KIO 523/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Członkowie: Ewa Sikorska, Robert Skrzeszewski Protokolant: Klaudia Ceyrowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 czerwca 2020
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 marca 2020 r. przez wykonawcę J. G.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „UNISET RURY STALOWE – STEEL
PIPES J. G. z siedzi
bą w Słupsku przy ul. Kalinowej 1 (76-200 Słupsk) w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM
S.A.
z siedzibą w Warszawie przy ul. Mszczonowskiej 4 (02-337 Warszawa),
przy udziale:
A. wykonawcy Borusan Mannesmann Sanayi ve Ticaret A.
Ş. z siedzibą w Stambule przy
ul. Meclisi Mebusan Cad. No: 37 Salipazari
– Beyoğlu (34427, Stambuł, Republika
Turcji),
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
z
amawiającego;
B. wykonawcy FERRUM S.A. z siedzi
bą w Katowicach przy ul. Porcelanowej 11 (40-246
Katowice)
, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego;
C. wykonawcy Izostal S.A.
z siedzibą w Kolonowskiem przy ul. Opolskiej 29 (43-113
Kolonowskie
), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego

orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7)
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.);
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Operatora Gazociągów Przesyłowych
GAZ-SYSTEM S.A.
z siedzibą w Warszawie i:
2.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę J. G.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „UNISET RURY STALOWE –
STEEL PIPES J. G.
z siedzibą w Słupsku, tytułem wpisu od odwołania
2.2.
zasądza od zamawiającego – Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM
S.A.
z siedzibą w Warszawie na rzecz odwołującego – J. G. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą „UNISET RURY STALOWE – STEEL PIPES J.
G.
z siedzibą w Słupsku kwotę w wysokości 19 928 zł 92 gr (słownie: dziewiętnaście
tysięcy dziewięćset dwadzieścia osiem złotych dziewięćdziesiąt dwa grosze)
stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie i rozprawę.

Stosownie do a
rt. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………………………….

Członkowie:
…………………………….

…………………………….

Sygn. akt: KIO 523/20

U z a s a d n i e n i e

Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie
zwana dalej
: „zamawiającym”, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp”, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w wyniku zawartych umów ramowych
na dost
awę izolowanych rur stalowych dla zadania inwestycyjnego Gazociąg DN 700
Polska-
Litwa odcinek południowy - zamówienie 1 (postępowanie wykonawcze nr 3), numer
postępowania: ZP/2020/01/0003/PI, zwane dalej: „postępowaniem”.
Zamawiający w dniu 20 stycznia 2020 r. na postawie art. 101a ust. 1 pkt 2) lit b Pzp
zaprosił wykonawców, z którymi zawarł umowę ramową do złożenia ofert w postepowaniu
(wraz z zaproszeniem została wykonawcom przekazana specyfikacja istotnych warunków
zamówienia, zwana dalej: „SIWZ”).
Sza
cunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest wyższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

W dniu 12 marca 2020 r. wykonawca J. G.
prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą „UNISET RURY STALOWE – STEEL PIPES J. G. z siedzibą w Słupsku (zwany dalej:
„odwołującym”) wniósł odwołanie wobec działań i zaniechań zamawiającego, polegających
na:
- wyborze oferty Borusan Mannesmann Sanayi ve Ticaret A.
Ş. z siedzibą w Stambule
(zwanego dalej: „Borusan”), a także zaniechaniu odrzucenia tej oferty;
- odrzuceniu jego oferty;
-
zaniechaniu wyboru jego oferty jako oferty najkorzystniejszej bądź zaniechaniu
unieważnienia postępowania w wariancie, w którym należałoby uznać, że postępowanie
obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego;
-
prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasadę legalizmu, pisemności, uczciwej
konkurenci i równego traktowania wykonawców, w związku z naruszeniem przepisów
wskazanych w pkt V odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1. art.
89 ust. 1 pkt 8) w związku z art. 14 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 §1 i 2 k.c., 353
1
k.c. art.
66 k.c., art. 535 k.c. lub 605 k.c. oraz art. 387 §1 k.c. przez zaniechanie odrzucenia oferty
Borusan jako nieważnej przez wzgląd na niespełnienie ustawowych wymogów oferty dla

umowy sprzedaży (dostawy), naruszającej zasadę swobody umów oraz dotyczącej
świadczenia niemożliwego do wykonania w sposób pierwotny;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Borusan jako niezgodnej z
treścią SIWZ, mimo, że za decydującą i kluczową dla określenia przedmiotu zamówienia
uznać należy przygotowany przez zamawiającego i nie podlegający zmianie przez
wykonawcę opis przedmiotu zamówienia zawarty w formularzu ofertowym, stanowiącym
kluczowy element SIWZ, bo decydujący o kształcie oświadczenia woli wykonawcy w
zakresie oferty i essentialia negotii
przyszłej umowy, zaś Borusan nie złożył oferty w
zakresie pozycji 1 i 2 na rury w izolacji LPP, lecz na rury w izolacji LPE, co wynika z
informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, datowanej na 5 marca 2020 r.;
3. art. 89 ust. 1 pkt 3) w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp,
a także art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez zaniechanie odrzucenia
oferty Borusan jako stanowiącej czyn nieuczciwej konkurenci, ze względu na okoliczności
opisane w zarzucie nr 5 poniżej;
4. art. 89 ust. 1 pkt 1) w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty
Borusan jako niezgodnej z ustawą;
5. art. 7 ust. 3 Pzp w zw. z art. 9 ust. 1 Pzp a w konsekwencji art. 7 ust. 1 oraz art. 38 ust. 2,
4 i 6 Pzp i art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę legalizmu,
pisemności, a w konsekwencji równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurenci
oraz proporcjonalności i przejrzystości przez komunikowanie się z wykonawcą Borusan,
z pominięciem formy pisemnej oraz z pominięciem odwołującego, przed złożeniem i
otwarciem ofert, w kwestii przedmiotu zamówienia podanego przez zamawiającego pod
pozycjami 1 i 2 formularza ofertowego, co umożliwiło Borusan jako jedynemu wykonawcy
wycenienie i złożenie oferty na rury w izolacji LPE a nie w droższej izolacji LPP (w
zakresie pozycj
i 1 i 2 formularza ofertowego), a także poprzez zaniechanie zmiany SIWZ
w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w pozycjach 1 i 2 formularza ofertowego,
pomimo istnienia uzasadnionego przypadku dla takiej zmiany, zaniechanie przedłużenia
terminu składania ofert, mimo, że niezbędne było dokonania zmiany SIWZ w powyższym
zakresie oraz dokonanie zmian w ofercie o
dwołującego, polegających na wskazaniu w
powyższych pozycjach oferty odwołującego rur w izolacji LPE z właściwą dla tej izolacji
wyceną powyższego przedmiotu zamówienia tj. podaniem dla pozycji 1 i 2 oferty
o
dwołującego ceny niższej, adekwatnej dla rur w tańszej izolacji LPE, zaniechanie
podania do wiadomości odwołującego, że oczekiwany przez Zamawiającego przedmiot
zamówienia ujęty w pozycjach 1 i 2 formularza ofertowego to rury w izolacji LPE, a nie
droższej izolacji LPP, jak też zaniechanie podania do wiadomości odwołującego zmiany

SIWZ i terminu składania ofert, a tym samym dopuszczenie się przez zamawiającego
działania sprzecznego z prawem i dobrymi obyczajami, co naruszyło interes
o
dwołującego przez pozbawienie go możliwości określenia w tym wyceny pozycji 1 i 2
oferty o
dwołującego w sposób pozwalający na wybór oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej;
6. art. 87 ust. 1 zdanie drugie Pzp i art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2019/1010 t.j.), przez prowadzenie z Borusan
n
iedozwolonych negocjacji dotyczących złożonej oferty – w wariancie, w jakim
zamawiający po otwarciu ofert zwróciłby się do Borusan o wskazanie co jest
przedmiotem dostawy w zakresie pkt 1 i 2 oferty powyższego wykonawcy (rura z izolacją
LPP czy LPE), a tym
samym dopuszczenie się przez zamawiającego działania
sprzecznego z prawem i dobrymi obyczajami, co naruszyło interes odwołującego przez
pozbawienie go wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej bądź możliwości
ubiegania się o to samo zamówienie w innym nowym postępowaniu - po unieważnieniu
obecnego;
7. art.
89 ust. 1 pkt 2) Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego jako niezgodnej z SIWZ,
mimo, że za decydującą i kluczową dla określenia przedmiotu zamówienia uznać należy
przygotowany przez zamawiającego i nie podlegający zmianie przez wykonawcę opis
przedmiotu zamówienia zawarty w formularzu ofertowym zasadniczy element SIWZ, bo
decydujący o kształcie oświadczenia woli wykonawcy w zakresie oferty i essentialia
negotii
przyszłej umowy;
8. art. 91 ust. 1 Pzp
przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego, mimo, że złożył on
ofertę najkorzystniejszą, zgodną z decydującym i kluczowym dla określenia przedmiotu
zamówienia opisem przedmiotu zamówienia zamieszczonym przez zamawiającego w
niepodlegającym zmianie przez wykonawców formularzu ofertowym, będącym
zasadniczym elementem SIWZ, bo decydującym o kształcie oświadczenia woli
wykonawcy w zakresie oferty i essentialia negotii
przyszłej umowy;
bądź – w razie nieuwzględnienia zarzutu wskazanego w pkt 8 powyżej,
9. art. 9
3 ust. 1 pkt 7) Pzp przez zaniechanie unieważnienia postępowania, pomimo, że
postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
W związku z postawionymi zarzutami odwołujący wniósł o:
-
uwzględnienie odwołania w całości;
-
nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej a
także odrzucenia oferty odwołującego;

-
nakazanie zamawiającemu wyboru oferty odwołującego bądź w razie nieuwzględnienia
tego żądania, nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania, na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 7) Pzp;
-
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego.
Dodatkowo odwołujący wniósł o:
-
zobowiązanie zamawiającego do przedłożenia na termin rozprawy pełnej korespondencji z
wykonawcami z okresu od otwarcia ofert do przesłania wykonawcom informacji o wyborze
oferty najkorzystniejszej (w ilości egzemplarzy uwzględniającej ilość uczestników
postępowania odwoławczego);
-
przeprowadzenie dowodu z pełnej: dokumentacji postępowania, opisu przedmiotu
zamówienia zawartego w pozycji 1 i 2 formularza ofertowego, a także innych
postanowieniach SIWZ, a nadto ofert wykonawców, i informacji o wynikach otwarcia ofert,
informacji i wyborze oferty najkorzystniejszej, dokumentacji
, o której mowa we wcześniejszej
jednostce redakcyjnej oraz dokumentów wskazanych w odwołaniu i do niego załączonych.
Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia dotyczącego
dost
awy oczekiwanych przez zamawiającego rur stalowych dla zadania inwestycyjnego
Gazociąg DN 700 Polska- Litwa odcinek południowy, objętych zakresem Umowy Ramowej.
Odwołujący wyjaśnił, że jest wykonawcą, który złożył ofertę sklasyfikowaną na 2 miejscu w
ranki
ngu ofert, zaś różnica cenowa między ofertą odwołującego, a najkorzystniejszą cenowo
ofertą wynosi zaledwie 1,01%. Zdaniem odwołującego wskutek wyboru oferty Borusan, która
winna być odrzucona, a także wskutek odrzucenia oferty i braku wyboru jego oferty, został
pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia w tym konkretnym postępowaniu.
Ponadto odwołujący stwierdził, że w wariancie w jakim można by uznać, ze względu na
opisane w odwołaniu naruszenia nie jest możliwe zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umo
wy w tym konkretnym postępowaniu, a odwołujący posiada interes w żądaniu
ewentualnym
dotyczącym
nakazania
zamawiającemu
unieważnienia
niniejszego
postępowania oraz w ubieganiu się o zawarcie umowy w postępowaniu przyszłym, po
unieważnieniu tego obecnego. Unieważnienie postępowania, będące skutkiem wniesienia
dowołania, mieści się w zakresie definicji interesu, zawartej w art. 179 ust. 1 Pzp.
Przedmiotowe zagadnienie, wielokrotnie rozpatrywane było przez Krajową Izbę
Odwoławczą, a w 2018 r. na kanwie wydanych przez Izbę orzeczeń, zostało ugruntowane.
Punktem odniesienia dla orzecznictwa krajowego był pogląd prezentowany przez Trybunał
Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wydanych rozstrzygnięciach.

W uzasadnieniu do postawionych zarzutów odwołujący w pierwszej kolejności

wskazał, że w zakresie izolowanych zewnętrznie i malowanych wewnętrznie rur stalowych
do rurociągów systemów transportowych spełniających wymagania poziomu PSL2 zgodnie z
PN-
EN ISO 3183 „Przemysł naftowy i gazowniczy. Rury stalowe do rurociągów systemów
transportowych”, wykonanych z materiału w gatunku:
-
L485 ME, o długości 16 m (+/- 0,5m) DN 700 0 711x17,5 mm L485ME PSL2 3LPP klasa B3
– pozycja 1 formularza ofertowego stanowiącego Załącznik nr 2 do SIWZ (10.000 m) / L485
ME, o długości 16 m (+/- 0,5m) DN 700 0 711x17,5 mm L485ME PSL2 3LPE klasa B3 – pkt
III a) SIWZ
– Opis Przedmiotu Zamówienia oraz pkt I 1.a. OPZ stanowiącego Załącznik nr 1
do SIWZ (10.000 m);
-
L485 ME, o długości 16 m (+/- 0,5m) DN 700 0 711x11 mm L485ME PSL2 3LPP klasa B3 –
pozycja 2 formularza ofertowego stanowiącego Załącznik nr 2 do SIWZ (20.000 m) / L485
ME, o długości 16 m (+/- 0,5m) DN 700 0 711x11 mm L485ME PSL2 3LPE klasa B3 – pkt III
b) SIWZ
– Opis Przedmiotu Zamówienia oraz pkt I 1.b. OPZ stanowiącego Załącznik nr 1 do
SIWZ (20.000 m),
zachodzi rozbieżność pomiędzy wymaganiem dotyczącym materiału izolacji wskazanym w
formularzu ofertowym (LPP tj. polipropylen), a wskazanym w pozostałej części SIWZ, w tym
w OPZ.
Odwołujący wyjaśnił, że powyższa rozbieżność została zinterpretowana przez niego w ten
sposób, że przedmiotem zamówienia jest rura w izolacji polipropylenowej (na co wskazuje
zawarte w formularzu ofertowym oznaczenie „3LPP” jednoznacznie identyfikujący materiał
izolacji jako polipropylen), o grubości powłoki przypisanej do symbolu „B3”. Wskazał przy
tym
, że znajdująca zastosowanie do niniejszego zamówienia norma PN- EN ISO 21809 -
1:2011 obejmuje swym zakresem izolację antykorozyjną, zarówno polipropylenową (LPP) jak
i polietylenową (LPE), natomiast klasy A1-C3 odnoszą się do grubości powłoki. Podkreślił
przy tym
, że grubość powłoki określa zamawiający przede wszystkim w oparciu o znane
wyłącznie jemu warunki montażu i eksploatacji rury.
W związku z tym odwołujący skonstatował, że konieczne jest więc przyjęcie w niniejszej
sprawie, że zamawiający, znając konkretne uwarunkowania na docelowym placu budowy,
gdzie nastąpi montaż przedmiotu zamówienia jako dostaw inwestorskich, ma prawo
oczekiwać dostawy rur w trwalszej i grubszej izolacji.
Następnie odwołujący wyjaśnił, że w przygotowaniu oferty, w tym wycenie pozycji 1 i 2,
kierował się więc oznaczeniem typu izolacji podanym przez zamawiającego we wskazanych
wyżej pozycjach formularza ofertowego, uznając, że jako element kształtujący oświadczenie
woli każdego wykonawcy w zakresie składanej oferty, ma on pierwszeństwo przed pozostałą
częścią SIWZ i OPZ, tym bardziej, że sam formularz ofertowy był w trakcie postępowania
ponownie zbadany przez zamawiającego oraz zmieniony w części dotyczącej wagi rury

