rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-06-01
rok: 2020
data dokumentu: 2020-06-01
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 529/20
KIO 529/20
arpińska
Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 czerwca 2020 r. w Warsza
wie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 marca 2020 r. przez wykonawcę
PROKOM Construction Sp. z o.o., ul. Władysława Reymonta 30/1, 41-200 Sosnowiec,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zagłębiowski Park Sportowy
Sp. z o.o., ul. Teatralna 9/812, 41-200 Sosnowiec,
w imieniu którego działa: Gmina
Sosnowiec,
Al. Zwycięstwa 20, 41-200 Sosnowiec,
przy udziale wykonawcy JSK Architekci Sp. z o.o.,
ul. Żwirki i Wigury 18, 02-092
Warszawa
, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 czerwca 2020 r. w Warsza
wie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 marca 2020 r. przez wykonawcę
PROKOM Construction Sp. z o.o., ul. Władysława Reymonta 30/1, 41-200 Sosnowiec,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zagłębiowski Park Sportowy
Sp. z o.o., ul. Teatralna 9/812, 41-200 Sosnowiec,
w imieniu którego działa: Gmina
Sosnowiec,
Al. Zwycięstwa 20, 41-200 Sosnowiec,
przy udziale wykonawcy JSK Architekci Sp. z o.o.,
ul. Żwirki i Wigury 18, 02-092
Warszawa
, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
2.
kosztami po
stępowania obciąża zamawiającego Zagłębiowski Park Sportowy
Sp. z o.o., ul. Teatralna 9/812, 41-200 Sosnowiec
, w imieniu którego działa: Gmina
Sosnowiec,
Al. Zwycięstwa 20, 41-200 Sosnowiec, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
KIO 529/20
PROKOM Construction Sp. z o.o., ul. Władysława Reymonta 30/1, 41-200
Sosnowiec,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Zagłębiowski Park Sportowy Sp. z o.o., ul. Teatralna
9/812, 41-200 Sosnowiec
, w imieniu którego działa: Gmina Sosnowiec,
Al. Zwycięstwa 20, 41-200 Sosnowiec, na rzecz odwołującego: PROKOM
Construction Sp. z o.o., ul. Władysława Reymonta 30/1, 41-200 Sosnowiec,
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy)
tytułem zwrotu kosztów uiszczonego wpisu od odwołania oraz zwrotu kosztów z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………
KIO 529/20
Sygn. akt KIO 529/20
UZASADNIENIE
Zamawiający – Zagłębiowski Park Sportowy Sp. z o.o., ul. Teatralna 9/812, 41-200
Sosnowiec, w imieniu którego działa: Gmina Sosnowiec, Al. Zwycięstwa 20, 41-200
Sosnowiec, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.
„Pełnienie nadzoru autorskiego nad realizacją prac
budowlanych dla zadania inwestycyjnego pn. „Budowa Zagłębiowskiego Parku Sportowego
w Sosnowcu
”” (nr ref. WZP.271.1.156.2019.MT). Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 stycznia 2020 r.,
nr 2020/S 002-001758. Pismem z dnia 3 marca 2020 r.
zamawiający poinformował
o wykluczeniu wykonawcy
PROKOM Construction Sp. z o.o., ul. Władysława Reymonta
30/1, 41-200 Sosnowiec (d
alej: „odwołujący”), na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą
Pzp”.
W dniu 13 marca 2020
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie,
w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez niezasadne wykluczenie o
dwołującego
z postępowania, w związku z uznaniem że odwołujący nie wykazał spełnienia warunków
udziału w postępowaniu,
2) art. 26 ust. 3 ustawy Pz
p poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia
wy
kazu osób w sytuacji, w której zamawiający przyjął, że pierwotnie złożony wykaz nie
potwierdza spełniania przez odwołującego warunków udziału w postępowaniu,
3) art. 91 ust. 1 w z
wiązku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty
naj
korzystniejszej złożonej przez odwołującego.
W szczególności odwołujący podniósł, że: „Zamawiający wymagał, aby wykonawcy biorący
udział w postępowaniu wykazali się posiadaniem personelu w postaci Projektanta robót
konstrukcyjno -
budowlanych, który legitymuje się - zgodnie z pkt 4.2.2. SIWZ -
doświadczeniem zawodowym: „polegającym na sprawowaniu nadzoru autorskiego nad
robotami konstrukcyjno-budowlanymi w jednej robocie budowlanej obej
mującej budowę lub
przebudowę lub rozbudowę obiektu kubaturowego o kubaturze minimum 25.000,00 m3, oraz
w której wartość robót konstrukcyjnych wynosiła 10.000.000,00 zł brutto (w przypadku
przebudowy lub rozbudowy określona kubatura dotyczy obiektu kubaturowego po
przebudowie lub rozbudowie".
Zamawiający nie określił tak w SIWZ, jak i udzielonych
odpowiedziach na ewentualne pytania wykonawców jak należy rozumieć pojęcie „obiekt
kubaturowy".
Zamawiający w dniu 24 stycznia 2020 r. wezwał Odwołującego w trybie art. 26
KIO 529/20
ust. 2f Pzp do złożenia dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia
z postępowania oraz potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu (…).
W odpowiedzi na powyższe Odwołujący w dniu 03 lutego 2020 r. przekazał Zamawiającemu
wymagane dokumenty, w tym Wykaz osób, gdzie na stanowisko Projektanta w branży
konstrukcyjno - budowlanej
wskazał p. G. (…). Zamawiający w dniu 10 lutego 2020 r.
wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 4 Pzp o złożenie wyjaśnień w zakresie
posiadanego przez p. (…) doświadczenia (…). W odpowiedzi na ww. powyższe wezwanie
Wykonawca w dniu 13 lutego 2020 r.
złożył wyjaśnienia, w których wskazał, że (…):
-
w ramach nadzoru autorskiego (…) Pan G. (…) sprawował nadzór nad robotami
konstrukcyjno-
budowlanymi obejmującymi budowę obiektu kubaturowego o kubaturze
minimum 25.000 m3 (…). Odwołujący do wyjaśnień dołączył uzupełniony Wykaz osób, z tym
że w zakresie doświadczenia p. G. (…) Odwołujący nie dokonał żadnych modyfikacji - nie
zostały poczynione żadne zmiany, które mogłyby być kwalifikowane jako „autouzupełnienie"
dokumentu.
Zamawiający w dniu 3 marca 2020 r. poinformował Odwołującego o wykluczeniu
go z postępowania. (…)
Odwołujący pragnie wskazać, że nie zgadza się ze stwierdzeniem, że takie obiekty
jak wiaty peron
owe nie stanowią obiektów kubaturowych. (…) Jeśli natomiast chodzi
o obiekty kubaturowe, to przepisy ustawy Prawo budowlane nie zawierają definicji obiektu
kubaturowego. Przepis § 3 pkt 24 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie
warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie definiuje
pojęcie kubatury brutto budynku. Podkreślenia jednak wymaga, że § 3 rozporządzenia
zawiera definicje pojęć funkcjonujących wyłącznie na gruncie tego aktu prawnego. Skoro
rozporządzenie reguluje warunki techniczne i usytuowanie, jakim powinny odpowiadać
budynki, to nie odnosi się do innych obiektów budowlanych i nie sposób przyjąć, że kubatura
stanowi parametr przypisany wyłącznie budynkom. W związku z powyższym
należy
stwierdzić, że wiata - wbrew twierdzeniom odwołującego - może być uznana za obiekt
kubaturowy.
Wskazania wymaga, że Zamawiający nie określił na potrzeby prowadzonego
postępowania definicji ww. pojęcia. Co więcej, przywołane w uzasadnieniu wykluczenia
wyroki
sądów administracyjnych nie stanowią przykładów ugruntowanego i jednolitego
stanowiska orzecznictwa w tym zakresie, jak próbuje. Wskazania bowiem wymaga, że
istnieje możliwość zaprezentowania szeregu wyroków, w których sądy zajęły zgoła odmienne
stanowiska aniżeli te które zostały przywołane przez Zamawiającego (…). W świetle braku
jednoznacznych wytycznych dotyczących klasyfikacji wiat peronowych oraz faktu, że
Zamawiający na etapie postępowania przetargowego nie określił w jaki sposób należy
interpretować pojęcie „obiektu kubaturowego" wszelkie rozbieżności interpretacyjne należy
poczytywać na korzyść Odwołującego. (…)
KIO 529/20
Abstrahując od powyższego Zamawiający w przypadku negatywnej oceny
doświadczenia p. (…) jako Projektanta w branży konstrukcyjno - budowlanej był obowiązany
wezwać Odwołującego do uzupełnienia dokumentu. Wskazać należy, że Wykaz osób
przedłożony na wezwanie z dnia 10 lutego 2020 r. w żaden sposób nie wprowadzał żadnych
modyfikacji w zakresie doświadczenia Projektanta branży konstrukcyjno - budowlanej, co
wynika z treści samej odpowiedzi na ww. wezwanie, która wyraźnie wskazuje jakie elementy
zostały uzupełnione, a które pozostały w sferze wyjaśnień - nie doszło tutaj zatem ani do
uzupełnienia ani do autouzupełnienia Wykazu przez Odwołującego w zakresie w jakim
wywodzi Zamawiający. (…) W świetle powyższego przyjęta przez Zamawiającego retoryka,
że dołączony do wyjaśnień z dnia 13 lutego 2020 r. Wykaz osób stanowił uzupełnienie
pierwotnie wskaza
nego doświadczenia p. (…) jest twierdzeniem absurdalnym i nie mającym
uzasadnienia w zaistniałym stanie faktycznym. Zamawiający odbierając Odwołującemu
uprawnienie do uzupełnienia Wykazu w ww. zakresie naruszył dyspozycję przepisu art. 26
ust. 3 Pzp.
