rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-03-13
rok: 2020
data dokumentu: 2020-03-13
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 465/20
KIO 465/20
po rozpoznaniu na rozprawie 13 marca 2020 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
4 marca 2020 r. do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej
przez wykonawcę: FAMUR S.A. z siedzibą w Katowicach
w postępowaniu pn. Najem dwóch nowych kombajnów chodnikowych o możliwości urabiania
skał o twardości min. 110 MPa wraz z niezbędnym wyposażeniem dla potrzeb JSW S.A.
KWK Jastrzębie-Bzie (nr postępowania 7/P/20)
prowadzonym przez zamawiającego: Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. z siedzibą
w
Jastrzębiu Zdroju
w Warszawie odwołania wniesionego
4 marca 2020 r. do Prezesa Krajowej I
zby Odwoławczej
przez wykonawcę: FAMUR S.A. z siedzibą w Katowicach
w postępowaniu pn. Najem dwóch nowych kombajnów chodnikowych o możliwości urabiania
skał o twardości min. 110 MPa wraz z niezbędnym wyposażeniem dla potrzeb JSW S.A.
KWK Jastrzębie-Bzie (nr postępowania 7/P/20)
prowadzonym przez zamawiającego: Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. z siedzibą
w
Jastrzębiu Zdroju
orzeka:
1. U
względnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu wprowadzenie we wszystkich
postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia jednolitego
dla
wszystkich wykonawców terminu płatności 60 dni od daty dostarczenia
mu faktury VAT.
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od
odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony obejmujących koszty wynagrodzenia
pełnomocnika.
Sygn. akt KIO 465/20
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni
od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Sygn. akt KIO 465/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju
prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej
również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu
nieograniczonego pos
tępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego
na dostawy pn.
Najem dwóch nowych kombajnów chodnikowych o możliwości urabiania skał
o twardości min. 110 MPa wraz z niezbędnym wyposażeniem dla potrzeb JSW S.A. KWK
Jastrzębie-Bzie (nr postępowania 7/P/20).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 24 lutego 2020 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urz
ędowym Unii Europejskiej nr 2020/S_038 pod poz. 090868.
Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
4 marca 2020 r.
FAMUR S.A. z siedzibą w Katowicach {dalej również: „Famur”
lub
„Odwołujący”} wniósł w stosownej formie elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od
treści ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”} w następującym zakresie:
1)
pkt III.1.7) ogłoszenia o zamówieniu „Główne warunki finansowe i uzgodnienia płatnicze
i/lub
odniesienie do odpowiednich przepisów je regulujących” – w zakresie, w jakim
wprowadza termin płatności wynoszący 90 dni od daty dostarczenia faktury VAT
do Cen
trum Usług Wspólnych – jednostki organizacyjnej Zamawiającego, chyba że
Wykonawca jest mikro
przedsiębiorcą, małym przedsiębiorcą lub średnim przedsiębiorcą
w stos
unku do którego termin zapłaty wynosi 60 dni od daty dostarczenia faktur
do
Centrum Usług Wspólnych;
2) pkt 14.6
. SIWZ „Opis sposobu obliczenia ceny” – w zakresie, w jakim wskazuje,
że zapłata ceny nastąpi w terminie 90 dni od daty przedstawienia zamawiającemu
faktury VAT, chyba że Wykonawca jest mikroprzedsiębiorcą, małym przedsiębiorcą
lub
średnim przedsiębiorcą w stosunku do którego termin zapłaty wynosi 60 dni od daty
dostarczenia zamawi
ającemu faktur VAT;
3)
§ 10 ust. 8 załącznika nr 6 do SIWZ – Umowy – w zakresie, w jakim określa, że zapłata
czynszu następować będzie z dołu w odniesieniu do miesięcznych okresów
rozliczeniowych,
na podstawie prawidłowo wystawionej faktury VAT, w terminie do 90 dni
od daty dostarczenia
jej do Centrum Usług Wspólnych – jednostki organizacyjnej
Zamawiającego (…) chyba że Wykonawca jest mikroprzedsiębiorcą, małym
Sygn. akt KIO 465/20
przedsiębiorcą lub średnim przedsiębiorcą w stosunku do którego termin zapłaty wynosi
do 60 dni od
daty dostarczenia faktury do Centrum Usług Wspólnych;
4)
§ 10 ust. 19 do Załącznika nr 6 do SIWZ – Umowy – w zakresie, w jakim Zamawiający
zastrzega sobie prawo dokonania zapłaty w terminie 90 dni od przedstawienia mu
faktury, w sytuacji gdy w wyniku weryfika
cji oświadczenia Wykonawcy stwierdzi,
że wbrew treści oświadczenia Wykonawca nie posiada statusu mikroprzedsiębiorcy,
małego przedsiębiorcy albo średniego przedsiębiorcy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że powyższe postanowienia stanowią
naruszenie nas
tępujących przepisów:
1. Art. 7 ust. 1 pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 pzp
– przez przygotowanie postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego oraz opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji (a tym samym ją utrudniający),
równego traktowania wykonawców, w szczególności poprzez wprowadzenie
zróżnicowanego terminu płatności za realizuję przedmiotu umowy przez wykonawcę
w
zależności od posiadanego przez niego statusu mikro-, małego, średniego bądź
dużego przedsiębiorcy, co ma bezpośredni wpływ na kalkulację ceny oferty składanej
przez poszczególnych wykonawców w przedmiotowym postępowaniu.
2. Art. 353
1
Kodeksu cywilnego {dalej: „Kc”} w. zw. z art. 5 Kc i w zw. z art. 14 pzp oraz
w zw. z art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 8 mar
ca 2013 r. o przeciwdziałaniu nadmiernym
opóźnieniom w transakcjach handlowych {dalej: „ustawa o terminach zapłaty”) – przez
sformułowanie postanowień § 10 ust. 8 oraz ust. 19 załącznika nr 6 do SIWZ w sposób
sprzeciwiający się właściwości (naturze) stosunku prawnego, ustawie oraz zasadom
współżycia społecznego oraz przez narzucenie w projekcie umowy postanowień, które
zgodnie z ww.
ustawą powinny być wynikiem wzajemnych uzgodnień stron, a na które
Odwołujący nie wyraża zgody.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień SIWZ:
1.
W zakresie pkt III.I.7) ogłoszenia o zamówieniu, pkt 14.6. SIWZ, §10 ust. 8 załącznika nr
6 do SIWZ
– Umowy – polegającej na wprowadzenie jednolitego terminu płatności 60
dni od daty dostarczenia faktury do Centrum Usług Wspólnych dla wszystkich
wykonawców, bez względu na posiadany przez nich status mikro-, małego, średniego
czy też dużego przedsiębiorcy.
2. W zakresie
§ 10 ust. 19 załącznika nr 6 do SIWZ – Umowy – polegającej na jego
wykreśleniu.
Odwołujący następująco sprecyzował okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające
wniesienie odwołania.
Sygn. akt KIO 465/20
Według Odwołującego w sytuacji, gdy cena jest jedynym kryterium oceny ofert,
zróżnicowanie wykonawców w zakresie elementu cenotwórczego, jakim niewątpliwie jest
termin płatności, w sposób oczywisty powoduje nierówne traktowanie wykonawców.
Odwołujący zwrócił uwagę, że biorąc pod uwagę art. 7 ust. 1 ustawy o terminach
zapłaty wykonawca należący do kategorii mikro-, małego, średniego przedsiębiorcy otrzyma
odsetki
za opóźnienie w płatności w transakcjach handlowych począwszy od 61 dnia
po
zakończeniu okresu obrachunkowego, podczas gdy duży przedsiębiorca otrzyma je
dopiero począwszy od 91 dnia od zakończenia okresu obrachunkowego.
Ponadto
Odwołujący podniósł, że zróżnicowanie terminów płatności w bezpośredni
sposób przekłada się na kalkulację kosztu pieniądza w czasie, co z kolei ma bezpośredni
wpływ na kalkulację oferowanej w postępowaniu ceny, gdyż dłuższy o 30 dni termin płatności
oznacza
dla dużego przedsiębiorcy dodatkowe obciążenia z uwagi na konieczność
finansowania dłuższej luki finansowej przy realizacji kontraktu. Odnosząc się do średniego
kosztu finansowania (marża odsetkowa) wskazywanego przez Agencję Rozwoju Przemysłu
S.A. dla przedsiębiorstw działających w branżach istotnych dla rozwoju polskiej gospodarki,
w tym mających utrudniony dostęp do kapitału, do których należy zaliczyć branżę węglową,
w wysokości do 6,0 p.p., oraz stopy bazowej Wibor 3M, wynoszącej 1,71% wg stanu na
02.03.2020, koszt kredytu bankowego niezbędnego do pozyskania celem uzupełnienia luki
finansowej
w
przepływach
może
wynieść
7,71%
rocznie
(https://www.arp.pl
/uslugifinansowe/pozyczki/finansowanie-dluzne-branz-strategicznych-obarczonych-wysokim-
ryzykiem)
Odwołujący wyliczył przykładowo, że przy założeniu konieczności sfinansowania
kwoty należności 10 mln zł, w zależności od okresu oczekiwania na płatność (60 oraz 90
dni), koszt kredyt
u udzielanego na okres o 30 dni dłużej może być wyższy o 63.370 zł.
Według Odwołującego z uwagi na charakter umowy, która ma zostać zawarta
w
niniejszym postępowaniu (najem), oraz w jaki sposób przebiega fakturowanie i płatności
(faktury za poszczególne miesięczne okresy rozliczeniowe wystawiane są w okresach
miesi
ęcznych), wykonawcy będący dużymi przedsiębiorcami ponoszą taki koszt, wyliczony
w
zależności od wartości kontraktu i danej faktury miesięcznej o 30 dni dłużej dla każdej
faktury, przez okres 36 miesięcy (przewidywany okres najmu wynosi dokładnie 1080 dni).
Odwołujący dodał, że w takim samym czasie dodatkowego finansowania wymagają
kwoty podatku VAT, na
którego zapłatę przez Zamawiającego wykonawcy o statusie dużego
przedsiębiorcy oczekiwać będą o 30 dni dłużej niż pozostali przedsiębiorcy. Wyjaśnił,
że kwota VAT wymaga sfinansowania przez dużego przedsiębiorcę, gdyż termin płatności
VAT z wystawionych (a nie
zapłaconych przez kontrahenta) faktur VAT to 25 dzień kolejnego
miesiąca kalendarzowego po wystawieniu faktury VAT.
Sygn. akt KIO 465/20
Odwołujący zwrócił także uwagę na dodatkowe ryzyka operacyjne i różne ich
szacowanie w związku z przyjęciem odmiennych terminów płatności dla wykonawców, także
stanowiące przejaw braku równego traktowania wykonawców, wynikające z tego,
że wykonawcy o statusie dużego przedsiębiorcy zmuszeni są akceptować wydłużone o 30
dni ryzyko niewypłacalności Zamawiającego. Według Odwołującego ma to istotne znaczenie
dla przedm
iotowego postępowania, gdyż nie przewiduje się w nim żadnego zabezpieczenia
spłaty dla odroczonej płatności. Przy założeniu pozyskania zabezpieczenia w postaci
ubezpieczenia należności, wykonawcy o statusie dużego przedsiębiorcy zmuszeni są ująć
w
kalkulacjach kontraktu proporcjonalnie wyższą składkę związaną z dłuższym okresem
oczekiw
ania na płatność i ponoszonym dłuższym ryzykiem z tego tytułu. Odwołujący
podsumował, że ma to również ma bezpośredni wpływ na kalkulację oferowanej
w
postępowaniu ceny.
Odwołujący podniósł również, że ponieważ Zamawiający oczekuje od wykonawców
udzielenia gwarancji
jakości w całym okresie najmu, wykonawca musi utrzymywać w okresie
najmu gotowość serwisową, co wymaga posiadania odpowiedniego zapasu części
zamiennych do wynajmowanych komb
ajnów, które w pewnym zakresie Odwołujący zakupuje
u dostawców zewnętrznych posiadających status mikro-, małego lub średniego
prz
edsiębiorcy. W takiej sytuacji Odwołujący zmuszony jest do dokonywania zapłaty za
zakupione części w terminie nie dłuższym niż 60 dni od otrzymania faktury, podczas gdy
termin uzyskania zapłaty za świadczenie na rzecz Zamawiającego miałby być dłuższy o 30
dni.
Odwołujący podkreślił, że już sama ustawa o terminach zapłaty w art. 7 ust. 2 i 2a
wprowadza jako zasad
ę jednolity termin płatności wynoszący 60 dni dla wszystkich kategorii
przedsiębiorców. Różnica polega jedynie na tym, że w odniesieniu do mikro-, małych
i
średnich przedsiębiorców ustawa nie przewiduje żadnych wyjątków od 60-dniowego terminu
płatności, podczas gdy w odniesieniu do przedsiębiorców dużych wprowadza jeden wyjątek
w przypadku, gdy łącznie zostaną spełnione dwie przesłanki: 1) strony w umowie wyraźnie
ustalą inaczej, 2) ustalenie to nie jest rażąco nieuczciwe wobec wierzyciela. Skoro
ustawodawc
a wprowadza wyjątek od zasadniczej regulacji, to, po pierwsze, nie można go
interpretować rozszerzająco, a po drugie, muszą być ściśle spełnione przesłanki jego
zastosowania.
