15,
EU:C:2016:404, pkt 36)
”. W przedmiotowym postępowaniu o udzielnie zamówienia
publicznego jednoznac
znie Zamawiający wymagał wykonania osobiście całościowej
konstrukcji budynku przez wykonawcę nie pozostawiając żadnych odstępstw w tym zakresie
co jednoznacznie i precyzyjnie wskazał w SIWZ. Sam uczestnik przyznał w piśmie,
że wykonanie strzemion oraz prętów giętych stanowi wykonanie konstrukcji budynku
(
sformułowanie zawarte w pkt 12 oferty Przystępującego nie wskazuje na możliwość
wykonania przez podwykonawcę konstrukcji budynku w zakresie innym, niż wykonanie
strzemion oraz prętów giętych), co jest zgodne ze stanowiskiem prezentowanym przez
Odwołującego oraz złożonymi dowodami. Tym samym Zamawiający naruszył zasady
określone w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba wskazuje, odnosząc się do podniesionych zarzutów odwołania, że na kanwie zamówień
publicznych granicą stosowania i naruszenia zasad w stosunku jednego wykonawcy jest
naruszenie tej zasady w stosunku do innego wykonawcy biorącego udział w postepowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Naruszenie zasady równego traktowania wykonawców
będzie miało miejsce, gdy działania podejmowane w stosunku do wykonawcy będą
powodowały inną, nierówną w postępowaniu sytuację pozostałych wykonawców lub
wykonawcy. Granicą dopuszczalności działań Zamawiającego odnośnie danego wykonawcy
zawsze będzie naruszenie zasady / zasad w odniesieniu do innego wykonawcy. Zasady
Prawa zamówień publicznych – w tym wypadku równego traktowania wykonawców – nie są
dane tylko jednemu wykonawcy, a ich ocena dokonywana w danym postępowaniu oraz
podejmowane przez Zam
awiającego czynności bądź zaniechania czynności oceniane w
kontekście zasad muszą być dokonywane z uwzględnieniem interesów wszystkich
wykonawców.
W zakresie zarzutu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy przez dokonanie wyboru
jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy MAX -
BUD, mimo że wskazany Wykonawca nie
wniósł wadium w sposób prawidłowy, w konsekwencji czego oferta tego Wykonawcy
powinna zostać odrzucona oraz zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy MAX-
BUD
– Izba uznała zarzut za zasadny.
W odniesieniu do zarzutu odwołania i argumentacji zawartej w uzasadnieniu
dowołania Izba wskazuje, że za zasadne uznała stanowisko Odwołującego dotyczące
zawarcia w gwarancji
nieprawidłowego oznaczenia zadania inwestycyjnego. Izba wskazuje,
że przedmiotowe zamówienie dotyczy postepowania o udzielnie zamówienia publicznego
w przedmiocie
„Wykonanie dokumentacji projektowej oraz robót budowlanych w zakresie
zadania pod nazwą „Budowa budynku dydaktycznego Instytutu Nauk Medycznych
Państwowej Wyższej Szkoły Zawodowej w Chełmie”
W rozdziale V SIWZ
– Przedmiot zamówienia Zamawiający wskazał, że przedmiotem
zamówienia jest wykonanie wielobranżowej dokumentacji projektowej i kosztorysowej oraz
realizacja na jej podstawie robót budowlanych związanych z budową Budynku.
W Gwarancji wadialnej nr NR PL17-GU-0000095-W/6
gwarant wskazał: (…) że w związku z
ogłoszonym przez Państwa przetargiem nr z dnia r. na realizację zlecenia „Budowa budynku
dydaktycznego Instytut Nauk Medycznych Państwowej Wyższej Szkoły Zawodowej w
C
hełmie” (…).