spornej w pozycji 2 formularza ofertowego.
Uzasadniało to przyjęcie, że wykluczyć należy
występowanie kolejnej pomyłki zamawiającego w badanej i zmienionej przez niego pozycji 2
formularza ofertowego, a tym samym także w pozycji 1 tego formularza. Mając na uwadze
powyższe, odwołujący stwierdził, że ustalił i podał cenę ofertową w odniesieniu do
asortymentu z pozycji 1 i 2 formularza ofertowego, jako właściwą dla rury w izolacji
polipropylenowej LPP o grubości powłoki właściwej dla klasy B3, przy czym wskazał, że
materiał PP (polipropylen) jest droższy niż PE (polietylen). Zdaniem odwołującego w
podobny sposób oferty wycenili i złożyli także wszyscy inni wykonawcy, za wyjątkiem
Borusan.
W dalszej kolejności odwołujący wyjaśnił, że w wyniku otwarcia ofert, stwierdził, że jego
oferta, sklasyfikowana na miejscu 2, w oparciu o przyjęte kryterium cenowe, jest zaledwie o
1,01% wyższa cenowo aniżeli oferta wykonawcy Borusan. W wariancie izolacji
polietylenowej, cena jego oferty byłaby niższa i to jego oferta byłaby sklasyfikowana na
pozycji 1.
W ocenie odwołującego kluczowe znaczenie ma ocena który z opisów przedmiotu
zamówienia ma charakter kluczowy i decydujący dla ukształtowania co w postępowaniu ma
być przedmiotem oferty wykonawców i tym samym przedmiotem zamówienia oraz
przedmio
tem dokonanej przez wykonawców i zawartej w ofercie wyceny. Na tak postawione
pytanie odwołujący udzielił odpowiedzi wskazującej, że decydująca jest treść kształtowanego
wyłącznie przez zamawiającego Powołując się na treść wyroku Izby z dnia 28 kwietnia 2015
o sygn. akt KIO 748/15 odwołujący stwierdził, że pod pojęciem oferty, zgodnie z
ugruntowanym stanowiskiem orzecznictwa, rozumie się oświadczenie wykonawcy wyrażone
w formularzu ofertowym będące jednostronnym zobowiązaniem wykonawcy do wykonania
oznaczon
ego świadczenia na rzecz zamawiającego. Idąc dalej, czytamy, iż w formularzu
ofertowym zawarte są oświadczenia odnoszące się m.in. do: określenia przedmiotu
zamówienia. Formularz oferty zawiera elementy przedmiotowo istotne, essentialia negotii
przyszłej umowy. W związku z powyższym a contrario oferta złożona na inny przedmiot
podlega odrzuceniu jako niezgodna z SIWZ.
W myśl art. 14 Pzp do czynności
podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie
zamówienia stosuje się przepisy ustawy Kodeks cywilny (zwanej dalej: „k.c.”), jeżeli przepisy
ustawy nie stanowią inaczej. Omawiając kwestie związane z pojęciem oferty, trzeba się
odwołać do przepisów k.c., gdyż w tym przypadku mamy do czynienia z taką właśnie
sytuacją - Pzp nie zawiera bowiem definicji tego pojęcia.
Zgodnie ze stanowiskiem odwołującego wypracowany i utrwalony przez orzecznictwo
sposób rozumienia oferty opiera się na regulacji art. 66 § 1 k.c. Powołując się na
orzecznictwo podkreślił, że oferta, jako jeden z rodzajów oświadczenia woli prowadzących

do zawarcia umowy, powinna zawierać istotne postanowienia umowy oraz, iż Izba zwracała
uwagę, że treść oferty na gruncie Pzp należy rozumieć w sposób ścisły i utożsamiać ją z
oświadczeniem wykonawcy, z którego wynika zobowiązanie względem zamawiającego w
związku z realizacją przyszłej umowy, a o rodzaju i zakresie zobowiązania wyrażonego w
ofercie wykonawcy w przesądza jej treść, której materialnym substratem jest treść formularza
ofertowego.
W konkluzji do
tej części odwołujący stanął na stanowisku, że decydujący dla określenia
przedmiotu zamówienia jest formularz ofertowy natomiast wszelkie wątpliwości dotyczące
rozbieżności pomiędzy treścią formularza ofertowego i pozostałych elementów SIWZ, musza
być interpretowane na korzyść odwołującego, przy uwzględnieniu kluczowego charakteru
formularza ofertowego.

Jeśli chodzi o zarzut podniesiony w pkt 1 odwołania, odwołujący wskazał, że oferta
Borusan
jest nieważna, przez wzgląd na niespełnienie ustawowych wymogów oferty dla
umowy sprzed
aży (dostawy), naruszającej zasadę swobody umów oraz dotyczącej
świadczenia niemożliwego do wykonania w sposób pierwotny (art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp) w
związku z art. 14 ust. 1 Pzp w zw. z art. 58 §1 i 2 k.c., 353
1
, k.c. art. 66 k.c., art. 535 k.c. oraz
art.
387 §1 k.c. przez zaniechanie odrzucenia oferty Borusan. Zgodnie z art. 535 k.c. przez
umowę sprzedaży sprzedawca zobowiązuje się przenieść na kupującego własność rzeczy i
wydać mu rzecz, a kupujący zobowiązuje się rzecz odebrać i zapłacić sprzedawcy cenę.
Przedmiotem sprzedaży jest świadczenie sprzedawcy polegające na wydaniu umówionej
przez strony rzeczy i przeniesieniu prawa własności. Zgodnie z art. 605 k.c. przez umowę
dostawy dostawca zobowiązuje się do wytworzenia rzeczy oznaczonych tylko co do gatunku
oraz do ich dostarczania częściami albo periodycznie, a odbiorca zobowiązuje się do
odebrania tych rzeczy i do zapłacenia ceny. W każdym z tych przypadków kluczowe
znaczenie ma specyfikacja przedmiotu sprzedaży lub dostawy w sposób jednoznaczny,
pozwal
ający
na
sprecyzowanie
obowiązku
sprzedawcy/dostawcy
i
roszczeń
kupującego/odbiorcy. Zgodnie z art. 66 k.c. oferta określać ma elementy istotne danej
umowy, czyli tzw. essentialia negotii
. Zarówno przy umowie sprzedaży jak i przy umowie
dostawy do takich e
lementów należy przedmiot (rzecz) jaka ma być dostarczona przez
oferenta oblatowi. Oferta Borusan
– zdaniem odwołującego – nie spełnia tego wymogu
bowiem z jednej strony odwołuje się ona w pozycjach 1 i 2 do izolacji LPP, zaś w świetle
informacji o wyborze
oferty jest oceniona jako dotycząca izolacji LPE, przy czym jedno
wyklucza drugie. W świetle treści art. 353
1

k.c., strony zawierające umowę mogą ułożyć
stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się
właściwości (naturze) stosunku, ustawie, ani zasadom współżycia społecznego.
Ukształtowanie oferty a następnie całego stosunku obligacyjnego w taki sposób, że jego

treść lub cel pozostają w sprzeczności z ustawą, z zasadami współżycia społecznego lub
właściwością zobowiązania, wywołuje skutki określone w art. 58 k.c. tj. nieważność
czynności prawnej. Nieważność ta odnosi się do samej oferty Borusan, która nie spełnia
wymogu essentiallia negotii
w zakresie przedmiotu dostawy, gdyż ostatecznie, w świetle
dysonansu pomiędzy literalną treścią oferty oraz jej kwalifikacją przez zamawiającego jako
dotyczącej rur w izolacji LPE, nie wiadomo co jest przedmiotem oferowanego świadczenia.
Przedmiotem zamówienia mogą być tylko jedne rury - albo w izolacji LPP albo w izolacji
LPE. Ofert
a w niniejszym postępowaniu nie może być ofertą wariantową (pkt VI SIWZ).
Skoro w pozycjach 1 i 2 może ona dotyczyć tylko jednego przedmiotu tj. albo rury w izolacji
LPP albo rury w izolacji LPE, a Borusan w konsekwencji porównania treści oferty złożonej na
formularzu z jej kwalifikacją przez zamawiającego, albo zaproponował oba te przedmioty
albo zaproponował jeden ale nie wiadomo z jaką izolacją, to oferta tego wykonawcy jest
sprzeczna z naturą umowy sprzedaży/dostawy, ustawą i zasadami współżycia społecznego,
a zatem jest nieważna i nie może tez doprowadzić do zawarcia ważnej umowy. Co więcej,
wynikający z kwalifikacji zamawiającego brak jednoznaczności przedmiotu świadczenia
zaproponowanego przez Borusan w ofercie powoduje, że przedmiot świadczenia nie może
być zrealizowany z przyczyn pierwotnych. Zgodnie z art. 387 k.c. umowa o świadczenie
niemożliwe jest nieważna.

Co do zarzutu wskazanego w pkt 2 odwołania, odwołujący wyjaśnił, że oferta
Borusan jest niezgodna z treścią SIWZ, gdyż jako decydujący i kluczowy dla określenia
przedmiotu zamówienia uznać należy przygotowany przez zamawiającego i nie podlegający
zmianie przez wykonawcę opis przedmiotu zamówienia zawarty w formularzu ofertowym,
stanowiący zasadniczy element SIWZ, bo decydujący o kształcie oświadczenia woli
wykonawcy w zakresie oferty i essentialia negotii
przyszłej umowy. Przy przyjęciu, jak chce
tego zamawiający, że Borusan nie złożył oferty w zakresie pozycji 1 i 2 na rury w izolacji
LPP, lecz na rury w izolacji LPE, co wynika z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej,
datowanej na 5 marca 2020 roku, oferta ta winna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2) Pzp.

Przechodząc do uzasadnienia dla kolejnych zarzutów odwołujący wskazał, że dla
oceny zarzutów zawartych w pkt 3-6 istotne były następujące okoliczności:
-
w dniu 12 lutego 2020 r. o godz. 11.00 odbyło się odczytanie ofert. Ze strony
zamawiającego obecne były trzy osoby, w tym informatyk, który pomagał przy
odszyfrowywaniu ofert. Spośród wykonawców obecni byli przedstawiciele: odwołującego,
Salzgitter Mannesmann Stahihandel Sp. z o. o. oraz Izostal S.A.;
-
odczytane zostały oferty czterech wykonawców tj. Ferrum SA, Uniset Rury Stalowe - Steel
Pipes J. G., Salzgitter Mannesmann Stahihandel Sp. z o.o. oraz Izostal S.A.
Wówczas jedna

z osób z ze strony zamawiającego powiedziała, że jeszcze jest jedna oferta do odczytania.
Odwołujący zapytał czy to oferta turecka. Pan informatyk powiedział, że nie może
powiedzieć czyja, ale ten wykonawca w dniu wczorajszym kontaktował się z zamawiającym i
zadał pytanie. Po otwarciu oferty okazało się, że jest to oferta Borusan.
Powyższe w ocenie odwołującego, w świetle zasad doświadczenia życiowego oraz faktu, iż
wszyscy inny wykonawcy włącznie z odwołującym spotkali się z odrzuceniem ich ofert ze
względu na to, że zgodnie z treścią formularza ofertowego dotyczyły one w pozycjach 1 i 2
rur w izolacji LPP, nakazuje przyjąć, że:
-
wykonawca, którego oferta została wybrana kontaktował się z zamawiającym przed
złożeniem oferty otwarcia ofert;
-
wykonawca, którego oferta została wybrana miał co najmniej wątpliwości co do
oczekiwanego przez zamawiającego przedmiotu świadczenia;
-
w wyniku kontaktu uzyskał pewność, że nie poniesie straty na wycenie pozycji 1 i 2
formularza ofertowego z uwzględnieniem tańszej izolacji LPE, co dało mu przewagę nad
pozostałymi wykonawcami, w tym odwołującym, którzy wycenili ofertę w pozycjach 1 i 2 z
uwzględnieniem izolacji LPP.
W ocenie odwołującego, zamawiający wbrew oczywistym przesłankom do zmiany SIWZ i
przes
unięcia terminu składania ofert, nie tylko pominął formę pisemną komunikacji z
wykonawcą tureckim, ale zaniechał pisemnej komunikacji z odwołującym, tj. nie
poinformował go o pytaniu i odpowiedzi, a nadto nie zmienił treści formularza ofertowego i
nie prze
dłużył terminu składania ofert. W powyższym zakresie, ze względu na skutek
powyższych nieprawidłowości nie ma znaczenia, że pytanie tureckiego oferenta wpłynęło po
upływie terminu z art. 38 Pzp. Waga problemu nakazywała zamawiającemu wdrożenie tych
wszystk
ich działań, które wskazano powyżej.
W ten sposób doszło – zdaniem odwołującego – do naruszenia art. 7 ust. 3 Pzp w związku z
art. 9 ust. 1 Pzp, a w konsekwencji art. 7 ust. 1 oraz art. 38 ust. 2, 4 i 6 Pzp i art. 3 ust. 1
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez:
-
prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę legalizmu, pisemności, a w
konsekwencji równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz
proporcjonalności i przejrzystości przez komunikowanie się z wykonawcą Borusan, z
pominięciem formy pisemnej oraz z pominięciem odwołującego, przed złożeniem i otwarciem
ofert, w kwestii przedmiotu zamówienia podanego przez zmawiającego pod pozycjami 1 i 2
formularza ofertowego, co umożliwiło Borusan jako jedynemu wykonawcy wycenienie i
złożenie oferty na rury w izolacji LPE a nie w droższej izolacji LPP (w zakresie pozycji 1 i 2
formularza ofertowego);
-
zaniechanie zmiany SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w pozycjach 1 i 2

formularza ofertowego, pomimo istnienia uzasadnionego przypadku dla takiej zmiany;
-
zaniechanie przedłużenia terminu składania ofert, mimo, że niezbędne było dokonania
zmiany SIWZ w powyższym zakresie oraz dokonanie zmian w ofercie odwołującego,
polegających na wskazaniu w powyższych pozycjach oferty odwołującego rur w izolacji LPE
z właściwą dla tej izolacji wyceną powyższego przedmiotu zamówienia tj. podaniem dla
pozycji 1 i 2 oferty odwołującego ceny niższej, adekwatnej dla rur w tańszej izolacji LPE;
- zaniechanie podania do wia
domości odwołującego, że oczekiwany przez zamawiającego
przedmiot zamówienia ujęty w pozycjach 1 i 2 formularza ofertowego to rury w izolacji LPE, a
nie droższej izolacji LPP, jak też zaniechanie podania do wiadomości odwołującego zmiany
SIWZ i terminu składania ofert;
-
a tym samym dopuszczenie się przez zamawiającego działania sprzecznego z prawem i
dobrymi obyczajami, co naruszyło interes odwołującego przez pozbawienie go możliwości
określenia w tym wyceny pozycji 1 i 2 oferty odwołującego w sposób pozwalający na wybór
oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
W opinii odwołującego okoliczności wyżej wskazane, nakazują nadto odrzucenie oferty
Borusan jako stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji (art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 7
ust. 1 Pzp, a ta
kże art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji) i jako niezgodnej z ustawą (art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3
Pzp). W wariancie, w jakim okazałoby się, że zamawiający kontaktował się z Borusan po
otwarciu ofert w celu potwierdzenia jakiego przedmiotu zamówienia dotyczy oferta tego
wykonawcy w pozycji 1 i 2 (tj. z izolacją LPP czy LPE), zasadny byłby nadto zarzut
naruszenia art. 87 ust. 1 zdanie drugie Pzp i art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez prowadzenie z Borusan niedozwolonych negocjacji
dotyczących złożonej oferty a tym samym działania sprzecznego z prawem i dobrymi
obyczajami, co naruszyło interes odwołującego pozbawiając go wyboru oferty bądź
możliwości ubiegania się o to samo zamówienie w innym nowym postępowaniu – po
unieważnieniu obecnego.