Odwołujący zarzucił, że ponieważ w niniejszym postępowaniu (jak również
w innych
aktualnie ogłaszanych postępowaniach) Zamawiający dla zastrzegł 90-dniowy
termin zapłaty bez jakichkolwiek ustaleń z wykonawcą oraz bez badania, czy taki termin nie
jest
rażąco nieuczciwy dla wykonawcy, naruszył art. 353
1
Kc w. zw. z art. 5 Kc i w zw. z art.
14 pzp i wyrażoną w niej zasadę swobody umów oraz naruszył art. 7 ust. 2 ustawy terminach
zapłaty, gdyż dłuższy niż maksymalny dopuszczalny termin został narzucony wykonawcom
Sygn. akt KIO 465/20
w
sposób niezgodny z wymaganiami prawa. Zdaniem Odwołującego postanowienie
o zastosowaniu n
a zasadzie wyjątku dłuższego 90-dniowego terminu płatności powinno być
indywidualnie ustalone przez strony umowy w drodze negocjacji, a nie narzucone przez
jedną ze stron będącą autorem wzoru umownego, na który to wzór druga strona nie ma
abso
lutnie żadnego wpływu. Z tego też względu wprowadzenie takiego terminu do wzoru
przyszłej umowy jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, gdyż zobowiązuje
wykonawcę, którego oferta będzie oceniona jako najkorzystniejsza, do akceptacji terminu,
który jest dla niego rażąco nieuczciwy i nie został z nim ustalony.
O tym, że różnicowanie terminów płatności stanowi rażącą nieuczciwość wobec
wierzyciela będącego dużym przedsiębiorców, zdaniem Odwołującego świadczy wpływ takiej
regulacji na kształtowanie oferowanej w postępowaniu ceny (o czym była mowa powyżej).
Ponadto
według Odwołującego wprowadzenie wydłużonego terminu płatności wobec
dużych przedsiębiorców nie znajduje żadnego obiektywnego uzasadnienia, uwzględniając
przedmiot postępowania i charakter umowy (najem dwóch kombajnów chodnikowych).
Odwołujący wywiódł, że każde różnicowanie wykonawców w zakresie przewidzianego
dla nich terminu płatności stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania, a przedmiot zamówienia, na którego opis składa się także termin płatności,
opisany w sposób różnicujący terminy płatności nie spełnia kryteriów ujętych w art. 29 ust. 2
ustawy pzp
. Wprowadzenie różnych terminów płatności dla różnych kategorii wykonawców
przekłada się bowiem bezpośrednio na kalkulację ceny oferowanej w danym postępowaniu,
co z
kolei zawsze powoduje, że cena zaoferowana przez dużego przedsiębiorcę musi być
z
samego założenia wyższa niż cena oferowana przez mikro, małego lub średniego
przedsiębiorcę.
Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego posiada z założenia uprzywilejowaną pozycję, gdyż ma prawo
do de facto
jednostronnego określenia warunków przyszłej umowy. Według Odwołującego
Zamawiający nie może jednak swojego prawa nadużywać w taki sposób, że, po pierwsze,
narzuca wykonawcy złożenie oświadczenia, które nie jest zgodne z prawdą, a po drugie,
wprowadza regulacje w sposób jawny naruszające uczciwa konkurencję.
Zgodnie z
regułą wyrażoną w art. 5 Kc nie można czynić ze swego prawa użytku,
który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa
lub z
zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie
jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. W ocenie Odwołującego
Zamawiający w niniejszym postępowaniu także tę regułę naruszył.
Zamawiający w odpowiedzi odwołanie z 13 marca 2020 r. wniósł o jego oddalenie,
Sygn. akt KIO 465/20
w
szczególności następująco uzasadniając swoje stanowisko.
{ad pkt 1. listy zarzutów}
Zamawiający podniósł, że nierówne traktowanie w postępowaniu w sprawie
udzielenia zamówienia publicznego w rozumieniu art. 7 ust. 1 ustawy pzp ma miejsce
wówczas, gdy wykonawcy znajdujący się w takiej samej lub podobnej sytuacji traktowani są
w odmienny sposób, tj. jeden z wykonawców czy jedna z kategorii wykonawców jest
traktowana przez z
amawiającego w sposób uprzywilejowany. Przestrzeganie zasady
równego traktowania wykonawców polega bowiem na stosowaniu jednej miary do wszystkich
wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej
ocenie wykonawców (por. wyrok KIO 2272/12, wyrok KIO 2333/12, wyrok KIO 2349/12,
wyrok KIO 2350/12).
Zamawiający stwierdził, że zasada ta nie oznacza również, że zamawiający w ramach
danego postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego nie może opisu
przedmiotu zamówienia sformułować w taki sposób, że pewne kategorie wykonawców
obowiązują inne warunki związane z realizacją zamówienia, o ile poprzez takie uregulowania
nie ulegnie zakłóceniu uczciwa konkurencja pomiędzy potencjalnymi wykonawcami
Według Zamawiającego wykonawca posiadający status dużego przedsiębiorcy (jak
Odwołujący) nie może zostać uznany za wykonawcę znajdującego się w takiej samej sytuacji
jak wykonawca, który jest przedsiębiorcą posiadającym w rozumieniu rozporządzenia Komisji
(UE) nr 651/2014 status przedsi
ębiorstwa średniego, małego czy mikroprzedsiębiorstwa,
gdyż ten pierwszy znajduje się w sytuacji, w której – z racji zakresu zasobów, którymi
dysponuje (a które determinują jego status jako dużego przedsiębiorcy), takich jak środki
finansowe, zasoby ludzkie, majątek trwały — ma możliwość wzięcia udziału w większej
liczbie postępowań przetargowych oraz zaoferowania lepszych warunków realizacji
zamówienia niż wykonawca zasobami takimi nie dysponujący, a tym samym ma większe
szanse na uzyskanie zamówienia publicznego.
Zamawiający wywiódł, że podmiot niedysponujący odpowiednio dużymi zasobami
albo w ogóle nie jest w stanie uzyskać finansowania swojej działalności w drodze kredytu lub
pożyczki, albo też uzyska takie finansowanie na warunkach dużo gorszych niż podmiot, który
dysponuje odpowiednio dużym majątkiem, który np. stanowić zabezpieczenie spłaty
zobowiązań kredytowych. Potwierdza to okoliczność, że w 2019 r. polskie banki
zasygnalizow
ały zaostrzenie kryteriów przyznawania, jak i niektórych warunków udzielania
kredytów dla małych i średnich przedsiębiorstw przy praktycznie niezmienionej polityce
kredytowej względem dużych przedsiębiorstw i przy braku istotnych zmian po stronie popytu
na
kredyt
(por.
serwisy.gazetaprawna.pl/msp/artykuly/1438018,nbp-banki-kryteria-
przyznawaniakredytow.html).
Sygn. akt KIO 465/20
Zamawiający podniósł, że obecne realia rynkowe w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia tego postępowania są takie, że poza Odwołującym praktycznie nie ma innych
podmiotów, które mogłyby ubiegać się o udzielenie im zamówienia. Ponadto według
Zamawiającego Odwołujący ma pozycję dominującą w zakresie dostaw (sprzedaży oraz
najmu)
kombajnów chodnikowych i kombajnów ścianowych, jak również w zakresie
świadczenia usług serwisowych dotyczących tego rodzaju urządzeń. W ocenie
Zamawiającego Odwołujący prowadzi taką politykę handlową, że unika dokonywania
sprzedaży tychże urządzeń, co niejako wymusza na Zamawiającym oraz innych podmiotach
działających w branży wydobywczej udzielanie zamówień na ich najem. Działania takie
eliminują z rynku mniejsze niż Odwołujący podmioty, które w związku z tym nie mają dostępu
do tych urządzeń, a tym samym nie mogą ich nabyć w celu ich zaoferowania podmiotom
takim jak Zamawiający w ramach postępowań w sprawie udzielenia zamówienia publicznego
obejmujących najem takich urządzeń. Przy czym podmioty nieposiadające takiego potencjału
jak Odwołujący nie są w stanie samodzielnie wyprodukować urządzeń omawianego rodzaju,
gdyż jest to skomplikowany i długotrwały proces, wymagający dysponowania niezbędnym
know-
how, zapleczem produkcyjnym, wykwalifikowaną kadrą oraz dostępem do środków
finansowych umożliwiających przeprowadzenie całego procesu produkcyjnego.
W tym
kontekście dla Zamawiającego znamienny jest fakt, że Odwołujący uzyskał 9
spośród 13 udzielonych przez Zamawiającego w latrach 2018-2019 zamówień na zakup lub
najem kombajnów chodnikowych oraz kombajnów ścianowych, co stanowi około 69,23%
wartości wszystkich tych zamówień i oznacza, że konkurencja jest w rzeczywistości
symboliczna, jeśli nie całkowicie wyłączona, gdyż ogranicza się do jednego lub dwóch
podmiotów posiadających status dużego przedsiębiorcy, a innych konkurencyjnych
podmiotów, nieposiadających statusu dużego przedsiębiorcy, które mogłyby zrealizować
z
amówienie, na rynku po prostu nie ma.
Według Zamawiającego z uwagi na zakres obowiązków wynikających z umowy
w
sprawie tego zamówienia to raczej wykonawca nieposiadający statusu dużego
przedsiębiorcy zmuszony byłby do finansowania przy pomocy kredytów bądź pożyczek
swojej bieżącej działalności do czasu uzyskania wynagrodzenia, nie zaś wykonawca
posiadający statusu dużego przedsiębiorcy. Zamawiający powtórzył, że o ile nawet duży
wykonawca musiałby z takiego finansowania skorzystać, o tyle mógłby je uzyskać
na w
arunkach dużo lepszych niż wykonawca nie posiadający statusu dużego przedsiębiorcy.
W opinii
Zamawiającego wprowadzenie zróżnicowanych terminów płatności
w
zależności od statusu wykonawcy nie tylko nie było jego samodzielną decyzją
o
charakterze biznesowym, ale ustawową koniecznością, dopuszczalną w świetle przepisów
polskiego prawa, gdyż właśnie ustawa o terminach zapłaty dopuszcza możliwość stosowania
Sygn. akt KIO 465/20
różnych terminów zapłaty w zależności od tego, jaki status posiada dłużnik oraz wierzyciel.
Stąd w ocenie Zamawiającego w świetle art. 7 ust. 2 i 2a ustawy o terminach zapłaty
dopuszczalne jest odmienne traktowanie kontrahentów w odniesieniu do terminu zapłaty ich
należności wyłącznie z uwagi na cechy podmiotowe kontrahenta, tj. z uwagi na jego status
w rozumieniu r
ozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014, gdyż Prawo zamówień publicznych,
choć stanowi specyficzną dziedzinę prawa, nie może funkcjonować w oderwaniu
od
przepisów i zasad funkcjonujących w polskim systemie prawnym.
{
ad pkt 2. listy zarzutów}
Zamawiający stwierdził w pierwszej kolejności, że art. 7 ust. 2 ustawy o terminach
zapłaty w żadnym razie nie stanowi, że dłuższy niż 60-dniowy termin zapłaty musi zostać
uzgodniony indywidualnie, w drodze negocjacji. Zgodnie z tym przepisem taki termin musi
zostać jedynie wyraźnie określony przez strony umowy. Gdyby wolą ustawodawcy było
wprowadzenie wymogu dokonania takiego indywidualnego uzgodnienia,
dałby temu wprost
wyraz w treści tego przepisu, jak czyni to np. art. 385
1
§ 1 Kc.
Po drugie według Zamawiającego w ramach postępowania w sprawie udzielenia
zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego ma miejsce
ustalenie treści umowy w rozumieniu art. 7 ust. 2 ustawy o terminach zapłaty, ale odbywa się
to w innym sposób, niż poprzez prowadzenie negocjacji warunków umowy. Wykonawcy mają
szereg instrumentów na spowodowanie wystąpienia takich ustaleń. Wśród nich znajduje się
możliwość zwrócenia się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji uregulowana
w art. 38 ust. 1 pzp
, czy też możliwość złożenia odwołania na postanowienia ogłoszenia
czy
samej specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz dołączanych do niej
dokumentów zamawiającego, a takim dokumentem są istotne dla stron postanowienia, które
zostaną wprowadzone do treści umowy. Dlatego nie można stwierdzić, że w postępowaniu
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego nie może dojść do ustalenia treści
umowy (por. wyrok KIO 1242/13).
N
ależy mieć tu na uwadze, że w ramach zamówień publicznych zasada swobody
umów doznaje trojakiego ograniczenia: po pierwsze, zamawiający nie może swobodnie
w
ybrać kontrahenta, po drugie, zamawiający określa zasady, na jakich umowę chce zawrzeć,
po trzecie, strony nie mogą swobodnie zmienić umowy już zawartej. Z treści art. 36 ust. 1 pkt
16 pzp
wynika dla zamawiającego nie tylko zobowiązanie do ustalenia warunków umowy już
na etapie publikacji SIWZ, ale również uprawnienie do ich ukształtowania zgodnie ze swoimi
potrzebami i wymaganiami (KIO 448/13). To zamawiaj
ący – w myśl przepisów ustawy pzp –
ma prawo tak ureg
ulować treść umowy, aby możliwe było zrealizowanie zamówienia,
określając istotne warunki przyszłej umowy w sprawie zamówienia, gdyż jest podmiotem
działającym w interesie publicznym, którego obciąża ryzyko nieosiągnięcia celu danego
Sygn. akt KIO 465/20
postępowania i ryzyko to przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem
działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy (KIO
1106/13). Fakt skorzystania przez zamawiającego z przyznanego ustawowo uprawnienia
kształtowania treści umowy nie stanowi sam w sobie o nadużyciu zasady swobody umów
i
naruszeniu zasad współżycia społecznego (KIO 412/15).
