rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-05-29
rok: 2020
data dokumentu: 2020-05-29
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 501/20
KIO 501/20
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 maja 2020 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 marca 2020 r. przez wykonawcę: Sanito
Sp. z o.o., ul. Puławska 476, 02-884 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiających:
Gmina Nowy Targ, ul. Bulwarowa 9, 34-400 Nowy Targ,
Gmina Miasto Nowy Targ, ul. Krzywa 1,34-400 Nowy Targ 3,
Gmina Czorsztyn, ul. Gorczańska 3,34-436 Maniowy,
Gmina Łapsze Niżne, ul. Jana Pawła II 20,34-442 Łapsze Niżne,
Gmina Brzesko, ul. Bartosza Głowackiego 51,32-800 Brzesko,
Gmina Alwernia, ul. Zbigniewa Gęstkowskiego,7, 32-566 Alwernia,
Gmina Babice, ul. Krakowska 56, 32-551 Babice,
Gmina Chrzanów, al. Henryka 20, 32-500 Chrzanów,
Gmina Libiąż, ul. Działkowa 1, 32-590 Libiąż,
Gmina Trzebinia, ul. Marszałka Piłsudskiego 14, 32-540 Trzebinia,
w imieniu i
na rzecz których działa Gmina Nowy Targ, ul. Bulwarowa 9, 34-400 Nowy Targ
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 marca 2020 r. przez wykonawcę: Sanito
Sp. z o.o., ul. Puławska 476, 02-884 Warszawa,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiających:
Gmina Nowy Targ, ul. Bulwarowa 9, 34-400 Nowy Targ,
Gmina Miasto Nowy Targ, ul. Krzywa 1,34-400 Nowy Targ 3,
Gmina Czorsztyn, ul. Gorczańska 3,34-436 Maniowy,
Gmina Łapsze Niżne, ul. Jana Pawła II 20,34-442 Łapsze Niżne,
Gmina Brzesko, ul. Bartosza Głowackiego 51,32-800 Brzesko,
Gmina Alwernia, ul. Zbigniewa Gęstkowskiego,7, 32-566 Alwernia,
Gmina Babice, ul. Krakowska 56, 32-551 Babice,
Gmina Chrzanów, al. Henryka 20, 32-500 Chrzanów,
Gmina Libiąż, ul. Działkowa 1, 32-590 Libiąż,
Gmina Trzebinia, ul. Marszałka Piłsudskiego 14, 32-540 Trzebinia,
w imieniu i
na rzecz których działa Gmina Nowy Targ, ul. Bulwarowa 9, 34-400 Nowy Targ
orzeka:
1.
oddala
odwołanie,
KIO 501/20
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Sanito Sp. z o.o., ul. Puławska 476,
02-884 Warszawa, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Sanito
Sp. z o.o., ul. Puławska 476, 02-884 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy Sanito Sp. z o.o., ul. Puławska 476, 02-884 Warszawa, na
rzecz
zamawiających:
•
Gmina Nowy Targ, ul. Bulwarowa 9, 34-400 Nowy Targ,
•
Gmina Miasto Nowy Targ, ul. Krzywa 1,34-400 Nowy Targ,
•
Gmina Czorsztyn, ul. Gorczańska 3, 34-436 Maniowy,
•
Gmina Łapsze Niżne, ul. Jana Pawła II 20, 34-442 Łapsze Niżne,
•
Gmin
a Brzesko, ul. Bartosza Głowackiego 51, 32-800 Brzesko,
•
Gmina Alwern
ia, ul. Zbigniewa Gęstkowskiego 7, 32-566 Alwernia,
•
Gmina Babice, ul. Krakowska 56, 32-551 Babice,
•
Gmina Chrzanów, al. Henryka 20, 32-500 Chrzanów,
•
Gmina Libiąż, ul. Działkowa 1, 32-590 Libiąż,
•
Gmina Trzebinia, ul. Marszałka Piłsudskiego 14, 32-540 Trzebinia,
w imieniu i na rzecz których działa Gmina Nowy Targ, ul. Bulwarowa 9, 34-400
Nowy Targ
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy),
tytułem zwrotu kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz.1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.
Przewodniczący: ………….…………..
KIO 501/20
Sygn. akt KIO 501/20
UZASADNIENIE
Zamawiający:
Gmina Nowy Targ, ul. Bulwarowa 9, 34-400 Nowy Targ,
Gmina Miasto Nowy Targ, ul. Krzywa 1, 34-400 Nowy Targ,
Gmina Czorsztyn, ul. Gorczańska 3, 34-436 Maniowy,
Gmina Łapsze Niżne, ul. Jana Pawła II 20, 34-442 Łapsze Niżne,
Gmina Brzesko, ul. Bartosza Głowackiego 51, 32-800 Brzesko,
Gmina Alwernia, ul. Zbigniewa Gęstkowskiego 7, 32-566 Alwernia,
Gmina Babice, ul. Krakowska 56, 32-551 Babice,
Gmina Chrzanów, al. Henryka 20, 32-500 Chrzanów,
Gmina Libiąż, ul. Działkowa 1, 32-590 Libiąż,
Gmina Trzebinia, ul. Marszałka Piłsudskiego 14, 32-540 Trzebinia,
w imieniu i na rzecz których działa Gmina Nowy Targ, ul. Bulwarowa 9, 34-400 Nowy Targ,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn. „Montaż instalacji odnawialnych źródeł energii na terenie Gmin: Nowy Targ,
Miasta Nowy Targ, Czorsztyn, Łapsze Niżne, Brzesko, Alwernia, Babice, Chrzanów, Libiąż
oraz Trzebinia
”, nr referencyjny: GPI-ZPI.271.3.3.2019. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23 października 2019 r.,
nr 2019/S 205-498832. W dniu 5 marca 2020 r. z
amawiający poinformował o odtajnieniu
treści złożonych przez wykonawcę Sanito Sp. z o.o., ul. Puławska 476, 02-884 Warszawa
(dalej: „odwołujący”) wyjaśnień w sprawie ceny jego oferty, zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
W dniu 9 marca 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wpłynęło odwołanie,
w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz.1843), zwanej
dalej: „ustawą Pzp”, poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców i przejrzystości,
2) art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (tj. Dz. U. z 2019 poz. 1010 ze zm.
), zwanej dalej: „uznk”, poprzez błędne
przyjęcie, że informacje przedstawione w wyjaśnieniach w sprawie ceny oferty nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w myśl art. 11 ust. 2 uznk oraz błędne przyjęcie, że
o
dwołujący w sposób nieskuteczny zastrzegł informacje w złożonych wyjaśnieniach
KIO 501/20
odnośnie ceny, w konsekwencji czego zamawiający odtajnił wyjaśnienia, informacje i
dowody tam zawarte wszystkim zainteresowanym podmiotom, w tym konkurentom
o
dwołującego,
w sytuacji, gdy informacje zawarte w w
yjaśnieniach w sprawie ceny oferty wraz z dowodami,
(tj. załącznikami stanowiącymi ich integralną część) stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,
a w niniejszej sprawie doszło do skutecznego i zasadnego zastrzeżenia oraz wykazania
tajemnicy przedsiębiorstwa oraz innych przepisów prawa wskazanych w treści uzasadnienia
o
dwołania.
W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „Zamawiający odtajnił informacje
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa w Wyjaśnieniach w sprawie ceny oferty wraz
z dowodami, w tym m.in. ofertami podmiotów współpracujących, podwykonawców,
szczegółowej kalkulacji ceny. Stanowczego podkreślenia wymaga, że informacje zawarte
w Wyjaśnieniach w sprawie ceny wraz z załączonymi dowodami stanowią tajemnicę
przed
siębiorstwa w myśl art. 11 ust. 2 uznk (…).
W odn
iesieniu do pierwszej przesłanki należy zauważyć, że informacje te są
informacjami technicznymi, organizacyjnymi przedsiębiorstwa jak również posiadają wartość
gospodarczą dla Odwołującego. Stanowią one bowiem rozwiązanie dotyczące sposobu
skalkulowania ce
ny, które pozwala na uzyskiwanie zamówień w danym zakresie i po
określonej cenie oraz pozwala na skuteczne konkurowanie na danym rynku. Kalkulacje
dokonywane są na podstawie połączenia unikalnych okoliczności, wiedzy i doświadczenia
Sanito Sp. z o.o., jego
potencjale technicznym i kadrowym, a także kontaktach handlowych.
Odwołujący w Wyjaśnieniach w sprawie ceny wykazał, że szczegółowy opis sposobu
kalkulacji ceny oferty stanowi istotną dla niego informację o wartości gospodarczej ze
względu na zachowanie konkurencyjności firmy na danym rynku. W złożonych wyjaśnieniach
zawarto szczegółowy opis elementów składowych ceny oraz sposobu jej kalkulacji
z uwzględnieniem m.in. kosztów bezpośrednich, kosztów pośrednich, kosztów
administracy
jnych i operacyjnych, a także marginesu zysku. Ponadto do wyjaśnień zostały
załączone dokumenty zawierające szczegółowe zestawienia w zakresie kalkulacji cenowej,
kopie ofert poddostawców wraz z wyceną poszczególnych elementów wchodzących w skład
przedmiot
u zamówienia. (…)
Informacje tego rodzaju, stanowiące element konkurowania na rynku i sposobu
uzyskiwania przewagi nad innymi wykonawcami, wyczerpują definicję tajemnicy
przedsiębiorstwa. W Wyjaśnieniach wykazano, że informacje tam zawarte mają wartość
g
ospodarczą dla Odwołującego, w szczególności dotyczy to takich zagadnień jak:
organizacja pracy, logistyka, koszty wykonywania robót/usług, wysokość zysku, kontakty
z kontrahentami, ceny uzyskane za podwykonawstwo, ceny materiałów, wielkość rabatów,
źródła dostaw.