”
W
związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) uniew
ażnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania,
2) ponownego badania i oceny of
ert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
3) ewentualnie wezwania od
wołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia
w
ykazu osób,
4) dokonania wyboru oferty o
dwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Pismem z dnia 19 marca 2020 r. wykonawca
JSK Architekci Sp. z o.o., ul. Żwirki i
Wigury 18, 02-092 Warszawa (dalej
: przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało
dokonane skutecznie.
Pismem z dnia 1 czerwca 2020 r.
zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
w kt
órej wniósł o jego oddalenie.
W trakcie rozprawy strony
i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest
usługa nadzoru autorskiego sprawowana
w od
niesieniu do budowy stadionu piłkarskiego, hali sportowej i stadionu zimowego.
KIO 529/20
W rozdziale VII w pkt 4.2.2. siwz zamawiający wymagał dysponowania Projektantem
robót konstrukcyjno-budowlanych posiadającym m.in. doświadczenie zawodowe polegające
na sprawowaniu nadzoru autorskiego nad robotami konstrukcyjno-budowlanymi w jednej
robocie budowlanej obejmującej budowę lub przebudowę lub rozbudowę obiektu
kubaturowego o kubaturze minimum 25.000,00 m
3
, oraz w której wartość robót
konstrukcyjnych wynosiła 10.000.000,00 zł brutto (w przypadku przebudowy lub rozbudowy
określona kubatura dotyczy obiektu kubaturowego po przebudowie lub rozbudowie).
W rozdziale IX w pkt 8.9. siwz zamawiający na potwierdzenie spełniania powyższego
warunku wymagał złożenia wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji
zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz
z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i
wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu
wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi
osobami. Wzór wykazu osób stanowił załącznik nr 5 do siwz.
Pismem z dnia 24.01.2020 r. zamawiający wezwał odwołującego, na podstawie
art. 26 ust. 2f ustawy Pzp, do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia.
Do odpowiedzi z dnia 03.02.2020 r. o
dwołujący załączył m.in. wykaz osób, w którym
w
zakresie ww. warunku wskazał dla Projektanta robót konstrukcyjno-budowlanych usługę
polegającą na wykonywaniu nadzoru autorskiego w ramach zadania: Budowa węzła
przesiadkowego
– węzeł Zawodzie w ramach zadania inwestycyjnego „Katowicki System
Zintegrowanych Węzłów Przesiadkowych – Węzeł Zawodzie”.
Pismem z dnia 10.02.2020 r. z
amawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 4
ustawy
Pzp, zwrócił się do odwołującego m.in. o wyjaśnienie, czy w ramach nadzoru
autorskiego nad zadaniem pn. Budowa węzła przesiadkowego — węzeł Zawodzie w ramach
zadania inwestycyjnego „Katowicki System Zintegrowanych Węzłów Przesiadkowych —
Węzeł Zawodzie" osoba zaproponowana do pełnienia funkcji Projektanta robót
konstrukcyjno-budowlanych
sprawowała nadzór nad robotami konstrukcyjno-budowlanymi
obejmującymi budowę lub przebudowę lub rozbudowę obiektu kubaturowego o kubaturze
minimum 25.000,00 m
3
.
Pismem z dnia 13.02.2020 r. odwołujący w zakresie Projektanta robót konstrukcyjno-
budowlanych
potwierdził, że proponowana osoba w ramach nadzoru autorskiego nad ww.
zadaniem sprawowała nadzór nad robotami konstrukcyjno-budowlanymi obejmującymi
budowę obiektu kubaturowego o kubaturze minimum 25.000 m
3
.
Do ww. pisma odwołujący
dołączył nowy wykaz osób, w którym jednakże w zakresie wykazanej usługi nadzoru
autorskiego dla
Projektanta robót konstrukcyjno-budowlanych nie została wprowadzona
KIO 529/20
żadna zmiana w stosunku do pierwotnego wykazu (zmiana dotyczyła jedynie numeru
uprawnień budowlanych dla tej osoby).
Pismem z dnia 03.03.2020 r.
zamawiający poinformował odwołującego o wykluczeniu
go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. W uzasadnieniu
zamawiający wskazał w szczególności: „Zamawiający nie może uznać przytoczonego
zakresu doświadczenia zawodowego Pana G. (…), gdyż zadanie inwestycyjne pn. Budowa
węzła przesiadkowego — węzeł Zawodzie w ramach zadania inwestycyjnego „Katowicki
System Zintegrowanych Węzłów Przesiadkowych — Węzeł Zawodzie", w ramach którego
sp
rawował Pan G. (…) nadzór autorski, nie obejmowało w swym zakresie nadzoru
autorskiego budowy lub przebudowy lub rozbudowy obiektu kubaturowego o kubaturze
minimum 25.000,00 m
3
.
Zgodnie z dokumentacją projektową, przygotowaną przez Biuro Meritum Projekt,
wskazany obiekt: W
ęzeł przesiadkowy Zawodzie w miejscowości Katowice - wiata
peronowa posiada powierz
chnię zabudowy równą 4.762,64 m
2
oraz zmienną wysokość
wynoszącą od 8,40 m do 13,40 m. W projekcie znajduje się jeden obiekt kubaturowy opisany
jako „budynek Usługowy” o kubaturze 2.081,22 m
3
(strona 15 i 16 dokumentacji).
W projekcie PZT zostało to potwierdzone w bilansie powierzchni.
Ponadto, zgodnie z dokumentacją podobnych konstrukcji, tzn. wiat peronowych
zaprojektowanych na obiektach w Bryno
wie, Ligocie oraz przy ul. Sądowej w Katowicach
pojęcie kubatury we wszystkich przypadkach na PZT dotyczy tylko obiektów obsługi
podróżnych. W przypadku wiat peronowych określona została wyłącznie powierzchnia
zabudowy, która eliminuje możliwość określenia kubatury obiektu. Dlatego Zamawiający nie
może uznać wiaty peronowej jako obiekt kubaturowy.
Zamawiający wywodzi swoje stanowisko opierając się na literaturze branżowej,
w której powszechnie występują dwa pojęcia kubatury obiektu:
kubatura brutto
— która jest sumą kubatur wszystkich kondygnacji; stanowi jednocześnie
iloczyn powierzchni całkowitej, mierzonej po zewnętrznym obrysie przegród zewnętrznych i
wysokości kondygnacji brutto;
kubatura netto
— czyli kubatura brutto pomniejszona o kubaturę wydzielonych klatek
schodowych i szybów dźwigowych (wind), a także kubaturę zewnętrznych części
kondygnacji budynku takich jak balkony, tarasy czy podcienie.
W przypadku wi
at brak pionowych przegród zewnętrznych niezbędnych do obliczania
ich objętości (kubatury) co potwierdza, że nie można zaliczyć ich do obiektów kubaturowych
określonych w wymaganiach SIWZ Zamawiającego. (…)
W wyniku powyższego Zamawiający nie może uznać przedstawionego zakresu
posiadanego doświadczenia Pana G. (…) za spełniające warunki udziału w postępowaniu w
KIO 529/20
zakresie posiadania doświadczenie zawodowego polegającego na sprawowaniu nadzoru
autorskiego nad robotami konstrukcyjno-budowlanymi w jednej robocie budowlanej
obejmującej budowę lub przebudowę lub rozbudowę obiektu kubaturowego o kubaturze
minimum 25.000,00 m
3
, oraz w której wartość robót konstrukcyjnych wynosiła 10.000.000,00
zł brutto (w przypadku przebudowy lub rozbudowy określona kubatura dotyczy obiektu
kubaturowego po przebudowie lub rozbudowie).
Ponieważ w wyniku odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień w zakresie Wykazu osób,
Wykonawca dokonał jego zmiany i uzupełnienia, konsumując tym samym dyspozycję
zawartą w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający zgodnie z art. 24 ust. 1 ustawy PZP
w
yklucza wykonawcę PROKOM Construction Sp. z o. o. z postępowania, gdyż wykonawca
ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz zgodnie z art. 24 ust. 4
ustawy Pzp ofertę Wykonawcy wykluczonego uznaje za odrzuconą”. W uzasadnieniu
zamawiaj
ący przytoczył także orzecznictwo sądów administracyjnych.
Pismem z dnia 03.03.2020 r. zamawiający poinformował także o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez drugiego wykonawcę uczestniczącego
w postępowaniu (przystępującego).
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących
odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła
wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w
uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na
kwestionow
aną czynność zamawiającego.
W pierwszej kolejności Izba odniesie się do podstawowej kwestii spornej pomiędzy
stronami, tj. do tego, czy wiata wskazana przez odwołującego w wykazie osób stanowi obiekt
kubaturowy, a zatem czy odwołujący wykazał spełnienie warunku dotyczącego
doświadczenia Projektanta robót konstrukcyjno-budowlanych. W celu rozstrzygnięcia ww.
kwestii Izba dokonała analizy powoływanych przez strony i przystępującego dowodów, aktów
prawnych i orzecznictwa.
KIO 529/20
Nie jest sporne między stronami, co ustalono na rozprawie, że wiata nie jest
budynkiem w rozumieniu art. 3 pkt 2 ustawy Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1186
ze zm.)
. W świetle art. 3 pkt 1 i 3 ww. ustawy, wiata jest obiektem budowlanym mającym
postać budowli. Żaden z przepisów ww. ustawy nie definiuje jednocześnie, czym jest obiekt
kubaturowy ws
kazany przez zamawiającego w opisie warunku. Strony i przystępujący
powoływali się w trakcie rozprawy na przepisy następujących aktów prawnych:
r
ozporządzenie w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi
publiczne i ich usytuowanie (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 124 ze zm.),
rozporządzenie w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i
ich usytuowanie (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1065 ze zm.),
Norma PN-ISO 9836:1997
„Właściwości użytkowe w budownictwie – Określanie i
obli
czanie wskaźników powierzchniowych i kubaturowych”,
rozporządzenie w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu
inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych
kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz.U. Nr
130, poz. 1389).