Według Zamawiającego z tego też powodu Izba w swoim orzecznictwie dotyczącym
art. 7 ustawy o t
erminach zapłaty w brzmieniu obowiązującym do 31 grudnia 2019 r. stała na
stanowisku, że argument braku ustaleń w odniesieniu do spełnienia warunku zastosowania
terminu zapłaty dłuższego niż 60 nie może być brany pod uwagę (por. wyrok KIO 1242/13),
jak
również, że wydłużenie terminu płatności nawet do 120 dni poprzez określenie takiego
terminu płatności w SIWZ nie narusza przepisów ustawy pzp, gdyż ustalenie takiego terminu
płatności następuje w postanowieniach przyszłej umowy (załącznikach do SIWZ), a przy tym
nie jest to sprzeczne ze społeczno-gospodarczym celem umowy i zasadami współżycia
społecznego oraz jest obiektywnie uzasadnione (por. wyrok KIO 1583/14).
W ocenie Zamawiającego powyższa argumentacja zachowuje aktualność również
w obecnym stanie pr
awnym, gdyż przesłanki zastosowania terminu płatności dłuższego niż
60 dni są de facto takie same, mimo nieco odmiennego ich brzmienia.
Niezależnie od powyższego bezzasadność twierdzenia Odwołującego, że termin
zapłaty wynoszący 90 dni jest rażąco nieuczciwy, według Zamawiającego wynika również ze
specyfiki prowadzonej przez
niego działalności, z którą ściśle związany jest przedmiot
zamówienia. Podstawowym zakresem działalności Zamawiającego jest sprzedaż węgla
koksowego i koksu wytworzonego z węgla koksowego. Zamawiający podał, że średni termin
płatności dla cyklu produkcyjnego produktu (t. węgla koksowego), przy sprzedaży produktu
do odbiorcy finalnego w wysyłkach morskich wynosi co najmniej 99 dni. Na cykl ten składają
się następujące etapy: a) 24 dni – okres rotacji wyrobów gotowych(węgla) w JSW SA, b)
3 dni
– dostawa węgla koksowego do koksowni (sprzedaż na bazie CPT), c) co najmniej 10
dni standardowy okres składowania węgla koksowego w koksowni, d) około 27 dni – średni
okres rotacji koksu w portach, e) 35 dni
– okres płatności akredytywy. Oznacza to, że to
90-
dniowy termin płatności odpowiada średniemu okresowi uzyskiwania przez
Za
mawiającego płatności, z których reguluje on swoje zobowiązania wobec wykonawców
m.
in. wynajmujących urządzenia służące do prowadzenia wydobycia węgla koksowego. Stąd
Zamawiający w żadnym zatem razie nie będzie korzystać na tym, że swoje zobowiązania
będzie mógł regulować wobec wykonawcy posiadającego status dużego przedsiębiorcy
dopiero po upływie 90 dni. Natomiast wysoce problematyczna będzie dla Zamawiającego
sytuacja, w której będzie on musiał regulować te należności w terminie 60-dniowym,
obligator
yjnym wobec przedsiębiorców nieposiadających statusu dużego przedsiębiorcy.
Sygn. akt KIO 465/20
Co jednak szczególnie istotne zdaniem Zamawiającego, przedmiot zamówienia
obejmuje dostawę kombajnów chodnikowych, a więc urządzeń służących do drążenia
podziemnych wyrobisk korytarzowych i komorowych, z których będzie wydobywany węgiel
kamienny. Kombajny chodnikowe, które Zamawiający zamierza wynająć przeznaczone są
dla nowo utworzonego zakładu górniczego (KWK Jastrzębie-Bzie) i służyć mają drążeniu
nowych podziemnych wyrobisk. W związku z tym, że proces wydobywczy ma charakter
złożony i czasochłonny, wymaga wpierw wydrążenia podziemnych korytarzy umożliwiających
dostanie się do złóż węgla, a następnie przygotowania ich do prowadzenia wydobycia,
Zamawiający uzyska należności z tytułu sprzedaży węgla kamiennego wydobytego dzięki
pracy u
rządzeń stanowiących przedmiot zamówienia dużo później niż po upływie tego
średnio 99-dniowego terminu, gdyż dopiero w 2021.
Zamawiający wskazał również, że w miarę swoich możliwości finansowych
na
przestrzeni ostatnich lat skracał stosowane przez siebie terminy płatności. Jeszcze
w 2018 r.
stosował 120-dniowe, natomiast w 2018 r. zaczął stosować termin 90 dni.
Co istotne
według Zamawiającego dotychczas te dłuższe niż 60 dni terminy zapłaty
były ostatecznie akceptowane przez Odwołującego, z którym zostały zawarte umowy
w
sprawie udzielenia zamówienia publicznego m.in. w ramach postępowań przetargowych
prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego na zakup lub najem kombajnów
chodnikowych lub ścianowych o nr referencyjnych: 4/P/18, 74/P/18, 2/P/19, 13/P/19,
19/P/19, 33/P/19, 56/P/19, 70/P/19.
Zamawiający wniósł o dopuszczenie na powyższą
okoliczność dowodu z 8 umów, które załączył do odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający
dodał, że Odwołujący we wskazanych wyżej postepowaniach nie zaskarżył w drodze
odwołania zapisów ogłoszenia o zamówienia oraz zapisów specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, które regulowały terminy płatności.
Dodatkowo
Zamawiający podniósł, że stosowane przez samego Odwołującego
terminy płatności w transakcjach ze swoimi kontrahentami najprawdopodobniej nie odbiegają
od kwestionowanego przez niego 90-dniow
ego terminu zapłaty. Jak wynika z analizy
sprawozdań finansowych Odwołującego oraz grupy kapitałowej, w której skład wchodzi
(Grupa Kapitałowa Famur), cykl obrotu zobowiązań u Odwołującego (sprawozdania
jednostkowe) według stanu na 30.09.2019 r. wynosił 118 dni, cykl obrotu należności: 198 dni,
zaś cykl obrotu zapasów: 66 dni. Zamawiający wniósł o dopuszczenie na powyższą
okoliczność dowodu z następujących środków dowodowych: a) skonsolidowany raport
kwartalny Grup
y FAMUR za III kwartał 2019 r., b) zestawienie danych ze sprawozdań
finansowych FAMUR S.A. oraz Grupy Kapitałowej FAMUR za 3 kwartał 2019 roku, c)
sprawozdanie Zarządu z działalności FAMUR S.A. oraz Grupy FAMUR w 2018 roku, s. 36.
Zamawiający podsumował, że w tych okolicznościach nie ma podstaw dla
Sygn. akt KIO 465/20
stwierdzenia, że stosowanie przez niego 90-dniowego terminu zapłaty w realiach tego
konkretnego postępowania jest rażąco nieuczciwe wobec Odwołującego ani że sprzeciwia
się właściwości (naturze) stosunku prawnego, który zostanie nawiązany w wyniku
rozstrz
ygnięcia tego postępowania, ustawie oraz zasadom współżycia społecznego.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp.
I
zba nie uznała za zasadny wniosku zawartego w odpowiedzi na odwołanie z 6 marca
2020 r
. o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 i 7 pzp z tego względu,
że w opinii Zamawiającego wniesienie odwołania nastąpiło po upływie 10 dni
od
opublikowania na jego stronie internetowej 21 lutego 2020 r. ogłoszenia o zamówieniu
i
specyfikacji, a w konsekwencji przekazanie kopii odwołania nastąpiło również
z przekroczeniem tego terminu.
Izba zważyła, że, po pierwsze, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 pzp odwołanie wobec
treści ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego, także wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej lub zamieszczenia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia na stronie
internetowej
– jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 pzp, a zatem nie ma znaczenia,
że Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu przed jego opublikowaniem w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej. Co więcej, a zarazem po drugie, z art. 37 ust. 2 pzp wprost
wynika, że zamawiający w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego
udostępnia specyfikację istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej od dnia
publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, których
wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 us
t. 8 pzp. Oznacza to, że Zamawiający nie może przez naruszenie tego ostatniego
przepisu, zmierzającego do zapewnienia równego dostępu do informacji o postępowaniach
dla wszystkich wykonawców, niejako skrócić jakiemukolwiek wykonawcy terminu
na
wniesienie odwołania, który rozpoczyna swój bieg od daty zamieszczenia ogłoszenia
w
obligatoryjnym publikatorze, w której to dacie, ale nie wcześniej, dodatkowo powinna
zostać udostępniona wykonawcom specyfikacja.
Z uwagi na brak
podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
Sygn. akt KIO 465/20
odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący i Zamawiający podtrzymali dotychczasowe stanowisko.
Po przeprowadzeniu rozprawy z
udziałem Stron postępowania odwoławczego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole,
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia prze
z zamawiającego przepisów ustawy.
Legitymacja
Odwołującego
jako
wykonawcy
zainteresowanego
udziałem
w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia i mogącego ponieść szkodę
w
związku z brzmieniem zaskarżonych postanowień specyfikacji, nie budziła wątpliwości.
Odwołanie jest zasadne.
Zamawiający w pkt III.7. ogłoszenia o zamówieniu określił, że: Zapłata czynszu
następować będzie z dołu w odniesieniu do miesięcznych okresów rozliczeniowych
na
podstawie prawidłowo wystawionej faktury VAT w terminie do 90 dni od daty dostarczenia
jej do Centrum Usług Wspólnych – jednostki organizacyjnej Zamawiającego (adres: ul. Armii
Krajowej
56,
44-
330 Jastrzębie-Zdrój, POLSKA), chyba że Wykonawca jest
mikroprzedsiębiorcą, małym przedsiębiorcą lub średnim przedsiębiorcą w stosunku
do
którego termin zapłaty wynosi 60 dni od daty dostarczenia faktur do Centrum Usług
Wspólnych.
Ponadto w pkt 14.6. SIWZ „Opis sposobu obliczenia ceny” Zamawiający zamieścił
postanowienie:
Zapłata ceny nastąpi w terminie do 90 dni od przedstawienia
Z
amawiającemu faktury VAT, chyba że wykonawca jest mikroprzedsiębiorcą, małym
przedsiębiorcą lub średnim przedsiębiorcą w stosunku do którego termin zapłaty wynosi
do
60 dni od daty dostarczenia zamawiającemu faktury VAT.
Podobne postanowienie zna
lazło się w § 10 ust. 8 załącznika nr 6 do SIWZ „Umowa”:
Zapłata czynszu następować będzie z dołu w odniesieniu do miesięcznych okresów
rozliczeniowych na podstawie prawidłowo wstawionej faktury VAT w terminie do 90 dni od
daty dostarczenia jej do Centrum
Usług Wspólnych – jednostki organizacyjnej
Zamawiającego (adres: ul. Armii Krajowej 56, 44-330 Jastrzębie-Zdrój), chyba że
Wykonawca
jest mikroprzedsiębiorcą, małym przedsiębiorcą lub średnim przedsiębiorcą
Sygn. akt KIO 465/20
w
stosunku do którego termin zapłaty wynosi do 60 dni od daty dostarczenia faktury
do
Centrum Usług Wspólnych. Treść faktury powinna wskazywać nadany przez
Zamawiającego numer umowy (numer e-RU) oraz zakład i ruch Zamawiającego, którego ona
dotyczy (JSW S.A. KWK Jastrzębie-Bzie, ul. Górnicza l, 44-330 Jastrzębie-Zdrój).
Z kolei w § 3 ust. 19 umowy brzmi: Zamawiający zastrzega sobie uprawnienie
do
weryfikacji oświadczenia Wykonawcy zawartego w poprzednim ustępie w trakcie realizacji
umowy. W przypadku stwierdzenia, że wbrew treści oświadczenia Wykonawcy nie posiada
statusu mikroprzedsiębiorcy, małego przedsiębiorcy albo średniego przedsiębiorcy,
Zamawiający uprawniony będzie do dokonania zapłaty w terminie 90 dni od przedstawienia
mu faktury, a Wykonawca zobowiązany będzie do wystawienia faktury korygującej,
u
względniającej zmianę terminu zapłaty.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 p
zp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Z kolei art. 29 ust. 2 p
zp stanowi, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób,
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Od 1 stycznia 2020 r. art. 7 ustawy
o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom
w transakcjach handlowych z dnia 8 marca 2013 r. (tj. Dz.U. z 2019 r. poz. 118 ze zm.) {dalej:
„ustawa o terminach zapłaty”} otrzymał następujące brzmienie {nowe przepisy w ustępach
oznaczonych 2a, 3a, 3b}:
1. W transakcjach handlowych
– z wyłączeniem transakcji, w których dłużnikiem jest
podmiot publiczny
– wierzycielowi, bez wezwania, przysługują odsetki ustawowe
za
opóźnienie w transakcjach handlowych, chyba że strony uzgodniły wyższe odsetki,
za
okres od dnia wymagalności świadczenia pieniężnego do dnia zapłaty, jeżeli są spełnione
łącznie następujące warunki: 1) wierzyciel spełnił swoje świadczenie; 2) wierzyciel nie
otrzymał zapłaty w terminie określonym w umowie.