KIO 501/20
Ponadto sposób kalkulacji ceny zapewniający wykonawcy optymalizację zysków
stanowi zbiór wypracowanych w praktyce metod prowadzenia własnej działalności
gospodarczej, wpływający na sposób budowania ceny oferty. Ten wypracowany sposób
wyceny stanowi istotną dla wykonawcy wartość gospodarczą, ponieważ pozwala mu na
utrzymywanie jego przewagi konkurencyjnej nad innymi podmiotami, dz
iałającymi w tej
samej branży. Kalkulacja ceny ofertowej obrazuje sposób działania wykonawcy, organizację
pracy i stosowane metody oraz sposób kalkulacji, który po pierwsze pozwalał na
zaoferowanie ceny najkorzystniejszej, a po drugie pozwala na prawidłowe zrealizowanie
zamówienia za zaoferowane wynagrodzenie i osiągnięcie zysku, stanowiąc podstawy
re
ntowności przedsiębiorstwa. Sposoby kalkulacji ceny wypracowywane przez kilka lat,
w oparciu o doświadczenie zatrudnianych pracowników i współpracy ze sprawdzonymi
podwykonawcami posiadają dla wykonawcy wartość gospodarczą, mają wpływ na
utrzymanie jego konkurencyjności na rynku (…). Ponadto nie ulega wątpliwości, że oferty
handlowe kontrahentów, informacje o rabatach i umowy z podwykonawcami mogą stanowić
tajemnicę przedsiębiorstwa. (…)
W zakresie drugiej z przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 uznk, należy wskazać, iż
w Wyjaśnieniach w sprawie ceny Odwołujący wykazał, że informacje tam zawarte nie były
ujawnione do wiadomości publicznej - nie są one znane ogółowi lub osobom innym niż
uprawnione do pozyskania tej wiedzy, w tym nie
są znane osobom zwykle zajmującym się
tym rodzajem informacji i nie są łatwo dostępne dla takich osób, zaś Sanito Sp. z o.o.
również w ślad za zobowiązaniami narzuconymi przez kontrahentów wyraziło swoją wolę
pozostawienia tych informacji jako poufnych pop
rzez złożenie odpowiedniego oświadczenia
w chwili składania wyjaśnień, wobec czego żaden konkurent, czy też szerzej, żaden inny
podmiot nieuprawniony przez wykonawcę w zwykłej i dozwolonej drodze nie może zapoznać
się z treścią zastrzeżonych informacji. Złożone kalkulacje były przygotowane jedynie na
potrz
eby niniejszego postępowania.
W zakresie trzeciej przesłanki należy wskazać, że podjęto w stosunku do informacji
niezbędne działania w celu zachowania poufności - Sanito Sp. z o.o. wdrożyło i stosuje
we
wnętrzną politykę ochrony informacji, nakładającą w szczególności zobowiązanie na
pracowników i współpracowników do ochrony informacji i ich nieujawniania. Sanito Sp. z o.o.
stosuje ponadto takie zabezpieczenia (ochrona hasłami, wyodrębnienie dokumentacji
chronionej i odpowiednie jej przechowywanie, oznaczanie/informowanie i przestrzeganie o
chronionym
charakterze informacji) informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa
przetwarzanych elektronicznie, jak i w wersji papierowej oraz ustnej, że w normalnym toku
zdarzeń chroniona informacja nie może dotrzeć w sposób legalny do nieuprawnionych osób
trzecich.
(…)
KIO 501/20
Twierdzenie Zamawiającego, iż wysokość rabatu zaoferowanego przez danego
producenta w przedmiotowym postępowaniu trudno uznać za informację stanowiącą
tajemnicę przedsiębiorstwa, „skoro na podstawie różnic w cenach oferowanych przez
poszczególnych wykonawców taki rabat można mniej więcej określić” jest w ocenie
Odwołującego niedorzeczne. Należy bowiem zauważyć, że w formularzu ofertowym
wykonawcy p
rzedstawiali cenę łączną oferty, a także tabele dotyczące poszczególnych
instalacji kolektorów słonecznych, które należało uzupełnić o cenę jednostkową netto danej
instalacji. Z kolei w Wyjaśnieniach w sprawie ceny oferty Odwołujący przedstawił
szczegółowe kalkujące cenowe dotyczące kosztu wykonania poszczególnych instalacji
fotowoltaicznych z rozbiciem na czynniki cenotwórcze, w tym marżę. Na podstawie analizy
formularza ofertowego nie ma żadnej możliwości wydedukowania jaki konkretnie rabat został
udzielo
ny dla danych urządzeń i przez jaki podmiot (tj. czy przez producenta, czy przez
dystrybutora), ponieważ w skład ceny jednostkowej poszczególnych instalacji wymienionych
w formularzu ofertowym wchodzi wiele elementów. Poza ceną dostawy urządzenia są to
m.in. koszty wykonania inwentaryzacji i ekspertyz, przygotowania dokumentacji,
przygotowania terenu budowy, dostawa okablowania, dostawa uziemienia, serwis, marża, a
także inne ryzyka. W świetle powyższego, nie ma możliwości ustalenia - jak to wskazuje
Zamawi
ający - „mnie więcej rabatu” udzielonego przez konkretny podmiot.
Dodatkowo, absolutnie bezpodstawnym jest twierdzenie Zamawiającego, że „skoro
w treści oferty wskazany jest producent sprzętu, to inni wykonawcy już poprzez
zaznajomienie się z jawną ofertą wykonawcy mają wiedzę, iż pozostaje on w kontaktach
handlowych z określonym podmiotem, który jest dystrybutorem tego sprzętu”. Należy
bowiem zauważyć, że na rynku funkcjonuje wiele podmiotów będących dystrybutorami
urządzeń, wobec czego nie jest możliwa jednoznaczna identyfikacja podmiotu udzielającego
rabatu
dokonana tylko i wyłącznie na podstawie treści formularza ofertowego.
Należy bowiem zauważyć, że gdyby konkurenci mieli świadomość tego, od jakich
podmiotów, za jakie ceny i na jakich warunkach dany wykonawca kupuje materiały i uzyskuje
usługi, mogliby podejmować próby nawiązania kontaktu z tymi samymi dostawcami i
uzyskania podobnych cen, co mogłoby wpłynąć negatywnie na konkurencyjność
Odwołującego. Powyższe stanowi o możliwości uznania tych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, (…).
Ponadto, twierdzenie, że Wyjaśnień w sprawie ceny oraz dowodów nie można uznać
za tajemnicę przedsiębiorstwa, ponieważ „nie zostały opatrzone klauzulą poufności przez
autorów tych pism” jest całkowicie niezasadne. Należy zauważyć, że z żadnego przepisu
prawa nie wynika obowiązek opatrywania klauzulą poufności oferty handlowej składanej
przez podmiot określony podmiot drugiemu
przedsiębiorcy. Okoliczność, iż na danej ofercie
KIO 501/20
handlowej jej wystawca np. nie postaw
ił pieczątki „tajemnica”, bądź nie wskazał w treści, aby
nie ujawniać jej publicznie, nie może arbitralnie świadczyć o tym, iż takiego zastrzeżenia nie
dokonano.
Odwołujący i podmioty te działają na podstawie umów współpracy, które
zobowiązują strony do zachowania poufności przekazanych informacji, a oferty te są
zazwyczaj przesyłane drogą mailową gdzie w treści wiadomości (zazwyczaj w tzw. „stopce")
widnieje informacja, że korespondencja przeznaczona jest wyłącznie dla osoby lub
podmiotu, do którego jest zaadresowana i może zawierać treści chronione przepisami prawa.
Brak na danej ofercie prod
ucenta/dystrybutora klauzuli o tajemnicy przedsiębiorstwa nie
świadczy więc o tym, że informacje zawarte w jej treści nie stanowią takiej tajemnicy. (…)
Przedstawione
przez Odwołującego w Wyjaśnieniach w sprawie ceny załączniki
stanowią oferty, które zawierają inne ceny niż ceny oferowane w ogólnodostępnych
cennikach.
Odwołujący wraz z Wyjaśnieniami przedłożył wiele ofert podmiotów, które z nim
współpracują i z uwagi na tę współpracę, Odwołujący posiada możliwość uzyskania
preferencyjnych rabatów. Oferty wskazują nazwy konkretnych podmiotów i udzielony rabat.
W ocenie Odwołującego, gdyby doszło do odtajnienia tych dowodów, konkurenci:
mieliby wiedzę o podmiotach z którymi współpracuje Odwołujący i mogliby próbować je
„podkupić”,
zapoznaliby się z wysokością udzielonego rabatu, co w przypadku, gdy dany
wykonawca również współpracuje z danym podmiotem i nie osiąga takich rabatów,
mogłoby wpłynąć na współpracę tego konkurenta z producentem/dostawcą i współpracę
Odwołującego z dostawcą/producentem.
Wobec powyższego nie można zgodzić się z twierdzeniem Zamawiającego, że „Wykonawca
nie
wykazał, że producenci sprzętu lub dystrybutorzy oferują mu jakieś wyjątkowe rabaty,
upusty,
których nie oferują konkurentom albo że dotarcie do takich kontrahentów jest bardzo
utrudnione".
Nie ulega wątpliwości, że Wyjaśnienia w sprawie ceny prezentowały nie tylko
indywidualne założenia kalkulacyjne w rozbiciu pozycje, ale także zawierały umowy
prezentujące podjęte działania w celu realizacji umowy na warunkach zadeklarowanych. Ich
odtajnienie pozwalałoby konkurencji na poznanie zasad, jakie stanowią podstawę
działalności przedsiębiorcy i sposobu kalkulacji stawki przy tego rodzaju zamówieniu, przy
którym jest to szczególnie ważne z uwagi na ryzyka i zasady rozliczania.