Złożenie oferty w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, które miało zostać
zabezpieczone gwarancją wadialną nie zostało prawidłowo zabezpieczone, bowiem nie
zostało podane w treści gwarancji postępowanie w którym ta gwarancja ma zabezpieczać
ofertę wykonawcy. Postępowanie o udzielnie zamówienia nie zostało podane w ww.
gwarancji ani przez podanie numeru postępowania ani daty ogłoszenia, natomiast nazwa
jaka została wskazana, która w zasadzie pozostaje jedynym elementem identyfikującym
postępowanie w jakim ta gwarancja ma zabezpieczać ofertę uczestnika postępowania
odwoławczego, ograniczona została do podania nawet nie nazwy zadania, a jedynie
wskazani że chodzi realizację zlecenia „Budowa budynku dydaktycznego Instytut Nauk
Medycznyc
h Państwowej Wyższej Szkoły Zawodowej w Chełmie” (…)”.
Podkreślenia wymaga, że forma czynności prawnej ustanowienia wadium niepieniężnego
określona jest zasadniczo innymi przepisami właściwymi dla danego rodzaju zabezpieczenia
wadialnego i dla swojej sku
teczności ustanowione wadium musi być wystawione zgodnie
z tymi przepisami. Skuteczność i prawidłowość wniesionego wadium w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego oceniana jest również w kontekście
uszczegółowionych wymagań wskazanych w ustawie. Dlatego też za prawidłowo wniesione
wadium w formie niepieniężnej należy uznać takie wadium, które zostało wniesione
do zamawiającego przed terminem składania ofert, zostało wniesione w wysokości
określonej przez zamawiającego, w jednej z form przewidzianych w ustawie Pzp, pozwala na
zaspokojenie zamawiającego w przypadku zaistnienia ustawowo określonych przesłanek
oraz jest zgodne z przepisami regulującymi daną formę zabezpieczenia wadialnego. Treść
gwarancji musi również w swoich postanowieniach odnosić się precyzyjnie, dokładnie do
nazwy postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Jest to bowiem jedyny element
identyfikujący na rzecz jakiego postępowania dokonywane jest zabezpieczenie.
Wymaga wskazania, co jest istotne z poziomu oceny gwarancji z
łożonej w postępowaniu
przez uczestnika postępowania odwoławczego, że gwarancja ubezpieczeniowa nie jest
regulowana co do zakresu informacji,
a stanowi specyficzną, ukształtowaną głównie przez
praktykę czynność ubezpieczeniową znajdującą oparcie prawne przede wszystkim w
zasadzie swobody kształtowania zobowiązań (art. 353
1
k.c.). W piśmiennictwie podkreśla
się, że treść gwarancji ubezpieczeniowej sprowadza się do zagwarantowania wypłaty przez
gwaranta (zakład ubezpieczeń) na rzecz beneficjenta gwarancji (gwarantariusza –
Zamawiającego) określonego świadczenia pieniężnego na wypadek zajścia wymienionego
w gwarancji zdarzenia losowego. Obowiązek zapłaty po stronie gwaranta przyjmuje przy tym
zwykle charakter zobowiązania nieodwołalnego i bezwarunkowego (Paweł Banasik „Definicja
i formy wadium w zamówieniach publicznych). Wskazać należy na podnoszone
w piśmiennictwie, z uwagi na specyfikę zobowiązania jakim jest gwarancja ubezpieczeniowa,
że treść gwarancji nie powinna być poddawana wykładni liberalnej, elastyczne. Oznacza
to, że treść gwarancji ubezpieczeniowej winna być odczytywana w sposób literalny i brak jest
w takim przypadku jakiegokolwiek miejsca na dokonywanie wykładni.
W ocenie Izby brak podania nazwy postępowania o udzielnie zamówienia
publicznego
faktycznie odzwierciedlającej nazwę tego postępowania, która to nazwa
w zasadzie jest jedynym identyfikatorem postępowania, przy jednoczesnym pominięciu
numeru postępowania oraz daty jego ogłoszenia nie uprawnia do uznania, że gwarancja
ta zabezpiecza of
ertę wniesioną w postępowaniu „Wykonanie dokumentacji projektowej oraz
robót budowlanych w zakresie zadania pod nazwą „Budowa budynku dydaktycznego
Instytutu Nauk Medycznych Państwowej Wyższej Szkoły Zawodowej w Chełmie”.