Następnie odwołujący wyjaśnił, że ze względu na to, iż za decydujący i kluczowy dla
określenia przedmiotu zamówienia uznać należy przygotowany przez zamawiającego i nie
podlegający zmianie przez wykonawcę opis przedmiotu zamówienia zawarty w formularzu
ofertowym, który decyduje o kształcie oświadczenia woli wykonawcy w zakresie oferty i
essentialia negotii
przyszłej umowy, uznać należy, że zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt
2) Pzp przez odrzucenie oferty odwołującego jako niezgodnej z SIWZ, a także art. 91 ust. 1
Pzp przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego.

Zdaniem odwołującego na gruncie stanu faktycznego i prawnego niniejszego
postępowania, szczególnego znaczenia nabierają wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące

udziału oferentów z państw trzecich w unijnym rynku zamówień publicznych oraz
wprowadzania na ten rynek towarów z państw trzecich (komunikat z dnia 24 lipca 2019 r.). W
tym kon
tekście odwołujący stwierdził, że w marcu 2019 r. Komisja Europejska i Wysoki
Przedstawiciel Unii do Spraw Zagranicznych i Polityki Bezpieczeństwa przyjęli wspólny
komunikat do Parlamentu Europejskiego, Rady Europejskiej i Rady pt. „UE-Chiny -
perspektywa
strategiczna” („komunikat”), w którym stwierdzono, że UE potrzebuje
proaktywnego podejścia, aby wzmocnić swoją konkurencyjność i zapewnić równe warunki
działania. Wskazano, że w relacjach gospodarczych UE powinna nadal dążyć do uzyskania
bardziej wyrównanych warunków opartych na zasadzie wzajemności. Duże znaczenie w tej
kwestii mają zamówienia publiczne, które odpowiadają za około 14% unijnego produktu
krajowego brutto. Podkr
eślono, że ustanowienie jednolitego rynku udzielania zamówień
publicznych jest jed
nym z głównych osiągnięć rynku wewnętrznego. Ogłaszanie przetargów
w całej UE zapewnia przejrzystość i tworzy możliwości dla przedsiębiorstw we wszystkich
państwach Unii. Skuteczniejsze wdrażanie przepisów w przypadku oferentów zagranicznych
ma zagwarantow
ać zachowanie najwyższych standardów jakości na wszystkich etapach
procedury, dobry stosunek wartości do ceny, zrównoważony charakter projektów oraz równe
warunki działania dla przedsiębiorstw z UE i spoza UE, które uczestniczą w procedurach
udzielania zam
ówień publicznych. Komisja zobowiązała się zatem do „opublikowania
wytycznych w sprawie ram prawnych dotyczących udziału zagranicznych oferentów w
unijnym rynku zamówień publicznych oraz wprowadzania na ten rynek towarów
zagranicznych, przy uwzględnieniu unijnych i międzynarodowych zasad regulujących
udzielanie zamówień publicznych, w tym w przypadku rażąco niskich ofert, oraz
przestrzegania norm bezpieczeństwa, pracy i norm środowiskowych” (działanie 7). Słusznie
podkreślono, iż w odniesieniu do oferentów, towarów i usług z państw trzecich nie zawsze
obowiązują te same lub równoważne normy środowiskowe lub społeczne lub normy pracy,
które obowiązują wykonawców z UE. Oferenci z państw trzecich mogą też nie podlegać
rygorystycznym zasadom pomocy państwa podobnym do tych obowiązujących w UE. Może
to spowodować, że oferenci, towary i usługi z UE znajdą się w mniej korzystnej sytuacji.
Unijne przepisy dotyczące zamówień publicznych należy stosować w sposób zapewniający,
aby oferenci z UE i państw trzecich spełniali te same lub równoważne normy i wymogi.
Podano, że rozwiązanie problemu zakłóceń na europejskich rynkach zamówień publicznych
będących wynikiem subsydiów państw trzecich lub innych form finansowania wspieranego
przez państwo prawdopodobnie będzie wymagać wielowymiarowej interwencji. Stosowanie
przepisów dotyczących rażąco niskich ofert jest w tym kontekście kluczowe, ale może nie
wystarczyć i może istnieć konieczność przeprowadzenia dalszej analizy. W komunikacie
przywołano również zobowiązanie Komisji do zapewnienia wzajemności w dostępie do

zagranicznych rynków zamówień publicznych. Na przestrzeni lat UE w znacznym stopniu
otworzyła swoje rynki zamówień publicznych przed państwami trzecimi, ale unijne
przedsiębiorstwa często napotykają trudności w uzyskaniu dostępu do możliwości
pozyskiwania zamówień publicznych na niektórych rynkach zagranicznych. W 2016 r.
Komisja przedstawiła zmieniony wniosek w sprawie instrumentu dotyczącego udzielania
zamówień publicznych w kontekście międzynarodowym, który jeżeli zostanie przyjęty,
otworzy przed naszymi przedsiębiorstwami drzwi i pozwoli im konkurować na równych
warunkach z przedsiębiorstwami spoza UE. Zobowiązując się do podjęcia działań
przedstawionych w komunikacie, Komisja potwierdziła, że zależy jej na wspieraniu uczciwej
konkurencji i równych warunków działania, na rynku wewnętrznym w dziedzinie zamówień
publicznych. Komisja zwróciła szczególną uwagę na problem niskiej ceny ofert wykonawców
z państw trzecich i konieczność badania przez zamawiających tego problemu oraz
wyciągania stosownych konsekwencji. Drugim z kluczowych problemów poruszonych w
publikacji jest kwestia jakości dostaw. Komisja podkreśliła, że stosowanie wysokich
standardów jakości ma zasadnicze znaczenie dla organów rządowych centralnego i
lokal
nego szczebla, aby mogły reagować na wyzwania społeczne, środowiskowe i
gospodarcze. Kwestie dotyczące jakości mogą również zagwarantować, że wykonawcy
zarówno z UE, jak i z państw trzecich, będą przestrzegać norm środowiskowych,
społecznych i norm dotyczących pracy, a towary będą z nimi zgodne. Jasne standardy
jakości powinny umożliwiać uczestnictwo na równych warunkach możliwie największej
liczbie oferentów. Wszyscy oferenci powinni podlegać jednakowym standardom kryteriom i
wymogom, niezależnie od miejsca ich pochodzenia. Jasno określone standardy jakości
pomagają nabywcom publicznym w tworzeniu właściwych warunków dla wszystkich
oferentów, by umożliwić im otwartą i sprawiedliwą konkurencję. Rada Europejska wyraziła
poparcie wobec podejścia Komisji i wezwała Unię do podjęcia działań, aby „chroniła swoje
interesy w obliczu nieuczciwych praktyk państw trzecich, w pełni wykorzystując instrumenty
ochrony handlu i nasze przepisy dotyczące zamówień publicznych, a także zapewniając
faktyczną wzajemność z państwami trzecimi w zakresie zamówień publicznych”. Podkreśliła
również, że „należy zapewnić uczciwą konkurencję w ramach jednolitego rynku i na szczeblu
globalnym, zarówno w celu ochrony konsumentów, jak i na potrzeby wspierania wzrostu
gospodarczego i konkurenc
yjności, zgodnie z długofalowymi interesami strategicznymi Unii”.
Komisja Europejska dostrzegła więc potrzebę ochrony rynku europejskiego, zaś Rada
Europejska wyraziła poparcie wobec podejścia Komisji i wezwała Unię do podjęcia działań,
aby „chroniła swoje interesy w obliczu nieuczciwych praktyk państw trzecich, w pełni
wykorzystując instrumenty ochrony handlu i nasze przepisy dotyczące zamówień
publicznych, a także zapewniając faktyczną wzajemność z państwami trzecimi w zakresie

zamówień publicznych”.
W ni
niejszej sprawie w ocenie odwołującego istnieją uzasadnione obawy co do
przestrzegania powyższych zasad przez zamawiającego. Wręcz przeciwnie, odwołujący
wskazał na naruszenie zasady równego traktowania wykonawców unijnych w stosunku do
wykonawcy z państwa trzeciego.

W dalszej kolejności odwołujący podniósł, że w razie przyjęcia, że wadliwość
czynności zamawiającego w postępowaniu nie pozwala na zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy takiej nie można
zawrze
ć ze względu na nieporównywalność ofert, zachodziłaby konieczność unieważnienia
postępowania, co umożliwiłoby odwołującemu ubieganie się o to samo zamówienie w
nowym, wolnym od wad postępowaniu. Rozpisanie takiego nowego postępowania jest w
ocenie odwołującego nieuniknione ze względu na działania inwestycyjne zamawiającego w
zakresie budowy gazociągu Polska - Litwa oraz brak możliwości wytworzenia przez
zamawiającego rur we własnym zakresie. Zamawiający może pozyskać rury wyłącznie w
drodze nabycia ich od p
odmiotu trzeciego, w ramach sektorowego zamówienia publicznego.
Odwołujący wyjaśnił, że w wyroku z dnia 5 marca 2012 r. o sygn. akt KIO 356/12, Izba
odniosła się do przypadku, w którym zamawiający unieważnił postępowanie, uzasadniając to
faktem, iż dopiero po otwarciu ofert i zapoznaniu się z proponowanymi produktami, doszedł
do wniosku, że w sposób niedostateczny opisał przedmiot zamówienia, a w szczególności
warunki uznawania oferowanych produktów za równoważne. Odwołujący kwestionował
zasadność unieważnienia postępowania z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. Jak
podkreślano, katalog okoliczności nieważności umowy, a zatem następstwa powołania się
na art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, został zawarty w art. 146 ust. 1 Pzp. Przesłanka użyta przez
zamawiającego nie znajduje natomiast odzwierciedlenia w przywołanym przepisie. Izba
stanęła jednak na stanowisku, że postępowanie zamawiającego należy uznać za
prawidłowe. Celem zamawiającego było zapewnienie kompatybilności zamawianych
produktów z już funkcjonującą bazą danych oraz systemem informatycznym. Jeśli zatem,
wskutek nie dość dokładnego opisu przedmiotu zamówienia, istniało ryzyko, że zakupiony
produkt nie będzie kompatybilny z już posiadanymi systemami, to decyzja o unieważnieniu
postępowania była jak najbardziej słuszna. Bez wątpienia, zaistniała na tym etapie
postępowania wada była niemożliwa do usunięcia, a zamawiający wykazał korelację
pomiędzy jej wystąpieniem a niemożnością podpisania umowy. W opinii Izby, możliwość
uznania umowy za nieważną z przyczyn leżących po stronie zamawiającego nie ogranicza
się do przesłanek zapisanych w art. 146 ust. 1 Pzp. Należy także zwrócić uwagę na przepis
art. 146 ust. 6 Pzp. Zdaniem Izby, skoro Prezes UZP ma prawo zwrócić się do sądu o
unieważnienie umowy, to zamawiający, działając na zasadzie samokontroli, może, a nawet

powinien, samodzielnie dokonać unieważnienia postępowania, które prowadziłoby do
zawarcia nieważnej umowy, choćby przesłanki tej nieważności nie wynikały z art. 146 ust. 1
Pzp.
Na marginesie odwołujący wskazał, że oferta Borusan nie spełnia także wymogów
formalnych w zakresie wykazania umocowania osób podpisanych pod tą ofertą, do
reprezentacj
i powyższego wykonawcy i także z tego powodu podlega odrzuceniu.
Dokumenty stanowiące załączniki do oferty powyższego wykonawcy, jak również dokumenty
z oferty powyższego wykonawcy do umowy ramowej nie pozwalają na uznanie, że
pełnomocnictwo z dnia 11 lutego 2020 roku zostało udzielone Panu E. I. przez powyższą
spółkę, zgodnie z zasadami reprezentacji. I tak:
-
pełnomocnictwo z dnia 11 lutego 2020 r. jest podpisane przez Panów O. K. i U. O. .
„Okólnik dotyczący podpisów nr 15”, z dnia 10 maja 2019 r., który określa podmioty
reprezentujące spółkę jest opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym wyłącznie
przez Pana E. I.
. Do oferty powyższego wykonawcy nie dołączono ani uchwały, na która
powołuje się okólnik ani też dokumentu rejestrowego, a jest to spółka turecka, nie wpisana
do KRS. Brak ten nie może zostać uzupełniony dokumentami stanowiącymi załączniki od
oferty do umowy ramowej bowiem, oferta do umowy ramowej, jako załącznik zawiera
„Okólnik o wzorze podpisów nr 14” z dnia 11 czerwca 2018 r. , zatem jest to inny dokument,
wcześniejszy, który w dacie złożenia oferty był nieaktualny bowiem został zastąpiony
„Okólnikiem dotyczącym podpisów nr 15”, a nadto dokumenty rejestrowe powyższego
wykonawcy z daty poprzedzającej wystawienie „Okólnika dotyczącego podpisów nr 15" oraz
wystawienie pełnomocnictwa z dnia 11 lutego 2020 r.;
- zgodnie z
art. 26 3a Pzp Zamawiający nie wzywa wykonawcy do złożenia stosowanych
dokumentów, jeżeli mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne
byłoby unieważnienie postępowania, a z takimi właśnie koniecznymi działaniami mamy do
czynienia w niniejszej sprawie.
Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca Borusan
, natomiast po stronie odwołującego przystąpienie zgłosili wykonawcy
FERRUM S.A. z siedzibą w Katowicach oraz IZOSTAL S.A. z siedzibą w Kolonowskiem.
Na posiedzeniu niejawnym
, które odbyło się w dniu 1 czerwca 2020 r. zamawiający
złożył oryginał odpowiedzi na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania z uwagi na
całkowitą bezzasadność podniesionych w nim zarzutów i wniosków, dopuszczenie i
przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odpowiedzi na odwołanie oraz o
zasądzenie od odwołującego na jego rzecz kosztów postępowania – w tym kosztów
zastępstwa procesowego.