W wyniku ana
lizy ww. aktów prawnych Izba ustaliła, że pierwsze z powołanych
rozporządzeń w ogóle nie zawiera przepisów odnoszących się do kwestii wiat i możliwości
lub braku możliwości zaliczenia ich do obiektów kubaturowych. W przypadku drugiego
z rozporządzeń oraz normy Izba ustaliła, że oba te akty regulują m.in. kwestie obliczania
kubatury, ale
dotyczą wyłącznie budynków, co wynika m.in. z nazwy i z treści § 1
ww.
rozporządzenia oraz z pkt 1 „Przedmiot normy” i z pkt 5.2.3. ww. normy (na pkt 5.2.3.
powoływał się odwołujący). Z uwagi na fakt, że jak wskazano wyżej, wiata nie jest
budynkiem, treść ww. aktów nie może mieć odniesienia do spornej w niniejszej sprawie
kwestii.
W przypadku natomiast ostatniego z ww. rozporządzeń (dotyczącego wszelkich robót
budowlanych)
Izba ustaliła, że pkt 1 załącznika do rozporządzenia dotyczy wskaźników
procentowych do obliczania wartości prac projektowych w kosztach robót budowlano-
montażowych dla inwestycji kubaturowych. W pkt 1.4. wskazano 6 kategorii złożoności, do
których zalicza się obiekty kubaturowe i w kategorii 1 wymieniono m.in. wiatę. Zatem w pkt
1.4. ppkt 1 załącznika do ww. rozporządzenia ustawodawca zaliczył wiatę do obiektów
kubaturowych należących do pierwszej kategorii złożoności. Powyższy przepis daje więc
podstawę do przyjęcia, że wiata może być obiektem kubaturowym.
Izba dokonała także analizy orzecznictwa powoływanego przez strony w odwołaniu,
piśmie informującym o wykluczeniu oraz na rozprawie. W wyniku tej analizy stwierdzono, co
nast
ępuje:
KIO 529/20
1) W wyroku
Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z siedzibą w Krakowie z dnia
14 lutego 2014 r., sygn. akt II SA/Kr 1527/13
, stwierdzono m.in., że: „Wprawdzie ustawa
Prawo budowlane i ustawa z 27.03.2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu
przestrzennym (Dz.U. Nr 80, poz. 717 ze zm.) nie zawierają definicji obiektu
kubaturowego, a także definicji takiej nie zawiera posługujący się tym pojęciem
obowiązujący miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, to należy przyjąć, że
pojęcie to odnosi się do wszelkiego rodzaju obiektów budowlanych, których można
obliczyć objętość. (…) A zatem obiekt kubaturowy to nic innego jak budynki i inne obiekty
budowla
ne, którym można przypisać parametr objętości”. W ww. wyroku Sąd powołał się
też na załącznik do ww. rozporządzenia w sprawie określenia metod i podstaw
sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac
projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie
funkcjonalno-
użytkowym (Dz.U. Nr 130, poz. 1389), w którym „jednoznacznie wiaty jako
obiekty kubaturowe zaliczono do kategorii 1
”. W związku z tym Sąd uznał, że wiaty,
których dotyczył wyrok, są bryłą geometryczną o dającej się określić objętości i należy
zaliczyć je do obiektów kubaturowych.
2) W wyroku
Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z siedzibą w Bydgoszczy z dnia
24 września 2019 r., sygn. akt II SA/Bd 1421/18, stwierdzono, że sporny budynek w ogóle
nie był wiatą. W wyroku tym nie dokonywano rozstrzygnięcia, czy wiata jest obiektem
kubaturowym.
3) W wyroku
Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z siedzibą w Olsztynie z dnia
11 stycznia 2018 r., sygn. akt II SA/Ol 630/17
, stwierdzono m.in., że: „Przepis § 3 pkt 24
rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny
odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2015 r. poz. 1422) definiuje pojęcie
kubatury brutto budynku. Podkreślenia jednak wymaga, że § 3 rozporządzenia zawiera
definicje pojęć funkcjonujących wyłącznie na gruncie tego aktu prawnego. Skoro
rozporządzenie reguluje warunki techniczne i usytuowanie, jakim powinny odpowiadać
budynki, to nie odnosi się do innych obiektów budowlanych i nie sposób przyjąć, że
kubatura stanowi parametr przypisany wyłącznie budynkom. W związku z powyższym
należy stwierdzić, że wiata może być uznana za obiekt kubaturowy, a zatem legalność jej
wybudowania podlegać będzie ocenie również w kontekście postanowień decyzji
o warunkach zabudowy
”. Z wyroku wynika zatem, że kubatury nie muszą posiadać
wyłącznie budynki i że wiata może być obiektem kubaturowym.
4) W wyroku
Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z siedzibą w Warszawie z dnia
25 listopada 2016 r., sygn. akt VII SA/Wa 2179/16, stwierdz
ono, że „wiata może być
uznana za obiekt kubaturowy
”, choć Sąd dokonał tej oceny w świetle postanowień
miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.
KIO 529/20
5) W wyroku
Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z siedzibą w Warszawie z dnia
7 grudnia 2018 r., sygn. akt VII SA/Wa 839/18
, stwierdzono m.in., że: „Organy zasadnie
zastosowały się do kwalifikacji wiaty jako obiektu kubaturowego, która jednoznacznie
wyłoniła się ze stanowisk sądów administracyjnych wyrażonych w ww. wyrokach. (…) Już
tyl
ko na marginesie należy zauważyć, że zapisy planu regulujące położenie budynków na
działkach zmierzają do zachowania ładu przestrzennego i linia zabudowy z pewnością
musi dotyczyć zarówno budynków jako obiektów o określonej kubaturze jak i obiektów
takich
jak wiaty, których kubatura jest też bezsprzeczna, choć nie zamknięta w czterech a
w trzech ścianach konstrukcji. (…) Pojęcie kubatury ma odniesienie do pojemności, ta zaś
jest cechą nie tylko obiektów zamkniętych”. Dalej Sąd jako przykłady obiektów
kubaturowych
niezamkniętych podał zbiornik i podcienia w budynkach. Z wyroku zatem
wynika, że wiata należy do obiektów kubaturowych i że generalnie obiekt kubaturowy nie
musi być obiektem zamkniętym.
6) W wyroku KIO 522/09
stwierdzono, że obiekt kubaturowy to taki, którego pojemność jest
liczona w m
3
, czyli budynki. Z obiektów kubaturowych KIO wykluczyła budowle, np. drogi,
mosty oraz obiekty małej architektury. Należy jednak pamiętać, że ww. wyrok zapadł
w sprawie, w której konieczne było rozstrzygnięcie, czy obiektem kubaturowym jest
odnowa nawierzchni drogi, budowa obwodnicy i kanalizacji sanitarnej.
Dlatego też jego
treść należy przede wszystkim odnosić do kwestii kubaturowości obiektów liniowych, nie
zaś wiaty.
7) W wyroku KIO 2569/18 przedmi
otem sporu było m.in. to, czy kilka budynków może
stanowić jeden obiekt kubaturowy. W wyroku tym Izba nie wypowiedziała się zatem, czy
obiektem kubaturowym może być wiata.
Z analizy ww.
przywołanych przez strony wyroków (tych, które w ogóle dotyczą kwestii
kubaturowości wiaty) wynika, że obiektem kubaturowym jest obiekt, dla którego możliwe jest
obliczenie
objętości (por. pkt 1, 5), że obiektem kubaturowym nie musi być obiekt zamknięty
(por. pkt 5), że obiektem kubaturowym mogą być też obiekty inne niż budynki (por. pkt 1, 3) i
że obiektem takim może być wiata (por. pkt 1, 3, 5). Powyższe stwierdzenia Sądów
Administracyjnych prowadzą do wniosku, że kubatura nie jest cechą przypisaną wyłącznie
do budynków i innych obiektów zamkniętych, ale może też być obliczona dla innych
obiektów, w tym dla wiat. Dominująca linia orzecznicza ww. sądów nie jest więc zgodna
z przyjętą przez zamawiającego tezą o braku możliwości przypisania kubatury wiacie.
W świetle ww. orzecznictwa Izba dokonała także oceny przedstawionych przez strony
dowodów. W szczególności Izba stwierdziła, że przedstawiony przez odwołującego projekt
wykonawczy wiaty, uszczegóławiający projekt złożony przez zamawiającego, wymienia w pkt
4.A.d. kubaturę wiaty realizowanej w ramach inwestycji wskazanej przez odwołującego
KIO 529/20
w wykazie osób. Kubatura ta wynosi ok. 58 188 m
3
. Tym samym, zgodnie z przywołanym
powyżej orzecznictwem, należy uznać, że skoro obiekt ma określoną kubaturę wyrażoną
w m
3
, to jest obiektem kubaturowym.
Powyższemu nie stoi na przeszkodzie również to, że
wiata nie jest ani
budynkiem, ani obiektem zamkniętym.
Reasumując, analiza przedstawionych przez strony i przystępującego aktów
prawnych, orzecznictwa i dowodów prowadzi do wniosku, że wiata, dla której możliwe jest
obliczenie objętości, jest obiektem kubaturowym. Oznacza to, że wskazując inwestycję,
w ramach której prowadzony był nadzór m.in. nad budową wiaty, odwołujący wykazał
spełnienie warunku dotyczącego doświadczenia Projektanta robót konstrukcyjno-
budowlanych.
Tym samym wykluczenie odwołującego z postępowania na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp było niezasadne.