2. Termin zapłaty określony w umowie nie może przekraczać 60 dni, liczonych
od
dnia doręczenia dłużnikowi faktury lub rachunku, potwierdzających dostawę towaru
lub
wykonanie usługi, chyba że strony w umowie wyraźnie ustalą inaczej i pod warunkiem
że ustalenie to nie jest rażąco nieuczciwe wobec wierzyciela.
2a.
Termin zapłaty określony w umowie nie może przekraczać 60 dni, liczonych
od
dnia doręczenia dłużnikowi faktury lub rachunku, potwierdzających dostawę towaru
lub
wykonanie usługi, jeżeli dłużnikiem zobowiązanym do zapłaty za towary lub usługi jest
duży przedsiębiorca, a wierzycielem jest mikroprzedsiębiorca, mały przedsiębiorca albo
średni przedsiębiorca. W przypadku gdy strony ustalą harmonogram spełnienia świadczenia
Sygn. akt KIO 465/20
pieniężnego w częściach, termin ten stosuje się do zapłaty każdej części świadczenia
pieniężnego.
3. Jeżeli ustalony w umowie termin zapłaty jest dłuższy niż 60 dni, liczonych od dnia
doręczenia dłużnikowi faktury lub rachunku, potwierdzających dostawę towaru lub wykonanie
usługi, a nie jest spełniony warunek, o którym mowa w ust. 2, wierzycielowi, który spełnił
swoje świadczenie, po upływie 60 dni przysługują odsetki, o których mowa w ust. 1.
3a.
Wierzyciel może odstąpić od umowy albo wypowiedzieć umowę, jeżeli termin
zapłaty określony w umowie przekracza 120 dni, liczonych od dnia doręczenia dłużnikowi
faktury lub rachunku, potwi
erdzających dostawę towaru lub wykonanie usługi, i został
ustalony z naruszeniem przepisu ust. 2.
3b.
Jeżeli wierzyciel wypowiedział umowę na podstawie ust. 3a, świadczenia
pieniężne przysługujące mu od dłużnika z tytułu już dostarczonych towarów lub wykonanych
usług stają się wymagalne w terminie 7 dni od dnia wypowiedzenia umowy. Jeżeli wierzyciel
nie otrzyma świadczenia pieniężnego w tym terminie, przysługują mu odsetki, o których
mowa w ust. 1.
4. W przypadku gdy nie jest możliwe ustalenie daty otrzymania faktury lub rachunku
potwierdzającego dostawę towaru lub wykonanie usługi albo gdy faktura lub rachunek
zostały doręczone przed dostawą towaru lub wykonaniem usługi, termin zapłaty, o którym
mowa w ust. 2, jest liczony od dnia otrzymania przez dłużnika towaru lub usługi.
W rozpoznawanej sprawie istota sporu pomiędzy Stronami sprowadzała się
do
kwestii, czy zaskarżone przez Odwołującego postanowienia specyfikacji, w których
Zamawiający wprowadził zróżnicowanie terminu płatności w zależności od tego, czy dany
wykonawca posiada status
mikroprzedsiębiorcy, małego lub średniego przedsiębiorcy {dalej
również w skrócie: „MŚP”} w rozumieniu załącznika I do rozporządzenia Komisji (UE) nr
651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne
z
rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i art. 108 Traktatu (Dz. Urz. UE L 187/1 z
26.06.2014 ze zm.),
czy też nie. I tak Zamawiający wprowadził terminy płatności
comiesięcznego czynszu od daty przedstawienia faktury wynoszące: dla wykonawców
z
aliczanych do MŚP – 60 dni, a dla pozostałych wykonawców, czyli posiadających status
tzw.
dużego przedsiębiorcy – 90 dni.
W
przekonaniu składu orzekającego Izby w przypadku zamówień publicznych
objętych ustawą Prawo zamówień publicznych interpretacja art. 7 ust. 2 i 2a ustawy
o
terminach zapłaty nie może abstrahować od art. 7 ust. 1 ustawy pzp, który nakazuje
zamawiającemu przygotowanie i przeprowadzenie postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W
pierwszej kolejności zauważyć należy, że w świetle prounijnej wykładni art. 7 ust. 2
Sygn. akt KIO 465/20
i 2a ustawy o terminach zapłaty tzn. biorąc pod uwagę art. 3 ust. 5 dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 2011/7/UE z dnia 16 lutego 2011 r. w sprawie zwalczania opóźnień
w
płatnościach w transakcjach handlowych (Dz. Urz. UE L 48/1 z 23.02.2011 ze zm.),
z
którego wynika, że państwa członkowskie powinny zapewnić, aby termin płatności
określony w umowie nie przekraczał 60 dni, a odstępstwo od tej reguły może nastąpić wtedy,
gdy w umowie wyraźnie postanowiono inaczej, a ponadto wydłużenie terminu zapłaty nie jest
rażąco nieuczciwe wobec wierzyciela – zasadą jest maksymalnie 60-dniowy termin zapłaty,
a
dłuższy termin ma charakter wyjątku, wymagającego spełnienia dodatkowych przesłanek,
które nie powinny być w związku z tym interpretowane rozszerzająco.
Po drugie, wbrew odmiennemu stanowisku Zamawiającego, w przekonaniu składu
orzekającego Izby utrwalone w doktrynie i orzecznictwie zamówień publicznych rozumienie
zasady równego traktowania wykonawców z art. 7 ust. 1 ustawy pzp jako zakazu
odmiennego traktowania wykonawców znajdujących się w analogicznej sytuacji nie odnosi
się do ich statusu jako MŚP czy dużego przedsiębiorcy. Innymi słowy zasada równego
traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego nie
dozwala na odmienne traktowanie wykonawców w zależności od skali prowadzonej przez
nich działalności gospodarczej. Wypracowane w doktrynie i orzecznictwie rozumienie zasady
równego traktowania wykonawców odnosi się do sytuacji wykonawców z punktu widzenia
czynności podejmowanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez zamawiającego,
który nie powinien przeprowadzać takich samych czynności odmiennie w stosunku
do
różnych wykonawców ubiegających się o udzielenie tego samego zamówienia
publicznego.
Tymczasem wprowadzenie zróżnicowanego terminu zapłaty za należyte wykonanie
tego samego świadczenia w zależności od statusu wykonawcy jako MŚP albo dużego
przedsiębiorcy oznacza odmienne traktowanie wykonawców, którzy w taki sam sposób
wykonują przedmiot zamówienia. W przekonaniu składu orzekającego Izby jest to takie samo
naruszenie zasady równego traktowania wykonawców z art. 7 ust. 1 pzp, jak wprowadzanie
odmiennych warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej
lub
finansowej albo zdolności technicznej lub zawodowej. Nie ma przecież wątpliwości,
że warunki te dla wszystkich wykonawców, niezależnie od ich statusu jako MŚP albo dużych
przedsiębiorców, muszą być takie same.
Konkretnie n
ierówne traktowanie wykonawców przez Zamawiającego przejawia się
w
szczególności w zróżnicowaniu terminu możliwości występowania o odsetki przez
wykonawców ubiegających się o udzielenie tego zamówienia w zależności od ich statusu
jako M
ŚP albo dużych przedsiębiorców. Według zaskarżonych postanowień SIWZ
wykonawca należący do kategorii MŚP znajdzie się w pozycji uprzywilejowanej względem
Sygn. akt KIO 465/20
dużego przedsiębiorcy, gdyż zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy o terminach zapłaty będzie mógł
otrzymać odsetki w transakcjach handlowych począwszy od dnia 61 po spełnieniu
świadczenia, podczas gdy duży przedsiębiorca otrzyma je dopiero począwszy od 91 dnia
od
spełnienia takiego samego świadczenia.
Wprowadzone przez Zamawiającego postanowienia dotyczące terminu płatności
narusz
ają także wyrażoną w art. 7 ust. 1 pzp zasadę prowadzenia postępowania w sposób
zapewniający uczciwą konkurencję pomiędzy wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie
zamówienia publicznego, która dodatkowo w art. 29 ust. 2 pzp została sprecyzowana jako
zakaz
dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję. Izba podziela stanowisko, że termin płatności stanowi istotny element związany
z realizacją przedmiotu zamówienia, który niewątpliwie ma wpływ na ukształtowanie ceny
oferty, a w
tym postępowaniu stanowi ona jedyne kryterium oceny ofert. Dłuższy o 30 dni
termin płatności oznacza dla wykonawcy mającego status dużego przedsiębiorcy
konieczność poniesienia dodatkowych kosztów finansowania realizacji kontraktu, który
p
owinien być przez niego uwzględniony przy kalkulacji ceny oferty. Konkretne wyliczenia
w
tym zakresie zostały przedstawione adekwatnie w odwołaniu.
Nie bez znaczenia jest również dodatkowe ryzyko operacyjne i różne jego
szacowanie w związku z przyjęciem odmiennych terminów płatności dla wykonawców
w
zależności od ich wielkości, a także mając na względzie złą sytuację finansową
Zamawiającego. Wydłużony o 60 dni termin płatności dla dużego przedsiębiorcy względem
MŚP powoduje powstanie po jego stronie dodatkowych kosztów na tym polu.
Za przekonywa
jącą i wiarygodną Izba uznała również argumentację Odwołującego, wspartą
dowodami z przykładowych ankiet, który wyjaśniał, że część jego dostawców nie jest dużymi
przedsiębiorcami i dlatego też obecnie zobowiązany jest dokonywać zapłaty na ich rzecz
w
krótszym okresie niż 90 dni. Izba wskazuje, iż ma jedynie pośrednie znaczenie procentowy
udział tego rodzaju dostawców w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia.
Biorąc pod uwagę zaprezentowaną argumentację Izba stwierdziła, że przedstawione
uwarunkowania mają bezpośredni wpływ na ukształtowanie przez wykonawców ceny, która
stanowi jedno z kryteriów oceny ofert. W kontekście powyższego Izba doszła
do
przekonania, że powyższe postanowienia SIWZ stanowią naruszenie art. 7 ust. 1 w zw.
z art. 29 ust. 2 pzp.
Niezależnie od powyższego w rozpoznawanej sprawie Izba stwierdziła, że nie można
mówić o jakimkolwiek ustaleniu postanowień umowy w zakresie terminu płatności pomiędzy
stronami, gdyż już sam charakter prowadzonego postępowania determinuje,
że postanowienia te zostały przez Zamawiającego z góry narzucone wykonawcom ustaloną
przez niego
treścią SIWZ. O ile Zamawiający jest uprawniony do określania w umowie
Sygn. akt KIO 465/20
swoich wymagań w treści specyfikacji, o tyle art. 7 ust. 2 o terminach zapłaty, rozpatrywany
w kontekście powyżej przywołanych zasad wynikających z art. 7 ust. 1 pzp, wprost
wskazuje, że możliwość skorzystania z dobrodziejstwa wydłużenia terminu płatności wymaga
ustalenia powyżej kwestii pomiędzy stronami. Nie sposób uznać, że w niniejszej sprawie
mamy do czynienia z ustaleniem
terminu płatności pomiędzy stronami, skoro powyższa
kwestia była jedynie jednostronnie zakomunikowana wykonawcom w specyfikacji. Wobec
tego
nie ma dla sprawy już znaczenia, czy zaskarżone postanowienia specyfikacji,
wydłużające termin zapłaty dla dużego przedsiębiorcy, może być dla niego jako wierzyciela
rażąco nieuczciwe.
Izba uznała za nietrafną argumentację Zamawiającego, który w toku rozprawy
wskazywał, że w ramach niniejszego postępowania umowa zostanie podpisana z dużym
przedsiębiorcą i właśnie taki podmiot będzie realizował zamówienie. Izba wskazuje, że na
tym etapie
nie można wykluczyć, że zwycięskim wykonawcą nie będzie duży przedsiębiorca,
a właśnie mały czy też średni przedsiębiorca, skoro postanowienia SIWZ nie mogą i nie
wykluczają udziału tego rodzaju wykonawcy. W takiej sytuacji Zamawiający powinien tak
skonstruować postanowienia SIWZ, aby zapewniały uczciwą konkurencję pomiędzy
wykonawcami i równe ich traktowanie wykonawców, czego zdaniem Izby w tym
postępowaniu Zamawiający nie zapewnił.
Odnosząc się z kolei do argumentacji zasadzającej się na wyjątkowej sytuacji
Zamawiającego, polegającej na jego złej kondycji finansowej, niekorzystnego dla niego
rynku wykonawców w zakresie tego przedmiotu zamówienia, długotrwałości dochodzenia
do
uzyskiwania wynagrodzenia za wydobywany węgiel, Izba wskazuje, że powyższe kwestie
nie mogą stanowić uzasadnienia do konstruowania postanowień SIWZ naruszających
podstawowe zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie
ma również znaczenia dla tej sprawy, czy w poprzednim stanie prawnym Odwołujący
akceptował wydłużenie terminu płatności do 90 czy 120 dni
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych mogło mieć istotny wpływ
na
wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego –
działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1.
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r. poz.