Nie można również zgodzić się z twierdzeniem Zamawiającego, że Odwołujący nie
wykazał, że ujawnienie informacji może spowodować powstanie wymiernej szkody,
ponieważ wykazywane w wyjaśnieniach okoliczności i ich wpływ na przygotowaną kalkulację
zawierają informacje dotyczące nazw kontrahentów, rodzaju i wartości wykonanych usług i
sposobu ich angażowania. Są to zatem dane handlowe oraz organizacyjne, mające wartość
KIO 501/20
gospodarczą i jako takie podlegają ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Ujawnienie ich
wiąże się z podaniem do wiadomości publicznej informacji dotyczących posiadanego przez
firmę potencjału oraz faktu współpracy handlowej. Ujawnienie tych informacji mogłoby
narazić Wykonawcę na roszczenia ze strony współpracowników i kontrahentów z tytułu
ujawnienia tajemnicy handlowej. (…)
Podkreślenia wymaga, że odtajnienie Wyjaśnienia w sprawie ceny oferty
umożliwiłoby konkurencji Sanito Sp. z o. o. przejęcie rozwiązań Odwołującego i używanie ich
przy sporządzaniu własnych ofert, co doprowadziłoby do zniwelowania przewagi
konkurencyjnej Odwołującego. Zwrócić bowiem należy uwagę na fakt, że celem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jego pozyskanie. Ułatwienie innym
wykonawcom dostępu do tajemnic handlowych, strategii firmy, kontaktów handlowych, czy
sposobu prowadzenia polityki cenowej i pozyskanych ofert, prowadzi do jawnego naruszenia
zasady uczciwej konkurencji.
”
Odwołujący dodał, że zamawiający poinformował wykonawców o odtajnieniu
dokumentów złożonych przez innych wykonawców i zamiarze przekazania ich treści po
upływie terminu na wniesienie odwołania, natomiast nie zawarł tożsamej informacji
w stosunku do odtajnionych
wyjaśnień złożonych przez odwołującego, wobec czego istnieje
ryzyko, że zamawiający udostępnił lub udostępni ich treść
przed upływem terminu na
wniesienie niniejszego odwołania.
O
dwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia
5 marca 2020 r., tj.
unieważnienia odtajnienia prawidłowo zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa wyjaśnień w sprawie ceny oferty.
Pismem z
dnia 12 marca 2020 r. wykonawca Zakład Produkcyjno-Handlowy S. K., ul.
Leśna 5, 24-100 Klikawa zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego. W dniu posiedzenia odwołujący zgłosił opozycję przeciwko przystąpieniu
ww. wykonawcy, wskazując, iż odwołujący był wzywany do wyjaśnień i złożył je zastrzegając
jako tajemn
icę przedsiębiorstwa - w części nr 2 postępowania, zatem odtajnienie tajemnicy
przedsiębiorstwa przez zamawiającego również dotyczy tylko tej części. Tymczasem
wykonawca Zakład Produkcyjno-Handlowy S. K. w ogóle nie złożył oferty w tej części
postępowania, zatem nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
zamawiającego. Izba ustaliła, że ww. wykonawca wskazał w treści przystąpienia, że jego
interes po
lega na tym, że złożył ofertę i jest w grupie potencjalnych wykonawców, zaś
zbadanie oferty odwołującego jest niezbędne do tego, aby następnie możliwe było
korzystanie przez innych wykonawców ze środków ochrony prawnej. Biorąc pod uwagę fakt,
że wykonawca zgłaszający przystąpienie nie złożył oferty w części postępowania, której
dotyczy odwołanie, należy stwierdzić, że sposób wykazywania przez niego interesu
w
KIO 501/20
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego, nie ma potwierdzenia w stanie
faktycznym sprawy i nie
wykazał on tegoż interesu. W związku z powyższym Izba
uwzględniła opozycję i nie dopuściła ww. wykonawcy do udziału w postępowaniu
odwoławczym w charakterze przystępującego.
W dniu posiedzenia odwołujący złożył także pismo uzupełniające argumentację
przedstawio
ną w odwołaniu.
W trakcie rozprawy strony podtrzyma
ły swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest dostawa i montaż instalacji kolektorów słonecznych, instalacji
fotowoltaicznych,
pomp ciepła oraz kotłów na biomasę na terenie Gmin: Nowy Targ, Miasta
Nowy Targ, Czorsztyn, Łapsze Niżne, Brzesko, Alwernia, Babice, Chrzanów, Libiąż oraz
Trzebinia
. Przedmiot zamówienia został podzielony wg przedmiotu dostawy na 4 części,
oferty można składać na wszystkie części.
Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia:
Części 1 – 10.412.280,00 zł brutto,
Części 2 – 31.872.096,00 zł brutto,
Części 3 – 3.611.520,00 zł brutto,
Części 4 – 4.760.640,00 zł brutto.
Odwołujący zaoferował następujące ceny w poszczególnych częściach przedmiotu
zamówienia:
Część 1 – 9.389.103,12 zł brutto,
Część 2 – 20.329.854,12 zł brutto,
Część 3 – 3.047.362,54 zł brutto,
Część 4 – 3.821.873,76 zł brutto.
Pismem z dnia 10.02.2020 r. zamawiający, działając na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a
ustawy Pzp, wezwał odwołującego w części nr 2, do złożenia wyjaśnień i dowodów
dotyczących ceny jego oferty.
Pismem z dnia 16.02.2020 r. odwołujący złożył wyjaśnienia wraz z załącznikami i
zastrzegł ich treść jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
KIO 501/20
Pismem z
dnia 05.03.2020 r. zamawiający poinformował odwołującego o odtajnieniu
jego wyjaśnień i załączników dotyczących ceny oferty. W uzasadnieniu zamawiający wskazał
m.in.:
„Wykonawca w żaden sposób nie wskazał wyjątkowego czy unikalnego charakteru
stosowanych
rozwiązań cenotwórczych, które ewentualne ujawnienie konkurencji mogłaby
go narazić na szkodę. Oczywistym jest, że przy tak dużych postępowaniach na wykonanie
dostawy producenci oferują rozmaite rabaty, co wpływa na wysokość ostatecznej ceny.
Wysokość rabatu zaoferowanego przez danego producenta w przedmiotowym postępowaniu
trudno uznać za informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa, skoro na podstawie
różnic w cenach oferowanych przez poszczególnych wykonawców taki rabat można mniej
więcej określić. Co więcej, w przedmiotowym postępowaniu pisma dystrybutorów
o zastosowanych cenach nie zostały opatrzone klauzulą poufności przez autorów tych pism”.
„Oczywistym jest, że skoro w treści oferty wskazany jest producent sprzętu, to inni
wykonawcy już poprzez zaznajomienie się z jawną ofertą wykonawcy mają wiedzę, iż
pozostaje on w kontaktach handlowych z określonym podmiotem, który jest dystrybutorem
tego sprzętu”.
„Ponadto, wykonawca winien wykazać, że ujawnienie informacji zawartych
w zastrzeżonych dokumentach spowoduje wymierną szkodę w przedsiębiorstwie. Takich
jednak okoliczności w ocenie zamawiającego wykonawca nie wykazał. Raz jeszcze
podkreślić należy, że ogólne stwierdzenia wykonawcy o wartości gospodarczej
zastrzeżonych informacji, czy o ryzyku narażenia na szkodę poprzez ich ujawnienie bez
odniesienia się do konkretnych informacji zawartych w dokumentach, analizy ich wartości
gospodarczej i uprawdopodobnienia szkody jaką może przynieść ich ujawnienie jest
w ocenie zamawiającego niewystarczające”.
„Zamawiający stwierdził, że wykonawca nie sprostał ciężarowi wykazania, że podjął
niezbędne działania celem zachowania zastrzeganych informacji w poufności. Z powyższego
prz
episu wynika, że niewystarczające jest podjęcie jakichkolwiek działań, lecz działań
niezbędnych. Działania niezbędne to innymi słowy działania skuteczne w tym znaczeniu, iż
gwarantują one, że zastrzegane informacje utrzymają swój walor tajności w całym procesie
konstruowania ceny począwszy od dostawcy, przez pośredników, do zespołu ofertowania
u wykonawcy (
…). Ten element uzasadnienia zastrzeżenia wykonawca sprowadził do
oświadczeń, że zadbał o zachowanie ich poufności poprzez zobowiązanie swoich
współpracowników i kontrahentów do zachowania poufności”.
KIO 501/20
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy,
zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po
stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uw
agi na kwestionowaną czynność zamawiającego.
Zgodnie z art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp:
1.
Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
2.
Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.
3.
Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż
w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji,
o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk
przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania
z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania
w celu utrzymania ich w poufności.
Z powyższych przepisów wynika przede wszystkim, że zasadą jest prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób jawny. Oznacza to, że w pierwszej
kol
ejności należy dążyć do zachowania ww. jawności, zaś dopuszczone przez ustawodawcę
wyjątki należy traktować w sposób ścisły. Wyjątkiem od zachowania jawności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest m.in. sytuacja, w której wymagana jest
ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa. Należy jednak zauważyć, że w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
ustawodawca wyraźnie uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy
wykonawca „wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”.
KIO 501/20
Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem „wykazał”, co z całą pewnością
nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy
wymóg „udowodnienia”. Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły
zostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku
do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk.
Ww. przepis prz
ewiduje następujące przesłanki:
informacje muszą mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny
przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą,
informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie mogą
być powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie
mogą być łatwo dostępne dla takich osób, a uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania musi podjąć przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności.
Iz
ba poddała analizie treść uzasadnienia z dnia 16.02.2020 r. dotyczącego
zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny i
stwierdziła, co następuje.