Zamawiający w pierwszej kolejności wskazał na brak interesu po stronie FERRUM
S.A. i Izostal S.A. w przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego.
W tym zakresie wyjaśnił, że przystąpienie ww. wykonawców należy uznać za
niedopuszczalne w świetle art. 185 ust. 2 Pzp, bowiem nie mają oni interesu w uzyskaniu
rozstrzygnięcia korzystnego dla odwołującego, tj. unieważnienia wyboru oferty Borusan, a
następnie wyboru oferty odwołującego. Powyższe zdaniem zamawiającego nie zmieni ich
sytuacji
w taki sposób, aby umożliwić im uzyskanie zamówienia objętego postępowaniem.
Zamawiający zwrócił uwagę, że przede wszystkim przystąpienie może zgłosić wykonawca, tj.
podmiot ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego (art. 2 pkt 11 Pzp), podczas
gdy oferty obu
wykonawców zostały odrzucone, a co nie zostało przez nich
zakwestionowane w drodze osobnego odwołania. Tym samym negatywna ocena ich ofert
stała się ostateczna. Natomiast zgodnie z orzecznictwem Izby wykonawca, którego oferta
została odrzucona, nie może przystąpić do postępowania odwoławczego po stronie innego
wykonawcy (odwołującego), jeżeli sam nie zaskarżył czynności odrzucenia własnej oferty –
w takim bowiem przypadku nie posiada już przymiotu wykonawcy, tj. podmiotu dalej
ubiegającego się o udzielenie danego zamówienia (zob. wyrok z 9 listopada 2014 r., KIO
1761/14, wyrok z 30 września 2016 r. KIO 1594/16, KIO 1603/16, KIO 1616/16, KIO
1617/16). Powyższe wynika też wprost z brzmienia obowiązujących przepisów: o ile zgodnie
z art. 179 ust. 1 Pzp
odwołanie może złożyć także inny podmiot, to już możliwość zgłoszenia
przystąpienia ustawodawca zaważył wyłącznie do wykonawcy. Dlatego chociażby z tej
przyczyny oba zgłoszone przystąpienia należy uznać za niedopuszczalne.
Odnosząc się zaś kolejno do argumentów przywołanych w pismach ww. wykonawców,
zamawiający stwierdził, że w żadnym wypadku nie wykazują one, aby mieli oni interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia korzystnego dla odwołującego. W istocie bowiem interesy tych
podmiotów – jako konkurencyjnych wykonawców – są przeciwstawne.
Jak zauważył zamawiający w piśmie Izostal S.A. jako pierwszy z argumentów wskazano, że
interes ten wyraża się w trosce tego wykonawcy o udzielanie zamówień zgodnie z
obowiązującymi przepisami w kolejnych postępowaniach. W swoim orzecznictwie Izba
wielokrotnie stwierdzała jednak, że środki ochrony prawnej nie służą – ogólnemu nadzorowi
działań zamawiających, lecz nakierowane są jedynie na ochronę interesu wykonawców.
Podobnie też przystąpienie do postępowania odwoławczego ma na celu wyłącznie ochronę
interesu danego wykonawcy w danym postępowaniu, a nie zapewnienie prawidłowości
ewentualnych działań zamawiającego w przyszłości (zob. wyrok z 13 kwietnia 2016 r. KIO
453/16, KIO 454/16). Tymczasem ww. wykonawcy
nie zaskarżyli czynności odrzucenia ich
ofert, a zatem popieranie odwołania swojego konkurenta w celu wyboru jego oferty w żaden
sposób nie przysłuży się ich interesowi.

Ponadto w ocenie zamawiającego obaj wykonawcy niezasadnie wywodzą również, że ich
interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego polega na unieważnieniu
p
ostępowania i możliwości ubiegania się o to samo zamówienie w ramach kolejnego
postępowania. W przypadku pisma Izostal S.A. powołano się w tym zakresie wybiórczo na
stanowisk
o Izby, jednocześnie pomijając, że z orzecznictwa KIO wynika jednoznacznie, że
tak rozumiany interes
– umożliwiający domaganie się unieważnienia postępowania w celu
ubiegania się o kolejne zamówienie – nie występuje w przypadku wykonawcy, który już
został ostatecznie wykluczony z postępowania lub którego oferta została ostatecznie
odrzucona
(zob. wyrok z 17 maja 2018 r. KIO 840/18). Całkowicie bezpodstawne jest
bowiem założenie, że w przypadku unieważnienia postępowania zamawiający ponowi
działania w celu udzielenia zamówienia na ten sam zakres rur, który zdaniem odwołującego
dotyczy obecny p
rzedmiot zamówienia. Jak bowiem wykazano w dalszej części pisma,
przedmiot zamówienia obejmuje nabycie m.in.. dwóch rodzajów rur o określonych
parametrach (rur o dwóch różnych średnicach o długości 16 m DN 700 L485ME PSL2 3LPE
klasa 83), których zarówno odwołujący jak i wykonawcy zgłaszający przystąpienie po jego
stronie
nie zaoferowali. Jednocześnie odwołujący domaga się wyboru jego oferty, która
dotyczy wszak innego zakresu dostaw (tj. rur o zbliżonych parametrach, lecz z izolacją
wykonaną z polipropylenu, z oznaczeniem 3LPP). Zamawiający zastrzegł, że nawet gdyby
doszło do unieważnienia postępowania, to ewentualne nowe postępowanie nie będzie
dotyczyło nabycia zaoferowanych przez odwołującego i wykonawców zgłaszających
przystąpienie po jego stronie rur z izolacją

polipropylenową (3LPP), lecz rur z izolacją
polietylenową (3LPE), których ww. wykonawcy nie oferują (taka okoliczność nie wynika ani
ze złożonych przez nich ofert, ani z treści pism zgłaszających przystąpienie). Tym samym
nie wykazali oni, aby w h
ipotetycznie ponowionym postępowaniu mieli szansę na uzyskanie
zamówienia, co ewentualnie mogłoby potwierdzać interes w żądaniu unieważnienia
obecnego p
ostępowania (zob. wyrok z 23 grudnia 2019 r. KIO 2481/19). Powyższe uwagi
dotyczą w tym samym stopniu zarówno interesu odwołującego, o którym mowa w art. 179
ust.
1 Pzp, jak też interesu przystępujących, określonego w art. 185 ust. 2 Pzp (zob. wyrok z
14 lutego 2017 r. KIO 261/17).
Odnosząc się zaś do argumentacji FERRUM S.A., zamawiający zwrócił uwagę, że nietrafny
jest pogląd, jakoby ponowienie postępowania i wybór oferty najkorzystniejszej mogłyby
zwiększyć szanse tego wykonawcy na uzyskanie zamówienia. W złożonym piśmie jedynym
uzasadnieniem takiej tezy o zwiększeniu szans jest „ewentualne nieuzupełnienie
dokumentów” przez kolejnego wybranego wykonawcę (tj. odwołującego), co potencjalnie
mogłoby umożliwić wybór następnej oferty z rankingu. Zwrócić zatem należy uwagę, że
wszystkie wymagane dokumenty zostały złożone albo na etapie zawierania umowy ramowej

(szczególnie tzw. dokumenty podmiotowe) albo wraz ze złożonymi ofertami – nie jest wobec
tego jasne, jakich jeszcze innych dokumentów odwołujący (jako wybrany wykonawca)
mógłby nie złożyć, co skutkowałoby wyeliminowaniem jego oferty. W istocie oferty
wszys
tkich wykonawców są kompletne i jedyny możliwy wynik postępowania to albo
utrzymanie wyboru Borusan, albo wybór oferty odwołującego – w żadnym jednak wypadku
ww. wykonawcy nie uzyskaliby tego zamówienia.
Na koniec zamawiający zauważył, że interesy odwołującego i wykonawców zgłaszających
przystąpienie po jego stronie są rozbieżne. O ile bowiem odwołujący domaga się
przywrócenia swojej oferty, a jedynie ewentualnie (w drugiej kolejności) – unieważnienia
postępowania, to interes pozostałych wykonawców wyraża się wyłącznie w unieważnieniu,
zaś w żadnym wypadku nie pokrywa się z pierwszorzędnym żądaniem odwołującego,
mającym umożliwić wybór jego oferty. Tymczasem art. 185 ust. 2 Pzp nie przewiduje
„częściowego przystąpienia” po jednej ze stron – albo zakres interesu zgłaszającego
przystąpienie pokrywa się z interesem odwołującego i wówczas przystąpienie jest
dopuszczalne, albo zakresy te nie są zbieżne (w niniejszym przypadku są ewidentnie
przeciwstawne), co wyklucza możliwość skutecznego przystąpienia (zob. wyrok z 7 marca
2016 r. KIO 235/16). W związku z powyższym zamawiający stwierdził, że jego opozycję
wobec przystąpień Izostal S.A. i FERRUM S.A. należy uznać za uzasadnioną.
J
eśli chodzi o brak podstaw do odrzucenia oferty Borusan zamawiający wyjaśnił, że
zarzu
ty odwołania dotyczą w istocie tylko jednej kwestii: rozbieżności pomiędzy
oznaczaniem rur konsekwentnie używanym w całej dokumentacji przetargowej i omyłkowym
wskazaniu innego oznaczenia jednego parametru wyłącznie w formularzu ofertowym. W celu
uporządkowanego przedstawienia istotnych dla sprawy okoliczności zamawiający zwrócił
uwagę, że dokumentacja przetargowa jednolicie i konsekwentnie wskazywała, że
przedmiotem zamówienia są objęte (m.in.) dostawy 10.000 m rur o długości 16 m DN
700 711x17,5 mm L485ME PSL2 3LPE klasa B3 oraz 20.000 m rur
o długości 16 m DN
700 711x11
mm L485ME PSL2 3LPE klasa B3, co jednoznacznie wynikało z następujących
postanowień:
1)
pkt III.1 lit. a) i b) SIWZ („Opis przedmiotu zamówienia”, str. 3);
2)
pkt VII SIWZ („Termin realizacji zamówienia”, str. 4 i 5);
3)
pkt I ppkt 1 OPZ („Opis przedmiotu zamówienia”, str. 1);
4)
pkt Il OPZ („Termin wykonania zamówienia i miejsce dostaw”, str. 1-2).
Natomiast jedynie w wzorze formularza oferty w pierwszych dwóch rubrykach dotyczących
wyceny dostawy ww. rur wskazano oznaczenie DN 700 711x17,5 mm L485ME PSL2 3LPP
klasa B3 oraz DN 700 711x11 mm L485ME PSL2 3LPP klasa B3.

Jednocześnie dla wyjaśnienia zamawiający wskazał, że użyte w opisie rur skróty mają
następujące znaczenie:
1)
DN 700
– średnica nominalna rury;
2)
711x17 mm
– średnica zewnętrzna x grubość ścianki;
3)
L485ME
– gatunek wykorzystanego materiału (taśma lub blacha walcowana
termomechanicznie o granicy plastyczności min 485 MPa);
4)
PSL2 (ang. Product Specification Level)
– określenie poziomu właściwości chemicznych
i mechanicznych wykorzystanego materiału;
5)
3LPE
– rodzaj izolacji rury (izolacja trójwarstwowa wykonana z polietylenu);
6)
klasa B3
– klasa izolacji (określa zakres wytrzymałości na temperatury oraz minimalną
grubość danej izolacji).
Już zatem pobieżna lektura dokumentacji przetargowej przez osobę nieposiadającą
fachowego przygotowania nakazywała przyjąć, że określenie „3LPP” (dotyczące
polipropylenu
– PP) w pozycji 1 i 2 formularza oferty stanowi oczywistą omyłkę pisarską,
bowiem ewidentnym zamiarem z
amawiającego jest nabycie rur polietylenowych – PE, dla
których właściwym oznaczeniem, używanym konsekwentnie w SIWZ i OPZ, jest „3LPE”.
Kwestie te
– zdaniem zamawiającego – powinny być tym bardziej oczywiste dla
profesjonalisty, zawodowo zajmującego się produkcją lub dystrybucją tego rodzaju urządzeń.
Ponieważ w niniejszym przypadku wątpliwości dotyczą jedynie przedostatniego z użytych
oznaczeń, tj. 3LPE (polietylen) lub 3LPP (polipropylen), zatem zamawiający wyjaśnił, że
dostarczane rury powinny być zgodne z normą PN-EN ISO 21809 – 1:2011 (por. pkt III.1
SIWZ), wymagającą, aby:
1)
izolacja polietylenowa (PE) posiadała klasę izolacji od A1 do B3;
2)
izolacja polipropylenowa (PP) posiadała klasę izolacji od C1 do C3;
- co
miały ilustrować tabele będące częścią opisu normy, umieszczone w odpowiedzi na
odwołanie.
Podsumowując wymagania dotyczące ww. normy zamawiający stwierdził, że rura o
oznaczeniu „3LPP klasa B3” nie jest zgodna z normą PN-EN ISO 21809 – 1 :2011. Klasa B
dotyczy bowiem wyłącznie rur z izolacją polietylenową (PE). Tym samym już samo
wskazanie w formularzu ofertowym na izolację klasy B przesądzało, że przedmiot dostaw
dotyczy rur z izolacją polietylenową (PE) – bowiem tylko izolacja wykonana z tego materiału
spełnia wymogi klasy B zgodnie z przywołaną normą.
Kwestia ta m
iała w ocenie zamawiającego kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej
sprawy, podczas gdy o
dwołujący odniósł się do niej bardzo lakonicznie. W odwołaniu
bowiem pominięto, że rury wykonane z polipropylenu zgodne z normą PN-EN ISO 21809 –
1:2011 powinny mieć klasę izolacji od C1 do C3. Co więcej, to właśnie wskazanie w ofercie

rury z polipropylenu o klasie izolacji jedyne B3 potwierdza zaoferowanie rury niezgodnej z
ww. normą, a zatem niezgodną z treścią SIWZ – co właśnie było przyczyną odrzucenia
oferty o
dwołującego.
Zamawiający wskazał także, że nie można zgodzić się z poglądem odwołania, jakoby treść
formularza ofertowego miała przesądzające znaczenie dla ustalenia, co jest objęte
przedmiotem zamówienia. Nie wynika to ani z przepisów Pzp, ani w szczególności z
żadnego z przywołanych w odwołaniu orzeczeń. W istocie bowiem Izba wielokrotnie
wskazywała, że treść SIWZ (tak samo jak treść oferty) podlega wykładni zgodnie z
dyrektywą zawartą w art. 65 § 1 k.c., dlatego w przypadku wątpliwości zawsze należy
dokonać analizy całej dokumentacji w celu ustalenia, jaki jest rzeczywisty zamiar
zamawiającego co do przedmiotu zamówienia (zob. m.in. wyrok z 31 marca 2014 r. KIO
503/14, wyrok z 17
października 2017 r. KIO 2055/17, KIO 2063/17). Jeżeli zatem można
było mieć jakiekolwiek wątpliwości, czy przedmiot zamówienia obejmuje dostawę 10.000 m
rur o długości 16 m DN 700 711x17,5 mm oraz 20.000 m rur o długości 16 m DN 700 711x11
mm wykonanych z polipropylenu czy z polietylenu, to wówczas – w oparciu o dyrektywę
wynikającą z art. 65 § 1 k.c. oraz całokształt dokumentacji przetargowej – należało uznać, że
chodzi o rury wykonane z polietylenu (3LPE), zaś wskazanie tylko w jednym miejscu na
polipropylen (3LPP) jest oczywistą omyłką pisarską. Jeśli jednak powyższe wciąż nie
pozwalało rozstrzygnąć wątpliwości, wówczas odwołujący powinien był skierować do
z
amawiającego wniosek o wyjaśnienie treści SIWZ (wykonawcy zresztą z tej możliwości
skorzystali, zwracając uwagę zamawiającemu m.in. na rozbieżność w określeniu terminu
związania ofertą pomiędzy SIWZ a formularzem oferty czy też domagając się zmian
parametrów technicznych nabywanych rur). Zwrócenie się z takim wnioskiem jest nie tylko
uprawnieniem wykonawców, lecz w określonych przypadkach postrzegane jest wręcz jako
obowiązek spoczywający na tych podmiotach, jako profesjonalistach, którzy powinny działać
z należytą starannością (zob. wyrok z 22 lipca 2019 r. KIO 1238/19). Zamawiający nie
zakłada bowiem, aby odwołujący złożył ofertę w oparciu o treść samego formularza
ofertowego i bez nawet pobieżnej analizy SIWZ oraz OPZ. W opinii zamawiającego nawet
gdyby przychylić się do całkowicie chybionej tezy odwołującego o rzekomo nadrzędnym
charakterze formularza ofertowego, to należy zwrócić uwagę, że oprócz omyłkowego
wskazania na oznaczenie „3LPP” w pierwszych dwóch rubrykach tabeli, w dalszej części
formularza zawarto następujący passus: „4. OŚWIADCZAMY, że dostarczony przedmiot
będzie Zamówienia będzie spełniał wszelkie wymagania określone w załączniku nr 1 do
SIWZ [tj. OPZ
— przyp. własny]. 5 OŚWIADCZAMY, że zapoznaliśmy się ze Specyfikacją i
uznajemy się za związanych określonymi w niej postanowieniami i zasadami Postępowania
oraz zdobyliśmy konieczne informacje niezbędne potrzebne do prawidłowego przygotowania

oferty
”. Tym samym sam formularz wyraźnie odsyłał do wymagań określonych w SIWZ i
OPZ, a zatem w żadnym wypadku nie można twierdzić, że oznaczenie rur wskazane w tabeli
cenowej powinno mieć pierwszeństwo przed pozostałymi postanowieniami SIWZ, skoro na
kolejnej stronie formularza wykonawca oświadczył, że dostarczy rury zgodne ze specyfikacją
(zob. przywołany w odwołaniu wyrok z 20 lutego 2017 r. KIO 236/17). Co więcej, sam wzór
formularza cenowego stanowi
ł integralną część specyfikacji, zatem wywody o rzekomej
odrębności formularza, od pozostałej części dokumentacji były całkowicie chybione.
Formularz ofertowy służył przygotowaniu i złożeniu oferty (w tym umożliwieniu obliczenia
ceny
– zob. pkt XVII.1 SIWZ), a nie doprecyzowaniu przedmiotu zamówienia. Z tych
wszystkich przyczyn ofertę Borusan zdaniem zamawiającego należy uznać za prawidłową.
Jak wynika bowiem z udzielonych przez tego wykonawcę wyjaśnień z dnia 25 lutego br.,
jego zamiarem było zaoferowanie rur L485ME PSL2 3LPE klasy B3, tj. rur zgodnych z SIWZ.
Dlatego też w opinii zamawiającego bezzasadne były wywody odwołującego, jakoby oferta
wybranego wykonawcy była nieważna, ponieważ nie wynika z niej, czy obejmuje dostawę rur
polietylenowych czy polipropylenowych lub też że stanowi niedopuszczalną ofertę
wariantową. Przeciwnie, oferta Borusan w świetle treści SIWZ i udzielonych wyjaśnień jasno
wskaz
ywała, że dotyczyła rur zgodnych z wymogami zamawiającego, jednoznacznie
wyartykułowanymi w opisie przedmiotu zamówienia, podczas gdy to właśnie oferta
o
dwołującego jest niezgodna z SIWZ, bowiem przewiduje dostawę rur niezgodnych z normą
PN-EN ISO 21809
– 1:2011, tj. rur wykonanych z polipropylenu, o klasie izolacji B3.