972). W
pierwszej kolejności zaliczono do tych kosztów uiszczony przez Odwołującego wpis
Sygn. akt KIO 465/20
– zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia, a następnie obciążono Zamawiającego tymi kosztami,
na które oprócz kosztów wpis uiszczonego przez Odwołującego złożyły się również jego
uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie rachunku
złożonego do zamknięcia rozprawy.
1. U
względnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu wprowadzenie we wszystkich
postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia jednolitego
dla
wszystkich wykonawców terminu płatności 60 dni od daty dostarczenia
mu faktury VAT.
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od
odwołania oraz uzasadnionych kosztów strony obejmujących koszty wynagrodzenia
pełnomocnika.
Sygn. akt KIO 465/20
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni
od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Sygn. akt KIO 465/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Jastrzębska Spółka Węglowa S.A. z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju
prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej
również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu
nieograniczonego pos
tępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego
na dostawy pn.
Najem dwóch nowych kombajnów chodnikowych o możliwości urabiania skał
o twardości min. 110 MPa wraz z niezbędnym wyposażeniem dla potrzeb JSW S.A. KWK
Jastrzębie-Bzie (nr postępowania 7/P/20).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 24 lutego 2020 r. zostało opublikowane w Dzienniku
Urz
ędowym Unii Europejskiej nr 2020/S_038 pod poz. 090868.
Wartość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
4 marca 2020 r.
FAMUR S.A. z siedzibą w Katowicach {dalej również: „Famur”
lub
„Odwołujący”} wniósł w stosownej formie elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od
treści ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”} w następującym zakresie:
1)
pkt III.1.7) ogłoszenia o zamówieniu „Główne warunki finansowe i uzgodnienia płatnicze
i/lub
odniesienie do odpowiednich przepisów je regulujących” – w zakresie, w jakim
wprowadza termin płatności wynoszący 90 dni od daty dostarczenia faktury VAT
do Cen
trum Usług Wspólnych – jednostki organizacyjnej Zamawiającego, chyba że
Wykonawca jest mikro
przedsiębiorcą, małym przedsiębiorcą lub średnim przedsiębiorcą
w stos
unku do którego termin zapłaty wynosi 60 dni od daty dostarczenia faktur
do
Centrum Usług Wspólnych;
2) pkt 14.6
. SIWZ „Opis sposobu obliczenia ceny” – w zakresie, w jakim wskazuje,
że zapłata ceny nastąpi w terminie 90 dni od daty przedstawienia zamawiającemu
faktury VAT, chyba że Wykonawca jest mikroprzedsiębiorcą, małym przedsiębiorcą
lub
średnim przedsiębiorcą w stosunku do którego termin zapłaty wynosi 60 dni od daty
dostarczenia zamawi
ającemu faktur VAT;
3)
§ 10 ust. 8 załącznika nr 6 do SIWZ – Umowy – w zakresie, w jakim określa, że zapłata
czynszu następować będzie z dołu w odniesieniu do miesięcznych okresów
rozliczeniowych,
na podstawie prawidłowo wystawionej faktury VAT, w terminie do 90 dni
od daty dostarczenia
jej do Centrum Usług Wspólnych – jednostki organizacyjnej
Zamawiającego (…) chyba że Wykonawca jest mikroprzedsiębiorcą, małym
Sygn. akt KIO 465/20
przedsiębiorcą lub średnim przedsiębiorcą w stosunku do którego termin zapłaty wynosi
do 60 dni od
daty dostarczenia faktury do Centrum Usług Wspólnych;
4)
§ 10 ust. 19 do Załącznika nr 6 do SIWZ – Umowy – w zakresie, w jakim Zamawiający
zastrzega sobie prawo dokonania zapłaty w terminie 90 dni od przedstawienia mu
faktury, w sytuacji gdy w wyniku weryfika
cji oświadczenia Wykonawcy stwierdzi,
że wbrew treści oświadczenia Wykonawca nie posiada statusu mikroprzedsiębiorcy,
małego przedsiębiorcy albo średniego przedsiębiorcy.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że powyższe postanowienia stanowią
naruszenie nas
tępujących przepisów:
1. Art. 7 ust. 1 pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 pzp
– przez przygotowanie postępowania
o
udzielenie zamówienia publicznego oraz opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji (a tym samym ją utrudniający),
równego traktowania wykonawców, w szczególności poprzez wprowadzenie
zróżnicowanego terminu płatności za realizuję przedmiotu umowy przez wykonawcę
w
zależności od posiadanego przez niego statusu mikro-, małego, średniego bądź
dużego przedsiębiorcy, co ma bezpośredni wpływ na kalkulację ceny oferty składanej
przez poszczególnych wykonawców w przedmiotowym postępowaniu.
2. Art. 353
1
Kodeksu cywilnego {dalej: „Kc”} w. zw. z art. 5 Kc i w zw. z art. 14 pzp oraz
w zw. z art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 8 mar
ca 2013 r. o przeciwdziałaniu nadmiernym
opóźnieniom w transakcjach handlowych {dalej: „ustawa o terminach zapłaty”) – przez
sformułowanie postanowień § 10 ust. 8 oraz ust. 19 załącznika nr 6 do SIWZ w sposób
sprzeciwiający się właściwości (naturze) stosunku prawnego, ustawie oraz zasadom
współżycia społecznego oraz przez narzucenie w projekcie umowy postanowień, które
zgodnie z ww.
ustawą powinny być wynikiem wzajemnych uzgodnień stron, a na które
Odwołujący nie wyraża zgody.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień SIWZ:
1.
W zakresie pkt III.I.7) ogłoszenia o zamówieniu, pkt 14.6. SIWZ, §10 ust. 8 załącznika nr
6 do SIWZ
– Umowy – polegającej na wprowadzenie jednolitego terminu płatności 60
dni od daty dostarczenia faktury do Centrum Usług Wspólnych dla wszystkich
wykonawców, bez względu na posiadany przez nich status mikro-, małego, średniego
czy też dużego przedsiębiorcy.
2. W zakresie
§ 10 ust. 19 załącznika nr 6 do SIWZ – Umowy – polegającej na jego
wykreśleniu.
Odwołujący następująco sprecyzował okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające
wniesienie odwołania.
Sygn. akt KIO 465/20
Według Odwołującego w sytuacji, gdy cena jest jedynym kryterium oceny ofert,
zróżnicowanie wykonawców w zakresie elementu cenotwórczego, jakim niewątpliwie jest
termin płatności, w sposób oczywisty powoduje nierówne traktowanie wykonawców.
Odwołujący zwrócił uwagę, że biorąc pod uwagę art. 7 ust. 1 ustawy o terminach
zapłaty wykonawca należący do kategorii mikro-, małego, średniego przedsiębiorcy otrzyma
odsetki
za opóźnienie w płatności w transakcjach handlowych począwszy od 61 dnia
po
zakończeniu okresu obrachunkowego, podczas gdy duży przedsiębiorca otrzyma je
dopiero począwszy od 91 dnia od zakończenia okresu obrachunkowego.
Ponadto
Odwołujący podniósł, że zróżnicowanie terminów płatności w bezpośredni
sposób przekłada się na kalkulację kosztu pieniądza w czasie, co z kolei ma bezpośredni
wpływ na kalkulację oferowanej w postępowaniu ceny, gdyż dłuższy o 30 dni termin płatności
oznacza
dla dużego przedsiębiorcy dodatkowe obciążenia z uwagi na konieczność
finansowania dłuższej luki finansowej przy realizacji kontraktu. Odnosząc się do średniego
kosztu finansowania (marża odsetkowa) wskazywanego przez Agencję Rozwoju Przemysłu
S.A. dla przedsiębiorstw działających w branżach istotnych dla rozwoju polskiej gospodarki,
w tym mających utrudniony dostęp do kapitału, do których należy zaliczyć branżę węglową,
w wysokości do 6,0 p.p., oraz stopy bazowej Wibor 3M, wynoszącej 1,71% wg stanu na
02.03.2020, koszt kredytu bankowego niezbędnego do pozyskania celem uzupełnienia luki
finansowej
w
przepływach
może
wynieść
7,71%
rocznie
(https://www.arp.pl
/uslugifinansowe/pozyczki/finansowanie-dluzne-branz-strategicznych-obarczonych-wysokim-
ryzykiem)
Odwołujący wyliczył przykładowo, że przy założeniu konieczności sfinansowania
kwoty należności 10 mln zł, w zależności od okresu oczekiwania na płatność (60 oraz 90
dni), koszt kredyt
u udzielanego na okres o 30 dni dłużej może być wyższy o 63.370 zł.
Według Odwołującego z uwagi na charakter umowy, która ma zostać zawarta
w
niniejszym postępowaniu (najem), oraz w jaki sposób przebiega fakturowanie i płatności
(faktury za poszczególne miesięczne okresy rozliczeniowe wystawiane są w okresach
miesi
ęcznych), wykonawcy będący dużymi przedsiębiorcami ponoszą taki koszt, wyliczony
w
zależności od wartości kontraktu i danej faktury miesięcznej o 30 dni dłużej dla każdej
faktury, przez okres 36 miesięcy (przewidywany okres najmu wynosi dokładnie 1080 dni).
Odwołujący dodał, że w takim samym czasie dodatkowego finansowania wymagają
kwoty podatku VAT, na
którego zapłatę przez Zamawiającego wykonawcy o statusie dużego
przedsiębiorcy oczekiwać będą o 30 dni dłużej niż pozostali przedsiębiorcy. Wyjaśnił,
że kwota VAT wymaga sfinansowania przez dużego przedsiębiorcę, gdyż termin płatności
VAT z wystawionych (a nie
zapłaconych przez kontrahenta) faktur VAT to 25 dzień kolejnego
miesiąca kalendarzowego po wystawieniu faktury VAT.
Sygn. akt KIO 465/20
Odwołujący zwrócił także uwagę na dodatkowe ryzyka operacyjne i różne ich
szacowanie w związku z przyjęciem odmiennych terminów płatności dla wykonawców, także
stanowiące przejaw braku równego traktowania wykonawców, wynikające z tego,
że wykonawcy o statusie dużego przedsiębiorcy zmuszeni są akceptować wydłużone o 30
dni ryzyko niewypłacalności Zamawiającego. Według Odwołującego ma to istotne znaczenie
dla przedm
iotowego postępowania, gdyż nie przewiduje się w nim żadnego zabezpieczenia
spłaty dla odroczonej płatności. Przy założeniu pozyskania zabezpieczenia w postaci
ubezpieczenia należności, wykonawcy o statusie dużego przedsiębiorcy zmuszeni są ująć
w
kalkulacjach kontraktu proporcjonalnie wyższą składkę związaną z dłuższym okresem
oczekiw
ania na płatność i ponoszonym dłuższym ryzykiem z tego tytułu. Odwołujący
podsumował, że ma to również ma bezpośredni wpływ na kalkulację oferowanej
w
postępowaniu ceny.
Odwołujący podniósł również, że ponieważ Zamawiający oczekuje od wykonawców
udzielenia gwarancji
jakości w całym okresie najmu, wykonawca musi utrzymywać w okresie
najmu gotowość serwisową, co wymaga posiadania odpowiedniego zapasu części
zamiennych do wynajmowanych komb
ajnów, które w pewnym zakresie Odwołujący zakupuje
u dostawców zewnętrznych posiadających status mikro-, małego lub średniego
prz
edsiębiorcy. W takiej sytuacji Odwołujący zmuszony jest do dokonywania zapłaty za
zakupione części w terminie nie dłuższym niż 60 dni od otrzymania faktury, podczas gdy
termin uzyskania zapłaty za świadczenie na rzecz Zamawiającego miałby być dłuższy o 30
dni.
Odwołujący podkreślił, że już sama ustawa o terminach zapłaty w art. 7 ust. 2 i 2a
wprowadza jako zasad
ę jednolity termin płatności wynoszący 60 dni dla wszystkich kategorii
przedsiębiorców. Różnica polega jedynie na tym, że w odniesieniu do mikro-, małych
i
średnich przedsiębiorców ustawa nie przewiduje żadnych wyjątków od 60-dniowego terminu
płatności, podczas gdy w odniesieniu do przedsiębiorców dużych wprowadza jeden wyjątek
w przypadku, gdy łącznie zostaną spełnione dwie przesłanki: 1) strony w umowie wyraźnie
ustalą inaczej, 2) ustalenie to nie jest rażąco nieuczciwe wobec wierzyciela. Skoro
ustawodawc
a wprowadza wyjątek od zasadniczej regulacji, to, po pierwsze, nie można go
interpretować rozszerzająco, a po drugie, muszą być ściśle spełnione przesłanki jego
zastosowania.
Odwołujący zarzucił, że ponieważ w niniejszym postępowaniu (jak również
w innych
aktualnie ogłaszanych postępowaniach) Zamawiający dla zastrzegł 90-dniowy
termin zapłaty bez jakichkolwiek ustaleń z wykonawcą oraz bez badania, czy taki termin nie
jest
rażąco nieuczciwy dla wykonawcy, naruszył art. 353
1
Kc w. zw. z art. 5 Kc i w zw. z art.