Po pierwsze, większość treści tego uzasadnienia stanowi zbiór oświadczeń
o charakterze ogólnym, w których przykładowo brakuje szczegółowego wyjaśnienia:
-
do czego konkurentom mogłaby przydać się wiedza „na temat sposobu działalności firmy,
know-
how w zakresie metodologii i kosztów oferty oraz stosowanej marży, a w szczególności
co do kształtu ofert producentów, podwykonawców”,
-
w jaki sposób konkurenci mieliby wykorzystać tę wiedzę i w jaki sposób wykorzystanie jej
wpłynęłoby na osłabienie pozycji odwołującego,
- na czym polega
wartość gospodarcza wskazanych ogólnie okoliczności oraz ich wpływ na
przygotowaną kalkulację,
-
z czego wynika wartość gospodarcza nazw kontrahentów, danych dotyczących usług,
potencjału firmy i faktu współpracy z danym podmiotem,
-
z czego (z jakich dokumentów) wynika wskazana tajemnica handlowa i ryzyko roszczeń ze
strony współpracowników oraz jaki jest ich konkretny zakres,
-
na czym polega unikalność okoliczności, wiedzy i doświadczenia, potencjału technicznego i
kadrowego oraz kontaktów handlowych odwołującego i jak przekłada się na wartość
gospodarczą.
Ogólne sformułowania w ww. zakresie i zapewnienia o zasadności zastrzeżenia informacji
jako tajemnic
y przedsiębiorstwa, nie są wystarczające do rzeczywistego wykazania, że
zachodzą przesłanki z art. 11 ust. 2 uznk.
KIO 501/20
Po drugie, odwołujący w ww. piśmie utożsamia charakter informacji, np. komercyjny
czy organizacyjny, z posiadaniem przez nie wartości gospodarczej. Należy stwierdzić, że
ww. charakter danej informacji nie
przesądza automatycznie o jej wartości gospodarczej.
W art. 11 ust. 2 uznk ustawodawca wyraźnie rozgraniczył charakter informacji (np.
organizacyjny, czy inny) od tego, że dodatkowo informacje te muszą mieć wartość
gospodarczą. Zatem charakter informacji, także komercyjny, nie może być utożsamiany
z wartością gospodarczą, która powinna być (obok charakteru informacji) wykazana
odrębnie.
Tymczasem odwołujący nie podjął nawet próby wykazania, np. w jaki sposób
ujawnienie kalkulacji cenowej czy innych informacji przełoży się na sytuację gospodarczą
odwołującego i że takie przełożenie w ogóle ma charakter realny.
Po trzecie,
odwołujący nie wykazał, że zastrzeżone informacje rzeczywiście są
zachowywane w poufności. Oświadczenia o tym, że zastrzeżone informacje nie są znane
ogółowi, że istnieją zobowiązania narzucone przez kontrahentów, że wdrożono wewnętrzną
politykę ochrony informacji, że stosuje się określone zabezpieczenia informacji
przetwarzanych elektronicznie, w wersji papierowej i ustnej,
pozostają jedynie
oświadczeniami i deklaracjami. Każdy wykonawca może w chwili złożenia oferty lub
wyjaśnień takie oświadczenia i deklaracje składać w celu wykazania przesłanek z art. 11 ust.
2 uznk. Tymczasem,
zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, przesłanka ta, jak i pozostałe, musi
być wykazana. Aby ją wykazać, należy np. przedstawić dokumenty istniejące już wcześniej,
z których wynika, że konkretne informacje (te same, które zostały zastrzeżone)
w konkretnych okolicznościach są dostępne wyłącznie dla konkretnego kręgu osób.
Z dokumentacji postępowania wynika, że odwołujący składając pismo z dnia 16.02.2020 r.
takiego wykazania nie przeprowadził. Natomiast dokumenty złożone wraz z JEDZ przede
wszystkim nie wyczerpuj
ą wszystkich dokumentów, które odwołujący powinien złożyć
stosownie do przedłożonych wyjaśnień (np. nie są dokumentem określającym wewnętrzną
politykę ochrony informacji). Ponadto klauzula poufności została złożona w oderwaniu od
dokumentu, którego prawdopodobnie jest częścią, zatem nie wiadomo, czy nie istnieją inne
postanowienia ograniczające jej stosowanie, a także którzy pracownicy odwołującego
zobowiązani są ją stosować. Oświadczenie pana K. T. dotyczy zaś wyłącznie dokumentów
zapisanych w wewnętrznym systemie informatycznym spółki, zatem nie wiadomo, czy
określone dokumenty nie znajdują się poza tym systemem i jaka jest ich dostępność. W
konsekwencji, dowody złożone wraz z JEDZ nie stanowią wystarczającego potwierdzenia, że
w stosunku do informacji
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa zachowano wymogi
poufności, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk, a żadnych innych dowodów nie złożono.
Po czwarte
, co do przytoczonego w ww. piśmie orzecznictwa należy zauważyć, że
zarówno Izba jak i sądy wydają orzeczenia w konkretnych stanach faktycznych, a zatem
w odniesieniu do konkretnego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
KIO 501/20
którego treść nie może być przecież tożsama z treścią uzasadnienia w przedmiotowej
sprawie. Ponadto
, przytoczone orzeczenia zostały wydane ponad 6 lat temu, a zatem
częściowo w innym stanie prawnym (m.in. brak wymogu „wykazania” w art. 8 ust. 3 ustawy
Pzp), ale pomijając nawet ten fakt, dostrzec należy, że - w zależności od stanu faktycznego
sprawy
– w aktualnym orzecznictwie coraz częściej zwraca się uwagę na niezasadność i
niedopuszczalność zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa. Zatem przytoczone
orzecznictwo nie dotyczy identycznego stanu faktycznego, częściowo zostało wydane
w innym stanie prawnym i nie ma już aktualnie charakteru dominującego. Niezależnie jednak
od powyższego, przede wszystkim podkreślić należy, że cytowanie orzeczeń KIO lub sądów
nie stanowi wykazania spełniania przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk.
Po piąte, we fragmencie na str. 14 ww. pisma (jedynym bardziej szczegółowym)
o treści: „Nieuprawnione wyjawienie tych informacji przez Zamawiającego stanowić może
podstawę do dokonywania przed podmioty konkurencyjne wobec Wykonawcy
niedo
zwolonych czynów nieuczciwej konkurencji, polegających m.in. na.: nakłanianiu osób
współpracujących z Wykonawcą, do rozwiązania współpracy lub też w późniejszym okresie
do niewykonywania lub nienależytego wykonywania umowy w celu przysporzenia korzyści
osobom trz
ecim albo szkodzeniu wykonawcy”, odwołujący opisuje potencjalne działania
konkurencji
, które mają charakter czysto hipotetyczny i nie zostały poparte żadnym
p
rzykładem zaistniałym realnie. Opisane działania (rozwiązanie współpracy lub
niewykonanie umowy)
byłyby także w dalszej perspektywie niekorzystne dla podmiotów
współpracujących z wykonawcą, co stawia pod znakiem zapytania wiarygodność tej
argumentacji. Przede wszystkim jednak
należy stwierdzić, że w dalszym ciągu jest to
argumentacja niewystarcz
ająca dla wykazania wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk,
choćby w zakresie poufności informacji.
Po szóste, przywoływane przez odwołującego na rozprawie fragmenty ze str. 8, 15 i
16 ww. uzasadnienia z dnia 16.02.2020 r.
o treści:
-
str. 8: „W załączeniu przedstawiamy indywidualnie wynegocjowaną i otrzymaną ofertę …..”
(na marginesie: ten fragment nie stanowi części uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa, ale część wyjaśnień rażąco niskiej ceny),
-
str. 15: „Ponadto zaprezentowane rozwiązanie oraz uzasadnienie przygotowanej wyceny
jest efektem długofalowej strategii biznesowej, współpracy i kooperacji z dostawcami
odpowiednich rozwiązań, opartych na innowacyjności metodycznej, organizacyjnej oraz
osobowej.
”,
- str.
16: „Kalkulacja była przygotowana dla potrzeb tylko i wyłącznie przedmiotowego
postępowania.”
również są tylko jednozdaniowymi oświadczeniami, które bez szczegółowego wyjaśnienia,
KIO 501/20
w szczególności wpływu ujawnienia tych: indywidualnych negocjacji, strategii, współpracy,
kooperacji i innowacji oraz indywidualnej kalkulacji, na wartość gospodarczą i sytuację
odwołującego na rynku, nie mogą być uznane za wykazujące zasadność zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa.
W wyniku wyżej wskazanej analizy Izba uznała zasadność argumentacji
zamawiającego co do tego, że odwołujący:
nie wskazał, z czego wynika i na czym polega unikalny charakter rozwiązań
cenotwórczych,
nie
wykazał, że rabaty, jakie uzyskał od dystrybutorów, są wyjątkowe,
niezasadnie
utożsamił sam handlowy czy organizacyjny charakter informacji z tym, że
muszą mieć one wartość gospodarczą,
nie wykazał, jaka szkoda dotknie odwołującego w wypadku odtajnienia informacji,
nie wykazał, że co do zastrzeżonych informacji faktycznie zachowywana jest poufność.
W szczególności Izba stwierdziła, że pismo odwołującego z 16.02.2020 r., poza wieloma
ogólnikami i cytatami z wyroków, zawiera jedynie oświadczenia, które nie zostały poparte
szczegółową argumentacją, np. co do tego, z czego wynika wartość gospodarcza
zastrzeżonych informacji, a tym bardziej nie zostały poparte żadnymi dowodami, np. co do
zachowania poufności.