Jeśli chodzi o bezzasadność zarzutów odnośnie rzekomych negocjacji z Borusan
zam
awiający stanowczo zakwestionował twierdzenia odwołującego, jakoby w jakichkolwiek
nieoficjalny sposób komunikował się z Borusan. W odpowiedzi na zawarte w odwołaniu
spekulacje wyjaśnił, że otrzymał w dniu 11 lutego br., o godz. 12:34 pytanie od jednego z
wykonawców o treści „Plik pokazuje definicje produktu pierwszych dwóch pozycji jako 3LPP
klasa B3, proszę potwierdzić, że powinno to być klasa 3LPE B3” (ponieważ zgodnie z art. 38
ust. 2 Pzp
udostępniając treść zapytań nie ujawnia się źródła zapytania – zaś przepisy Pzp
wskazują, że zakaz ten ustaje po wyborze oferty najkorzystniejszej – zatem zamawiający
niniejszym nie m
ógł wskazać, który z wykonawców zadał ww. pytanie, co jednak Izba może
samodzielnie ustalić w oparciu o przekazaną dokumentację postępowania). Powyższe
zapytanie wpłynęło na mniej niż dzień przed upływem terminu składania ofert (12 lutego br.,
godz. 10:00) i wobec tego z
amawiający wyjaśnił, że nie zdążył udzielić odpowiedzi na
p
latformie. Jednocześnie zamawiający zastrzegł, że nie udzielił takiej odpowiedzi Borusan,
jak i nie prowadził z tym wykonawcą żadnych innych negocjacji zarówno przed, jak i po
otwarciu ofert. Jedyną formą komunikacji z Borusan było wezwanie do wyjaśnień odnośnie
treści oferty, na co wykonawca udzielił odpowiedzi w dniu 25 lutego br.

Podsumowując zamawiający stwierdził, że stanowisko odwołującego w tym zakresie nie
polega na prawdzie, jest całkowicie gołosłowne i narusza dobre imię zamawiającego, jako
podmiotu prowadzącego postępowania zakupowe na podstawie przepisów Pzp w sposób w
pełni transparentny i z zachowaniem zasady jawności postępowania.

W zakresie bezzasadności żądania unieważnienia postępowania zamawiający
wskazał, że dokumentacja postępowania była sporządzona w sposób prawidłowy, zaś mylne
użycie określenia „3LPP” w pozycji 1 i 2 tabeli cenowej formularza oferty należało uznać za
oczywistą omyłkę pisarską. W żaden zaś wypadku nie można twierdzić, aby tak oczywista
omyłka stanowiła „niemożliwą do usunięcia wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego", a tym samym nie zachodzi
zatem podstawa do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.
Zdaniem zamawiającego zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem unieważnienie
postępowania z uwagi na niejednoznaczności SIWZ może nastąpić wyjątkowo, w przypadku
kluczowych rozbieżności, których nie można usunąć przy zastosowaniu reguł
interpretacyjnych pozwalających na rozstrzygnięcie ewentualnych wątpliwości (zob. wyrok z
dnia 19 sierpnia 2014 r. KIO 1607/14, z 17
października 2017 r. KIO 2055/17). Z kolei w
wyroku z 17
października 2017 r. KIO 2055/17, dotyczącym bardzo podobnego stanu
faktycznego (zamawiający zmodyfikował wymagania OPZ zapominając odpowiedniej
zmianie formularza ofertowego, zaś wynikającą stąd rozbieżność dostrzegł dopiero po
otwarciu ofert), Izba uznała, że takie oczywiste omyłki nie mogą uzasadniać unieważnienia
postępowania, skoro w świetle dokumentacji postępowania wymagania co do przedmiotu
zamówienia są oczywiste, szczególnie, że zdaniem Izby prymarne znaczenie powinna mieć
w tym przypadku treść SIWZ.
Niezależnie od tego zamawiający wskazał, że odwołujący nie posiada interesu w domaganiu
się unieważnienia postępowania, bowiem – podobnie jak wykonawcy zgłaszający
przystąpienie po jego stronie – nie wykazał, aby mógł zaoferować rury o parametrach
określonych w SIWZ (tj. o długości 16 m DN 700 L485ME PSL2 3LPE klasa B3), podczas
gdy ewentualnie ponownie postępowanie dotyczyłyby nabycia takich właśnie rur.

Co do podnoszonej przez odwołującego okoliczności dotyczącej wykazania
umocowania do działania w imieniu Borusan, zamawiający w pierwszej kolejności zauważył,
że kwestia rzekomego braku umocowania do podpisania i złożenia oferty w imieniu Borusan
nie jest objęta zarzutami odwołania. W szczególności w petitum odwołania nie wskazano na
taką wadliwość oferty oraz na ewentualnie związane z tym naruszenie przepisów Pzp, co
pozwoliłoby ustalić, że intencją odwołującego było również podważenie prawidłowości oceny
oferty Borusan na tej podstawie.
Niezależnie od tego zamawiający wskazał, że na podstawie
dokumentów otrzymanych od Borusan miał pewność, że pan E. l. działający na podstawie

załączonego do oferty pełnomocnictwa udzielonego przez pana O. K. (Dyrektor Generalny)
oraz pana U. O.
(Zastępca Dyrektora Generalnego) został upoważniony do złożenia oferty w
p
ostępowaniu.
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron także wykonawca Borusan złożył
oryginał pisma procesowego, w którym wniósł o:
- odrzucenie (pozostawienie bez rozpoznania)
odwołania w tej części, w której faktyczną
podstawą zarzutów odwołującego jest treść SIWZ (formularz ofertowy) – kwestionowanie
jego treści na obecnym etapie jest bowiem spóźnione i nie zasługuje na uwzględnienie, tym
bardziej, iż jak wynika z stanowiska odwołującego omyłka ta została przez niego
dostrzeżona jeszcze przed złożeniem oferty, a mimo tego i spoczywającego na nim
obowiązku, zaniechał zwrócenia się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienia w tej
sprawie (zarzuty 1, 2, 4, 7,8, 9);
- ewentualnie
oddalenie odwołania w całości jako całkowicie niezasadnego.
Ww. wykonawca już na wstępie podkreślił, iż obecne odwołanie z dnia 10 marca 2020 r. jest
drugim w ostatnim czasie wniesionym przez
odwołującego, w którym podnosi on kolejne
zarzuty z po
wołaniem się na treść formularza ofertowego. Wskazał przy tym, że także w
odwołaniu z dnia 20 lutego 2020 r. odwołujący powoływał się na brak „jednoznacznego opisu
przedmiotu zamówienia” przez zamawiającego. Odwołanie to jednak ostatecznie zostało
cofnięte, a postępowanie umorzone. Zdaniem Borusan było to o tyle istotne, gdyż obecnie
o
dwołanie jest zasadniczo tym samym, które zostało już wniesione wcześniej, z tym że – aby
uniknąć podejrzeń o postawienie spóźnionych zarzutów odwołujący starał się ująć je z nieco
innej strony. Nie kwestion
ował już wprost samego przedmiotu zamówienia. Zamiast tego
czynni to pośrednio poprzez „przyjęcie”, nie wiadomo na jakiej podstawie, że to jego
„interpretacja” jest jedynie właściwa. Zatem kwestionuje w ten sposób jasne stanowisko
z
amawiającego co do treści SIWZ (skarży jego treść). Co ważne zdaniem Borusan, mimo że
o
dwołujący posiadał wiedzę o omyłce pisarskiej w formularzu jeszcze przed złożeniem ofert,
nie zadał w tym zakresie pytania zamawiającemu do czego ma nie tylko prawo, ale –
zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego obowiązek, jeśli w dalszej części postępowania
chce powoływać się na te okoliczności. Nie wniósł również w tym zakresie stosownego
odwołania. Dlatego też kwestionowanie SIWZ na obecnym etapie postępowania przez
przyjęcie zupełnie odmiennego jego rozumienia od treści jaką nadal mu zamawiający nie
zasługuje na uznanie. Niezależnie od tego, w ocenie Borusan odwołanie było całkowicie
bezzasadne. Nie tylko w wielu kluczowych dla sprawy miejscach
wprowadza Izbę w błąd (np.
co do wykładni normy PN-EN przez którą zamawiający określił przedmiot zamówienia;
okoliczności związanych z otwarciem ofert i rzekomym kontaktowaniu się przez
przedstawicieli B
orusan drogą telefoniczną z zamawiającym), ale także błędnie wskazuje, iż

to treść formularza, a nie opis przedmiotu zamówienia określa, co jest przedmiotem
zamówienia w postępowaniu. Między innymi z powyższych powodów odwołanie powinno
zostać oddalone.

W zakresie argumentacji odnoszącej do uznania wskazanych w treści pisma
zarzutów za spóźnione Borusan wskazał, że nie budziło, żadnych wątpliwości, iż kwestią
podstawową dla przedmiotowego odwołania, która stanowiła punkt wyjścia dla postawionych
w nim zarzutów, zostało przyjęte przez odwołującego – zupełnie odmienne od
za
mawiającego – rozumienie opisu przedmiotu zamówienia. Była to na tyle ważna kwestia,
iż bez założenia o prawidłowości rozumienia treści SIWZ przez odwołującego w ogóle nie
było możliwe postawienie zarzutów odwołania, w tym głównego o wadliwości oferty Borusan.
Dlatego też uzasadnienie odwołania rozpoczynało się właśnie od wyjaśnienia zagadnienia
„rozbieżności” między OPZ a treścią formularza. Co ważne przy tym, a co – jak twierdził
Borusan
– wynikało zarówno z treści obecnego odwołania, jak i poprzednio złożonego,
odwołujący był w pełni świadomy, i to jeszcze przed złożeniem swojej oferty, omyłki
pisarskiej jaka pojawiła się w formularzu (zamiast litery wystąpiła litera „P”). Mimo tego nie
zdecydował się ani na wniesienie odwołania od SIWZ w ustawowym terminie, ani też nie
zadał zamawiającemu stosownego pytania w tym zakresie. Zamiast tego obecnie, tj. po
złożeniu wszystkich ofert, gdy okazało się, iż jego oferta jest drugą w rankingu, a
z
amawiający dokonał wyboru oferty Borusan, powołuje się na przyjętą przez siebie
„wykładnię” treści SIWZ jako prawidłową. Jest ona przy tym sprzeczna ze stanowiskiem
samego z
amawiającego, którego w żadnym momencie – choć miał taką możliwość –
odwołujący nie podważył (odwołanie na treść SIWZ). W ten oto sposób, właśnie w drodze
kwestionowania na obecnym etapie stanowiska z
amawiającego co do treści SIWZ
(kwestionowania SIWZ)
, a to poprzez przyjęcie własnej odmiennej „wykładni” formularza i
uznania jej za prawidłową, odwołujący de facto stara się przywrócić termin zawity do
złożenia odwołania, który już dawno upłynął. Twierdzi bowiem, iż SIWZ należy rozumieć
inaczej niż chciał tego zamawiający, przy czym w sposób oczywisty Borusan nie zgodził się z
takim podejściem odwołującego (kwestionuje je). W ocenie Borusan było to o tyle istotne, iż
w orzecz
nictwie Krajowej Izby Odwoławczej jednoznacznie przyjmuje się, iż tego typu
zarzuty, które choć są dalej idącymi, właśnie z uwagi na brak zakwestionowania SIWZ w
odpowiednim terminie należy uznać za spóźnione. Borusan wskazał, że Izba słusznie w
jednym ze swoich wyroków wskazała, iż to samo zachowanie wykonawcy (odwołującego)
poprzez zaniechanie wymaganego od niego działania doprowadziło do sytuacji, której mógł
on zapobiec choćby poprzez proste zwrócenie się do zamawiającego z pytaniem/ prośbą o
wyjaśnienie treści stosownych dokumentów. Powyższe stanowisko znajduje w całości swoje
potwierdzenie nie tylko w orzecznictwie Sądu Najwyższego, sądów powszechnych, ale i