Biorąc pod uwagę ustalenia Izby co do niezasadności wykluczenia odwołującego
z postępowania, rozpoznanie kolejnego zarzutu - dotyczącego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie
ma znaczenia dla sytuacji odwołującego w postępowaniu, niemniej jednak Izba, zgodnie
z przypisanym jej obowiązkiem rozpoznania zarzutów, odniesie się także do tej kwestii.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, j
eżeli wykonawca nie złożył oświadczenia,
o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają
błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich
złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
Zgodnie z ww. przepisem re
gułą jest, że to zamawiający jako gospodarz
postępowania ocenia, które oświadczenia lub dokumenty i w jakim zakresie są konieczne,
aby wykonawca wykazał m.in. spełnienie warunków udziału w postępowaniu i to
zamawiający wzywa wykonawcę do ich uzupełnienia, jeżeli uprzednio nie zostały one
prawidłowo złożone w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp. Zdarza się jednak, że
wykonawca nie zastosuje się do tej reguły i przed skierowaniem do niego wezwania
samodzielnie uzupełni dokumenty. Należy podkreślić, że co do zasady (o odstępstwie – pkt
2, str. 14 uzasadnienia)
w takim przypadku zamawiający nie zostaje zwolniony z obowiązku
KIO 529/20
wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli
złożone przez niego pierwotnie dokumenty nie są wystarczające do potwierdzenia spełniania
m.in. warunków udziału w postępowaniu. Powyższe wynika z treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Po pierwsze,
w przepisie tym użyto sformułowania „zamawiający wzywa”, które oznacza
obowiązek wezwania po stronie zamawiającego. Po drugie, jedyne przewidziane w przepisie
okoliczności, które zwalniają zamawiającego z tego obowiązku zostały określone jako:
„chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu alb
o konieczne byłoby unieważnienie postępowania”. Tym
samym jedynie konieczność odrzucenia oferty lub konieczność unieważnienia postępowania
zwalnia zamawiającego z obowiązku zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Okolicznością
zwalniającą z tego obowiązku, jak wynika z treści przepisu, nie jest natomiast fakt, że
wykonawca z własnej inicjatywy jakieś dokumenty uzupełnił. Po trzecie, nie można zgodzić
się z tezą, że wezwanie wykonawcy do uzupełnienia po jego wcześniejszym
samouzupełnieniu określonych dokumentów, stanowi ponowne wezwanie. Jeżeli wykonawca
nie czekając na wezwanie samodzielnie uzupełnił dokumenty, to znaczy, że wezwanie go
następnie przez zamawiającego do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp będzie
w istocie pierwszym wezwaniem, a nie ponownym.
Po czwarte, należy wskazać, że w świetle
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca ma prawo otrzymać od zamawiającego precyzyjne
informacje co do tego
, które pierwotnie złożone przez niego dokumenty i w jakim zakresie
nie są wystarczające do wykazania spełniania m.in. warunków udziału w postępowaniu i co
w takiej sytuacji ma uzupełnić w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Dopiero bowiem
jednoznaczna informacja od zamawiającego w ww. zakresie daje wykonawcy realną
możliwość prawidłowego uzupełnienia dokumentów i wykazania spełniania m.in. warunków
udziału w postępowaniu. Zatem, niezależnie od obowiązków wprost wynikających z treści
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, z których jak wskazano już wyżej, nie zwalnia zamawiającego
samouzupełnienie dokumentów przez wykonawcę, brak wezwania w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp naruszałby również wynikające z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp prawo wykonawcy do
otrzymania precyzyjnej informacji, co musi uzupełnić, i co za tym idzie – prawo do
rzeczywistej możliwości prawidłowego uzupełnienia dokumentów. Samodzielne uzupełnienie
dokumentów, bez wezwania ze strony zamawiającego, nie odbiera wykonawcy ww. praw.
W konsekwencji, zaniechanie właściwego wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp do uz
upełnienia dokumentów (np. z powodu samouzupełnienia), nie daje
zamawiającemu podstaw do wykluczenia tego wykonawcy w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp.
Reasumując:
1)
jeżeli wykonawca samodzielnie, bez wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, uzupełni
dokumenty, na zamawiającym w dalszym ciągu ciąży obowiązek precyzyjnego wezwania
KIO 529/20
wykonawcy na podstawie ww. przepisu
do uzupełnienia dokumentów w koniecznym
zakresie,
2)
odstępstwo od powyższego może dotyczyć jedynie sytuacji, gdy wykonawca mimo braku
wezwania, samodzielnie uzupełni dokumenty w takim zakresie, jaki rzeczywiście jest
potrzebny do wykazania np. warunków udziału w postępowaniu. W takiej sytuacji bowiem
(czyli po prawidłowym samouzupełnieniu) nie zachodzi już przesłanka, o której mowa
w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, tj. brak złożenia oświadczeń lub dokumentów, ich
niekompletność, błędy lub wątpliwości po stronie zamawiającego. Zatem jedynie po
prawidłowym samouzupełnieniu, w świetle ww. przepisu, zamawiający może zostać
zwolniony
z obowiązku wezwania wykonawcy do uzupełnienia.
Podobne stanowisko Izba wyraziła też np. w wyrokach: KIO 2007 i 2014/17, KIO 1122/16,
KIO 172/17, KIO 213, 214 i 215/15, KIO 2099/17, KIO 1597/17 oraz KIO 2243, 2256 i
2262/15.
Niezależnie od powyższych rozważań na temat samouzupełnienia, należy także
wyjaśnić, że składanie, uzupełnianie, poprawianie lub wyjaśnianie, o którym mowa w art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, należy odnosić do konkretnych oświadczeń lub dokumentów lub
konkretnych zawartych w nich informacji. Zatem wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
co do określonego dokumentu lub informacji wynikającej z tego dokumentu, oznacza, że
wykonawca nie może być ponownie wezwany jedynie w zakresie tego samego dokumentu
lub tej samej informacji. W pozo
stałym zakresie, jeżeli zamawiający dopiero na dalszym
etapie postępowania zorientuje się, że zachodzą określone braki, zamawiający ma
obowiązek wezwać wykonawcę na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż w tym zakresie
(nieobjętym poprzednim wezwaniem) będzie to dopiero pierwsze wezwanie.
Należy ponadto wyraźnie stwierdzić, że wezwanie wykonawcy do wyjaśnień w trybie
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp nie zastępuje wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i nie
zwalnia z obowiązku dokonania takiego wezwania, jeśli zachodzą przesłanki, o których
mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Odnosząc powyższe do przedmiotowej sprawy, należy w pierwszej kolejności
przytoczyć podstawowe fakty:
zamawiający wezwał odwołującego, na podstawie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp, do złożenia
oświadczeń i dokumentów,
odwołujący złożył m.in. wykaz osób z wpisaną inwestycją, na której Projektant robót
konstrukcyjno-budowlanych
pełnił nadzór autorski,
zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, zwrócił się do odwołującego m.in.
o wy
jaśnienie, czy w ramach ww. inwestycji Projektant robót konstrukcyjno-budowlanych
KIO 529/20
sprawował nadzór nad robotami obejmującymi obiekt kubaturowy o kubaturze min.
25.000,00 m
3
,
o
dwołujący potwierdził oraz dołączył nowy wykaz osób, w którym w zakresie ww. usługi
nadzoru autorskiego nie została wprowadzona żadna zmiana w stosunku do
pierwotnego wykazu,
zamawiający wykluczył odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Z powyższego stanu faktycznego wynika zatem, że:
zamawiający kierował do odwołującego wezwania jedynie w oparciu o art. 26 ust. 2f
oraz art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Żadne z tych wezwań nie zastępuje wezwania z art. 26
ust. 3 ustawy Pzp.
odwołujący nie dokonał samouzupełnienia wykazu osób w zakresie dotyczącym
doświadczenia Projektanta robót konstrukcyjno-budowlanych, gdyż w tym zakresie nowy
wykaz nie zawierał żadnych nowych ani zmienionych informacji. Jak wskazano wyżej,
uzupełnienie (także samouzupełnienie) można odnosić jedynie do konkretnych
dokumentów lub informacji zawartych w tych dokumentach, w tym wypadku – informacji
co
do sposobu określenia doświadczenia Projektanta. Skoro nie doszło do
samouzupełnienia, to tym bardziej nie było podstaw do zaniechania wezwania
odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jeśli zamawiający uznawał w tamtym
czasie (przed postępowaniem odwoławczym), że odwołujący w ww. zakresie nie
wykazał spełnienia warunku.
nawet gdyby odwołujący dokonał samouzupełnienia informacji w zakresie
doświadczenia Projektanta robót konstrukcyjno-budowlanych, nie zwalniałoby to
zamawiającego z obowiązku zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli
samouzupełnione dokumenty/informacje nie byłyby wystarczające do wykazania
spełnienia warunku. Byłoby to jednocześnie pierwsze wezwanie zamawiającego
dokonane na podstawie ww. przepisu.
Z
powyższych okoliczności wynika zatem, że w sytuacji gdyby hipotetycznie doświadczenie
Projektanta robót konstrukcyjno-budowlanych było niewystarczające do wykazania
spełnienia warunku określonego w siwz, zamawiający w przedmiotowej sprawie miałby
obowiązek zastosować wobec odwołującego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Z uwagi jednak na fakt,
iż Izba ustaliła, że wiata może być obiektem kubaturowym,
a zatem
– że warunek dotyczący doświadczenia ww. Projektanta został w tym zakresie
spełniony, powyższe stwierdzenia co do obowiązku zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
mają w przedmiotowej sprawie na celu jedynie wyjaśnienie sposobu stosowania tegoż
przepisu i wyczerpujące rozpoznanie zarzutów odwołania. Należy bowiem podkreślić, że
p
rzede wszystkim Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał spełnienie warunku, zatem nie
KIO 529/20
zachodzi obecnie podstawa do wzywania go z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
w omawianym
zakresie
i nie zachodzi podstawa do wykluczenia go z postępowania w oparciu o art. 24 ust.