W tym miejscu należy także podkreślić, że wykazanie zasadności zastrzeżenia
informacji dotyczących ceny oferty, musi mieć miejsce w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego do wyjaśnienia ww. ceny. Zatem jednocześnie ze złożeniem wyjaśnień
dotyczących ceny oferty, wykonawca musi wykazać zamawiającemu, że zastrzeżenie ich
jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jest zasadne w świetle art. 11 ust. 2 uznk. W niniejszej
sprawie oznacza
to, że wykonawca zobowiązany był już w piśmie z dnia 16.02.2020 r.
wykazać zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Jak wskazano powyżej,
w ocenie Izby, odwołujący nie wykazał tej zasadności. Natomiast przedstawienie
argumentacji czy dowodów w tym zakresie dopiero na rozprawie należy uznać za działania
spóźnione, które w tym stanie rzeczy nie podlegają ocenie.
Reasumując, Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty dotyczące naruszenia
przez zamawiającego przepisów podniesionych w odwołaniu. Wobec powyższego Izba
postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7,
art. 191 ust. 2 i art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
KIO 501/20
9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący …………………….
1.
oddala
odwołanie,
KIO 501/20
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Sanito Sp. z o.o., ul. Puławska 476,
02-884 Warszawa, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Sanito
Sp. z o.o., ul. Puławska 476, 02-884 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy Sanito Sp. z o.o., ul. Puławska 476, 02-884 Warszawa, na
rzecz
zamawiających:
•
Gmina Nowy Targ, ul. Bulwarowa 9, 34-400 Nowy Targ,
•
Gmina Miasto Nowy Targ, ul. Krzywa 1,34-400 Nowy Targ,
•
Gmina Czorsztyn, ul. Gorczańska 3, 34-436 Maniowy,
•
Gmina Łapsze Niżne, ul. Jana Pawła II 20, 34-442 Łapsze Niżne,
•
Gmin
a Brzesko, ul. Bartosza Głowackiego 51, 32-800 Brzesko,
•
Gmina Alwern
ia, ul. Zbigniewa Gęstkowskiego 7, 32-566 Alwernia,
•
Gmina Babice, ul. Krakowska 56, 32-551 Babice,
•
Gmina Chrzanów, al. Henryka 20, 32-500 Chrzanów,
•
Gmina Libiąż, ul. Działkowa 1, 32-590 Libiąż,
•
Gmina Trzebinia, ul. Marszałka Piłsudskiego 14, 32-540 Trzebinia,
w imieniu i na rzecz których działa Gmina Nowy Targ, ul. Bulwarowa 9, 34-400
Nowy Targ
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy),
tytułem zwrotu kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz.1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.
Przewodniczący: ………….…………..
KIO 501/20
Sygn. akt KIO 501/20
UZASADNIENIE
Zamawiający:
Gmina Nowy Targ, ul. Bulwarowa 9, 34-400 Nowy Targ,
Gmina Miasto Nowy Targ, ul. Krzywa 1, 34-400 Nowy Targ,
Gmina Czorsztyn, ul. Gorczańska 3, 34-436 Maniowy,
Gmina Łapsze Niżne, ul. Jana Pawła II 20, 34-442 Łapsze Niżne,
Gmina Brzesko, ul. Bartosza Głowackiego 51, 32-800 Brzesko,
Gmina Alwernia, ul. Zbigniewa Gęstkowskiego 7, 32-566 Alwernia,
Gmina Babice, ul. Krakowska 56, 32-551 Babice,
Gmina Chrzanów, al. Henryka 20, 32-500 Chrzanów,
Gmina Libiąż, ul. Działkowa 1, 32-590 Libiąż,
Gmina Trzebinia, ul. Marszałka Piłsudskiego 14, 32-540 Trzebinia,
w imieniu i na rzecz których działa Gmina Nowy Targ, ul. Bulwarowa 9, 34-400 Nowy Targ,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
, postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn. „Montaż instalacji odnawialnych źródeł energii na terenie Gmin: Nowy Targ,
Miasta Nowy Targ, Czorsztyn, Łapsze Niżne, Brzesko, Alwernia, Babice, Chrzanów, Libiąż
oraz Trzebinia
”, nr referencyjny: GPI-ZPI.271.3.3.2019. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 23 października 2019 r.,
nr 2019/S 205-498832. W dniu 5 marca 2020 r. z
amawiający poinformował o odtajnieniu
treści złożonych przez wykonawcę Sanito Sp. z o.o., ul. Puławska 476, 02-884 Warszawa
(dalej: „odwołujący”) wyjaśnień w sprawie ceny jego oferty, zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa.
W dniu 9 marca 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej wpłynęło odwołanie,
w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz.1843), zwanej
dalej: „ustawą Pzp”, poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania
wykonawców i przejrzystości,
2) art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (tj. Dz. U. z 2019 poz. 1010 ze zm.
), zwanej dalej: „uznk”, poprzez błędne
przyjęcie, że informacje przedstawione w wyjaśnieniach w sprawie ceny oferty nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w myśl art. 11 ust. 2 uznk oraz błędne przyjęcie, że
o
dwołujący w sposób nieskuteczny zastrzegł informacje w złożonych wyjaśnieniach
KIO 501/20
odnośnie ceny, w konsekwencji czego zamawiający odtajnił wyjaśnienia, informacje i
dowody tam zawarte wszystkim zainteresowanym podmiotom, w tym konkurentom
o
dwołującego,
w sytuacji, gdy informacje zawarte w w
yjaśnieniach w sprawie ceny oferty wraz z dowodami,
(tj. załącznikami stanowiącymi ich integralną część) stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,
a w niniejszej sprawie doszło do skutecznego i zasadnego zastrzeżenia oraz wykazania
tajemnicy przedsiębiorstwa oraz innych przepisów prawa wskazanych w treści uzasadnienia
o
dwołania.
W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „Zamawiający odtajnił informacje
zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa w Wyjaśnieniach w sprawie ceny oferty wraz
z dowodami, w tym m.in. ofertami podmiotów współpracujących, podwykonawców,
szczegółowej kalkulacji ceny. Stanowczego podkreślenia wymaga, że informacje zawarte
w Wyjaśnieniach w sprawie ceny wraz z załączonymi dowodami stanowią tajemnicę
przed
siębiorstwa w myśl art. 11 ust. 2 uznk (…).
W odn
iesieniu do pierwszej przesłanki należy zauważyć, że informacje te są
informacjami technicznymi, organizacyjnymi przedsiębiorstwa jak również posiadają wartość
gospodarczą dla Odwołującego. Stanowią one bowiem rozwiązanie dotyczące sposobu
skalkulowania ce
ny, które pozwala na uzyskiwanie zamówień w danym zakresie i po
określonej cenie oraz pozwala na skuteczne konkurowanie na danym rynku. Kalkulacje
dokonywane są na podstawie połączenia unikalnych okoliczności, wiedzy i doświadczenia
Sanito Sp. z o.o., jego
potencjale technicznym i kadrowym, a także kontaktach handlowych.
Odwołujący w Wyjaśnieniach w sprawie ceny wykazał, że szczegółowy opis sposobu
kalkulacji ceny oferty stanowi istotną dla niego informację o wartości gospodarczej ze
względu na zachowanie konkurencyjności firmy na danym rynku. W złożonych wyjaśnieniach
zawarto szczegółowy opis elementów składowych ceny oraz sposobu jej kalkulacji
z uwzględnieniem m.in. kosztów bezpośrednich, kosztów pośrednich, kosztów
administracy
jnych i operacyjnych, a także marginesu zysku. Ponadto do wyjaśnień zostały
załączone dokumenty zawierające szczegółowe zestawienia w zakresie kalkulacji cenowej,
kopie ofert poddostawców wraz z wyceną poszczególnych elementów wchodzących w skład
przedmiot
u zamówienia. (…)
Informacje tego rodzaju, stanowiące element konkurowania na rynku i sposobu
uzyskiwania przewagi nad innymi wykonawcami, wyczerpują definicję tajemnicy
przedsiębiorstwa. W Wyjaśnieniach wykazano, że informacje tam zawarte mają wartość
g
ospodarczą dla Odwołującego, w szczególności dotyczy to takich zagadnień jak:
organizacja pracy, logistyka, koszty wykonywania robót/usług, wysokość zysku, kontakty
z kontrahentami, ceny uzyskane za podwykonawstwo, ceny materiałów, wielkość rabatów,
źródła dostaw.
KIO 501/20
Ponadto sposób kalkulacji ceny zapewniający wykonawcy optymalizację zysków
stanowi zbiór wypracowanych w praktyce metod prowadzenia własnej działalności
gospodarczej, wpływający na sposób budowania ceny oferty. Ten wypracowany sposób
wyceny stanowi istotną dla wykonawcy wartość gospodarczą, ponieważ pozwala mu na
utrzymywanie jego przewagi konkurencyjnej nad innymi podmiotami, dz
iałającymi w tej
samej branży. Kalkulacja ceny ofertowej obrazuje sposób działania wykonawcy, organizację
pracy i stosowane metody oraz sposób kalkulacji, który po pierwsze pozwalał na
zaoferowanie ceny najkorzystniejszej, a po drugie pozwala na prawidłowe zrealizowanie
zamówienia za zaoferowane wynagrodzenie i osiągnięcie zysku, stanowiąc podstawy
re
ntowności przedsiębiorstwa. Sposoby kalkulacji ceny wypracowywane przez kilka lat,
w oparciu o doświadczenie zatrudnianych pracowników i współpracy ze sprawdzonymi
podwykonawcami posiadają dla wykonawcy wartość gospodarczą, mają wpływ na
utrzymanie jego konkurencyjności na rynku (…). Ponadto nie ulega wątpliwości, że oferty
handlowe kontrahentów, informacje o rabatach i umowy z podwykonawcami mogą stanowić
tajemnicę przedsiębiorstwa. (…)
W zakresie drugiej z przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 uznk, należy wskazać, iż
w Wyjaśnieniach w sprawie ceny Odwołujący wykazał, że informacje tam zawarte nie były
ujawnione do wiadomości publicznej - nie są one znane ogółowi lub osobom innym niż
uprawnione do pozyskania tej wiedzy, w tym nie
są znane osobom zwykle zajmującym się
tym rodzajem informacji i nie są łatwo dostępne dla takich osób, zaś Sanito Sp. z o.o.
również w ślad za zobowiązaniami narzuconymi przez kontrahentów wyraziło swoją wolę
pozostawienia tych informacji jako poufnych pop
rzez złożenie odpowiedniego oświadczenia
w chwili składania wyjaśnień, wobec czego żaden konkurent, czy też szerzej, żaden inny
podmiot nieuprawniony przez wykonawcę w zwykłej i dozwolonej drodze nie może zapoznać
się z treścią zastrzeżonych informacji. Złożone kalkulacje były przygotowane jedynie na
potrz
eby niniejszego postępowania.