14 pzp i wyrażoną w niej zasadę swobody umów oraz naruszył art. 7 ust. 2 ustawy terminach
zapłaty, gdyż dłuższy niż maksymalny dopuszczalny termin został narzucony wykonawcom
Sygn. akt KIO 465/20
w
sposób niezgodny z wymaganiami prawa. Zdaniem Odwołującego postanowienie
o zastosowaniu n
a zasadzie wyjątku dłuższego 90-dniowego terminu płatności powinno być
indywidualnie ustalone przez strony umowy w drodze negocjacji, a nie narzucone przez
jedną ze stron będącą autorem wzoru umownego, na który to wzór druga strona nie ma
abso
lutnie żadnego wpływu. Z tego też względu wprowadzenie takiego terminu do wzoru
przyszłej umowy jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, gdyż zobowiązuje
wykonawcę, którego oferta będzie oceniona jako najkorzystniejsza, do akceptacji terminu,
który jest dla niego rażąco nieuczciwy i nie został z nim ustalony.
O tym, że różnicowanie terminów płatności stanowi rażącą nieuczciwość wobec
wierzyciela będącego dużym przedsiębiorców, zdaniem Odwołującego świadczy wpływ takiej
regulacji na kształtowanie oferowanej w postępowaniu ceny (o czym była mowa powyżej).
Ponadto
według Odwołującego wprowadzenie wydłużonego terminu płatności wobec
dużych przedsiębiorców nie znajduje żadnego obiektywnego uzasadnienia, uwzględniając
przedmiot postępowania i charakter umowy (najem dwóch kombajnów chodnikowych).
Odwołujący wywiódł, że każde różnicowanie wykonawców w zakresie przewidzianego
dla nich terminu płatności stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania, a przedmiot zamówienia, na którego opis składa się także termin płatności,
opisany w sposób różnicujący terminy płatności nie spełnia kryteriów ujętych w art. 29 ust. 2
ustawy pzp
. Wprowadzenie różnych terminów płatności dla różnych kategorii wykonawców
przekłada się bowiem bezpośrednio na kalkulację ceny oferowanej w danym postępowaniu,
co z
kolei zawsze powoduje, że cena zaoferowana przez dużego przedsiębiorcę musi być
z
samego założenia wyższa niż cena oferowana przez mikro, małego lub średniego
przedsiębiorcę.
Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego posiada z założenia uprzywilejowaną pozycję, gdyż ma prawo
do de facto
jednostronnego określenia warunków przyszłej umowy. Według Odwołującego
Zamawiający nie może jednak swojego prawa nadużywać w taki sposób, że, po pierwsze,
narzuca wykonawcy złożenie oświadczenia, które nie jest zgodne z prawdą, a po drugie,
wprowadza regulacje w sposób jawny naruszające uczciwa konkurencję.
Zgodnie z
regułą wyrażoną w art. 5 Kc nie można czynić ze swego prawa użytku,
który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa
lub z
zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie
jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. W ocenie Odwołującego
Zamawiający w niniejszym postępowaniu także tę regułę naruszył.
Zamawiający w odpowiedzi odwołanie z 13 marca 2020 r. wniósł o jego oddalenie,
Sygn. akt KIO 465/20
w
szczególności następująco uzasadniając swoje stanowisko.
{ad pkt 1. listy zarzutów}
Zamawiający podniósł, że nierówne traktowanie w postępowaniu w sprawie
udzielenia zamówienia publicznego w rozumieniu art. 7 ust. 1 ustawy pzp ma miejsce
wówczas, gdy wykonawcy znajdujący się w takiej samej lub podobnej sytuacji traktowani są
w odmienny sposób, tj. jeden z wykonawców czy jedna z kategorii wykonawców jest
traktowana przez z
amawiającego w sposób uprzywilejowany. Przestrzeganie zasady
równego traktowania wykonawców polega bowiem na stosowaniu jednej miary do wszystkich
wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej
ocenie wykonawców (por. wyrok KIO 2272/12, wyrok KIO 2333/12, wyrok KIO 2349/12,
wyrok KIO 2350/12).
Zamawiający stwierdził, że zasada ta nie oznacza również, że zamawiający w ramach
danego postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego nie może opisu
przedmiotu zamówienia sformułować w taki sposób, że pewne kategorie wykonawców
obowiązują inne warunki związane z realizacją zamówienia, o ile poprzez takie uregulowania
nie ulegnie zakłóceniu uczciwa konkurencja pomiędzy potencjalnymi wykonawcami
Według Zamawiającego wykonawca posiadający status dużego przedsiębiorcy (jak
Odwołujący) nie może zostać uznany za wykonawcę znajdującego się w takiej samej sytuacji
jak wykonawca, który jest przedsiębiorcą posiadającym w rozumieniu rozporządzenia Komisji
(UE) nr 651/2014 status przedsi
ębiorstwa średniego, małego czy mikroprzedsiębiorstwa,
gdyż ten pierwszy znajduje się w sytuacji, w której – z racji zakresu zasobów, którymi
dysponuje (a które determinują jego status jako dużego przedsiębiorcy), takich jak środki
finansowe, zasoby ludzkie, majątek trwały — ma możliwość wzięcia udziału w większej
liczbie postępowań przetargowych oraz zaoferowania lepszych warunków realizacji
zamówienia niż wykonawca zasobami takimi nie dysponujący, a tym samym ma większe
szanse na uzyskanie zamówienia publicznego.
Zamawiający wywiódł, że podmiot niedysponujący odpowiednio dużymi zasobami
albo w ogóle nie jest w stanie uzyskać finansowania swojej działalności w drodze kredytu lub
pożyczki, albo też uzyska takie finansowanie na warunkach dużo gorszych niż podmiot, który
dysponuje odpowiednio dużym majątkiem, który np. stanowić zabezpieczenie spłaty
zobowiązań kredytowych. Potwierdza to okoliczność, że w 2019 r. polskie banki
zasygnalizow
ały zaostrzenie kryteriów przyznawania, jak i niektórych warunków udzielania
kredytów dla małych i średnich przedsiębiorstw przy praktycznie niezmienionej polityce
kredytowej względem dużych przedsiębiorstw i przy braku istotnych zmian po stronie popytu
na
kredyt
(por.
serwisy.gazetaprawna.pl/msp/artykuly/1438018,nbp-banki-kryteria-
przyznawaniakredytow.html).
Sygn. akt KIO 465/20
Zamawiający podniósł, że obecne realia rynkowe w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia tego postępowania są takie, że poza Odwołującym praktycznie nie ma innych
podmiotów, które mogłyby ubiegać się o udzielenie im zamówienia. Ponadto według
Zamawiającego Odwołujący ma pozycję dominującą w zakresie dostaw (sprzedaży oraz
najmu)
kombajnów chodnikowych i kombajnów ścianowych, jak również w zakresie
świadczenia usług serwisowych dotyczących tego rodzaju urządzeń. W ocenie
Zamawiającego Odwołujący prowadzi taką politykę handlową, że unika dokonywania
sprzedaży tychże urządzeń, co niejako wymusza na Zamawiającym oraz innych podmiotach
działających w branży wydobywczej udzielanie zamówień na ich najem. Działania takie
eliminują z rynku mniejsze niż Odwołujący podmioty, które w związku z tym nie mają dostępu
do tych urządzeń, a tym samym nie mogą ich nabyć w celu ich zaoferowania podmiotom
takim jak Zamawiający w ramach postępowań w sprawie udzielenia zamówienia publicznego
obejmujących najem takich urządzeń. Przy czym podmioty nieposiadające takiego potencjału
jak Odwołujący nie są w stanie samodzielnie wyprodukować urządzeń omawianego rodzaju,
gdyż jest to skomplikowany i długotrwały proces, wymagający dysponowania niezbędnym
know-
how, zapleczem produkcyjnym, wykwalifikowaną kadrą oraz dostępem do środków
finansowych umożliwiających przeprowadzenie całego procesu produkcyjnego.
W tym
kontekście dla Zamawiającego znamienny jest fakt, że Odwołujący uzyskał 9
spośród 13 udzielonych przez Zamawiającego w latrach 2018-2019 zamówień na zakup lub
najem kombajnów chodnikowych oraz kombajnów ścianowych, co stanowi około 69,23%
wartości wszystkich tych zamówień i oznacza, że konkurencja jest w rzeczywistości
symboliczna, jeśli nie całkowicie wyłączona, gdyż ogranicza się do jednego lub dwóch
podmiotów posiadających status dużego przedsiębiorcy, a innych konkurencyjnych
podmiotów, nieposiadających statusu dużego przedsiębiorcy, które mogłyby zrealizować
z
amówienie, na rynku po prostu nie ma.
Według Zamawiającego z uwagi na zakres obowiązków wynikających z umowy
w
sprawie tego zamówienia to raczej wykonawca nieposiadający statusu dużego
przedsiębiorcy zmuszony byłby do finansowania przy pomocy kredytów bądź pożyczek
swojej bieżącej działalności do czasu uzyskania wynagrodzenia, nie zaś wykonawca
posiadający statusu dużego przedsiębiorcy. Zamawiający powtórzył, że o ile nawet duży
wykonawca musiałby z takiego finansowania skorzystać, o tyle mógłby je uzyskać
na w
arunkach dużo lepszych niż wykonawca nie posiadający statusu dużego przedsiębiorcy.
W opinii
Zamawiającego wprowadzenie zróżnicowanych terminów płatności
w
zależności od statusu wykonawcy nie tylko nie było jego samodzielną decyzją
o
charakterze biznesowym, ale ustawową koniecznością, dopuszczalną w świetle przepisów
polskiego prawa, gdyż właśnie ustawa o terminach zapłaty dopuszcza możliwość stosowania
Sygn. akt KIO 465/20
różnych terminów zapłaty w zależności od tego, jaki status posiada dłużnik oraz wierzyciel.
Stąd w ocenie Zamawiającego w świetle art. 7 ust. 2 i 2a ustawy o terminach zapłaty
dopuszczalne jest odmienne traktowanie kontrahentów w odniesieniu do terminu zapłaty ich
należności wyłącznie z uwagi na cechy podmiotowe kontrahenta, tj. z uwagi na jego status
w rozumieniu r
ozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014, gdyż Prawo zamówień publicznych,
choć stanowi specyficzną dziedzinę prawa, nie może funkcjonować w oderwaniu
od
przepisów i zasad funkcjonujących w polskim systemie prawnym.
{
ad pkt 2. listy zarzutów}
Zamawiający stwierdził w pierwszej kolejności, że art. 7 ust. 2 ustawy o terminach
zapłaty w żadnym razie nie stanowi, że dłuższy niż 60-dniowy termin zapłaty musi zostać
uzgodniony indywidualnie, w drodze negocjacji. Zgodnie z tym przepisem taki termin musi
zostać jedynie wyraźnie określony przez strony umowy. Gdyby wolą ustawodawcy było
wprowadzenie wymogu dokonania takiego indywidualnego uzgodnienia,
dałby temu wprost
wyraz w treści tego przepisu, jak czyni to np. art. 385
1
§ 1 Kc.
Po drugie według Zamawiającego w ramach postępowania w sprawie udzielenia
zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego ma miejsce
ustalenie treści umowy w rozumieniu art. 7 ust. 2 ustawy o terminach zapłaty, ale odbywa się
to w innym sposób, niż poprzez prowadzenie negocjacji warunków umowy. Wykonawcy mają
szereg instrumentów na spowodowanie wystąpienia takich ustaleń. Wśród nich znajduje się
możliwość zwrócenia się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji uregulowana
w art. 38 ust. 1 pzp
, czy też możliwość złożenia odwołania na postanowienia ogłoszenia
czy
samej specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz dołączanych do niej
dokumentów zamawiającego, a takim dokumentem są istotne dla stron postanowienia, które
zostaną wprowadzone do treści umowy. Dlatego nie można stwierdzić, że w postępowaniu
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego nie może dojść do ustalenia treści
umowy (por. wyrok KIO 1242/13).
N
ależy mieć tu na uwadze, że w ramach zamówień publicznych zasada swobody
umów doznaje trojakiego ograniczenia: po pierwsze, zamawiający nie może swobodnie
w
ybrać kontrahenta, po drugie, zamawiający określa zasady, na jakich umowę chce zawrzeć,
po trzecie, strony nie mogą swobodnie zmienić umowy już zawartej. Z treści art. 36 ust. 1 pkt
16 pzp
wynika dla zamawiającego nie tylko zobowiązanie do ustalenia warunków umowy już
na etapie publikacji SIWZ, ale również uprawnienie do ich ukształtowania zgodnie ze swoimi
potrzebami i wymaganiami (KIO 448/13). To zamawiaj
ący – w myśl przepisów ustawy pzp –
ma prawo tak ureg
ulować treść umowy, aby możliwe było zrealizowanie zamówienia,
określając istotne warunki przyszłej umowy w sprawie zamówienia, gdyż jest podmiotem
działającym w interesie publicznym, którego obciąża ryzyko nieosiągnięcia celu danego
Sygn. akt KIO 465/20
postępowania i ryzyko to przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem
działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy (KIO
1106/13). Fakt skorzystania przez zamawiającego z przyznanego ustawowo uprawnienia
kształtowania treści umowy nie stanowi sam w sobie o nadużyciu zasady swobody umów
i
naruszeniu zasad współżycia społecznego (KIO 412/15).