Izba dostrzegła również, że pominiecie numery postępowania i daty jego ogłoszenia, stanowi
p
ominięcie danych, jakie wydaje się standardowo ubezpieczyciel zawiera w gwarancjach
wystawianych przez siebie, bowiem treść ta została w gwarancji podana i nie usunięta,
pomimo tego, że danych o numerze przetargu i daty nie podano.
Wymaga również wskazania, że to wykonawca jest zleceniodawcą (umowa o udzielnie
gwarancji) stanowiącej pisemne zobowiązanie ubezpieczyciela (gwaranta) do wypłaty
na rzecz beneficjenta (Zamawiającego) określonej sumy pieniężnej na jego żądanie
w określonych przypadkach na podstawie umowy jaka zostaje zawarta między gwarantem
a beneficjentem.
Tym samym, to wykonawca powinien jednoznacznie określić informacje
jakie powinny zostać wskazane w gwarancji wadialnej dla jej skuteczności. Brak podania
nazwy postępowania o udzielnie zamówienia publicznego w ocenie Izby nie pozwala uznać,
że gwarancja ta zabezpiecza interes Zamawiającego w postępowaniu. Izba stwierdziła,
że bez znaczenia dla tego faktu jest podanie w treści gwarancji oznaczenia wykonawcy
i beneficjenta gwarancji
– to elementy, które niespornie w treści gwarancji powinny
być zawarte dla wykazania skuteczności tego zabezpieczenia. Argument odnoszący się
do nieprowadzenia przez zamawiającego innego postępowania o udzielnie zamówienia
w którego nazwie zwarte byłoby oznaczenie zadania również nie znajduje uzasadnienia.
W gwarancji brak jest odniesienia do zadania, tylko do „zlecenia” co na gruncie przepisów
prawa cywilnego mogłoby mieć znaczenie w czasie dokonywania wykładni, przy czym jak
wskazano wyżej, w ramach gwarancji ubezpieczeniowej niezbędne jest literalne
odczytywanie.
Niespornym jest zarówno w piśmiennictwie jak i orzecznictwie, że Zamawiający może
określić w SIWZ swoje wymagania w odniesieniu do treści gwarancji ubezpieczeniowej (jak
również gwarancji bankowej), co jest zasadne z uwagi na wcześniej wskazany brak regulacji
w zakresie ustawowych wymagań co do treści gwarancji. W przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający jednoznacznie pokreślił w pkt 4 rozdziału XVI, że dokument gwarancji,
poręczeń winien zawierać wyszczególnione warunki zapłaty kwoty wadium Zamawiającemu
(utraty wadium przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego), tj. gdy: (…). Nadto w pkt 3
Zamawiający podał, że Wniesione wadium (…) nie może zawierać żadnych ograniczeń
sprzecznych z Ustawą, w szczególności ograniczających możliwość zrealizowania praw
określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp.
Mając na uwadze całą powyższą argumentację, jak również, że w gwarancji zostało podane,
że żądanie jest należne w związku z zaistnieniem, co najmniej jednego z warunków
zatrzymania wadium, określonego w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych z późniejszymi zmianami, Izba uznała, że tak podana informacja
o zasadności żądania jest niewystarczająca. Zamawiający jasno i precyzyjnie wskazał
w SIWZ jakie elementy maja być zawarte w gwarancji, czego nie znajdujemy w dokumencie
gwa
rancji złożonym w postępowaniu przez uczestnika postępowania odwoławczego.