W zakresie trzeciej przesłanki należy wskazać, że podjęto w stosunku do informacji
niezbędne działania w celu zachowania poufności - Sanito Sp. z o.o. wdrożyło i stosuje
we
wnętrzną politykę ochrony informacji, nakładającą w szczególności zobowiązanie na
pracowników i współpracowników do ochrony informacji i ich nieujawniania. Sanito Sp. z o.o.
stosuje ponadto takie zabezpieczenia (ochrona hasłami, wyodrębnienie dokumentacji
chronionej i odpowiednie jej przechowywanie, oznaczanie/informowanie i przestrzeganie o
chronionym
charakterze informacji) informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa
przetwarzanych elektronicznie, jak i w wersji papierowej oraz ustnej, że w normalnym toku
zdarzeń chroniona informacja nie może dotrzeć w sposób legalny do nieuprawnionych osób
trzecich.
(…)
KIO 501/20
Twierdzenie Zamawiającego, iż wysokość rabatu zaoferowanego przez danego
producenta w przedmiotowym postępowaniu trudno uznać za informację stanowiącą
tajemnicę przedsiębiorstwa, „skoro na podstawie różnic w cenach oferowanych przez
poszczególnych wykonawców taki rabat można mniej więcej określić” jest w ocenie
Odwołującego niedorzeczne. Należy bowiem zauważyć, że w formularzu ofertowym
wykonawcy p
rzedstawiali cenę łączną oferty, a także tabele dotyczące poszczególnych
instalacji kolektorów słonecznych, które należało uzupełnić o cenę jednostkową netto danej
instalacji. Z kolei w Wyjaśnieniach w sprawie ceny oferty Odwołujący przedstawił
szczegółowe kalkujące cenowe dotyczące kosztu wykonania poszczególnych instalacji
fotowoltaicznych z rozbiciem na czynniki cenotwórcze, w tym marżę. Na podstawie analizy
formularza ofertowego nie ma żadnej możliwości wydedukowania jaki konkretnie rabat został
udzielo
ny dla danych urządzeń i przez jaki podmiot (tj. czy przez producenta, czy przez
dystrybutora), ponieważ w skład ceny jednostkowej poszczególnych instalacji wymienionych
w formularzu ofertowym wchodzi wiele elementów. Poza ceną dostawy urządzenia są to
m.in. koszty wykonania inwentaryzacji i ekspertyz, przygotowania dokumentacji,
przygotowania terenu budowy, dostawa okablowania, dostawa uziemienia, serwis, marża, a
także inne ryzyka. W świetle powyższego, nie ma możliwości ustalenia - jak to wskazuje
Zamawi
ający - „mnie więcej rabatu” udzielonego przez konkretny podmiot.
Dodatkowo, absolutnie bezpodstawnym jest twierdzenie Zamawiającego, że „skoro
w treści oferty wskazany jest producent sprzętu, to inni wykonawcy już poprzez
zaznajomienie się z jawną ofertą wykonawcy mają wiedzę, iż pozostaje on w kontaktach
handlowych z określonym podmiotem, który jest dystrybutorem tego sprzętu”. Należy
bowiem zauważyć, że na rynku funkcjonuje wiele podmiotów będących dystrybutorami
urządzeń, wobec czego nie jest możliwa jednoznaczna identyfikacja podmiotu udzielającego
rabatu
dokonana tylko i wyłącznie na podstawie treści formularza ofertowego.
Należy bowiem zauważyć, że gdyby konkurenci mieli świadomość tego, od jakich
podmiotów, za jakie ceny i na jakich warunkach dany wykonawca kupuje materiały i uzyskuje
usługi, mogliby podejmować próby nawiązania kontaktu z tymi samymi dostawcami i
uzyskania podobnych cen, co mogłoby wpłynąć negatywnie na konkurencyjność
Odwołującego. Powyższe stanowi o możliwości uznania tych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, (…).
Ponadto, twierdzenie, że Wyjaśnień w sprawie ceny oraz dowodów nie można uznać
za tajemnicę przedsiębiorstwa, ponieważ „nie zostały opatrzone klauzulą poufności przez
autorów tych pism” jest całkowicie niezasadne. Należy zauważyć, że z żadnego przepisu
prawa nie wynika obowiązek opatrywania klauzulą poufności oferty handlowej składanej
przez podmiot określony podmiot drugiemu
przedsiębiorcy. Okoliczność, iż na danej ofercie
KIO 501/20
handlowej jej wystawca np. nie postaw
ił pieczątki „tajemnica”, bądź nie wskazał w treści, aby
nie ujawniać jej publicznie, nie może arbitralnie świadczyć o tym, iż takiego zastrzeżenia nie
dokonano.
Odwołujący i podmioty te działają na podstawie umów współpracy, które
zobowiązują strony do zachowania poufności przekazanych informacji, a oferty te są
zazwyczaj przesyłane drogą mailową gdzie w treści wiadomości (zazwyczaj w tzw. „stopce")
widnieje informacja, że korespondencja przeznaczona jest wyłącznie dla osoby lub
podmiotu, do którego jest zaadresowana i może zawierać treści chronione przepisami prawa.
Brak na danej ofercie prod
ucenta/dystrybutora klauzuli o tajemnicy przedsiębiorstwa nie
świadczy więc o tym, że informacje zawarte w jej treści nie stanowią takiej tajemnicy. (…)
Przedstawione
przez Odwołującego w Wyjaśnieniach w sprawie ceny załączniki
stanowią oferty, które zawierają inne ceny niż ceny oferowane w ogólnodostępnych
cennikach.
Odwołujący wraz z Wyjaśnieniami przedłożył wiele ofert podmiotów, które z nim
współpracują i z uwagi na tę współpracę, Odwołujący posiada możliwość uzyskania
preferencyjnych rabatów. Oferty wskazują nazwy konkretnych podmiotów i udzielony rabat.
W ocenie Odwołującego, gdyby doszło do odtajnienia tych dowodów, konkurenci:
mieliby wiedzę o podmiotach z którymi współpracuje Odwołujący i mogliby próbować je
„podkupić”,
zapoznaliby się z wysokością udzielonego rabatu, co w przypadku, gdy dany
wykonawca również współpracuje z danym podmiotem i nie osiąga takich rabatów,
mogłoby wpłynąć na współpracę tego konkurenta z producentem/dostawcą i współpracę
Odwołującego z dostawcą/producentem.
Wobec powyższego nie można zgodzić się z twierdzeniem Zamawiającego, że „Wykonawca
nie
wykazał, że producenci sprzętu lub dystrybutorzy oferują mu jakieś wyjątkowe rabaty,
upusty,
których nie oferują konkurentom albo że dotarcie do takich kontrahentów jest bardzo
utrudnione".
Nie ulega wątpliwości, że Wyjaśnienia w sprawie ceny prezentowały nie tylko
indywidualne założenia kalkulacyjne w rozbiciu pozycje, ale także zawierały umowy
prezentujące podjęte działania w celu realizacji umowy na warunkach zadeklarowanych. Ich
odtajnienie pozwalałoby konkurencji na poznanie zasad, jakie stanowią podstawę
działalności przedsiębiorcy i sposobu kalkulacji stawki przy tego rodzaju zamówieniu, przy
którym jest to szczególnie ważne z uwagi na ryzyka i zasady rozliczania.
Nie można również zgodzić się z twierdzeniem Zamawiającego, że Odwołujący nie
wykazał, że ujawnienie informacji może spowodować powstanie wymiernej szkody,
ponieważ wykazywane w wyjaśnieniach okoliczności i ich wpływ na przygotowaną kalkulację
zawierają informacje dotyczące nazw kontrahentów, rodzaju i wartości wykonanych usług i
sposobu ich angażowania. Są to zatem dane handlowe oraz organizacyjne, mające wartość
KIO 501/20
gospodarczą i jako takie podlegają ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Ujawnienie ich
wiąże się z podaniem do wiadomości publicznej informacji dotyczących posiadanego przez
firmę potencjału oraz faktu współpracy handlowej. Ujawnienie tych informacji mogłoby
narazić Wykonawcę na roszczenia ze strony współpracowników i kontrahentów z tytułu
ujawnienia tajemnicy handlowej. (…)
Podkreślenia wymaga, że odtajnienie Wyjaśnienia w sprawie ceny oferty
umożliwiłoby konkurencji Sanito Sp. z o. o. przejęcie rozwiązań Odwołującego i używanie ich
przy sporządzaniu własnych ofert, co doprowadziłoby do zniwelowania przewagi
konkurencyjnej Odwołującego. Zwrócić bowiem należy uwagę na fakt, że celem
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jego pozyskanie. Ułatwienie innym
wykonawcom dostępu do tajemnic handlowych, strategii firmy, kontaktów handlowych, czy
sposobu prowadzenia polityki cenowej i pozyskanych ofert, prowadzi do jawnego naruszenia
zasady uczciwej konkurencji.