Według Zamawiającego z tego też powodu Izba w swoim orzecznictwie dotyczącym
art. 7 ustawy o t
erminach zapłaty w brzmieniu obowiązującym do 31 grudnia 2019 r. stała na
stanowisku, że argument braku ustaleń w odniesieniu do spełnienia warunku zastosowania
terminu zapłaty dłuższego niż 60 nie może być brany pod uwagę (por. wyrok KIO 1242/13),
jak
również, że wydłużenie terminu płatności nawet do 120 dni poprzez określenie takiego
terminu płatności w SIWZ nie narusza przepisów ustawy pzp, gdyż ustalenie takiego terminu
płatności następuje w postanowieniach przyszłej umowy (załącznikach do SIWZ), a przy tym
nie jest to sprzeczne ze społeczno-gospodarczym celem umowy i zasadami współżycia
społecznego oraz jest obiektywnie uzasadnione (por. wyrok KIO 1583/14).
W ocenie Zamawiającego powyższa argumentacja zachowuje aktualność również
w obecnym stanie pr
awnym, gdyż przesłanki zastosowania terminu płatności dłuższego niż
60 dni są de facto takie same, mimo nieco odmiennego ich brzmienia.
Niezależnie od powyższego bezzasadność twierdzenia Odwołującego, że termin
zapłaty wynoszący 90 dni jest rażąco nieuczciwy, według Zamawiającego wynika również ze
specyfiki prowadzonej przez
niego działalności, z którą ściśle związany jest przedmiot
zamówienia. Podstawowym zakresem działalności Zamawiającego jest sprzedaż węgla
koksowego i koksu wytworzonego z węgla koksowego. Zamawiający podał, że średni termin
płatności dla cyklu produkcyjnego produktu (t. węgla koksowego), przy sprzedaży produktu
do odbiorcy finalnego w wysyłkach morskich wynosi co najmniej 99 dni. Na cykl ten składają
się następujące etapy: a) 24 dni – okres rotacji wyrobów gotowych(węgla) w JSW SA, b)
3 dni
– dostawa węgla koksowego do koksowni (sprzedaż na bazie CPT), c) co najmniej 10
dni standardowy okres składowania węgla koksowego w koksowni, d) około 27 dni – średni
okres rotacji koksu w portach, e) 35 dni
– okres płatności akredytywy. Oznacza to, że to
90-
dniowy termin płatności odpowiada średniemu okresowi uzyskiwania przez
Za
mawiającego płatności, z których reguluje on swoje zobowiązania wobec wykonawców
m.
in. wynajmujących urządzenia służące do prowadzenia wydobycia węgla koksowego. Stąd
Zamawiający w żadnym zatem razie nie będzie korzystać na tym, że swoje zobowiązania
będzie mógł regulować wobec wykonawcy posiadającego status dużego przedsiębiorcy
dopiero po upływie 90 dni. Natomiast wysoce problematyczna będzie dla Zamawiającego
sytuacja, w której będzie on musiał regulować te należności w terminie 60-dniowym,
obligator
yjnym wobec przedsiębiorców nieposiadających statusu dużego przedsiębiorcy.
Sygn. akt KIO 465/20
Co jednak szczególnie istotne zdaniem Zamawiającego, przedmiot zamówienia
obejmuje dostawę kombajnów chodnikowych, a więc urządzeń służących do drążenia
podziemnych wyrobisk korytarzowych i komorowych, z których będzie wydobywany węgiel
kamienny. Kombajny chodnikowe, które Zamawiający zamierza wynająć przeznaczone są
dla nowo utworzonego zakładu górniczego (KWK Jastrzębie-Bzie) i służyć mają drążeniu
nowych podziemnych wyrobisk. W związku z tym, że proces wydobywczy ma charakter
złożony i czasochłonny, wymaga wpierw wydrążenia podziemnych korytarzy umożliwiających
dostanie się do złóż węgla, a następnie przygotowania ich do prowadzenia wydobycia,
Zamawiający uzyska należności z tytułu sprzedaży węgla kamiennego wydobytego dzięki
pracy u
rządzeń stanowiących przedmiot zamówienia dużo później niż po upływie tego
średnio 99-dniowego terminu, gdyż dopiero w 2021.
Zamawiający wskazał również, że w miarę swoich możliwości finansowych
na
przestrzeni ostatnich lat skracał stosowane przez siebie terminy płatności. Jeszcze
w 2018 r.
stosował 120-dniowe, natomiast w 2018 r. zaczął stosować termin 90 dni.
Co istotne
według Zamawiającego dotychczas te dłuższe niż 60 dni terminy zapłaty
były ostatecznie akceptowane przez Odwołującego, z którym zostały zawarte umowy
w
sprawie udzielenia zamówienia publicznego m.in. w ramach postępowań przetargowych
prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego na zakup lub najem kombajnów
chodnikowych lub ścianowych o nr referencyjnych: 4/P/18, 74/P/18, 2/P/19, 13/P/19,
19/P/19, 33/P/19, 56/P/19, 70/P/19.
Zamawiający wniósł o dopuszczenie na powyższą
okoliczność dowodu z 8 umów, które załączył do odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający
dodał, że Odwołujący we wskazanych wyżej postepowaniach nie zaskarżył w drodze
odwołania zapisów ogłoszenia o zamówienia oraz zapisów specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, które regulowały terminy płatności.
Dodatkowo
Zamawiający podniósł, że stosowane przez samego Odwołującego
terminy płatności w transakcjach ze swoimi kontrahentami najprawdopodobniej nie odbiegają
od kwestionowanego przez niego 90-dniow
ego terminu zapłaty. Jak wynika z analizy
sprawozdań finansowych Odwołującego oraz grupy kapitałowej, w której skład wchodzi
(Grupa Kapitałowa Famur), cykl obrotu zobowiązań u Odwołującego (sprawozdania
jednostkowe) według stanu na 30.09.2019 r. wynosił 118 dni, cykl obrotu należności: 198 dni,
zaś cykl obrotu zapasów: 66 dni. Zamawiający wniósł o dopuszczenie na powyższą
okoliczność dowodu z następujących środków dowodowych: a) skonsolidowany raport
kwartalny Grup
y FAMUR za III kwartał 2019 r., b) zestawienie danych ze sprawozdań
finansowych FAMUR S.A. oraz Grupy Kapitałowej FAMUR za 3 kwartał 2019 roku, c)
sprawozdanie Zarządu z działalności FAMUR S.A. oraz Grupy FAMUR w 2018 roku, s. 36.
Zamawiający podsumował, że w tych okolicznościach nie ma podstaw dla
Sygn. akt KIO 465/20
stwierdzenia, że stosowanie przez niego 90-dniowego terminu zapłaty w realiach tego
konkretnego postępowania jest rażąco nieuczciwe wobec Odwołującego ani że sprzeciwia
się właściwości (naturze) stosunku prawnego, który zostanie nawiązany w wyniku
rozstrz
ygnięcia tego postępowania, ustawie oraz zasadom współżycia społecznego.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp.
I
zba nie uznała za zasadny wniosku zawartego w odpowiedzi na odwołanie z 6 marca
2020 r
. o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 i 7 pzp z tego względu,
że w opinii Zamawiającego wniesienie odwołania nastąpiło po upływie 10 dni
od
opublikowania na jego stronie internetowej 21 lutego 2020 r. ogłoszenia o zamówieniu
i
specyfikacji, a w konsekwencji przekazanie kopii odwołania nastąpiło również
z przekroczeniem tego terminu.
Izba zważyła, że, po pierwsze, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 pzp odwołanie wobec
treści ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego, także wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej lub zamieszczenia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia na stronie
internetowej
– jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 pzp, a zatem nie ma znaczenia,
że Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu przed jego opublikowaniem w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej. Co więcej, a zarazem po drugie, z art. 37 ust. 2 pzp wprost
wynika, że zamawiający w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego
udostępnia specyfikację istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej od dnia
publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, których
wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 us
t. 8 pzp. Oznacza to, że Zamawiający nie może przez naruszenie tego ostatniego
przepisu, zmierzającego do zapewnienia równego dostępu do informacji o postępowaniach
dla wszystkich wykonawców, niejako skrócić jakiemukolwiek wykonawcy terminu
na
wniesienie odwołania, który rozpoczyna swój bieg od daty zamieszczenia ogłoszenia
w
obligatoryjnym publikatorze, w której to dacie, ale nie wcześniej, dodatkowo powinna
zostać udostępniona wykonawcom specyfikacja.
Z uwagi na brak
podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
Sygn. akt KIO 465/20
odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący i Zamawiający podtrzymali dotychczasowe stanowisko.
Po przeprowadzeniu rozprawy z
udziałem Stron postępowania odwoławczego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole,
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia prze
z zamawiającego przepisów ustawy.
Legitymacja
Odwołującego
jako
wykonawcy
zainteresowanego
udziałem
w
przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia i mogącego ponieść szkodę
w
związku z brzmieniem zaskarżonych postanowień specyfikacji, nie budziła wątpliwości.
Odwołanie jest zasadne.
Zamawiający w pkt III.7. ogłoszenia o zamówieniu określił, że: Zapłata czynszu
następować będzie z dołu w odniesieniu do miesięcznych okresów rozliczeniowych
na
podstawie prawidłowo wystawionej faktury VAT w terminie do 90 dni od daty dostarczenia
jej do Centrum Usług Wspólnych – jednostki organizacyjnej Zamawiającego (adres: ul. Armii
Krajowej
56,
44-
330 Jastrzębie-Zdrój, POLSKA), chyba że Wykonawca jest
mikroprzedsiębiorcą, małym przedsiębiorcą lub średnim przedsiębiorcą w stosunku
do
którego termin zapłaty wynosi 60 dni od daty dostarczenia faktur do Centrum Usług
Wspólnych.
Ponadto w pkt 14.6. SIWZ „Opis sposobu obliczenia ceny” Zamawiający zamieścił
postanowienie:
Zapłata ceny nastąpi w terminie do 90 dni od przedstawienia
Z
amawiającemu faktury VAT, chyba że wykonawca jest mikroprzedsiębiorcą, małym
przedsiębiorcą lub średnim przedsiębiorcą w stosunku do którego termin zapłaty wynosi
do
60 dni od daty dostarczenia zamawiającemu faktury VAT.
Podobne postanowienie zna
lazło się w § 10 ust. 8 załącznika nr 6 do SIWZ „Umowa”:
Zapłata czynszu następować będzie z dołu w odniesieniu do miesięcznych okresów
rozliczeniowych na podstawie prawidłowo wstawionej faktury VAT w terminie do 90 dni od
daty dostarczenia jej do Centrum
Usług Wspólnych – jednostki organizacyjnej
Zamawiającego (adres: ul. Armii Krajowej 56, 44-330 Jastrzębie-Zdrój), chyba że
Wykonawca
jest mikroprzedsiębiorcą, małym przedsiębiorcą lub średnim przedsiębiorcą
Sygn. akt KIO 465/20
w
stosunku do którego termin zapłaty wynosi do 60 dni od daty dostarczenia faktury
do
Centrum Usług Wspólnych. Treść faktury powinna wskazywać nadany przez
Zamawiającego numer umowy (numer e-RU) oraz zakład i ruch Zamawiającego, którego ona
dotyczy (JSW S.A. KWK Jastrzębie-Bzie, ul. Górnicza l, 44-330 Jastrzębie-Zdrój).
Z kolei w § 3 ust. 19 umowy brzmi: Zamawiający zastrzega sobie uprawnienie
do
weryfikacji oświadczenia Wykonawcy zawartego w poprzednim ustępie w trakcie realizacji
umowy. W przypadku stwierdzenia, że wbrew treści oświadczenia Wykonawcy nie posiada
statusu mikroprzedsiębiorcy, małego przedsiębiorcy albo średniego przedsiębiorcy,
Zamawiający uprawniony będzie do dokonania zapłaty w terminie 90 dni od przedstawienia
mu faktury, a Wykonawca zobowiązany będzie do wystawienia faktury korygującej,
u
względniającej zmianę terminu zapłaty.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 p
zp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Z kolei art. 29 ust. 2 p
zp stanowi, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób,
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Od 1 stycznia 2020 r. art. 7 ustawy
o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom
w transakcjach handlowych z dnia 8 marca 2013 r. (tj. Dz.U. z 2019 r. poz. 118 ze zm.) {dalej:
„ustawa o terminach zapłaty”} otrzymał następujące brzmienie {nowe przepisy w ustępach
oznaczonych 2a, 3a, 3b}:
1. W transakcjach handlowych
– z wyłączeniem transakcji, w których dłużnikiem jest
podmiot publiczny
– wierzycielowi, bez wezwania, przysługują odsetki ustawowe
za
opóźnienie w transakcjach handlowych, chyba że strony uzgodniły wyższe odsetki,
za
okres od dnia wymagalności świadczenia pieniężnego do dnia zapłaty, jeżeli są spełnione
łącznie następujące warunki: 1) wierzyciel spełnił swoje świadczenie; 2) wierzyciel nie
otrzymał zapłaty w terminie określonym w umowie.
2. Termin zapłaty określony w umowie nie może przekraczać 60 dni, liczonych
od
dnia doręczenia dłużnikowi faktury lub rachunku, potwierdzających dostawę towaru
lub
wykonanie usługi, chyba że strony w umowie wyraźnie ustalą inaczej i pod warunkiem
że ustalenie to nie jest rażąco nieuczciwe wobec wierzyciela.
2a.