1 pkt 12 ustawy Pzp w tymże zakresie.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stwierdziła, że potwierdziły się zarzuty odwołującego
wskazane w treści odwołania. Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku,
orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7, art. 191 ust. 2 i art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Minis
trów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący …………………….
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego oraz
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
2.
kosztami po
stępowania obciąża zamawiającego Zagłębiowski Park Sportowy
Sp. z o.o., ul. Teatralna 9/812, 41-200 Sosnowiec
, w imieniu którego działa: Gmina
Sosnowiec,
Al. Zwycięstwa 20, 41-200 Sosnowiec, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
KIO 529/20
PROKOM Construction Sp. z o.o., ul. Władysława Reymonta 30/1, 41-200
Sosnowiec,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Zagłębiowski Park Sportowy Sp. z o.o., ul. Teatralna
9/812, 41-200 Sosnowiec
, w imieniu którego działa: Gmina Sosnowiec,
Al. Zwycięstwa 20, 41-200 Sosnowiec, na rzecz odwołującego: PROKOM
Construction Sp. z o.o., ul. Władysława Reymonta 30/1, 41-200 Sosnowiec,
kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy)
tytułem zwrotu kosztów uiszczonego wpisu od odwołania oraz zwrotu kosztów z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………
KIO 529/20
Sygn. akt KIO 529/20
UZASADNIENIE
Zamawiający – Zagłębiowski Park Sportowy Sp. z o.o., ul. Teatralna 9/812, 41-200
Sosnowiec, w imieniu którego działa: Gmina Sosnowiec, Al. Zwycięstwa 20, 41-200
Sosnowiec, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.
„Pełnienie nadzoru autorskiego nad realizacją prac
budowlanych dla zadania inwestycyjnego pn. „Budowa Zagłębiowskiego Parku Sportowego
w Sosnowcu
”” (nr ref. WZP.271.1.156.2019.MT). Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 stycznia 2020 r.,
nr 2020/S 002-001758. Pismem z dnia 3 marca 2020 r.
zamawiający poinformował
o wykluczeniu wykonawcy
PROKOM Construction Sp. z o.o., ul. Władysława Reymonta
30/1, 41-200 Sosnowiec (d
alej: „odwołujący”), na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą
Pzp”.
W dniu 13 marca 2020
r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie,
w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez niezasadne wykluczenie o
dwołującego
z postępowania, w związku z uznaniem że odwołujący nie wykazał spełnienia warunków
udziału w postępowaniu,
2) art. 26 ust. 3 ustawy Pz
p poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do uzupełnienia
wy
kazu osób w sytuacji, w której zamawiający przyjął, że pierwotnie złożony wykaz nie
potwierdza spełniania przez odwołującego warunków udziału w postępowaniu,
3) art. 91 ust. 1 w z
wiązku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty
naj
korzystniejszej złożonej przez odwołującego.
W szczególności odwołujący podniósł, że: „Zamawiający wymagał, aby wykonawcy biorący
udział w postępowaniu wykazali się posiadaniem personelu w postaci Projektanta robót
konstrukcyjno -
budowlanych, który legitymuje się - zgodnie z pkt 4.2.2. SIWZ -
doświadczeniem zawodowym: „polegającym na sprawowaniu nadzoru autorskiego nad
robotami konstrukcyjno-budowlanymi w jednej robocie budowlanej obej
mującej budowę lub
przebudowę lub rozbudowę obiektu kubaturowego o kubaturze minimum 25.000,00 m3, oraz
w której wartość robót konstrukcyjnych wynosiła 10.000.000,00 zł brutto (w przypadku
przebudowy lub rozbudowy określona kubatura dotyczy obiektu kubaturowego po
przebudowie lub rozbudowie".
Zamawiający nie określił tak w SIWZ, jak i udzielonych
odpowiedziach na ewentualne pytania wykonawców jak należy rozumieć pojęcie „obiekt
kubaturowy".
Zamawiający w dniu 24 stycznia 2020 r. wezwał Odwołującego w trybie art. 26
KIO 529/20
ust. 2f Pzp do złożenia dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia
z postępowania oraz potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu (…).
W odpowiedzi na powyższe Odwołujący w dniu 03 lutego 2020 r. przekazał Zamawiającemu
wymagane dokumenty, w tym Wykaz osób, gdzie na stanowisko Projektanta w branży
konstrukcyjno - budowlanej
wskazał p. G. (…). Zamawiający w dniu 10 lutego 2020 r.
wezwał Odwołującego w trybie art. 26 ust. 4 Pzp o złożenie wyjaśnień w zakresie
posiadanego przez p. (…) doświadczenia (…). W odpowiedzi na ww. powyższe wezwanie
Wykonawca w dniu 13 lutego 2020 r.
złożył wyjaśnienia, w których wskazał, że (…):
-
w ramach nadzoru autorskiego (…) Pan G. (…) sprawował nadzór nad robotami
konstrukcyjno-
budowlanymi obejmującymi budowę obiektu kubaturowego o kubaturze
minimum 25.000 m3 (…). Odwołujący do wyjaśnień dołączył uzupełniony Wykaz osób, z tym
że w zakresie doświadczenia p. G. (…) Odwołujący nie dokonał żadnych modyfikacji - nie
zostały poczynione żadne zmiany, które mogłyby być kwalifikowane jako „autouzupełnienie"
dokumentu.
Zamawiający w dniu 3 marca 2020 r. poinformował Odwołującego o wykluczeniu
go z postępowania. (…)
Odwołujący pragnie wskazać, że nie zgadza się ze stwierdzeniem, że takie obiekty
jak wiaty peron
owe nie stanowią obiektów kubaturowych. (…) Jeśli natomiast chodzi
o obiekty kubaturowe, to przepisy ustawy Prawo budowlane nie zawierają definicji obiektu
kubaturowego. Przepis § 3 pkt 24 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie
warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie definiuje
pojęcie kubatury brutto budynku. Podkreślenia jednak wymaga, że § 3 rozporządzenia
zawiera definicje pojęć funkcjonujących wyłącznie na gruncie tego aktu prawnego. Skoro
rozporządzenie reguluje warunki techniczne i usytuowanie, jakim powinny odpowiadać
budynki, to nie odnosi się do innych obiektów budowlanych i nie sposób przyjąć, że kubatura
stanowi parametr przypisany wyłącznie budynkom. W związku z powyższym
należy
stwierdzić, że wiata - wbrew twierdzeniom odwołującego - może być uznana za obiekt
kubaturowy.
Wskazania wymaga, że Zamawiający nie określił na potrzeby prowadzonego
postępowania definicji ww. pojęcia. Co więcej, przywołane w uzasadnieniu wykluczenia
wyroki
sądów administracyjnych nie stanowią przykładów ugruntowanego i jednolitego
stanowiska orzecznictwa w tym zakresie, jak próbuje. Wskazania bowiem wymaga, że
istnieje możliwość zaprezentowania szeregu wyroków, w których sądy zajęły zgoła odmienne
stanowiska aniżeli te które zostały przywołane przez Zamawiającego (…). W świetle braku
jednoznacznych wytycznych dotyczących klasyfikacji wiat peronowych oraz faktu, że
Zamawiający na etapie postępowania przetargowego nie określił w jaki sposób należy
interpretować pojęcie „obiektu kubaturowego" wszelkie rozbieżności interpretacyjne należy
poczytywać na korzyść Odwołującego. (…)
KIO 529/20
Abstrahując od powyższego Zamawiający w przypadku negatywnej oceny
doświadczenia p. (…) jako Projektanta w branży konstrukcyjno - budowlanej był obowiązany
wezwać Odwołującego do uzupełnienia dokumentu. Wskazać należy, że Wykaz osób
przedłożony na wezwanie z dnia 10 lutego 2020 r. w żaden sposób nie wprowadzał żadnych
modyfikacji w zakresie doświadczenia Projektanta branży konstrukcyjno - budowlanej, co
wynika z treści samej odpowiedzi na ww. wezwanie, która wyraźnie wskazuje jakie elementy
zostały uzupełnione, a które pozostały w sferze wyjaśnień - nie doszło tutaj zatem ani do
uzupełnienia ani do autouzupełnienia Wykazu przez Odwołującego w zakresie w jakim
wywodzi Zamawiający. (…) W świetle powyższego przyjęta przez Zamawiającego retoryka,
że dołączony do wyjaśnień z dnia 13 lutego 2020 r. Wykaz osób stanowił uzupełnienie
pierwotnie wskaza
nego doświadczenia p. (…) jest twierdzeniem absurdalnym i nie mającym
uzasadnienia w zaistniałym stanie faktycznym. Zamawiający odbierając Odwołującemu
uprawnienie do uzupełnienia Wykazu w ww. zakresie naruszył dyspozycję przepisu art. 26
ust. 3 Pzp.
”
W
związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1) uniew
ażnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania,
2) ponownego badania i oceny of
ert z uwzględnieniem oferty odwołującego,
3) ewentualnie wezwania od
wołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia
w
ykazu osób,
4) dokonania wyboru oferty o
dwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
Pismem z dnia 19 marca 2020 r. wykonawca
JSK Architekci Sp. z o.o., ul. Żwirki i
Wigury 18, 02-092 Warszawa (dalej
: przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało
dokonane skutecznie.
Pismem z dnia 1 czerwca 2020 r.
zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
w kt
órej wniósł o jego oddalenie.
W trakcie rozprawy strony
i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest
usługa nadzoru autorskiego sprawowana
w od
niesieniu do budowy stadionu piłkarskiego, hali sportowej i stadionu zimowego.