Krajowej Izby Odwoławczej. W tym kontekście Borusan wskazał na wyrok SN z dnia 5
czerwca 2014 roku, sygn. akt IV CSK 626/13, zgodnie z którym wykonawca ma nie tylko
prawo, ale i obowiązek zwrócenia się do zamawiającego z pytaniem o niezbędne
wyjaśnienie SIWZ, postanowienie SN z dnia 24 października 2019 roku (sygn. akt II CSK
313/19)
stwierdzające, iż brak wywiązania się z tego obowiązku niesie dla wykonawcy
daleko idące konsekwencje oraz wymienione w piśmie procesowym orzecznictwo Izby.
Borusan zwrócił przy tym uwagę, że zamawiający poinformował wszystkich wykonawców o
możliwości zwrócenia się do niego o stosowne wyjaśnienia. Mimo tego, żaden z nich, w tym
sam
odwołujący, nie zdecydowali się na taki ruch.
W ocenie Borusan niewątpliwie opisane powyżej zaniechanie dokonane przez samego
o
dwołującego, czy innych wykonawców, którzy – jak twierdzi odwołujący – mieli w sposób
odmienny odczytać przedmiot zamówienia, z dzisiejszej perspektywy również musi rodzić
pytania, co do rzeczywistych intencji o
dwołującego (brak zapytania – brak niejasności?) i
tego, czy przed złożeniem oferty SIWZ budził jakiekolwiek wątpliwości innych wykonawców.
W ocenie Borusan
za przyjęciem powyższego stanowiska przemawia jednak nie tylko samo
zachowanie o
dwołującego przed, ale i po złożeniu ofert, a także – pośrednio – nielogiczne i
skrajnie wybiórcze tłumaczenie, dlaczego nie zdecydował się na skierowanie zapytania lub
wniesienie odwołania do KIO na treść SIWZ, w tym co legło u podstaw takiej a nie innej
„interpretacji” treści formularza. Odnosząc się do pierwszej ze wskazanych powyżej kwestii,
w ocenie Borusan za
stanawiające było niewątpliwie, skąd nagle, po tym jak okazało się, że
oferta o
dwołującego jest druga w rankingu, ale jeszcze przed ogłoszeniem przez
z
amawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty, pojawiła się u niego myśl o niejasnym
opisie przedmiotu za
mówienia, co skutkowało wniesieniem pierwszego odwołania? Dlaczego
odwołujący nie zdecydował się na taki ruch przed, a dopiero (tuż) po otwarciu ofert? Co
takiego się zmieniło, skoro o podnoszonych przez niego „rozbieżnościach” w SIWZ wiedział
jeszcze prze
d złożeniem oferty. W tym kontekście za całkowicie nieprzekonujące w ocenie
Borusan
należało uznać tłumaczenie odwołującego. Z uwagi na pominięcie przez niego
i
stotnych (wręcz kluczowych) dla sprawy i opisu przedmiotu zamówienia okoliczności, które
nie wsp
ółgrają z prezentowaną obecnie wersją, trudno nie odnieść wrażenia, iż
„interpretacja” ta została przyjęta (dobrana) wyłącznie na potrzeby tego postępowania.
Odwołujący wyjaśnił bowiem, iż w jego ocenie norma, na którą powołał się zamawiający,
odnosi się wyłącznie do materiału izolacji. Nie dotyczy natomiast grubości powłoki.
Zgodnie z twierdzeniem Borusan
rury, które stanowiły przedmiot zamówienia, miały w
całości, a nie tylko w zakresie materiału izolacji (LPE lub LPP), spełniać wymogi stosownej
normy dla rur stalowych. Jest to o tyle istotne
, iż zgodnie z normą PN-EN ISO 3183 –
mówiąc wprost – nie ma rur, które byłyby jednocześnie pokryte polipropylenem (LPP) o

klasie grubości powłoki B3, tj. takich na jakie rzekomo odwołujący złożył ofertę. Tym samym,
zobowiązanie wykonawców do dostarczenia rur o klasie powłoki B (B3) jak wynika z normy,
na
którą powołał się zamawiający – oznacza wykonanie wierzchniej warstwy powłoki ze
średnio- lub bardzo gęstego polietylenu (PE) a nie polipropylenu (PP), jak stara się to
sugerowa
ć odwołujący.
Borusan stwierdził, że swoista interpretacja treści SIWZ przez odwołującego, iż norma nie
odnosiła się do klasy powłoki, a jedynie, izolacji, w pewnym sensie „nie dziwi”. Jeśli bowiem
uznać, iż rury spełniać miały Wymagania zgodnie z PN-EN ISO 3183, to podejście jakie
stara się narzucić odwołujący (LPP o grubości B3) jest całkowicie sprzeczne z przywołaną
powyżej normą – nie przewiduje ona bowiem takiej konfiguracji specyfikacji rur. Na proste
zatem pytanie, czy rury, które odwołujący sugeruje, że chciał dostarczyć zamawiającemu,
spełniają wymagania normy PN-EN ISO 3183, a zatem spełniają wymagania opisu
przedmiotu zamówienia, należy udzielić jednoznacznej odpowiedzi: „NIE”. Dlatego też
odrzucenie oferty o
dwołującego było – zdaniem Borusan – jak najbardziej zasadne.
Profesjonalny wykonawca z pewnością powinien dostrzec opisane powyżej kwestie.
Twierdzenie natomiast czegoś zupełnie innego na obecnym etapie postępowania należy
postrzegać jako dość nieudolną próbę zmiany na swoją korzyść rozstrzygnięcia
z
amawiającego.
Podsumowując tę część Borusan stwierdził, że przedmiotowe odwołanie w swej istocie
kwestionujące SIWZ, powinno zatem zostać odrzucone w tej części jako spóźnione.
Wykonawca wbrew bowiem swojemu obowiązkowi, będąc świadomym, iż w żadnym innym
miejscu poza formularzem oferty z
amawiający w odniesieniu do zadania 1 i 2 nie użył
sformułowania „LPP” zamiast „LPE”, nie zwrócił się o wyjaśnienie przedmiotowej kwestii,
którą podnosi dopiero teraz, tj. po złożeniu i otwarciu ofert, kiedy okazało się, iż jego oferta
nie jest najkorzystniejsza w przedmiotowym postepowaniu.
Borusan uzupełnił przy tym, że
j
ak wskazano powyżej, w ocenie SN jak i KIO takie niczym nieuzasadnione zaniechanie
w
ykonawcy nie zasługuje na aprobatę. Nie zmienia tego faktu, iż obecnie wykonawca stara
się kwestionować powyższe okoliczności „pod płaszczykiem” odwołania od wyboru
najkorzystniejszej oferty. Przyjmując własną wykładnie SIWZ za właściwą stara się on na
obecnym etapie podważyć rzeczywistą treść tego dokumentu.

Jeżeli chodzi o niezasadność zarzutów podniesionych w odwołaniu Borusan wyjaśnił,
że powyższe okoliczności, tj. przede wszystkim brak zwrócenia się przez odwołującego do
z
amawiającego z prośbą o wyjaśnienie treści formularza, a co zdaniem Izby
zapre
zentowanym w przywołanym orzecznictwie przemawia za jednoznacznością i jasnością
treści SIWZ, a także wykazany brak podstaw do przyjmowania przez odwołującego jego

wykładni opisu przedmiotu zamówienia, wskazują, iż przedmiotowe odwołanie powinno
zostać oddalone jako całkowicie bezzasadne.
Ponadto Borusan wskaza
ł, że odwołujący stara się przekonać wszystkie pozostałe strony
postępowania, w tym Izbę, że:
-
albo składając ofertę ograniczył się wyłącznie do zapoznania się z formularzem i wyłącznie
na jego pods
tawie określił cenę i złożył ofertę zamawiającemu, co jest oczywiście
niedopuszczalne, jako że ma on obowiązek zapoznać się z całą dokumentacja
postępowania;
-
albo też zapoznał się z pozostałą treścią dokumentacji postepowania, w tym częścią SIWZ
wprost z
atytułowaną „Opis przedmiotu zamówienia”, a także Załącznikiem Nr 1 o takiej też
nazwie, gdzie w kilkunastu miejscach bezpośrednio wskazano na izolację „LPE” (odmiennie
niż wyłącznie w jednym miejscu formularza „LPP”), a dodatkowo odwołano się do stosownej
normy, co oznaczałoby jednak całkowite zignorowanie dostrzeżonej „rozbieżności” i
spóźnione odwoływanie się na obecnym etapie postępowania od treści SIWZ;
-
ewentualnie też miał pełną świadomość tej oczywistej omyłki, co sugerować może brak
zwrócenia się nie tylko przez samego odwołującego, ale także innych wykonawców, do
z
amawiającego z prośbą o wyjaśnienia w tej sprawie, a co za tym idzie złożył ofertę na rury z
powłoką z LPE.
W świetle cytowanych w piśmie procesowym fragmentów dokumentacji przetargowej
wykonawca Borusan stwierdził, że nie można mieć wątpliwości, iż w przedmiotowej sprawie
mamy do czynienia z pierwszym ze wskazanych rozwiązań. Za całkowicie chybione należy
uznać stanowisko odwołującego jakoby to treść Formularza określała przedmiot zamówienia.
Jak już wykazano, w formularzu wykonawcy mieli wskazać jedynie cenę i potwierdzić, iż
oferowane przez nich świadczenie zgodne jest z treścią opisu przedmiotu zamówienia.
Następnie Borusan wskazał, iż to zamawiający najczęściej określa przedmiot zamówienia, a
nie
– jak chce tego odwołujący – wykonawcy składający ofertę. Owszem zdarzają się
postępowania, w których to zamawiający prosi wykonawców o sprecyzowanie przedmiotu
zamówienia poprzez wypełnienie stosownych części formularza oferty, ale z taką sytuacją
nie mieliśmy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu. Mówiąc bowiem wprost żaden z
wykonawców nie wypełniał formularza w zakresie przedmiotu zamówienia (zgodnie z SIWZ i
treścią samego formularza nie powinien), a jedynie w zakresie ceny. Odwołujący doskonale
zda
wał sobie z tego sprawę. Stara się przy tym narzucić stronom postępowania i Izbie taki
oto obraz, że zamawiający we wszystkich poza jednym miejscem całej dokumentacji
postepowani
a pomylił się, a jedynie w tym właśnie jednym miejscu (formularzu) opisał w
sposób właściwy przedmiot zamówienia. Przy czym ten przedmiot zamówienia jednocześnie
sprzeczny jest z normą, którą według zamawiającego dostarczone rury miały spełniać.

Odwołujący, cytując np. orzeczenia KIO, które odnoszą się do drugiej ze nakreślonych
powyżej sytuacji (wykonawca precyzuje przedmiot zamówienia), zdaje się nie dostrzegać tej
istotnej także dla przedmiotowej sprawy różnicy. Także wszelkie twierdzenia odwołującego,
podniesione na obecnym etapie p
ostępowania, iż „gdyby” wiedział, że chodzi o powłokę
„LPE”, a nie „LPP”, to miałby tańszą ofertę, są pozbawione jakiegokolwiek sensu i znaczenia,
a przede wszystkim
– w świetle przytoczonych już powyżej okoliczności – jawią się jako
całkowicie niewiarygodne. Uwzględniając wszystkie wskazane powyżej okoliczności, tj. fakt,
iż zamawiający w sposób jednoznaczny zarówno w OPZ jak i kilkunastu innych miejscach
SIWZ opisał przedmiot zamówienia, a wyłącznie w jednym miejscu formularza oferty,
przeznaczonego do wskazania ceny, a nie opis oferowa
nego przedmiotu dostawy, omyłkowo
zamienił jedną literę „E” na „P”, odwołanie – o ile Izba nie podzieli wniosku o jego odrzucenie
– powinno zostać oddalone.

W zakresie braku kontaktu z nim a zamawiającym, wykonawca Borusan na wstępie w
sposób kategoryczny zaprzeczył jakoby kontaktował się z telefonicznie przed złożeniem ofert
z z
amawiającym. Tym bardziej nie kontaktował się w sprawie jakichkolwiek niejasności
formularza.
Wyjaśnił, że dla niego kwestia zamiany litery „E” na „P” w jednym miejscu w
świetle treści normy od samego początku jawiła się jako oczywista omyłka. Potwierdza to
sama treść zadanego zgodnie z procedurą pytania, w którym wprost prosił o potwierdzenie,
że chodzi właśnie o rury z izolacją LPE a nie LPP. Co istotne, świadom spoczywających na
nim obowiązków w takiej sytuacji (zadanie pytania) w ten właśnie sposób dał im wyraz.
Odmiennie od o
dwołującego, który w ocenie Borusan był w pełni świadomy tej oczywistej
omyłki, a mimo tego z podniesieniem przedmiotowej kwestii postanowił czekać do
ost
atecznego rozstrzygnięcia przetargu (zaniechał zadania pytania).
Zdaniem Borusan w
świetle powyższego oraz dowodów znajdujących się w aktach sprawy
jakiekolwiek „spekulacje” i forowanie daleko idących twierdzeń jakoby Borusan w jakiś
nieformalny sposób kontaktował się z zamawiającym było pozbawione podstaw.

Co do zapytania zamawiającego skierowanego do niego w trybie art. 87 Pzp
wykonawca
Borusan podniósł, iż biorąc pod uwagę kwestie poruszone powyżej, także
jakiekolwiek zarzuty, iż prowadził on z zamawiającym negocjacje co do treści oferty są
całkowicie chybione. Jak już wspomniano, z treści samego pytania wynika to, z całości
dokumentacji. W odpowiedzi na wezwanie skierowane do niego przez z
amawiającego w
trybie art. 87 Pzp
jedynie potwierdził, iż przedmiot zamówienia nie budził jego jakichkolwiek
wątpliwości, a oferta została złożona na rury zgodnie ze specyfikacją, tj. z izolacją LPE.
Trudno w takiej sytuacji mówić o jakichkolwiek negocjacjach między ww. podmiotami.
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron kolejne pismo procesowe złożył odwołujący.
Zgodnie z informacją zawartą w ww. piśmie odwołujący podtrzymał odwołanie w całości,

zaprezentował dodatkową argumentację na poparcie zarzutów przedstawionych w odwołaniu
oraz zaprezentował kolejne wnioski dotyczące dowodów na potwierdzenie swoich twierdzeń.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron
i uczestników postępowania oraz dowody załączone do pism
procesowych lub przedstawionych na posiedzeniu i rozpra
wie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnił określone w art. 179 ust. 1 Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez z
amawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez
niego
szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została
wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp
skutkujących odrzuceniem odwołania.
Skład orzekający stwierdził, że zgłoszone przystąpienia spełniały wymogi wynikające
z art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.
W związku z tym Izba dopuściła jako uczestników postepowania
odwoławczego:
-
wykonawcę Borusan Mannesmann Sanayi ve Ticaret A. Ş. z siedzibą w Stambule
(zwanego da
lej nadal: „Borusan”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego;
-
wykonawcę FERRUM S.A. z siedzibą w Katowicach do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie odwołującego;
-
wykonawcę Izostal S.A. z siedzibą w Kolonowskiem do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie odwołującego.
W związku z powyższym Izba nie uwzględniła sformułowanych na posiedzeniu niejawnym z
udziałem stron: wniosku odwołującego o uznanie za bezskuteczne przystąpienia
zgłoszonego przez Borusan oraz opozycji zamawiającego wobec przystąpień zgłoszonych
przez FERRUM S.A. i Izostal S.A.

Odwołujący wniósł o niedopuszczenie wykonawcy Borusan do udziału w
postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika, wskazując, że przystąpienie zostało
zgłoszone nieskutecznie. Zwrócił uwagę, że pełnomocnictwo udzielone osobie (obywatelowi
Republiki Turcji), która następnie udzieliła pełnomocnictwa do zgłoszenia przystąpienia
pełnomocnikowi obecnemu na posiedzeniu niejawnym (który zgłosił przystąpienie), zostało
udzielone w d
niu 24 lutego 2020 r. przez dwóch obywateli Republiki Turcji, wskazanych w
tureckiej gazetce handlowej, natomiast turecka gazetk
a handlowa, z której wynika

reprezentacja dla ww. osób pochodzi z 10 maja 2019 r., czyli rok wcześniej przed
udzieleniem pełnomocnictw.
Izba uznała ww. okoliczność dotyczącą prawie dziewięciomiesięcznej rozpiętości czasowej
pomiędzy dokumentem, z którego wynika umocowanie (turecka gazetka handlowa), a
udzielonym pełnomocnictwem za irrelewantną. Odwołujący nie udowodnił, że osoby
wskazane w dokumencie rejestrowym (informacja z 10 maja 2019 r.)
utraciły lub zostały
pozbawione prawa udzielania pełnomocnictw, przed umocowaniem pełnomocnika do
reprezentowania wykonawcy (pełnomocnictwo z 24 lutego 2020 r.). Skład orzekający przyjął
wyjaśnienie pełnomocnika zgłaszającego przystąpienie wykonawcy Borusan, który wskazał,
że tureckie gazetki handlowe są publikowane mniej więcej, co roku, a ostatnia taka gazetka
została wydana 10 maja 2019 r., zatem na moment zgłoszenia przystąpienia przedstawił
ostatnią publikowaną informację. Odwołujący nie zakwestionował powyższego wyjaśnienia.
Ponadto należy zwrócić uwagę, że wraz z formularzem ofertowym wykonawca Borusan
złożył okólnik dotyczący podpisów nr 15 z dnia 10 maja 2019 r., który określał m. in., że
w
spólne podpisy dowolnych dwóch sygnatariuszy z grupy B powinny być wystarczające do
wystawiania pełnomocnictw. Osoby udzielające pełnomocnictwa z 24 lutego 2020 r. w
przedmiotowym okólniku zostały wymienione wśród sygnatariuszy z grupy B.
Izba oddaliła opozycję zamawiającego wobec przystąpienia do postępowania

odwoławczego wykonawców
FERRUM S.A. i Izostal S.A
, skupiającą się na

wskazaniu, w
świetle zarzutów odwołania, że wykonawcy ci nie posiadają interesu do

przystąpienia po
stronie
odwołującego.