”
Odwołujący dodał, że zamawiający poinformował wykonawców o odtajnieniu
dokumentów złożonych przez innych wykonawców i zamiarze przekazania ich treści po
upływie terminu na wniesienie odwołania, natomiast nie zawarł tożsamej informacji
w stosunku do odtajnionych
wyjaśnień złożonych przez odwołującego, wobec czego istnieje
ryzyko, że zamawiający udostępnił lub udostępni ich treść
przed upływem terminu na
wniesienie niniejszego odwołania.
O
dwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia
5 marca 2020 r., tj.
unieważnienia odtajnienia prawidłowo zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa wyjaśnień w sprawie ceny oferty.
Pismem z
dnia 12 marca 2020 r. wykonawca Zakład Produkcyjno-Handlowy S. K., ul.
Leśna 5, 24-100 Klikawa zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego. W dniu posiedzenia odwołujący zgłosił opozycję przeciwko przystąpieniu
ww. wykonawcy, wskazując, iż odwołujący był wzywany do wyjaśnień i złożył je zastrzegając
jako tajemn
icę przedsiębiorstwa - w części nr 2 postępowania, zatem odtajnienie tajemnicy
przedsiębiorstwa przez zamawiającego również dotyczy tylko tej części. Tymczasem
wykonawca Zakład Produkcyjno-Handlowy S. K. w ogóle nie złożył oferty w tej części
postępowania, zatem nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
zamawiającego. Izba ustaliła, że ww. wykonawca wskazał w treści przystąpienia, że jego
interes po
lega na tym, że złożył ofertę i jest w grupie potencjalnych wykonawców, zaś
zbadanie oferty odwołującego jest niezbędne do tego, aby następnie możliwe było
korzystanie przez innych wykonawców ze środków ochrony prawnej. Biorąc pod uwagę fakt,
że wykonawca zgłaszający przystąpienie nie złożył oferty w części postępowania, której
dotyczy odwołanie, należy stwierdzić, że sposób wykazywania przez niego interesu
w
KIO 501/20
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego, nie ma potwierdzenia w stanie
faktycznym sprawy i nie
wykazał on tegoż interesu. W związku z powyższym Izba
uwzględniła opozycję i nie dopuściła ww. wykonawcy do udziału w postępowaniu
odwoławczym w charakterze przystępującego.
W dniu posiedzenia odwołujący złożył także pismo uzupełniające argumentację
przedstawio
ną w odwołaniu.
W trakcie rozprawy strony podtrzyma
ły swoje stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem zamówienia jest dostawa i montaż instalacji kolektorów słonecznych, instalacji
fotowoltaicznych,
pomp ciepła oraz kotłów na biomasę na terenie Gmin: Nowy Targ, Miasta
Nowy Targ, Czorsztyn, Łapsze Niżne, Brzesko, Alwernia, Babice, Chrzanów, Libiąż oraz
Trzebinia
. Przedmiot zamówienia został podzielony wg przedmiotu dostawy na 4 części,
oferty można składać na wszystkie części.
Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia:
Części 1 – 10.412.280,00 zł brutto,
Części 2 – 31.872.096,00 zł brutto,
Części 3 – 3.611.520,00 zł brutto,
Części 4 – 4.760.640,00 zł brutto.
Odwołujący zaoferował następujące ceny w poszczególnych częściach przedmiotu
zamówienia:
Część 1 – 9.389.103,12 zł brutto,
Część 2 – 20.329.854,12 zł brutto,
Część 3 – 3.047.362,54 zł brutto,
Część 4 – 3.821.873,76 zł brutto.
Pismem z dnia 10.02.2020 r. zamawiający, działając na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a
ustawy Pzp, wezwał odwołującego w części nr 2, do złożenia wyjaśnień i dowodów
dotyczących ceny jego oferty.
Pismem z dnia 16.02.2020 r. odwołujący złożył wyjaśnienia wraz z załącznikami i
zastrzegł ich treść jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
KIO 501/20
Pismem z
dnia 05.03.2020 r. zamawiający poinformował odwołującego o odtajnieniu
jego wyjaśnień i załączników dotyczących ceny oferty. W uzasadnieniu zamawiający wskazał
m.in.:
„Wykonawca w żaden sposób nie wskazał wyjątkowego czy unikalnego charakteru
stosowanych
rozwiązań cenotwórczych, które ewentualne ujawnienie konkurencji mogłaby
go narazić na szkodę. Oczywistym jest, że przy tak dużych postępowaniach na wykonanie
dostawy producenci oferują rozmaite rabaty, co wpływa na wysokość ostatecznej ceny.
Wysokość rabatu zaoferowanego przez danego producenta w przedmiotowym postępowaniu
trudno uznać za informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa, skoro na podstawie
różnic w cenach oferowanych przez poszczególnych wykonawców taki rabat można mniej
więcej określić. Co więcej, w przedmiotowym postępowaniu pisma dystrybutorów
o zastosowanych cenach nie zostały opatrzone klauzulą poufności przez autorów tych pism”.
„Oczywistym jest, że skoro w treści oferty wskazany jest producent sprzętu, to inni
wykonawcy już poprzez zaznajomienie się z jawną ofertą wykonawcy mają wiedzę, iż
pozostaje on w kontaktach handlowych z określonym podmiotem, który jest dystrybutorem
tego sprzętu”.
„Ponadto, wykonawca winien wykazać, że ujawnienie informacji zawartych
w zastrzeżonych dokumentach spowoduje wymierną szkodę w przedsiębiorstwie. Takich
jednak okoliczności w ocenie zamawiającego wykonawca nie wykazał. Raz jeszcze
podkreślić należy, że ogólne stwierdzenia wykonawcy o wartości gospodarczej
zastrzeżonych informacji, czy o ryzyku narażenia na szkodę poprzez ich ujawnienie bez
odniesienia się do konkretnych informacji zawartych w dokumentach, analizy ich wartości
gospodarczej i uprawdopodobnienia szkody jaką może przynieść ich ujawnienie jest
w ocenie zamawiającego niewystarczające”.
„Zamawiający stwierdził, że wykonawca nie sprostał ciężarowi wykazania, że podjął
niezbędne działania celem zachowania zastrzeganych informacji w poufności. Z powyższego
prz
episu wynika, że niewystarczające jest podjęcie jakichkolwiek działań, lecz działań
niezbędnych. Działania niezbędne to innymi słowy działania skuteczne w tym znaczeniu, iż
gwarantują one, że zastrzegane informacje utrzymają swój walor tajności w całym procesie
konstruowania ceny począwszy od dostawcy, przez pośredników, do zespołu ofertowania
u wykonawcy (
…). Ten element uzasadnienia zastrzeżenia wykonawca sprowadził do
oświadczeń, że zadbał o zachowanie ich poufności poprzez zobowiązanie swoich
współpracowników i kontrahentów do zachowania poufności”.
KIO 501/20
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy,
zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 179 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po
stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez
niego szkody z uw
agi na kwestionowaną czynność zamawiającego.
Zgodnie z art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp:
1.
Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.
2.
Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem
o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie.
3.
Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż
w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji,
o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu.
Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk
przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje
techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające
wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania
z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania
w celu utrzymania ich w poufności.
Z powyższych przepisów wynika przede wszystkim, że zasadą jest prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób jawny. Oznacza to, że w pierwszej
kol
ejności należy dążyć do zachowania ww. jawności, zaś dopuszczone przez ustawodawcę
wyjątki należy traktować w sposób ścisły. Wyjątkiem od zachowania jawności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest m.in. sytuacja, w której wymagana jest
ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa. Należy jednak zauważyć, że w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp
ustawodawca wyraźnie uzależnił zaniechanie ujawnienia określonych informacji od tego, czy
wykonawca „wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa”.
KIO 501/20
Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem „wykazał”, co z całą pewnością
nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy
wymóg „udowodnienia”. Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły
zostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku
do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk.
Ww. przepis prz
ewiduje następujące przesłanki:
informacje muszą mieć charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny
przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą,
informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie mogą
być powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie
mogą być łatwo dostępne dla takich osób, a uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania musi podjąć przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania ich w poufności.
Iz
ba poddała analizie treść uzasadnienia z dnia 16.02.2020 r. dotyczącego
zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny i
stwierdziła, co następuje.
Po pierwsze, większość treści tego uzasadnienia stanowi zbiór oświadczeń
o charakterze ogólnym, w których przykładowo brakuje szczegółowego wyjaśnienia:
-
do czego konkurentom mogłaby przydać się wiedza „na temat sposobu działalności firmy,
know-
how w zakresie metodologii i kosztów oferty oraz stosowanej marży, a w szczególności
co do kształtu ofert producentów, podwykonawców”,
-
w jaki sposób konkurenci mieliby wykorzystać tę wiedzę i w jaki sposób wykorzystanie jej
wpłynęłoby na osłabienie pozycji odwołującego,
- na czym polega
wartość gospodarcza wskazanych ogólnie okoliczności oraz ich wpływ na
przygotowaną kalkulację,
-
z czego wynika wartość gospodarcza nazw kontrahentów, danych dotyczących usług,
potencjału firmy i faktu współpracy z danym podmiotem,
-
z czego (z jakich dokumentów) wynika wskazana tajemnica handlowa i ryzyko roszczeń ze
strony współpracowników oraz jaki jest ich konkretny zakres,
-
na czym polega unikalność okoliczności, wiedzy i doświadczenia, potencjału technicznego i
kadrowego oraz kontaktów handlowych odwołującego i jak przekłada się na wartość
gospodarczą.