KIO 529/20
W rozdziale VII w pkt 4.2.2. siwz zamawiający wymagał dysponowania Projektantem
robót konstrukcyjno-budowlanych posiadającym m.in. doświadczenie zawodowe polegające
na sprawowaniu nadzoru autorskiego nad robotami konstrukcyjno-budowlanymi w jednej
robocie budowlanej obejmującej budowę lub przebudowę lub rozbudowę obiektu
kubaturowego o kubaturze minimum 25.000,00 m
3
, oraz w której wartość robót
konstrukcyjnych wynosiła 10.000.000,00 zł brutto (w przypadku przebudowy lub rozbudowy
określona kubatura dotyczy obiektu kubaturowego po przebudowie lub rozbudowie).
W rozdziale IX w pkt 8.9. siwz zamawiający na potwierdzenie spełniania powyższego
warunku wymagał złożenia wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji
zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz
z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i
wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu
wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi
osobami. Wzór wykazu osób stanowił załącznik nr 5 do siwz.
Pismem z dnia 24.01.2020 r. zamawiający wezwał odwołującego, na podstawie
art. 26 ust. 2f ustawy Pzp, do złożenia oświadczeń i dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia.
Do odpowiedzi z dnia 03.02.2020 r. o
dwołujący załączył m.in. wykaz osób, w którym
w
zakresie ww. warunku wskazał dla Projektanta robót konstrukcyjno-budowlanych usługę
polegającą na wykonywaniu nadzoru autorskiego w ramach zadania: Budowa węzła
przesiadkowego
– węzeł Zawodzie w ramach zadania inwestycyjnego „Katowicki System
Zintegrowanych Węzłów Przesiadkowych – Węzeł Zawodzie”.
Pismem z dnia 10.02.2020 r. z
amawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 4
ustawy
Pzp, zwrócił się do odwołującego m.in. o wyjaśnienie, czy w ramach nadzoru
autorskiego nad zadaniem pn. Budowa węzła przesiadkowego — węzeł Zawodzie w ramach
zadania inwestycyjnego „Katowicki System Zintegrowanych Węzłów Przesiadkowych —
Węzeł Zawodzie" osoba zaproponowana do pełnienia funkcji Projektanta robót
konstrukcyjno-budowlanych
sprawowała nadzór nad robotami konstrukcyjno-budowlanymi
obejmującymi budowę lub przebudowę lub rozbudowę obiektu kubaturowego o kubaturze
minimum 25.000,00 m
3
.
Pismem z dnia 13.02.2020 r. odwołujący w zakresie Projektanta robót konstrukcyjno-
budowlanych
potwierdził, że proponowana osoba w ramach nadzoru autorskiego nad ww.
zadaniem sprawowała nadzór nad robotami konstrukcyjno-budowlanymi obejmującymi
budowę obiektu kubaturowego o kubaturze minimum 25.000 m
3
.
Do ww. pisma odwołujący
dołączył nowy wykaz osób, w którym jednakże w zakresie wykazanej usługi nadzoru
autorskiego dla
Projektanta robót konstrukcyjno-budowlanych nie została wprowadzona
KIO 529/20
żadna zmiana w stosunku do pierwotnego wykazu (zmiana dotyczyła jedynie numeru
uprawnień budowlanych dla tej osoby).
Pismem z dnia 03.03.2020 r.
zamawiający poinformował odwołującego o wykluczeniu
go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. W uzasadnieniu
zamawiający wskazał w szczególności: „Zamawiający nie może uznać przytoczonego
zakresu doświadczenia zawodowego Pana G. (…), gdyż zadanie inwestycyjne pn. Budowa
węzła przesiadkowego — węzeł Zawodzie w ramach zadania inwestycyjnego „Katowicki
System Zintegrowanych Węzłów Przesiadkowych — Węzeł Zawodzie", w ramach którego
sp
rawował Pan G. (…) nadzór autorski, nie obejmowało w swym zakresie nadzoru
autorskiego budowy lub przebudowy lub rozbudowy obiektu kubaturowego o kubaturze
minimum 25.000,00 m
3
.
Zgodnie z dokumentacją projektową, przygotowaną przez Biuro Meritum Projekt,
wskazany obiekt: W
ęzeł przesiadkowy Zawodzie w miejscowości Katowice - wiata
peronowa posiada powierz
chnię zabudowy równą 4.762,64 m
2
oraz zmienną wysokość
wynoszącą od 8,40 m do 13,40 m. W projekcie znajduje się jeden obiekt kubaturowy opisany
jako „budynek Usługowy” o kubaturze 2.081,22 m
3
(strona 15 i 16 dokumentacji).
W projekcie PZT zostało to potwierdzone w bilansie powierzchni.
Ponadto, zgodnie z dokumentacją podobnych konstrukcji, tzn. wiat peronowych
zaprojektowanych na obiektach w Bryno
wie, Ligocie oraz przy ul. Sądowej w Katowicach
pojęcie kubatury we wszystkich przypadkach na PZT dotyczy tylko obiektów obsługi
podróżnych. W przypadku wiat peronowych określona została wyłącznie powierzchnia
zabudowy, która eliminuje możliwość określenia kubatury obiektu. Dlatego Zamawiający nie
może uznać wiaty peronowej jako obiekt kubaturowy.
Zamawiający wywodzi swoje stanowisko opierając się na literaturze branżowej,
w której powszechnie występują dwa pojęcia kubatury obiektu:
kubatura brutto
— która jest sumą kubatur wszystkich kondygnacji; stanowi jednocześnie
iloczyn powierzchni całkowitej, mierzonej po zewnętrznym obrysie przegród zewnętrznych i
wysokości kondygnacji brutto;
kubatura netto
— czyli kubatura brutto pomniejszona o kubaturę wydzielonych klatek
schodowych i szybów dźwigowych (wind), a także kubaturę zewnętrznych części
kondygnacji budynku takich jak balkony, tarasy czy podcienie.
W przypadku wi
at brak pionowych przegród zewnętrznych niezbędnych do obliczania
ich objętości (kubatury) co potwierdza, że nie można zaliczyć ich do obiektów kubaturowych
określonych w wymaganiach SIWZ Zamawiającego. (…)
W wyniku powyższego Zamawiający nie może uznać przedstawionego zakresu
posiadanego doświadczenia Pana G. (…) za spełniające warunki udziału w postępowaniu w
KIO 529/20
zakresie posiadania doświadczenie zawodowego polegającego na sprawowaniu nadzoru
autorskiego nad robotami konstrukcyjno-budowlanymi w jednej robocie budowlanej
obejmującej budowę lub przebudowę lub rozbudowę obiektu kubaturowego o kubaturze
minimum 25.000,00 m
3
, oraz w której wartość robót konstrukcyjnych wynosiła 10.000.000,00
zł brutto (w przypadku przebudowy lub rozbudowy określona kubatura dotyczy obiektu
kubaturowego po przebudowie lub rozbudowie).
Ponieważ w wyniku odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień w zakresie Wykazu osób,
Wykonawca dokonał jego zmiany i uzupełnienia, konsumując tym samym dyspozycję
zawartą w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający zgodnie z art. 24 ust. 1 ustawy PZP
w
yklucza wykonawcę PROKOM Construction Sp. z o. o. z postępowania, gdyż wykonawca
ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz zgodnie z art. 24 ust. 4
ustawy Pzp ofertę Wykonawcy wykluczonego uznaje za odrzuconą”. W uzasadnieniu
zamawiaj
ący przytoczył także orzecznictwo sądów administracyjnych.
Pismem z dnia 03.03.2020 r. zamawiający poinformował także o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez drugiego wykonawcę uczestniczącego
w postępowaniu (przystępującego).
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępującego złożone na piśmie i podane do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących
odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła
wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w
uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na
kwestionow
aną czynność zamawiającego.
W pierwszej kolejności Izba odniesie się do podstawowej kwestii spornej pomiędzy
stronami, tj. do tego, czy wiata wskazana przez odwołującego w wykazie osób stanowi obiekt
kubaturowy, a zatem czy odwołujący wykazał spełnienie warunku dotyczącego
doświadczenia Projektanta robót konstrukcyjno-budowlanych. W celu rozstrzygnięcia ww.
kwestii Izba dokonała analizy powoływanych przez strony i przystępującego dowodów, aktów
prawnych i orzecznictwa.
KIO 529/20
Nie jest sporne między stronami, co ustalono na rozprawie, że wiata nie jest
budynkiem w rozumieniu art. 3 pkt 2 ustawy Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1186
ze zm.)
. W świetle art. 3 pkt 1 i 3 ww. ustawy, wiata jest obiektem budowlanym mającym
postać budowli. Żaden z przepisów ww. ustawy nie definiuje jednocześnie, czym jest obiekt
kubaturowy ws
kazany przez zamawiającego w opisie warunku. Strony i przystępujący
powoływali się w trakcie rozprawy na przepisy następujących aktów prawnych:
r
ozporządzenie w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi
publiczne i ich usytuowanie (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 124 ze zm.),
rozporządzenie w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i
ich usytuowanie (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1065 ze zm.),
Norma PN-ISO 9836:1997
„Właściwości użytkowe w budownictwie – Określanie i
obli
czanie wskaźników powierzchniowych i kubaturowych”,
rozporządzenie w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu
inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych
kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz.U. Nr
130, poz. 1389).
W wyniku ana
lizy ww. aktów prawnych Izba ustaliła, że pierwsze z powołanych
rozporządzeń w ogóle nie zawiera przepisów odnoszących się do kwestii wiat i możliwości
lub braku możliwości zaliczenia ich do obiektów kubaturowych. W przypadku drugiego
z rozporządzeń oraz normy Izba ustaliła, że oba te akty regulują m.in. kwestie obliczania
kubatury, ale
dotyczą wyłącznie budynków, co wynika m.in. z nazwy i z treści § 1
ww.
rozporządzenia oraz z pkt 1 „Przedmiot normy” i z pkt 5.2.3. ww. normy (na pkt 5.2.3.
powoływał się odwołujący). Z uwagi na fakt, że jak wskazano wyżej, wiata nie jest
budynkiem, treść ww. aktów nie może mieć odniesienia do spornej w niniejszej sprawie
kwestii.