W oc
enie składu orzekającego w niniejszej sprawie interes określony w art. 185 ust.

2 Pzp
jest interesem faktycznym lub prawnym, pozostającym w adekwatnym związku

z uzyskaniem
rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której wykonawca chce przystąpić.

Zatem jeżeli
wykonawca twierdzi
, że jest zainteresowany, aby wniesiony środek ochrony

prawnej był
rozstrzygnięty w sposób wskazany przez odwołującego, w tym przez
u
nieważnienie
postępowania, należy uznać, że posiada

interes w uzyskaniu statusu uczestnika
postępowania odwoławczego. Przy czym należy

zaznaczyć, że kluczowym dla analizy
interesu, o którym mowa w art. 185 ust. 2 Pzp, jest

moment jego badania oraz cały zakres
możliwych do uzyskania rozstrzygnięć, co oznacza,

że interes ten należy badać mając na
względzie cel strony, z perspektywy z której

się go ustala. Jeden z zarzutów odwołania
dotyczył możliwości unieważnienia postępowania, zatem przystępując do postępowania po
stronie
odwołującego ww. wykonawcy, posiadali interes w uwzględnieniu odwołania, które
mo
gło skutkować właśnie unieważnieniem postępowania. Ponadto należy wskazać, że
przyczyna odrzucenia ofert obu zgłaszających przystąpienie wykonawców była identyczna z
przyczyną odrzucenia oferty odwołującego, przez co obaj byli zainteresowani w popieraniu

stanowiska
odwołującego w tym zakresie. Dodatkowo w przedmiotowym postępowaniu
mamy do czynienia z postępowaniem wykonawczym w ramach realizacji umowy ramowej i
zgłaszający przystąpienie są stroną takiej umowy, tym samym nawet unieważnienie
przedmiotowego zamówienia oraz nieogłoszenie nowego postępowania spowoduje, że
środki wrócą do puli właściwej dla umowy ramowej, co jest niewątpliwie zgodne z ich
interesem.
Izba dopuściła w niniejszych sprawach dowody z:
1) dokumentacji przekazanej w postaci elektronicznej, nades
łanej do akt sprawy w dniu 31
marca 2020
r. przez zamawiającego za pośrednictwem poczty elektronicznej, w tym w
szczególności z treści:
-
SIWZ wraz z załącznikami;
- pytania wykonawcy Izostal S.A. z dnia 27 stycznia 2020 r.;
- pytania wykonawcy Borusan z dnia 11 lutego 2020 r.;
-
ofert wykonawców: odwołującego, Borusan, FERRUM S.A. i Izostal S.A.;
- informacji z otwarcia ofert z dnia 12 lutego 2020 r.;
- pisma wykonawcy FERRUM S.A. z dnia 17 lutego 2020 r.;
- pisma wykonawcy Izostal S.A. z dnia 18 lutego 2020 r.;
-
pisma odwołującego z dnia 18 lutego 2020 r.;
-
pisma z dnia 21 lutego 2020 r. stanowiącego wezwanie skierowane przez zamawiającego
do wykonawcy Borusan o złożenie wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp;
-
pisma z dnia 21 lutego 2020 r. stanowiącego wezwanie skierowane przez zamawiającego
do wykonawcy Salzgitter Mannesmann Stahlhandel Sp. z o.o. o złożenie wyjaśnień w trybie
art. 87 ust. 1 Pzp;
-
pisma z dnia 25 lutego 2020 r. stanowiącego wyjaśnienia Borusan w odpowiedzi na ww.
wezwanie;
- pisma z dnia 26
lutego 2020 r. stanowiącego wyjaśnienia Salzgitter Mannesmann
Stahlhandel Sp. z o.o. w odpowiedzi na ww. wezwanie;
- informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 5 marca 2020 r.;
2)
dokumentów załączonych do odwołania lub złożonych przez odwołującego wraz z
pismem procesowym na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron:
-
dokumentów cenowych dotyczących materiałów PP i PE;
-
oświadczenia odwołującego z dnia 10 marca 2020r.;
- Komunikatu Komisji
– Wytyczne dotyczące oferentów z państw trzecich w unijnym rynku
zamówień publicznych oraz wprowadzania na ten rynek towarów z państw trzecich;
-
opisu przedmiotu zamówienia do Umowy Ramowej z dnia 16 sierpnia 2019 roku o
numerze: 1000033751;

-
Załącznika nr 2 do Umowy Ramowej Rury Stalowe do rurociągów systemów
transportowych
– wymagania Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. –
Załącznik nr 1 do Instrukcji PI-ID-103 (poprzednie oznaczenie PE-DY-126);
-
Załącznika nr 9 do Umowy Ramowej – Rury stalowe – osłonowe – wymagania Operatora
Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A.;
-
odpowiedzi zamawiającego na pytanie nr 32 w postępowaniu na zawarcie umowy ramowej
w zakresie dostaw izolowanych rur stalowych DN 700 i DN 800 dla zadań inwestycyjnych
realizowanych przez Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-System S.A. znak sprawy:
ZP 2010/04/0031/PR (pierwsza umowa ramowa);
-
wyciągu z dokumentacji przetargowej ZP/2020/04/0076/PI (postępowanie wykonawcze nr 8
-
Dostawy izolowanych rur stalowych oraz rur osłonowych dla zadania inwestycyjnego
gazociąg DN 700 Polska – Litwa odcinek południowy zamówienie 3) obejmujący SIWZ (str.
1-4) i OPZ;
3) dokumentów załączonych do odpowiedzi na odwołanie lub złożonych przez
zamawiającego na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron:
- ar
tykułu pn. „Ochrona gazociągów przed korozją – rosnące wymagania rynkowe”;
-
dokumentów dotyczących umocowania osoby składającej ofertę w imieniu wykonawcy
Borusan;
4)
dokumentów złożonych na posiedzeniu lub rozprawie przez Borusan:
-
odwołania wniesionego w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 362/20 wraz z załącznikami;
-
pełnomocnictwa, które zostało złożone wraz z ofertą w ramach postepowania w celu
podpisania umowy ramowej.
Izba formalnie nie dopuściła wniosku dowodowego z przesłuchania świadków tj. J. G.
(właściciela odwołującego) i M. P. (pełnomocnika przystępującego Izostal S.A.). O
dopuszczenie tego dowodu wnioskował odwołujący. Należy wskazać, że ww. osoby był
obecne na posiedzeniu i rozprawie przeprowadzonych w dniu 1 czerwca 2019 r., przez co
mogły wypowiedzieć się w zakresie okoliczności podniesionych przez odwołującego jak i
zająć stanowisko wobec twierdzeń zamawiającego i przystępujacego Borusan. Warto także
dodać, że z tego uprawnienia skorzystały. W związku z tym Izba nie znalazła potrzeby jak i
uzasadnienia do te
go, aby wypowiedzi i stanowiska osób wnioskowanych jako świadków
ubierać formalnie w dowód w postaci ich przesłuchania w charakterze świadków, a
dokonywane przez nich wypowiedzi w ocenie Izby w zupełności wyszły naprzeciw
uprawnieniu odwołującego do przedstawienia stanowiska jak i dążeniu Izby do rozpoznania
sprawy.

I
zba ustaliła co następuje
Z treści SIWZ oraz załączonego do niej opisu przedmiotu zamówienia (zwanego
dalej: „OPZ”) wynikało, że przedmiotem zamówienia są objęte (m.in.) dostawy:
- 10.000 m rur
o długości 16 m (+/-0,5m) DN700 Ø 711x17,5 mm L485ME PSL2 3LPE klasa
B3;
- 20.000 m
o długości 16 m (+/-0,5m) DN700 Ø 711x11mm L485ME PSL2 3LPE klasa B3.
Natomiast w treści formularza ofertowego stanowionego załącznik nr 2 do SIWZ pkt 1 i 2
odnosiły się do opisu ww. przedmiotu zamówienia w następujący sposób:
- 10.000 m rur
o długości 16 m (+/-0,5m) DN700 Ø 711x17,5 mm L485ME PSL2 3LPP klasa
B3;
- 20.000 m
o długości 16 m (+/-0,5m) DN700 Ø 711x11mm L485ME PSL2 3LPP klasa B3.
Jak wynika z powyższego pomiędzy postanowieniami określonymi w treści SIWZ i OPZ, a
pomiędzy zapisami formularza ofertowego wystąpiła rozbieżność dotycząca określenia
materiału izolacyjnego. W treści SIWZ i OPZ został on oznaczony jako LPE co wskazywało
na polietylen, a w treści formularza ofertowego został on oznaczony jako LPP co wskazywało
na polipropylen. Przedmiotowa
rozbieżność utrzymała się do upływu terminu na składanie
ofert.
Zgodnie z tr
eścią SIWZ (rozdział III ust. 1), OPZ (rozdział I) jak i pozycji określonych w
formularzu ofertowym, i
zolowane zewnętrznie i malowane wewnętrznie rury stalowe do
rurociągowych systemów transportowych miały spełniać wymagania poziomu PSL2 zgodnie
z normą PN-EN ISO 3183 „Przemysł naftowy i gazowniczy. Rury stalowe do rurociągowych
sys
temów transportowych”.
Jak wynikało z argumentacji przedstawionej przez zamawiającego i wykonawcę Borusan,
która znalazła swoje uzasadnienie w pismach procesowych tych podmiotów, klasa izolacji B
dotyczy wyłącznie rur z izolacją polietylenową (LPE), natomiast odwołujący wskazywał, że
zamawiający mógł w inny sposób określić parametry izolacji tj. jej klasę i właściwości niż jest
to określone w normie. Skład orzekający stwierdził, że w dokumentacji przetargowej znajduje
się pytanie zadane do treści SIWZ w dniu 27 stycznia 2020 r., w którym znajduje się
następujący fragment – […] w świetle zapisów normy PN-EN ISO 21809-1, które w punkcie
7.3 określają zasady doboru właściwej grubości do poszczególnych klas powłoki i mówią:
„Stosowanie klas grubości wykraczających poza niniejsze wytyczne musi zostać
zatwierdzone przez nabywcę lub użytkownika końcowego”. Znaczy to, że za zmianę
grubości izolacji odpowiada Zamawiający i to on ponosi odpowiedzialność za zwiększenie
grubości izolacji poza wymagania normy. Warto dodać, że w umowie ramowej zamawiający
określił, iż grubość powłoki PP (polipropylenowej) mogła być określona w klasie większej niż
C3 i nie większej niż 10 mm, co wynika także z odpowiedzi udzielonej na ww. pytanie w dniu

29 stycznia 2020 r. Z tabelki zawartej w odpow
iedzi na odwołanie wynika, że klasa B3 jest
większa (grubsza) od klasy C3, a jednocześnie nie przekracza 10 mm.
Wykonawca Borusan w dniu 11 lutego 2020 r. zwrócił się do zamawiającego z
następującym pytaniem – Plik pokazuje definicję produktu pierwszych dwóch pozycji jako
3LPP klasa B3, proszę potwierdzić, że powinna to być klasa 3LPE B3. Zamawiający nie
udzielił odpowiedzi na to pytanie.
W dniu 12 lutego 2020 r. o godz. 11:00 zamawiający dokonał otwarcia ofert w
postępowaniu. W postępowaniu wpłynęło 5 ofert (Borusan, FERRUM S.A., Izostal S.A.,
odwołującego oraz Salzgitter Mannesmann Stahlhandel Sp. z o.o.) i wszystkie zostały
złożone na formularzach ofertowych zawierających powyżej wskazaną nieścisłość wobec
OPZ.
Wykonawcy FERRUM S.A., Izostal S.A. oraz od
wołujący pismami z 17 i 18 lutego
2020 r. przekazali zamawiającemu informację, iż zaoferowali w pozycjach 1 i 2 formularza
ofertowego rury z izolacją LPP (polipropylenową), a dodatkowo wnieśli o unieważnienie
postępowania.
Zamawiający pismami z dnia 21 lutego 2020 r. zwrócił się do wykonawców Borusan i
Salzgitter Mannesmann Stahlhandel Sp. z o.o.
w trybie art. 87 ust. 1 Pzp o wyjaśnienie treści
oferty. Zamawiający zwrócił się do ww. wykonawców z następującym pytaniem:
Czy zgodnie z ze złożonym oświadczeniem w ust. 3, ust. 4 i ust. 5 Formularza Ofertowego
oraz cenami wskazanymi w sekcji pierwszej i sekcji drugiej tabeli w Formularzu Oferta z dnia
12.02.2020 roku, wykonawca zaoferował wykonanie przedmiotu Zamówienia dla rur o
parametrach:
1) 10.000 m rur
o długości 16 m (+/-0,5m) DN700 Ø 711x17,5 mm L485ME PSL2 3LPE
klasa B3;
2) 20.000 m
o długości 16 m (+/-0,5m) DN700 Ø 711x11mm L485ME PSL2 3LPE klasa
B3;
wymaganych przez Zamawiającego zgodnie z opisem Przedmiotu zamówienia określonym w
Załączniku nr 1 do SIWZ.

Wykonawca Borusan w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego w piśmie z dnia 25
lutego 2020 r., potwierdził m. in., iż nasza cena we wskazanym przez Zamawiającego
zakresie bazuje na przyjętym systemie powłok B3 klasy 3LPE, tj. zgodnie ze złożonym
oświadczeniem w ust. 3, ust. 4 i ust. 5 Formularza Oferty oraz cenami wskazanymi w sekcji
pierwszej i sekcji drugiej tabeli w Formularzu Oferta z dnia 12.02.2020 roku, Wykonawca
zaoferował wykonanie przedmiotu Zamówienia w sposób wymagany przez Zamawiającego
zgodnie z opi
sem Przedmiotu zamówienia określonym w Załączniku nr 1 do SIWZ.

Wykonawca Salzgitter Mannesmann Stahlhandel Sp. z o.o. w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego w piśmie z dnia 26 lutego 2020 r. wyjaśnił, że zaoferował rury:
1) 10.000 m rur
o długości 16 m (+/-0,5m) DN700 Ø 711x17,5 mm L485ME PSL2 3LPP
klasa C3;
2) 20.000 m
o długości 16 m (+/-0,5m) DN700 Ø 711x11mm L485ME PSL2 3LPP klasa C3.