W gwarancji wadialnej brak jest wskazania
chociażby podstawy prawnej art. 46 ust. 4a i 5
ustawy
odnoszącego się do przesłanek zatrzymania wadium przez Zamawiającego. Izba
podkreśla, że utrata wadium przez wykonawcę na rzecz Zamawiającego jest bardzo
dotkliwa, a każda dotkliwość musi być precyzyjnie wskazana by mogła być skutecznie
dochodzona. W gwarancji ponownie podana została niejasna i niepełna treść odnosząca się
do fragmentu:
w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych z
późniejszymi zmianami. Brak podania dziennika ustaw nie pozwala na dokonanie oceny do
aktu prawnego z jakiego okresu odnosi się wystawca gwarancji wadialnej, przy czym należy
pamiętać, ze na przestrzeni lat ustawa Prawo zamówień publicznych była wielokrotnie
nowelizowana. Najistotniejsze jest natomia
st to, że nowelizowane były również przepisy
odnoszące się do przesłanek zatrzymania wadium.
Nie zmienia i nie wpływa na ocenę ww. zarzutów treść Oświadczenia Gwaranta z dnia
12 maja 2020 roku złożona przez uczestnika postępowania odwoławczego, w zasadzie
potwierdza ona tylko, że w gwarancji brak jest tych regulacji natomiast nie istniała
przeszkoda, aby mogły one tam zostać zawarte. Dokument ten jednocześnie nie stanowi
„nowej gwarancji” tym samym treść gwarancji nie została zmieniona. Został wystawiony
w dniu 12 maja 2020 tym samym należy uznać, że jedynie na potrzeby postępowania
odwoławczego został sporządzony.
W odniesieniu do argumentacji dotyczącej postanowień pkt 7 gwarancji wadialnej tj.
postanowienia, że po upływie terminu określonego w pkt. 3, zobowiązania BALCIA wygasają
automatycznie i całkowicie, a roszczenia Beneficjenta stają się bezskuteczne z upływem
tego terminu,
mając na uwadze, że jest to gwarancja ubezpieczeniowa, którą należy
wykładać literalnie, a zapewne nie dokonywać jej wykładni rozszerzającej Izba uznała, że
stanowisko Odwołującego w tym zakresie było zasadne. Treść postanowienia gwarancji
odnosi się do wygaśnięcia automatycznego i całkowitego zobowiązań gwaranta z chwilą
upływu określonego w gwarancji terminu jednocześnie podając, że roszczenia Beneficjenta z
upływem terminu stają się bezskuteczne – przy czym nie wynika z postanowień tego
dokumentu, czy chodzi o roszczenia niezgłoszone przed upływem terminu czy też wszystkie
roszczenia.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że rozpoznane powyżej okoliczności faktyczne
potwierdzają zasadność podniesionego przez Odwołującego zarzutu naruszenia art. 89 ust.
2 pkt 7b ustawy oraz wskazanych zasad Prawa zamówień publicznych. Nie zmienia i nie
wpływa na ocenę zarzutu treść Oświadczenia Gwaranta z dnia 12 maja 2020 roku złożona
przez uczestnika postępowania odwoławczego.
Izba uznała za niezasadną argumentację odnoszącą się do postanowienia gwarancji
wadialnej dotyczącej tego, że (9.2) Wszelkie spory mogące wyniknąć z gwarancji będą
rozstrzygane przez sąd właściwy miejscowo dla siedziby BALCIA. Izba wskazuje, że takie
zastrzeżenie, mając na uwadze siedzibę podmiotu ubezpieczyciela poza granicami kraju,
nie jest niezgodne z obowiązującymi przepisami ustawy oraz postanowieniami SIWZ.
Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ
lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba
dokon
awszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę stanowiska
Stron i uczestnika postępowania odwoławczego przedstawione na rozprawie oraz w pismach
procesowych stwierdziła, że odwołanie jest zasadne.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust.
3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący: …………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 636/20 z dnia 2020-06-24
- Sygn. akt KIO 624/20 z dnia 2020-06-24
- Sygn. akt KIO 524/20 z dnia 2020-06-24
- Sygn. akt KIO 633/20 z dnia 2020-06-23
- Sygn. akt KIO 892/20 z dnia 2020-06-23