W przypadku natomiast ostatniego z ww. rozporządzeń (dotyczącego wszelkich robót
budowlanych)
Izba ustaliła, że pkt 1 załącznika do rozporządzenia dotyczy wskaźników
procentowych do obliczania wartości prac projektowych w kosztach robót budowlano-
montażowych dla inwestycji kubaturowych. W pkt 1.4. wskazano 6 kategorii złożoności, do
których zalicza się obiekty kubaturowe i w kategorii 1 wymieniono m.in. wiatę. Zatem w pkt
1.4. ppkt 1 załącznika do ww. rozporządzenia ustawodawca zaliczył wiatę do obiektów
kubaturowych należących do pierwszej kategorii złożoności. Powyższy przepis daje więc
podstawę do przyjęcia, że wiata może być obiektem kubaturowym.
Izba dokonała także analizy orzecznictwa powoływanego przez strony w odwołaniu,
piśmie informującym o wykluczeniu oraz na rozprawie. W wyniku tej analizy stwierdzono, co
nast
ępuje:
KIO 529/20
1) W wyroku
Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z siedzibą w Krakowie z dnia
14 lutego 2014 r., sygn. akt II SA/Kr 1527/13
, stwierdzono m.in., że: „Wprawdzie ustawa
Prawo budowlane i ustawa z 27.03.2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu
przestrzennym (Dz.U. Nr 80, poz. 717 ze zm.) nie zawierają definicji obiektu
kubaturowego, a także definicji takiej nie zawiera posługujący się tym pojęciem
obowiązujący miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, to należy przyjąć, że
pojęcie to odnosi się do wszelkiego rodzaju obiektów budowlanych, których można
obliczyć objętość. (…) A zatem obiekt kubaturowy to nic innego jak budynki i inne obiekty
budowla
ne, którym można przypisać parametr objętości”. W ww. wyroku Sąd powołał się
też na załącznik do ww. rozporządzenia w sprawie określenia metod i podstaw
sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac
projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie
funkcjonalno-
użytkowym (Dz.U. Nr 130, poz. 1389), w którym „jednoznacznie wiaty jako
obiekty kubaturowe zaliczono do kategorii 1
”. W związku z tym Sąd uznał, że wiaty,
których dotyczył wyrok, są bryłą geometryczną o dającej się określić objętości i należy
zaliczyć je do obiektów kubaturowych.
2) W wyroku
Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z siedzibą w Bydgoszczy z dnia
24 września 2019 r., sygn. akt II SA/Bd 1421/18, stwierdzono, że sporny budynek w ogóle
nie był wiatą. W wyroku tym nie dokonywano rozstrzygnięcia, czy wiata jest obiektem
kubaturowym.
3) W wyroku
Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z siedzibą w Olsztynie z dnia
11 stycznia 2018 r., sygn. akt II SA/Ol 630/17
, stwierdzono m.in., że: „Przepis § 3 pkt 24
rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny
odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2015 r. poz. 1422) definiuje pojęcie
kubatury brutto budynku. Podkreślenia jednak wymaga, że § 3 rozporządzenia zawiera
definicje pojęć funkcjonujących wyłącznie na gruncie tego aktu prawnego. Skoro
rozporządzenie reguluje warunki techniczne i usytuowanie, jakim powinny odpowiadać
budynki, to nie odnosi się do innych obiektów budowlanych i nie sposób przyjąć, że
kubatura stanowi parametr przypisany wyłącznie budynkom. W związku z powyższym
należy stwierdzić, że wiata może być uznana za obiekt kubaturowy, a zatem legalność jej
wybudowania podlegać będzie ocenie również w kontekście postanowień decyzji
o warunkach zabudowy
”. Z wyroku wynika zatem, że kubatury nie muszą posiadać
wyłącznie budynki i że wiata może być obiektem kubaturowym.
4) W wyroku
Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z siedzibą w Warszawie z dnia
25 listopada 2016 r., sygn. akt VII SA/Wa 2179/16, stwierdz
ono, że „wiata może być
uznana za obiekt kubaturowy
”, choć Sąd dokonał tej oceny w świetle postanowień
miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.
KIO 529/20
5) W wyroku
Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z siedzibą w Warszawie z dnia
7 grudnia 2018 r., sygn. akt VII SA/Wa 839/18
, stwierdzono m.in., że: „Organy zasadnie
zastosowały się do kwalifikacji wiaty jako obiektu kubaturowego, która jednoznacznie
wyłoniła się ze stanowisk sądów administracyjnych wyrażonych w ww. wyrokach. (…) Już
tyl
ko na marginesie należy zauważyć, że zapisy planu regulujące położenie budynków na
działkach zmierzają do zachowania ładu przestrzennego i linia zabudowy z pewnością
musi dotyczyć zarówno budynków jako obiektów o określonej kubaturze jak i obiektów
takich
jak wiaty, których kubatura jest też bezsprzeczna, choć nie zamknięta w czterech a
w trzech ścianach konstrukcji. (…) Pojęcie kubatury ma odniesienie do pojemności, ta zaś
jest cechą nie tylko obiektów zamkniętych”. Dalej Sąd jako przykłady obiektów
kubaturowych
niezamkniętych podał zbiornik i podcienia w budynkach. Z wyroku zatem
wynika, że wiata należy do obiektów kubaturowych i że generalnie obiekt kubaturowy nie
musi być obiektem zamkniętym.
6) W wyroku KIO 522/09
stwierdzono, że obiekt kubaturowy to taki, którego pojemność jest
liczona w m
3
, czyli budynki. Z obiektów kubaturowych KIO wykluczyła budowle, np. drogi,
mosty oraz obiekty małej architektury. Należy jednak pamiętać, że ww. wyrok zapadł
w sprawie, w której konieczne było rozstrzygnięcie, czy obiektem kubaturowym jest
odnowa nawierzchni drogi, budowa obwodnicy i kanalizacji sanitarnej.
Dlatego też jego
treść należy przede wszystkim odnosić do kwestii kubaturowości obiektów liniowych, nie
zaś wiaty.
7) W wyroku KIO 2569/18 przedmi
otem sporu było m.in. to, czy kilka budynków może
stanowić jeden obiekt kubaturowy. W wyroku tym Izba nie wypowiedziała się zatem, czy
obiektem kubaturowym może być wiata.
Z analizy ww.
przywołanych przez strony wyroków (tych, które w ogóle dotyczą kwestii
kubaturowości wiaty) wynika, że obiektem kubaturowym jest obiekt, dla którego możliwe jest
obliczenie
objętości (por. pkt 1, 5), że obiektem kubaturowym nie musi być obiekt zamknięty
(por. pkt 5), że obiektem kubaturowym mogą być też obiekty inne niż budynki (por. pkt 1, 3) i
że obiektem takim może być wiata (por. pkt 1, 3, 5). Powyższe stwierdzenia Sądów
Administracyjnych prowadzą do wniosku, że kubatura nie jest cechą przypisaną wyłącznie
do budynków i innych obiektów zamkniętych, ale może też być obliczona dla innych
obiektów, w tym dla wiat. Dominująca linia orzecznicza ww. sądów nie jest więc zgodna
z przyjętą przez zamawiającego tezą o braku możliwości przypisania kubatury wiacie.
W świetle ww. orzecznictwa Izba dokonała także oceny przedstawionych przez strony
dowodów. W szczególności Izba stwierdziła, że przedstawiony przez odwołującego projekt
wykonawczy wiaty, uszczegóławiający projekt złożony przez zamawiającego, wymienia w pkt
4.A.d. kubaturę wiaty realizowanej w ramach inwestycji wskazanej przez odwołującego
KIO 529/20
w wykazie osób. Kubatura ta wynosi ok. 58 188 m
3
. Tym samym, zgodnie z przywołanym
powyżej orzecznictwem, należy uznać, że skoro obiekt ma określoną kubaturę wyrażoną
w m
3
, to jest obiektem kubaturowym.
Powyższemu nie stoi na przeszkodzie również to, że
wiata nie jest ani
budynkiem, ani obiektem zamkniętym.
Reasumując, analiza przedstawionych przez strony i przystępującego aktów
prawnych, orzecznictwa i dowodów prowadzi do wniosku, że wiata, dla której możliwe jest
obliczenie objętości, jest obiektem kubaturowym. Oznacza to, że wskazując inwestycję,
w ramach której prowadzony był nadzór m.in. nad budową wiaty, odwołujący wykazał
spełnienie warunku dotyczącego doświadczenia Projektanta robót konstrukcyjno-
budowlanych.
Tym samym wykluczenie odwołującego z postępowania na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp było niezasadne.
Biorąc pod uwagę ustalenia Izby co do niezasadności wykluczenia odwołującego
z postępowania, rozpoznanie kolejnego zarzutu - dotyczącego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie
ma znaczenia dla sytuacji odwołującego w postępowaniu, niemniej jednak Izba, zgodnie
z przypisanym jej obowiązkiem rozpoznania zarzutów, odniesie się także do tej kwestii.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, j
eżeli wykonawca nie złożył oświadczenia,
o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do
przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają
błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich
złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania.