Informacją z dnia 5 marca 2020 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej
postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta Borusan, natomiast oferty
pozostałych czterech wykonawców zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- - art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie
odrębnych przepisów;
- art. 14 ust. 1 Pzp
– Do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w
postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964
r.
– Kodeks cywilny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1145 i 1495), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią
inaczej;
-
art. 58 §1 i 2 k.c. – § 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście
ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności
ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie
przepisy ustawy.
§ 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami współżycia społecznego.;
- 353
1
k.c.
– Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego
uznania, byleby j
ego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku,
ustawie ani zasadom współżycia społecznego;
- art. 66 k.c.
– § 1. Oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli
określa istotne postanowienia tej umowy.
§ 2. Jeżeli oferent nie oznaczył w ofercie terminu, w ciągu którego oczekiwać będzie
odpowiedzi, oferta złożona w obecności drugiej strony albo za pomocą środka
bezpośredniego porozumiewania się na odległość przestaje wiązać, gdy nie zostanie
przyjęta niezwłocznie; złożona w inny sposób przestaje wiązać z upływem czasu, w którym
składający ofertę mógł w zwykłym toku czynności otrzymać odpowiedź wysłaną bez
nieuzasadnionego opóźnienia.;
- art. 535 k.c.
– Przez umowę sprzedaży sprzedawca zobowiązuje się przenieść na
kupującego własność rzeczy i wydać mu rzecz, a kupujący zobowiązuje się rzecz odebrać i
zapłacić sprzedawcy cenę.;

- art. 605 k.c.
– Przez umowę dostawy dostawca zobowiązuje się do wytworzenia rzeczy
oznaczonych tylko co do gatunku oraz do ich dostarcza
nia częściami albo periodycznie, a
odbiorca zobowiązuje się do odebrania tych rzeczy i do zapłacenia ceny.;
-
art. 387 § 1 – Umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna.;
- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3;
- art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
- art. 3 ust. 1 z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019
r. poz. 1649)
– Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub
dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta.;
- art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp
– Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą;
- art. 7 ust. 1 Pzp
– Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości;
- art. 7 ust. 3 Pzp
– Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z
przepisami ustawy;
- art. 9 ust. 1 Pzp
– Postępowanie o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem wyjątków
określonych w ustawie, prowadzi się z zachowaniem formy pisemnej.;
- art. 38 ust. 2, 4 i 6 Pzp
– 2. Treść zapytań wraz z wyjaśnieniami zamawiający przekazuje
wykonawcom, którym przekazał specyfikację istotnych warunków zamówienia, bez
ujawniania źródła zapytania, a jeżeli specyfikacja jest udostępniana na stronie internetowej,
zamieszcza na tej stronie.
4. W uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert
zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dokonaną zmianę treści
specyfikacji zamawiający udostępnia na stronie internetowej, chyba że specyfikacja nie
podlega udostępnieniu na stronie internetowej. Przepis art. 37 ust. 5 stosuje się
odpowiednio.
6. Jeżeli w wyniku zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
nieprowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu jest niezbędny dodatkowy czas
na wprowadzenie zmian w ofertach, zamawiający przedłuża termin składania ofert i
informuje o tym wykonawców, którym przekazano specyfikację istotnych warunków
zamówienia, oraz zamieszcza informację na stronie internetowej, jeżeli specyfikacja
istotnych warunków zamówienia jest udostępniana na tej stronie. Przepis ust. 4a stosuje się
odpowiednio.;

- art. 87 ust. 1 Pzp
– W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem
ust. 1a i 2, dokonywan
ie jakiejkolwiek zmiany w jej treści;
- art. 91 ust. 1 Pzp
– Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
- art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp
– Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia,
jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Izba zważyła co następuje.
Skład orzekający uznał, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności należy wskazać, że nie został uwzględniony wniosek
wykonawcy Borusan o odrzucenie (pozostawienie bez rozpoznania)
odwołania w części,
dotyczącej zarzutów podniesionych w pkt 1, 2, 4, 7, 8 i 9 z uwagi na to, iż odwołanie w tej
części należało uznać za spóźnione, gdyż dotyczyło kwestionowania treści SIWZ.
Przesłanką zasadności środków ochrony prawnej jest dokonanie czynności przez
zamawiającego niezgodnie z przepisami Pzp albo zaniechanie czynności pomimo obowiązku
jej dokonania wynikającego z Pzp. W odwołaniu został wskazany katalog działań i zaniechań
zamawiającego co do których je wniesiono. Odnosiły się do czynności zamawiającego jakie
miały miejsce w dniu 5 marca 2020 r., kiedy to zamawiający dokonał wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz dokonał odrzucenia oferty odwołującego. Jednym z
podnoszonych zaniechań był brak unieważnienia postępowania ze względu na to, że jest
ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Co prawda w przypadku
przetargu nieograniczonego wada taka może powstać wcześniej tj. po upływie terminu
składania ofert niemniej wykonawcy nie są zobowiązani do wnoszenia odwołania
niezwłocznie po uznaniu, że doszło do takiej wady. W tego typu przypadkach dzień
rozstrzygnięcia postępowania wyznacza granicę od którego należy liczyć termin na
wniesienie odwołania, ponieważ do tego momentu wykonawcy nie wiedzą jaką decyzję
podejmie zamawiający.
W okolicz
nościach niniejszej sprawy wniesienie środka ochrony prawnej w dniu 20 lutego
2020 r. przez odwołującego, które dotyczyło podobnego zakresu jak przedmiotowe
odwołanie należy uznać za irrelewantne. Po pierwsze Izba nie była w żaden sposób
związana okolicznościami tamtej sprawy, oznaczonej sygn. KIO 362/20, ponieważ tamto
postępowanie odwoławcze zostało umorzone w wyniku cofnięcia odwołania (postanowienie z

dnia 3 marca 2020 r.). Po drugie odwołujący w ocenie Izby miał prawo do odłożenia w czasie
decyzji o wn
iesieniu odwołania do momentu podjęcia ostatecznej decyzji przez
zamawiającego.

Przechodząc do uzasadnienia dotyczącego sformułowanego w sentencji nakazu
skład orzekający na wstępie pragnie zauważyć, że przedmiotowy wyrok nie stoi w
sprzeczności z dotychczasowym orzecznictwem tak bogato prezentowanym zarówno przez
zamawiającego jaki wykonawcę Borusan. Decydujące znaczenie dla rozpoznania
przedmiotowej sprawy nie miało jednak dotychczasowe orzecznictwo, ale okoliczności
faktyczne, których splot doprowadził skład orzekający do wyrażonego w sentencji
rozstrzygnięcia. Ponadto Izba ma świadomość, że unieważnienie postępowania z uwagi na
niejednoznaczność SIWZ może nastąpić wyjątkowo, w przypadku kluczowych rozbieżności,
których nie można usunąć przy zastosowaniu reguł interpretacyjnych pozwalających na
rozstrzygnięcie wątpliwości. Niemniej w ocenie składu orzekającego w przedmiotowej
sprawie doszło do powstania takiej wyjątkowej sytuacji. Kluczowe znaczenia dla
rozstrzygnięcia miały w ocenie Izby cztery kwestie.
Po pierwsze skład orzekający doszedł do przekonania, że w przedmiotowej sprawie wbrew
twierdzeniu zamawiającego rozbieżność w zakresie materiału izolacyjnego pomiędzy treścią
opisu przedmiotu zamówienia, a formularza ofertowego nie miała charakteru oczywistej
omyłki pisarskiej. Nieścisłości pomiędzy skrótami określającymi materiał izolacyjny tj. LPE i
LPP w okolicznościach przedmiotowego postępowania miały swoje znaczenie. LPP
oznaczało polipropylen, a LPE polietylen, zatem rozbieżności czy też błędne używanie tych
skrótów w różnych częściach dokumentacji przetargowej mogło wprowadzić wykonawców w
błąd co do tego jaki materiał izolacyjny został przez nich ostatecznie zaproponowany.
Po drugie
jak ustalono powyżej wbrew twierdzeniom zamawiającego i wykonawcy Borusan
klasa izolacji B
może dotyczyć także rur z izolacją polipropylenową (LPP). Z cytowanej
powyżej treści pytania do SIWZ z dnia 27 stycznia 2020 r. jaki i z odpowiedzi zamawiającego
na to pytanie z dnia 29 stycznia 2020 r. wynika, że w umowie ramowej zamawiający określił,
iż grubość powłoki PP (polipropylenowej) mogła być określona w klasie większej niż C3 i nie
większej niż 10 mm. Z tabelki zawartej w odpowiedzi na odwołanie wynika, że klasa B3 jest
większa (grubsza) od klasy C3, a jednocześnie nie przekracza 10 mm. W związku z tym
także z tego powodu rozbieżne postanowienia dokumentacji przetargowej mogły
spowodować powstanie błędu u wykonawców przy sporządzaniu oferty.
Po trzecie co prawda odwołujący nie zwrócił się do zamawiającego o wyjaśnienie treści
SIWZ w zakresie rozbieżności związanych z rodzajem materiału izolacyjnego, niemniej inny
wykonawca tj. Borusan na dzień przed upływem terminu składania ofert wskazywał na
powstałą rozbieżność (treść wiadomości Borusan została zacytowana powyżej). Niezależnie

od tego jak traktować działanie Borusan czy jako zadanie pytania czy jako ustalenie treści
formularza ofertowego to nie zmienia to faktu, że stanowiło ono wyraz pewnej wątpliwości
jaka musiała się pojawić u tego wykonawcy przy sporządzaniu oferty, co także wskazuje, że
przedmiotowe rozbieżności miały mylący charakter, nawet u wykonawcy, którego oferta
została ostatecznie wybrana jako najkorzystniejsza. Należy przy tym przypomnieć, że
zamawiający nie udzielił odpowiedzi na ww. pytanie.
Po czwarte i d
ecydujące, powyżej wskazane rozbieżności spowodowały w ocenie składu
orzekającego wątpliwości także u zamawiającego. Wynika to z okoliczności, które miały
miejsce po otwarciu ofert w postępowaniu. Polegały one na tym, że zamawiający ostatecznie
dowiedział się o tym jaki rodzaj materiału izolacyjnego został zaproponowany, dopiero w
wyniku pisemnych stanowisk przekazanych mu przez wszystkich wykonawców. Odwołujący i
wykonawcy FERRUM S.A. i Izostal S.A. samodzielnie, bez wezwania oświadczyli, że
zaproponowali
materiał izolacyjny LPP w klasie B3. Wykonawca Borusan w wyniku
wezwania do złożenia wyjaśnień, wskazał, że zaoferował izolację LPE o klasie B3.
Natomiast wykonawca Salzgitter Mannesmann Stahlhandel Sp. z o.o.
także w odpowiedzi na
wezwanie do złożenia wyjaśnień poinformował, że zaoferował izolację LPP o klasie C3. Jak
wynika z powyższego pięciu wykonawców zaoferowało izolację o trzech różnych
parametrach. Warto wskazać, iż fakt wezwania przez zamawiającego do złożenia wyjaśnień
mających jednoznacznie potwierdzić parametry zaoferowanego materiału izolacyjnego,
wykonawcy Borusan
, który wydawał się (patrząc z perspektywy zamawiającego) jedynym
wykonawcą, który prawidłowo odczytał intencję zamawiającego, należy interpretować w ten
sposób, że w wyniku zaistniałej sytuacji także zamawiający miał wątpliwości co do izolacji
jaką zaproponował ten wykonawca, ponieważ musiał się co do tego upewnić. Ponadto treść
wezwania skierowanego do wykonawcy Borusan została tak skonstruowana, że w
okolicznościach przedmiotowej sprawy, wykonawcy pozostało właściwie tylko przytaknąć. W
związku z tym o ile przed upływem terminu składania ofert Izba nie dopatrzyła się żadnych
niedopuszczalnych kontaktów pomiędzy zamawiającym w wykonawcą Borusan, co próbował
insynuować odwołujący, to późniejsze działania zamawiającego Izba potraktowała jako zbyt
daleko idącą ingerencję w treść ofert wykonawców, co było spowodowane rozbieżnością w
dokumentacji przetargowej.

W okolicznościach przedmiotowej sprawy nie miała zastosowania zasada jaka
wykrys
talizowała się z orzecznictwa Izby, polegająca w skrócie na stwierdzeniu, że wszelkie
nieścisłości lub rozbieżności w treści SIWZ należy interpretować na korzyść wykonawców.
Przyjęcie tej zasady w przedmiotowej sprawie musiałoby skutkować unieważnieniem
o
drzucenia wszystkich ofert w postępowaniu, ponieważ oferty te zostały odrzucone w
związku ze stwierdzoną powyżej rozbieżnością. W warunkach przedmiotowego

postępowania doprowadziłoby to do uznania jako niepodlegających odrzuceniu ofert, które
złożone zostały na różny przedmiot zamówienia, co skutkowałoby niemożnością porównania,
a tym samym przeprowadzenia rzetelnego i obiektywnego badania i oceny ofert.
Powyższe
oznacza, że w wyniku rozbieżności w dokumentacji powstała wada, które miała wpływ na
wynik post
ępowania i na obecnym etapie postępowania nie da się jej usunąć.

Nie było przy tym potrzeby dokonywania hierarchii postanowień SIWZ, w których
pojawiły się rozbieżności tj. zastanawiania się czy pierwszeństwo mają postanowienia
formularza ofertowego czy t
eż jednak decydująca jest treść SIWZ odnosząca się do opisu
przedmiotu zamówienia. W przypadku uznania, że postępowanie obarczone jest niemożliwą
do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w
sprawie zamówienia publicznego takie ustalenie nie ma znaczenia, gdyż zamawiający po
zaistnieniu przesłanek do unieważnienia postępowania, powinien postępowanie unieważnić.

Rozbieżność pomiędzy postanowieniami dokumentacji przetargowej doprowadziła do
nieporównywalności ofert złożonych w postepowaniu co z kolei skutkowało przyjęciem przez
Izbę, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, co
stanowiło wypełnienie się przesłanki do unieważnienia postępowania zawartej w art. 93 ust.
1 pkt 7 Pzp.

W związku z uwzględnieniem przez Izbę zarzutu najdalej idącego, dotyczącego
unieważnienia postępowania, nie było potrzeby orzekania co do zarzutów związanych z
odrzuceniem oferty odw
ołującego czy też zaniechaniem odrzucenia oferty wykonawcy
Borusan, których przyczyną sformułowania była stwierdzona powyżej rozbieżność . Skoro
Izba przyjęła, że doszło do powstania wady, która spowodowała nieporównywalność ofert to
ocenę czynności zamawiającego podjętych wobec tych ofert w związku ze stwierdzoną
rozbieżnością, należy uznać za bezcelową i niemającą żadnego sensu.

Jedynym zarzutem odwołania, który nie odnosił się do stwierdzonej powyżej
rozbieżności było postawione na marginesie wskazanie, że oferta Borusan nie spełnia także
wymogów formalnych w zakresie wykazania umocowania osób podpisanych pod tą ofertą,
do reprezentacji powyższego wykonawcy i także z tego powodu podlega odrzuceniu.
W ocenie Izby przedmiotowy zarzut nie potwierdził się. W pierwszej kolejności należy
wskazać, że odwołujący nie udźwignął ciężaru dowodu jaki na nim spoczywa w związku z
dochodzeniem postawionego zarzutu. Argumentacja odwołującego była zupełnie gołosłowna
i nie
została poparta żadnymi dowodami. Natomiast zamawiający i wykonawca Borusan
złożyli na posiedzeniu i rozprawie dowody, które potwierdziły prawidłowość działania
zamawiającego w tym zakresie.

Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak
w sentencji. .
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj.
stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. a i b oraz § 5 ust. 2 pkt. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odw
ołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając na poczet
niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez
odwołującego oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia
pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie i rozprawę, na podstawie spisu kosztów przez
odwołującego na posiedzeniu.

Przewodniczący: …………………………….

Członkowie:
…………………………….

…………………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

Sygn. akt KIO 514/20 z dnia 2020-06-15
Sygn. akt KIO 511/20 z dnia 2020-06-10
Sygn. akt KIO 404/20, KIO 447/20 z dnia 2020-06-10
Sygn. akt KIO 489/20 z dnia 2020-06-08
Sygn. akt KIO 463/20 z dnia 2020-06-08

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

Najnowsze orzeczenia

Najnowsze przetargi

Najnowsze wyniki przetargów

Kodeksy

Pokaż wszystkie