Ogólne sformułowania w ww. zakresie i zapewnienia o zasadności zastrzeżenia informacji
jako tajemnic
y przedsiębiorstwa, nie są wystarczające do rzeczywistego wykazania, że
zachodzą przesłanki z art. 11 ust. 2 uznk.
KIO 501/20
Po drugie, odwołujący w ww. piśmie utożsamia charakter informacji, np. komercyjny
czy organizacyjny, z posiadaniem przez nie wartości gospodarczej. Należy stwierdzić, że
ww. charakter danej informacji nie
przesądza automatycznie o jej wartości gospodarczej.
W art. 11 ust. 2 uznk ustawodawca wyraźnie rozgraniczył charakter informacji (np.
organizacyjny, czy inny) od tego, że dodatkowo informacje te muszą mieć wartość
gospodarczą. Zatem charakter informacji, także komercyjny, nie może być utożsamiany
z wartością gospodarczą, która powinna być (obok charakteru informacji) wykazana
odrębnie.
Tymczasem odwołujący nie podjął nawet próby wykazania, np. w jaki sposób
ujawnienie kalkulacji cenowej czy innych informacji przełoży się na sytuację gospodarczą
odwołującego i że takie przełożenie w ogóle ma charakter realny.
Po trzecie,
odwołujący nie wykazał, że zastrzeżone informacje rzeczywiście są
zachowywane w poufności. Oświadczenia o tym, że zastrzeżone informacje nie są znane
ogółowi, że istnieją zobowiązania narzucone przez kontrahentów, że wdrożono wewnętrzną
politykę ochrony informacji, że stosuje się określone zabezpieczenia informacji
przetwarzanych elektronicznie, w wersji papierowej i ustnej,
pozostają jedynie
oświadczeniami i deklaracjami. Każdy wykonawca może w chwili złożenia oferty lub
wyjaśnień takie oświadczenia i deklaracje składać w celu wykazania przesłanek z art. 11 ust.
2 uznk. Tymczasem,
zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, przesłanka ta, jak i pozostałe, musi
być wykazana. Aby ją wykazać, należy np. przedstawić dokumenty istniejące już wcześniej,
z których wynika, że konkretne informacje (te same, które zostały zastrzeżone)
w konkretnych okolicznościach są dostępne wyłącznie dla konkretnego kręgu osób.
Z dokumentacji postępowania wynika, że odwołujący składając pismo z dnia 16.02.2020 r.
takiego wykazania nie przeprowadził. Natomiast dokumenty złożone wraz z JEDZ przede
wszystkim nie wyczerpuj
ą wszystkich dokumentów, które odwołujący powinien złożyć
stosownie do przedłożonych wyjaśnień (np. nie są dokumentem określającym wewnętrzną
politykę ochrony informacji). Ponadto klauzula poufności została złożona w oderwaniu od
dokumentu, którego prawdopodobnie jest częścią, zatem nie wiadomo, czy nie istnieją inne
postanowienia ograniczające jej stosowanie, a także którzy pracownicy odwołującego
zobowiązani są ją stosować. Oświadczenie pana K. T. dotyczy zaś wyłącznie dokumentów
zapisanych w wewnętrznym systemie informatycznym spółki, zatem nie wiadomo, czy
określone dokumenty nie znajdują się poza tym systemem i jaka jest ich dostępność. W
konsekwencji, dowody złożone wraz z JEDZ nie stanowią wystarczającego potwierdzenia, że
w stosunku do informacji
zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa zachowano wymogi
poufności, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk, a żadnych innych dowodów nie złożono.
Po czwarte
, co do przytoczonego w ww. piśmie orzecznictwa należy zauważyć, że
zarówno Izba jak i sądy wydają orzeczenia w konkretnych stanach faktycznych, a zatem
w odniesieniu do konkretnego uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
KIO 501/20
którego treść nie może być przecież tożsama z treścią uzasadnienia w przedmiotowej
sprawie. Ponadto
, przytoczone orzeczenia zostały wydane ponad 6 lat temu, a zatem
częściowo w innym stanie prawnym (m.in. brak wymogu „wykazania” w art. 8 ust. 3 ustawy
Pzp), ale pomijając nawet ten fakt, dostrzec należy, że - w zależności od stanu faktycznego
sprawy
– w aktualnym orzecznictwie coraz częściej zwraca się uwagę na niezasadność i
niedopuszczalność zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa. Zatem przytoczone
orzecznictwo nie dotyczy identycznego stanu faktycznego, częściowo zostało wydane
w innym stanie prawnym i nie ma już aktualnie charakteru dominującego. Niezależnie jednak
od powyższego, przede wszystkim podkreślić należy, że cytowanie orzeczeń KIO lub sądów
nie stanowi wykazania spełniania przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk.
Po piąte, we fragmencie na str. 14 ww. pisma (jedynym bardziej szczegółowym)
o treści: „Nieuprawnione wyjawienie tych informacji przez Zamawiającego stanowić może
podstawę do dokonywania przed podmioty konkurencyjne wobec Wykonawcy
niedo
zwolonych czynów nieuczciwej konkurencji, polegających m.in. na.: nakłanianiu osób
współpracujących z Wykonawcą, do rozwiązania współpracy lub też w późniejszym okresie
do niewykonywania lub nienależytego wykonywania umowy w celu przysporzenia korzyści
osobom trz
ecim albo szkodzeniu wykonawcy”, odwołujący opisuje potencjalne działania
konkurencji
, które mają charakter czysto hipotetyczny i nie zostały poparte żadnym
p
rzykładem zaistniałym realnie. Opisane działania (rozwiązanie współpracy lub
niewykonanie umowy)
byłyby także w dalszej perspektywie niekorzystne dla podmiotów
współpracujących z wykonawcą, co stawia pod znakiem zapytania wiarygodność tej
argumentacji. Przede wszystkim jednak
należy stwierdzić, że w dalszym ciągu jest to
argumentacja niewystarcz
ająca dla wykazania wszystkich przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk,
choćby w zakresie poufności informacji.
Po szóste, przywoływane przez odwołującego na rozprawie fragmenty ze str. 8, 15 i
16 ww. uzasadnienia z dnia 16.02.2020 r.
o treści:
-
str. 8: „W załączeniu przedstawiamy indywidualnie wynegocjowaną i otrzymaną ofertę …..”
(na marginesie: ten fragment nie stanowi części uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa, ale część wyjaśnień rażąco niskiej ceny),
-
str. 15: „Ponadto zaprezentowane rozwiązanie oraz uzasadnienie przygotowanej wyceny
jest efektem długofalowej strategii biznesowej, współpracy i kooperacji z dostawcami
odpowiednich rozwiązań, opartych na innowacyjności metodycznej, organizacyjnej oraz
osobowej.
”,
- str.
16: „Kalkulacja była przygotowana dla potrzeb tylko i wyłącznie przedmiotowego
postępowania.”
również są tylko jednozdaniowymi oświadczeniami, które bez szczegółowego wyjaśnienia,
KIO 501/20
w szczególności wpływu ujawnienia tych: indywidualnych negocjacji, strategii, współpracy,
kooperacji i innowacji oraz indywidualnej kalkulacji, na wartość gospodarczą i sytuację
odwołującego na rynku, nie mogą być uznane za wykazujące zasadność zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa.
W wyniku wyżej wskazanej analizy Izba uznała zasadność argumentacji
zamawiającego co do tego, że odwołujący:
nie wskazał, z czego wynika i na czym polega unikalny charakter rozwiązań
cenotwórczych,
nie
wykazał, że rabaty, jakie uzyskał od dystrybutorów, są wyjątkowe,
niezasadnie
utożsamił sam handlowy czy organizacyjny charakter informacji z tym, że
muszą mieć one wartość gospodarczą,
nie wykazał, jaka szkoda dotknie odwołującego w wypadku odtajnienia informacji,
nie wykazał, że co do zastrzeżonych informacji faktycznie zachowywana jest poufność.
W szczególności Izba stwierdziła, że pismo odwołującego z 16.02.2020 r., poza wieloma
ogólnikami i cytatami z wyroków, zawiera jedynie oświadczenia, które nie zostały poparte
szczegółową argumentacją, np. co do tego, z czego wynika wartość gospodarcza
zastrzeżonych informacji, a tym bardziej nie zostały poparte żadnymi dowodami, np. co do
zachowania poufności.
W tym miejscu należy także podkreślić, że wykazanie zasadności zastrzeżenia
informacji dotyczących ceny oferty, musi mieć miejsce w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego do wyjaśnienia ww. ceny. Zatem jednocześnie ze złożeniem wyjaśnień
dotyczących ceny oferty, wykonawca musi wykazać zamawiającemu, że zastrzeżenie ich
jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jest zasadne w świetle art. 11 ust. 2 uznk. W niniejszej
sprawie oznacza
to, że wykonawca zobowiązany był już w piśmie z dnia 16.02.2020 r.
wykazać zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Jak wskazano powyżej,
w ocenie Izby, odwołujący nie wykazał tej zasadności. Natomiast przedstawienie
argumentacji czy dowodów w tym zakresie dopiero na rozprawie należy uznać za działania
spóźnione, które w tym stanie rzeczy nie podlegają ocenie.
Reasumując, Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty dotyczące naruszenia
przez zamawiającego przepisów podniesionych w odwołaniu. Wobec powyższego Izba
postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7,
art. 191 ust. 2 i art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
KIO 501/20
9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący …………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 404/20, KIO 447/20 z dnia 2020-06-10
- Sygn. akt KIO 489/20 z dnia 2020-06-08
- Sygn. akt KIO 463/20 z dnia 2020-06-08
- Sygn. akt KIO 458/20 z dnia 2020-06-05
- Sygn. akt KIO 500/20 z dnia 2020-06-04