Zgodnie z ww. przepisem re
gułą jest, że to zamawiający jako gospodarz
postępowania ocenia, które oświadczenia lub dokumenty i w jakim zakresie są konieczne,
aby wykonawca wykazał m.in. spełnienie warunków udziału w postępowaniu i to
zamawiający wzywa wykonawcę do ich uzupełnienia, jeżeli uprzednio nie zostały one
prawidłowo złożone w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp. Zdarza się jednak, że
wykonawca nie zastosuje się do tej reguły i przed skierowaniem do niego wezwania
samodzielnie uzupełni dokumenty. Należy podkreślić, że co do zasady (o odstępstwie – pkt
2, str. 14 uzasadnienia)
w takim przypadku zamawiający nie zostaje zwolniony z obowiązku
KIO 529/20
wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli
złożone przez niego pierwotnie dokumenty nie są wystarczające do potwierdzenia spełniania
m.in. warunków udziału w postępowaniu. Powyższe wynika z treści art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Po pierwsze,
w przepisie tym użyto sformułowania „zamawiający wzywa”, które oznacza
obowiązek wezwania po stronie zamawiającego. Po drugie, jedyne przewidziane w przepisie
okoliczności, które zwalniają zamawiającego z tego obowiązku zostały określone jako:
„chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu alb
o konieczne byłoby unieważnienie postępowania”. Tym
samym jedynie konieczność odrzucenia oferty lub konieczność unieważnienia postępowania
zwalnia zamawiającego z obowiązku zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Okolicznością
zwalniającą z tego obowiązku, jak wynika z treści przepisu, nie jest natomiast fakt, że
wykonawca z własnej inicjatywy jakieś dokumenty uzupełnił. Po trzecie, nie można zgodzić
się z tezą, że wezwanie wykonawcy do uzupełnienia po jego wcześniejszym
samouzupełnieniu określonych dokumentów, stanowi ponowne wezwanie. Jeżeli wykonawca
nie czekając na wezwanie samodzielnie uzupełnił dokumenty, to znaczy, że wezwanie go
następnie przez zamawiającego do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp będzie
w istocie pierwszym wezwaniem, a nie ponownym.
Po czwarte, należy wskazać, że w świetle
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca ma prawo otrzymać od zamawiającego precyzyjne
informacje co do tego
, które pierwotnie złożone przez niego dokumenty i w jakim zakresie
nie są wystarczające do wykazania spełniania m.in. warunków udziału w postępowaniu i co
w takiej sytuacji ma uzupełnić w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Dopiero bowiem
jednoznaczna informacja od zamawiającego w ww. zakresie daje wykonawcy realną
możliwość prawidłowego uzupełnienia dokumentów i wykazania spełniania m.in. warunków
udziału w postępowaniu. Zatem, niezależnie od obowiązków wprost wynikających z treści
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, z których jak wskazano już wyżej, nie zwalnia zamawiającego
samouzupełnienie dokumentów przez wykonawcę, brak wezwania w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp naruszałby również wynikające z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp prawo wykonawcy do
otrzymania precyzyjnej informacji, co musi uzupełnić, i co za tym idzie – prawo do
rzeczywistej możliwości prawidłowego uzupełnienia dokumentów. Samodzielne uzupełnienie
dokumentów, bez wezwania ze strony zamawiającego, nie odbiera wykonawcy ww. praw.
W konsekwencji, zaniechanie właściwego wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp do uz
upełnienia dokumentów (np. z powodu samouzupełnienia), nie daje
zamawiającemu podstaw do wykluczenia tego wykonawcy w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp.
Reasumując:
1)
jeżeli wykonawca samodzielnie, bez wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, uzupełni
dokumenty, na zamawiającym w dalszym ciągu ciąży obowiązek precyzyjnego wezwania
KIO 529/20
wykonawcy na podstawie ww. przepisu
do uzupełnienia dokumentów w koniecznym
zakresie,
2)
odstępstwo od powyższego może dotyczyć jedynie sytuacji, gdy wykonawca mimo braku
wezwania, samodzielnie uzupełni dokumenty w takim zakresie, jaki rzeczywiście jest
potrzebny do wykazania np. warunków udziału w postępowaniu. W takiej sytuacji bowiem
(czyli po prawidłowym samouzupełnieniu) nie zachodzi już przesłanka, o której mowa
w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, tj. brak złożenia oświadczeń lub dokumentów, ich
niekompletność, błędy lub wątpliwości po stronie zamawiającego. Zatem jedynie po
prawidłowym samouzupełnieniu, w świetle ww. przepisu, zamawiający może zostać
zwolniony
z obowiązku wezwania wykonawcy do uzupełnienia.
Podobne stanowisko Izba wyraziła też np. w wyrokach: KIO 2007 i 2014/17, KIO 1122/16,
KIO 172/17, KIO 213, 214 i 215/15, KIO 2099/17, KIO 1597/17 oraz KIO 2243, 2256 i
2262/15.
Niezależnie od powyższych rozważań na temat samouzupełnienia, należy także
wyjaśnić, że składanie, uzupełnianie, poprawianie lub wyjaśnianie, o którym mowa w art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, należy odnosić do konkretnych oświadczeń lub dokumentów lub
konkretnych zawartych w nich informacji. Zatem wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
co do określonego dokumentu lub informacji wynikającej z tego dokumentu, oznacza, że
wykonawca nie może być ponownie wezwany jedynie w zakresie tego samego dokumentu
lub tej samej informacji. W pozo
stałym zakresie, jeżeli zamawiający dopiero na dalszym
etapie postępowania zorientuje się, że zachodzą określone braki, zamawiający ma
obowiązek wezwać wykonawcę na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż w tym zakresie
(nieobjętym poprzednim wezwaniem) będzie to dopiero pierwsze wezwanie.
Należy ponadto wyraźnie stwierdzić, że wezwanie wykonawcy do wyjaśnień w trybie
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp nie zastępuje wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i nie
zwalnia z obowiązku dokonania takiego wezwania, jeśli zachodzą przesłanki, o których
mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Odnosząc powyższe do przedmiotowej sprawy, należy w pierwszej kolejności
przytoczyć podstawowe fakty:
zamawiający wezwał odwołującego, na podstawie art. 26 ust. 2f ustawy Pzp, do złożenia
oświadczeń i dokumentów,
odwołujący złożył m.in. wykaz osób z wpisaną inwestycją, na której Projektant robót
konstrukcyjno-budowlanych
pełnił nadzór autorski,
zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, zwrócił się do odwołującego m.in.
o wy
jaśnienie, czy w ramach ww. inwestycji Projektant robót konstrukcyjno-budowlanych
KIO 529/20
sprawował nadzór nad robotami obejmującymi obiekt kubaturowy o kubaturze min.
25.000,00 m
3
,
o
dwołujący potwierdził oraz dołączył nowy wykaz osób, w którym w zakresie ww. usługi
nadzoru autorskiego nie została wprowadzona żadna zmiana w stosunku do
pierwotnego wykazu,
zamawiający wykluczył odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Z powyższego stanu faktycznego wynika zatem, że:
zamawiający kierował do odwołującego wezwania jedynie w oparciu o art. 26 ust. 2f
oraz art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Żadne z tych wezwań nie zastępuje wezwania z art. 26
ust. 3 ustawy Pzp.
odwołujący nie dokonał samouzupełnienia wykazu osób w zakresie dotyczącym
doświadczenia Projektanta robót konstrukcyjno-budowlanych, gdyż w tym zakresie nowy
wykaz nie zawierał żadnych nowych ani zmienionych informacji. Jak wskazano wyżej,
uzupełnienie (także samouzupełnienie) można odnosić jedynie do konkretnych
dokumentów lub informacji zawartych w tych dokumentach, w tym wypadku – informacji
co
do sposobu określenia doświadczenia Projektanta. Skoro nie doszło do
samouzupełnienia, to tym bardziej nie było podstaw do zaniechania wezwania
odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jeśli zamawiający uznawał w tamtym
czasie (przed postępowaniem odwoławczym), że odwołujący w ww. zakresie nie
wykazał spełnienia warunku.
nawet gdyby odwołujący dokonał samouzupełnienia informacji w zakresie
doświadczenia Projektanta robót konstrukcyjno-budowlanych, nie zwalniałoby to
zamawiającego z obowiązku zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli
samouzupełnione dokumenty/informacje nie byłyby wystarczające do wykazania
spełnienia warunku. Byłoby to jednocześnie pierwsze wezwanie zamawiającego
dokonane na podstawie ww. przepisu.
Z
powyższych okoliczności wynika zatem, że w sytuacji gdyby hipotetycznie doświadczenie
Projektanta robót konstrukcyjno-budowlanych było niewystarczające do wykazania
spełnienia warunku określonego w siwz, zamawiający w przedmiotowej sprawie miałby
obowiązek zastosować wobec odwołującego art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Z uwagi jednak na fakt,
iż Izba ustaliła, że wiata może być obiektem kubaturowym,
a zatem
– że warunek dotyczący doświadczenia ww. Projektanta został w tym zakresie
spełniony, powyższe stwierdzenia co do obowiązku zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
mają w przedmiotowej sprawie na celu jedynie wyjaśnienie sposobu stosowania tegoż
przepisu i wyczerpujące rozpoznanie zarzutów odwołania. Należy bowiem podkreślić, że
p
rzede wszystkim Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał spełnienie warunku, zatem nie
KIO 529/20
zachodzi obecnie podstawa do wzywania go z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
w omawianym
zakresie
i nie zachodzi podstawa do wykluczenia go z postępowania w oparciu o art. 24 ust.
1 pkt 12 ustawy Pzp w tymże zakresie.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stwierdziła, że potwierdziły się zarzuty odwołującego
wskazane w treści odwołania. Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku,
orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7, art. 191 ust. 2 i art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 rozporządzenia
Prezesa Rady Minis
trów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący …………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 524/20 z dnia 2020-06-24
- Sygn. akt KIO 514/20 z dnia 2020-06-15
- Sygn. akt KIO 526/20 z dnia 2020-06-10
- Sygn. akt KIO 511/20 z dnia 2020-06-10
- Sygn. akt KIO 404/20, KIO 447/20 z dnia 2020-06-10