Termin zapłaty określony w umowie nie może przekraczać 60 dni, liczonych
od
dnia doręczenia dłużnikowi faktury lub rachunku, potwierdzających dostawę towaru
lub
wykonanie usługi, jeżeli dłużnikiem zobowiązanym do zapłaty za towary lub usługi jest
duży przedsiębiorca, a wierzycielem jest mikroprzedsiębiorca, mały przedsiębiorca albo
średni przedsiębiorca. W przypadku gdy strony ustalą harmonogram spełnienia świadczenia
Sygn. akt KIO 465/20
pieniężnego w częściach, termin ten stosuje się do zapłaty każdej części świadczenia
pieniężnego.
3. Jeżeli ustalony w umowie termin zapłaty jest dłuższy niż 60 dni, liczonych od dnia
doręczenia dłużnikowi faktury lub rachunku, potwierdzających dostawę towaru lub wykonanie
usługi, a nie jest spełniony warunek, o którym mowa w ust. 2, wierzycielowi, który spełnił
swoje świadczenie, po upływie 60 dni przysługują odsetki, o których mowa w ust. 1.
3a.
Wierzyciel może odstąpić od umowy albo wypowiedzieć umowę, jeżeli termin
zapłaty określony w umowie przekracza 120 dni, liczonych od dnia doręczenia dłużnikowi
faktury lub rachunku, potwi
erdzających dostawę towaru lub wykonanie usługi, i został
ustalony z naruszeniem przepisu ust. 2.
3b.
Jeżeli wierzyciel wypowiedział umowę na podstawie ust. 3a, świadczenia
pieniężne przysługujące mu od dłużnika z tytułu już dostarczonych towarów lub wykonanych
usług stają się wymagalne w terminie 7 dni od dnia wypowiedzenia umowy. Jeżeli wierzyciel
nie otrzyma świadczenia pieniężnego w tym terminie, przysługują mu odsetki, o których
mowa w ust. 1.
4. W przypadku gdy nie jest możliwe ustalenie daty otrzymania faktury lub rachunku
potwierdzającego dostawę towaru lub wykonanie usługi albo gdy faktura lub rachunek
zostały doręczone przed dostawą towaru lub wykonaniem usługi, termin zapłaty, o którym
mowa w ust. 2, jest liczony od dnia otrzymania przez dłużnika towaru lub usługi.
W rozpoznawanej sprawie istota sporu pomiędzy Stronami sprowadzała się
do
kwestii, czy zaskarżone przez Odwołującego postanowienia specyfikacji, w których
Zamawiający wprowadził zróżnicowanie terminu płatności w zależności od tego, czy dany
wykonawca posiada status
mikroprzedsiębiorcy, małego lub średniego przedsiębiorcy {dalej
również w skrócie: „MŚP”} w rozumieniu załącznika I do rozporządzenia Komisji (UE) nr
651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne
z
rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i art. 108 Traktatu (Dz. Urz. UE L 187/1 z
26.06.2014 ze zm.),
czy też nie. I tak Zamawiający wprowadził terminy płatności
comiesięcznego czynszu od daty przedstawienia faktury wynoszące: dla wykonawców
z
aliczanych do MŚP – 60 dni, a dla pozostałych wykonawców, czyli posiadających status
tzw.
dużego przedsiębiorcy – 90 dni.
W
przekonaniu składu orzekającego Izby w przypadku zamówień publicznych
objętych ustawą Prawo zamówień publicznych interpretacja art. 7 ust. 2 i 2a ustawy
o
terminach zapłaty nie może abstrahować od art. 7 ust. 1 ustawy pzp, który nakazuje
zamawiającemu przygotowanie i przeprowadzenie postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W
pierwszej kolejności zauważyć należy, że w świetle prounijnej wykładni art. 7 ust. 2
Sygn. akt KIO 465/20
i 2a ustawy o terminach zapłaty tzn. biorąc pod uwagę art. 3 ust. 5 dyrektywy Parlamentu
Europejskiego i Rady 2011/7/UE z dnia 16 lutego 2011 r. w sprawie zwalczania opóźnień
w
płatnościach w transakcjach handlowych (Dz. Urz. UE L 48/1 z 23.02.2011 ze zm.),
z
którego wynika, że państwa członkowskie powinny zapewnić, aby termin płatności
określony w umowie nie przekraczał 60 dni, a odstępstwo od tej reguły może nastąpić wtedy,
gdy w umowie wyraźnie postanowiono inaczej, a ponadto wydłużenie terminu zapłaty nie jest
rażąco nieuczciwe wobec wierzyciela – zasadą jest maksymalnie 60-dniowy termin zapłaty,
a
dłuższy termin ma charakter wyjątku, wymagającego spełnienia dodatkowych przesłanek,
które nie powinny być w związku z tym interpretowane rozszerzająco.
Po drugie, wbrew odmiennemu stanowisku Zamawiającego, w przekonaniu składu
orzekającego Izby utrwalone w doktrynie i orzecznictwie zamówień publicznych rozumienie
zasady równego traktowania wykonawców z art. 7 ust. 1 ustawy pzp jako zakazu
odmiennego traktowania wykonawców znajdujących się w analogicznej sytuacji nie odnosi
się do ich statusu jako MŚP czy dużego przedsiębiorcy. Innymi słowy zasada równego
traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego nie
dozwala na odmienne traktowanie wykonawców w zależności od skali prowadzonej przez
nich działalności gospodarczej. Wypracowane w doktrynie i orzecznictwie rozumienie zasady
równego traktowania wykonawców odnosi się do sytuacji wykonawców z punktu widzenia
czynności podejmowanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia przez zamawiającego,
który nie powinien przeprowadzać takich samych czynności odmiennie w stosunku
do
różnych wykonawców ubiegających się o udzielenie tego samego zamówienia
publicznego.
Tymczasem wprowadzenie zróżnicowanego terminu zapłaty za należyte wykonanie
tego samego świadczenia w zależności od statusu wykonawcy jako MŚP albo dużego
przedsiębiorcy oznacza odmienne traktowanie wykonawców, którzy w taki sam sposób
wykonują przedmiot zamówienia. W przekonaniu składu orzekającego Izby jest to takie samo
naruszenie zasady równego traktowania wykonawców z art. 7 ust. 1 pzp, jak wprowadzanie
odmiennych warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej
lub
finansowej albo zdolności technicznej lub zawodowej. Nie ma przecież wątpliwości,
że warunki te dla wszystkich wykonawców, niezależnie od ich statusu jako MŚP albo dużych
przedsiębiorców, muszą być takie same.
Konkretnie n
ierówne traktowanie wykonawców przez Zamawiającego przejawia się
w
szczególności w zróżnicowaniu terminu możliwości występowania o odsetki przez
wykonawców ubiegających się o udzielenie tego zamówienia w zależności od ich statusu
jako M
ŚP albo dużych przedsiębiorców. Według zaskarżonych postanowień SIWZ
wykonawca należący do kategorii MŚP znajdzie się w pozycji uprzywilejowanej względem
Sygn. akt KIO 465/20
dużego przedsiębiorcy, gdyż zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy o terminach zapłaty będzie mógł
otrzymać odsetki w transakcjach handlowych począwszy od dnia 61 po spełnieniu
świadczenia, podczas gdy duży przedsiębiorca otrzyma je dopiero począwszy od 91 dnia
od
spełnienia takiego samego świadczenia.
Wprowadzone przez Zamawiającego postanowienia dotyczące terminu płatności
narusz
ają także wyrażoną w art. 7 ust. 1 pzp zasadę prowadzenia postępowania w sposób
zapewniający uczciwą konkurencję pomiędzy wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie
zamówienia publicznego, która dodatkowo w art. 29 ust. 2 pzp została sprecyzowana jako
zakaz
dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję. Izba podziela stanowisko, że termin płatności stanowi istotny element związany
z realizacją przedmiotu zamówienia, który niewątpliwie ma wpływ na ukształtowanie ceny
oferty, a w
tym postępowaniu stanowi ona jedyne kryterium oceny ofert. Dłuższy o 30 dni
termin płatności oznacza dla wykonawcy mającego status dużego przedsiębiorcy
konieczność poniesienia dodatkowych kosztów finansowania realizacji kontraktu, który
p
owinien być przez niego uwzględniony przy kalkulacji ceny oferty. Konkretne wyliczenia
w
tym zakresie zostały przedstawione adekwatnie w odwołaniu.
Nie bez znaczenia jest również dodatkowe ryzyko operacyjne i różne jego
szacowanie w związku z przyjęciem odmiennych terminów płatności dla wykonawców
w
zależności od ich wielkości, a także mając na względzie złą sytuację finansową
Zamawiającego. Wydłużony o 60 dni termin płatności dla dużego przedsiębiorcy względem
MŚP powoduje powstanie po jego stronie dodatkowych kosztów na tym polu.
Za przekonywa
jącą i wiarygodną Izba uznała również argumentację Odwołującego, wspartą
dowodami z przykładowych ankiet, który wyjaśniał, że część jego dostawców nie jest dużymi
przedsiębiorcami i dlatego też obecnie zobowiązany jest dokonywać zapłaty na ich rzecz
w
krótszym okresie niż 90 dni. Izba wskazuje, iż ma jedynie pośrednie znaczenie procentowy
udział tego rodzaju dostawców w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia.
Biorąc pod uwagę zaprezentowaną argumentację Izba stwierdziła, że przedstawione
uwarunkowania mają bezpośredni wpływ na ukształtowanie przez wykonawców ceny, która
stanowi jedno z kryteriów oceny ofert. W kontekście powyższego Izba doszła
do
przekonania, że powyższe postanowienia SIWZ stanowią naruszenie art. 7 ust. 1 w zw.
z art. 29 ust. 2 pzp.
Niezależnie od powyższego w rozpoznawanej sprawie Izba stwierdziła, że nie można
mówić o jakimkolwiek ustaleniu postanowień umowy w zakresie terminu płatności pomiędzy
stronami, gdyż już sam charakter prowadzonego postępowania determinuje,
że postanowienia te zostały przez Zamawiającego z góry narzucone wykonawcom ustaloną
przez niego
treścią SIWZ. O ile Zamawiający jest uprawniony do określania w umowie
Sygn. akt KIO 465/20
swoich wymagań w treści specyfikacji, o tyle art. 7 ust. 2 o terminach zapłaty, rozpatrywany
w kontekście powyżej przywołanych zasad wynikających z art. 7 ust. 1 pzp, wprost
wskazuje, że możliwość skorzystania z dobrodziejstwa wydłużenia terminu płatności wymaga
ustalenia powyżej kwestii pomiędzy stronami. Nie sposób uznać, że w niniejszej sprawie
mamy do czynienia z ustaleniem
terminu płatności pomiędzy stronami, skoro powyższa
kwestia była jedynie jednostronnie zakomunikowana wykonawcom w specyfikacji. Wobec
tego
nie ma dla sprawy już znaczenia, czy zaskarżone postanowienia specyfikacji,
wydłużające termin zapłaty dla dużego przedsiębiorcy, może być dla niego jako wierzyciela
rażąco nieuczciwe.
Izba uznała za nietrafną argumentację Zamawiającego, który w toku rozprawy
wskazywał, że w ramach niniejszego postępowania umowa zostanie podpisana z dużym
przedsiębiorcą i właśnie taki podmiot będzie realizował zamówienie. Izba wskazuje, że na
tym etapie
nie można wykluczyć, że zwycięskim wykonawcą nie będzie duży przedsiębiorca,
a właśnie mały czy też średni przedsiębiorca, skoro postanowienia SIWZ nie mogą i nie
wykluczają udziału tego rodzaju wykonawcy. W takiej sytuacji Zamawiający powinien tak
skonstruować postanowienia SIWZ, aby zapewniały uczciwą konkurencję pomiędzy
wykonawcami i równe ich traktowanie wykonawców, czego zdaniem Izby w tym
postępowaniu Zamawiający nie zapewnił.
Odnosząc się z kolei do argumentacji zasadzającej się na wyjątkowej sytuacji
Zamawiającego, polegającej na jego złej kondycji finansowej, niekorzystnego dla niego
rynku wykonawców w zakresie tego przedmiotu zamówienia, długotrwałości dochodzenia
do
uzyskiwania wynagrodzenia za wydobywany węgiel, Izba wskazuje, że powyższe kwestie
nie mogą stanowić uzasadnienia do konstruowania postanowień SIWZ naruszających
podstawowe zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie
ma również znaczenia dla tej sprawy, czy w poprzednim stanie prawnym Odwołujący
akceptował wydłużenie terminu płatności do 90 czy 120 dni
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych mogło mieć istotny wpływ
na
wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego –
działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1.
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
oraz § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r. poz.
972). W
pierwszej kolejności zaliczono do tych kosztów uiszczony przez Odwołującego wpis
Sygn. akt KIO 465/20
– zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia, a następnie obciążono Zamawiającego tymi kosztami,
na które oprócz kosztów wpis uiszczonego przez Odwołującego złożyły się również jego
uzasadnione koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie rachunku
złożonego do zamknięcia rozprawy.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 446/20 z dnia 2020-03-27
- Sygn. akt KIO 462/20 z dnia 2020-03-25
- Sygn. akt KIO 445/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 441/20 z dnia 2020-03-13
- Sygn. akt KIO 433/20, KIO 435/20 z dnia 2020-03-13
